序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇簡述稅法的基本原則范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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關鍵詞：C2C電子商務；稅收征管；稅務登記

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：16723198（2013）23015103

隨著社會的高速發展，人們對于電子商務的概念已經不再陌生。據中國電子商務研究中心《2012年度中國網絡零售市場數據監測報告》監測數據顯示，截止2012年12月，中國網絡零售市場交易規模達13205億元，同比增長647%，預計在2013年有望達到18155億。同時，中國網絡零售市場交易規模占到社會消費品零售總額的6.3%，而這個比例數據在2011年僅為4.4%。這也或許意味著電商改變零售業格局的開始。這一比例還將保持擴大態勢，到2013年達到7.4%。人們不得不驚呼電子商務的時代已經悄然來臨。

而在各種電子商務的模式中，普通人參與得最多，也是最熟悉的的莫過于C2C（Consumer to Consumer）電子商務模式。C2C模式是網絡公司順應電子商務發展的規律而創建的個人與個人之間的網上交易市場，即個人賣家通過電腦上傳產品到網上市場，買家通過電腦進入網上市場，了解產品，從而購買的網上交易市場，如淘寶網、易趣網等。從C2C市場來看，淘寶集市地位依舊穩固，截至到2012年12月淘寶占全部的96.4%，拍拍網占3.4%，易趣網占0.2%。

淘寶C2C電子商務這一新興行業有其自身獨特的優勢，它高度結合信息流，資金流和物流，大大提高了貿易效率，使所有參與者的交易成本降低增益提高。然而在虛擬的互聯網空間運行的電子商務，個人網上交易活動在白熱化的發展趨勢之下，由于相關法律規范的缺位，一些違法問題也日益突出。有些網絡商店利用法律漏洞來規避法律的適用，從事著銷售假冒偽劣商品、價格欺詐、偷稅漏稅等違法活動，侵害著消費者和國家的合法權利。

1我國存在對C2C電子商務監管征稅的必要性

1.1保障國家稅收，實現稅收公平

稅收是實現國家職能的物質基礎，是國家財政收入的主要來源。從上述的相關數據可以看到C2C電子商務發展速度之快，發展規模之大。盡管目前國內C2C電子商務發展水平與國外相比還不高，如果實行征稅帶來的收益也不能和實體經營帶來的稅收相提并論，但從國內發展的趨勢來看，越來越多的人通過C2C電子商務進行買賣，可以預見在不久的將來，C2C電子商務會創造比現在更多的利潤，如果繼續對C2C電子商務免稅將會導致稅款的巨大流失，也不利于C2C電子商務的健康持續發展。對其征稅可以說是勢在必行。

同時，稅收公平是稅負基于納稅人的稅負能力和經濟水平在各個納稅人之間的合理分配，不同稅負能力的人繳納不同金額和種類的稅，同樣模式的賣家之間，納稅義務應該公平分配，他們的地位也是平等的，只是一個存在虛擬網絡之上，一個是實體。因此，交易方式的不同不能破壞稅收公平。

1.2維護網絡交易的秩序

不規范的網店經營情況如果長此以往，可能會給我國C2C電子商務的健康持續發展埋下隱患，通過對C2C電子商務征稅，可以加強對網店的監督管理，可以讓那些想通過C2C電子商務交易平臺從事違法活動的苗頭及時得到扼制，達到防患于未然、未雨綢繆的目的。對于個人網上交易的消費者而言，有據可查的規范化的網上經營活動也可以更好地保障網上消費者的合法權益。

1.3保護我國稅收管轄權

基于C2C電子商務的跨國性，境外賣家可以通過C2C電子商務平臺直接和買家聯系，發送貨物的形式將會影響到稅款的征收，賣家出于節約成本，會選擇對自己有利的避稅方式，比如境外賣家是以營利目的攜帶貨物入境，但一次攜帶貨物沒有超過限定金額，按照關稅的法律規定是不用繳納關稅的，這是境外賣家利用我國關稅法律規定的漏洞進行營利的方式，給我國關稅的征收造成了一定的困難。

技術服務費涉及到知識產權，歷來是導致收入來源征稅權之爭的源頭。在傳統交易中，含有知識產權內容的商業秘密、專利等特殊商品會以紙張為載體，但如果將有形實物載體上記錄的知識產權內容轉化為數字形式，并通過C2C電子商務交易進行在線交易，不僅規避了關稅，更會對我國依賴于知識產權經營的民族產業造成負面的影響。因此對C2C電子商務征稅可以保護我國稅收管轄權，無論是從挽回關稅損失的角度出發，還是從保護產業知識產權的角度出發，都是非常必要的。

2C2C征稅政策出臺的障礙

一個如此必要的政策卻遲遲未出臺，其中必有其障礙所在。下文將從三個方面闡述C2C征稅政策的障礙。

2.1對C2C行業負面影響

C2C征稅政策對C2C電商的負面影響是相當顯著的，這也是美國長期不對電商征稅的最主要原因。電商的最大優勢就在于其價格低廉，這也決定了其薄利多銷的經營策略，若對C2C電商征稅，其低價策略將很難維持，甚至可能出現大面積倒閉。

舉個例子，一家年銷售收入100萬元的C2C電商，其利潤按10萬元算（比較成功的電商），如果交稅，要交增值稅、教育費附加、城建稅及企業所得稅等，共約8，866萬元，凈利潤僅約1萬。也就是說，征稅后的較為成功的C2C電商其銷售凈利率僅為1%，這大大低于傳統商貿的銷售凈利率。

2.2對稅法原則的沖擊

所謂稅法的基本原則，是指一國調整稅收關系的基本規律的抽象和概括，是貫穿稅法的立法、執法、司法和守法全過程的具有普遍性指導意義的法律準則。

C2C征稅政策將對稅收公平原則、稅收法定原則、稅收中性原則以及稅收效率原則造成沖擊。其中，最嚴重的沖擊來自稅收公平原則。鑒于此方面內容前人已有詳細論述，本文僅就稅收公平原則做進一步探討。

稅收公平原則是指國家征稅應該使各納稅人的稅負與其負擔能力相適應，并使各個納稅義務人之間的負擔水平保持均衡。

若不對C2C電商征稅，電商便可能成為一個優良的合理避稅港，這種電商主體與傳統商主體之間的不公平將嚴重影響稅收公平原則的實現。

若對C2C電商施以與傳統商主體同樣的征稅政策，也將造成稅收公平原則的無法實現。因為C2C電商往往以薄利多銷的經營方式存在，若施以與傳統商主體同樣征稅政策將導致其喪失成本優勢，是不公平的。

如前文所舉例子，一家較為成功的C2C電商，一年100萬元的銷售額只能換來1萬元左右的凈利潤。而一家較為成功的傳統商主體，一年100萬元的銷售額，約能獲得8萬元凈利潤。這是整整8倍的差距，顯然會造成不公。

因此，如何制定C2C征稅政策將是稅收公平原則能否實現的關鍵。

2.3稅收征管困難

電子商務也給稅收征管法帶來了沖擊，這也是C2C電商征稅政策所面臨的最大技術性問題。電子商務無形、無紙、無址、無界的特性給稅務登記、稅務征收以及稅務稽查都帶來了非常大的困難。

2.3.1稅務登記上的困難

稅務登記是稅務機關對納稅人實施管理、了解掌握稅源情況的基本手段，它對于稅務機關和納稅人雙方來說，既是征稅關系產生的基礎，又是法律關系成立的依據和證明。然而在電子商務中，其“無址化”的特性使得任何個人只要擁有一臺可以上網的電腦，“網上商店”并沒有固定的經營場所，不需要事先經過工商部門的批準，就可以從事交易。擁有無限的經營空間網站的經營者還可使用匿名，從而使工商部門、稅務機關難以對其進行控管。

2.3.2稅務征收上的困難

我國《稅收征管法》規定，納稅人、扣繳義務人要按照有關法律、行政法規和國務院財政、稅務主管部門的規定設置賬薄，根據合法、有效憑證記賬，進行核算。但是在C2C電子商務交易過程中，合同、發票、賬簿等均可以電子數據的形式存在，而且出于種種考慮許多C2C電子商務經營者根本就沒有設置傳統意義上的書面賬薄，這樣就使稅收管理失去了最直接的紙質憑證——“無紙化”。

2.3.3稅務稽查上的困難

稅務機關要進行有效的征管稽查，就必須掌握大量的有關納稅人應稅事實的信息和準確的證據，作為稅務機關判斷納稅人申報數據準確性的依據。

對于設立了電子賬簿的C2C經營者，由于電子商務實行的是無紙化操作，無形化交易，各種銷售依據都是以電子形式存在，電子記錄可以被輕易地修改且不留任何痕跡。加之，C2C電子商務經營者所采用的一些保密措施也將增加稅務機關掌握納稅人交易內容及財務信息的難度。譬如，為網絡安全所采取的安全防火墻措施，以及超級密碼和用戶密碼的雙重保護，相應限制了稅務機關即時獲取有關賬簿、憑證，監控其納稅行為的能力，為篡改、刪減電子賬簿、憑證上的記錄，偷逃稅款贏得了時間。

而對未設立電子賬簿的單位或個人，按照現行稅收征管法的規定本應采取核定征收的方式進行管征。依征管操作實務，稅務機關可通過觀察納稅人的從業人數、生產設備、所采用的原材料、產制的應稅產品以及日常費用等指標，進行查實核定應納稅額。但網絡商店的經營者從事商務活動所依托的C2C電子商務網站不能提供此觀察指標，加之電子記錄所提供的信息又不具有可靠性，使核定征收稅款的方式失去了原有適用的基礎。

3完善淘寶C2C電子商務稅收的對策

3.1明確C2C電子商務稅收征管的基本原則

3.1.1稅收獨立性原則

堅持稅收獨立是基本前提。在全球電子商務高速發展的今天，各國對電子商務是否征稅、如何征稅都有不同的態度。固然美國、歐盟等國家或地區的先進經驗可以借鑒，但是更應該從本國國情出發，切實維護本國的利益，遵循國家優先的原則。在上世紀末亞洲金融危機中，韓國、印度尼西亞等國的深刻教訓值得我們好好反思。稅收調控對于穩定國內市場、免遭國際市場的震蕩有著很重要的作用。尤其在當下，商品的交換和勞務的轉移搭上互聯網這一座高速大橋，使其流動性變得更快，對傳統的征稅體系造成不小的沖擊。而稅收又是國家財政收入的重要的組成部分，對于發展中國家或者財政收入對稅收的依賴度較高的國家，C2C不征稅的話，會削弱一國的財政能力。所以，我國在發展電子商務的同時，要積極地探索與之配套的征稅體系，維護本國的及利益。

3.1.2稅收中性原則

堅持稅收中性是核心根本。C2C是一個伴隨互聯網而產生的新興交易模式。對于這種交易模式，國家產業政策應該予以扶持，減免稅費就是一種國家對于相關產業的支持。采取這種做法的國家，典型的如美國，直言其目的就是為了取得并鞏固在電子商務的領導地位。堅持稅收中性原則，就是為了在國家產業支持與國家財稅收入之間找到一個平衡點，平衡國家利益與個人利益。美國著名法理學家博登海默曾說：“法律的作用之一就是調整及調和種種相互沖突的利益?！北苊舛愂諏洕呐で辜{稅人的經營決策取決于市場，而不是取決于對稅收因素的考慮，并使稅法的實施不應對電子商務的發展有延緩或阻礙作用。需要注意的是：絕對的中性在實踐中是很難達到，大多數情況只能是相對地中性。

3.1.3以現行稅制為基礎的原則

堅持現行稅制是基本方法。普林斯頓大學教授羅森曾說：“網絡經濟的發展并不一定要對現有的財政稅收政策做根本性改革，而是盡可能讓網絡經濟適應已有的財政稅收政策”。前幾年，有學者建議針對電子商務征收“比特稅”，以數據流量作為納稅依據。開征這種新稅，雖然有新意，但不能解決重復征稅問題，并不實用。比較妥當的方法是在現行稅收制度下進行必要的改革，作出相應的修改以應付C2C電子商務的征稅挑戰，該征增值稅的征增值稅，該征個人所得稅的征個人所得稅。

除了上述三大原則之外，財政收入和稅收優惠相協調原則，公平優先和兼顧效率原則，整體性和前瞻性原則等對C2C電子商務稅收征管同樣具有指導作用，在此不再贅述。

3.2完善C2C電子商務稅收征管制度

3.2.1明確稅源管理權限

C2C電子商務稅收管理不僅僅是稅收管轄權的問題，而且還包括這部分稅收收入如何在整個國家財政支出中轉移的問題。

從現行的稅源管理框架來看，分為三種方式：（1）歸中央統一管理；（2）中央與地方共同管理；（3）歸地方分別管理。如果讓中央管理，最大的好處是有效解決了地域性難題，集中管理，高效便民。但其弱點是擴大了中央與地方之間財政收入差距，影響了地方政府財權、事權的均衡性。在這種模式下，就必須配套建設完善的預算制度和財政支付轉移制度，從根本上去解決中央與地方之間、地方與地方之間的財政矛盾關系。

如果將這部分稅收列入中央與地方共享稅收收入，在管理上一般由網絡交易平臺所在地的稅務機關負責電子商務稅收的管理。這樣的話，就會存在地域性困境。需高度依賴于國家金稅工程的建設成果，目前我國金稅工程正處于三期工程建設，全面推開尚需一定的時日。

如果在第三方式下，這部分稅收將完全劃歸地方，它會導致地方與地方之間財政收入的不平衡，東中西部的財政收益進一步拉大。而且地方地府極有可能在財政利益的驅動下，大搞網絡交易平臺，如同設立開發區一樣，爭搶資源，盲目投資，浪費納稅人的錢。

故筆者建議，這部分的稅收由中央來征收，根據各個地區財政收入具體實情合理進行財政轉移支付，平衡各個地方政府的財權、事權之間的矛盾。

3.2.2推廣電子發票憑據

征收不同的稅，需要納稅人提供相應的應稅憑據。在C2C的電子商務中，雖然網絡交易平臺會記錄交易信息，但是對于這種交易信息的真實合法性，稅務部門有必要進行考慮。比如說在淘寶上，買賣雙方可以通過支付寶進行借款活動，顯然這種情形不可能去征稅。不能因為支付寶的數據發生了變更，就證明其是一種交易行為。況且這些交易不一定是用支付寶里的現金進行支付，有的買家可能用積分，紅包等其它電子貨幣作為交易媒介物。

對此，理論界的主要解決思路是通過電子發票來記錄真實的電子商務交易的主要內容。如在法國，為了適應電子商務的發展，保障對電子商務實施有效的稅務管理，法國通過立法形成了一套獨特的電子發票制度。該制度規定電子發票的制作、開具必須經過認證中心認證，以確實雙方交易行為真實性和不可逃避性。而在我國，2013年2月25日，時任國家稅務總局局長簽署國家稅務總局第30號令，公布《網絡發票管理辦法》，自2013年4月1日起施行?？上У氖嵌悇湛偩终鞴芎涂萍及l展司負責人就《網絡發票管理辦法》的有關內容接受了記者的采訪，明確表明《網絡發票管理辦法》不是針對電子商務征稅。

但根據《網絡發票管理辦法》第三條規定網絡發票是指符合國家稅務總局統一標準并通過國家稅務總局及省、自治區、直轄市國家稅務局、地方稅務局公布的網絡發票管理系統開具的發票。很明顯，網絡發票覆蓋C2C電子商務的這種應稅行為?？梢哉f國家積極推廣使用網絡發票管理系統開具的發票，客觀上為電子商務征稅鋪路。

3.2.3完善稅款征收方式

目前稅務機關主要采取征收方式有查賬征收、查定征收、查驗征收、定期定額征收、代扣代繳和代收代繳、委托代征等。但在C2C網絡交易平臺上，由于征管法律關系雙方的隱匿性，需要第三方平臺的協助才完成交易。所以從實踐操作層面上，最好的辦法就與第三方支付的協作，從而掌握納稅人的資金流信息。在淘寶C2C交易中，稅務機關可以通過與支付寶合作，認定哪些是真實交易，具體應納稅數額是多少。

通過與支付寶合作，可以解決電子商務征稅的執法難題，比如稅務文書送達問題，可以將稅務文書直接送到支付寶，納稅人通過個人密碼登陸網站及時瀏覽該文書內容。當納稅人不及時納稅時，可以與支付寶合作，直接凍結電子商務納稅人網絡支付賬戶，甚至可以將稅款直接從凍結賬戶劃撥到稅務機關賬戶。

3.2.4細化電子商務稅務登記管理

根據我國《稅收征收管理法》，企業，企業在外地設立的分支機構和從事生產、經營的場所，個體工商戶和從事生產、經營的事業單位，自領取營業執照之日起30日內，持有關證件，向稅務機關申報辦理登記。很明顯，C2C中淘寶賣家屬于《稅收征收管理法》的調整范圍之內?，F階段，應當須要增加對辦理稅務登記要求力度。對于符合應納稅主體資格的淘寶賣家，應當及時辦理稅務登記，否則不能在網絡交易平臺上從事交易活動。對于C2C淘寶賣家的稅種登記應當靈活處理，筆者建議，可以根據C2C淘寶賣家的信用等級即皇冠等級去設定相應的征收率。一般而言，淘寶賣家的皇冠等級越高，所適用的征收率也相應的越高，體現了稅收政策對C2C中小淘寶型賣家的支持。

參考文獻

[1]徐孟洲，徐陽光.稅法[M].北京：中國人民大學出版社，2012.

[2]劉劍文.重塑半壁財產法：財稅法的新思維[M].北京：法律出版社，2009.

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    關鍵詞：工程承包 締約過失 工程成本 過錯賠償

    一、法釋[2004]14號司法解釋第二條質疑

    建設工程質量合格但施工合同無效或者被撤銷后工程價款如何確定，一直是司法實踐中頗有爭議的問題。對此，司法實踐中主要有四種處理方式：一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價款；[1]二是參照合同約定結算工程價款；[2]三是按實際完成的工程量套用國家定額標準計算工程直接費； [3]四是套用工程定額扣除計劃利潤。[4]

    2004年10月25日最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱法釋[2004]14號司法解釋）第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”這一規定，解決了施工合同無效時工程價款的確定問題。

    法釋[2004]14號司法解釋在確立“工程質量標準也可以高于合同的效力”[5]這一原則方面具有開創精神和積極意義。但是，該“解釋”第二條規定施工合同無效但工程質量合格一概參照合同約定確定工程價款，在法理和實踐層面存在許多問題，值得商榷。

    （一）從法理層面看，法釋[2004]14號司法解釋第二條有悖法律精神

    1、合同無效與價款約定

    《中華人民共和國合同法》第五十六條規定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。”也就是說，一旦施工合同無效，其工程價款的約定就歸于無效。“所謂無效就是說不能按照行為人意思表示的內容發生民事法律效果，但并不是不產生任何法律后果，它還要產生一定的無效法律后果。這種法律后果不是當事人意思表示所追求的，而是由法律規定的?！盵6]“無效是指法律行為當然、自始、確定不發生的效力?！盵7]據此，法釋[2004]14號司法解釋第二條規定工程施工合同無效參照合同約定結算工程價款并不符合法律規定。

    2、合同無效與工程成本

    《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。”建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復至簽約前的狀態，而只能按照折價補償的方式處理。[8]據此，施工合同無效，發包人折價補償承包人財產的，應當是承包人“將勞動和建筑材料物化在建筑產品”的價值，即工程的施工成本。工程發、承包雙方當事人在合同中約定的工程價款不可能就是工程成本。因此，法釋[2004]14號司法解釋第二條規定施工合同無效參照合同約定結算工程價款也不符合合同法規定的返還財產或者折價補償的處理原則。

    3、合同無效與過錯賠償

    《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，……有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！备鶕@一規定，對施工合同無效負有過錯的當事人，應賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，依各自過錯大小相抵后賠償對方損失。法釋[2004]14號司法解釋不考慮無效施工合同當事人的過錯及合同當事人的損失，規定一概參照合同約定支付工程價款，也有違合同無效須依過錯承擔賠償責任的法定原則。

    （二）從實踐層面看，法釋[2004]14號司法解釋第二條無法科學、公正地解決施工合同糾紛案件的復雜、專業問題

    1、有損合同價款低于工程成本的承包人或者實際施工人的權益

    眾所周知，目前我國建筑市場屬于發包人的市場。發包人在簽訂合同時往往把工程價款壓得很低。工程承包后，有的承包人又常常以分包的名義把工程轉包或者肢解分包，從中賺取差價。工程一旦轉包或者分包，甚至層層轉包或者層層分包，工程價款就必然層層相應降低，實際施工人約定取得的價款低于工程成本的情形就在所難免。筆者曾經過兩起隧道施工工程案件，這兩起案件承包人轉包的價款還達不到工程定額預算甚至發包價款的一半，顯然大大低于工程成本。 [9]在此情形下，法釋[2004]14號司法解釋要求實際施工人一方面要保證工程質量，按合格的工程施工，另一方面又只能取得合同約定的價款，即取得低于工程成本的工程價款，這對承包人實際施工人來說，明顯顯失公平。

    2、不能體現工程施工合同糾紛案件的專業性與科學性

    工程施工合同糾紛案件是專業性很強的民商案件，許多專業問題都離不開鑒定。但法釋[2004]14號司法解釋卻一味排斥鑒定?！敖忉尅钡闹贫ㄕ哒J為，“如果按照工程定額或者建設行政主管部門的市場價格信息作為計價標準計算工程的造價成本，都需要委托鑒定。勢必增加當事人的訴訟成本，擴大當事人的損失，案件審理期限延長，不能及時審結案件”：“參照合同約定確定工程款額符合簽約時當事人的真實意思，且有利于保證工程質量，平衡雙方之間的利益關系，便于人民法院掌握施行，對一部分案件而言，可適當簡化程序，減少當事人訴累。”[10]這種為簡化程序而排斥鑒定的觀點，甚至置具有科學性、法規性、時效性等特點的工程定額[11]和建設行政主管部門的確定工程價款所必需的市場價格信息于不顧的做法，無異于是把高度專業、復雜的工程施工合同案件當作簡單、普通的借貸案件處理，不能不說是以效率犧牲公正，以簡單代替科學。這對解決工程合同糾紛案件的專業、復雜問題十分不利。

    3、沒有解決施工合同被撤銷時的工程價款確定問題

    現實生活中，不能排除發包人以欺詐、脅迫、乘人之危等手段與承包人簽訂合同，或者承包人因重大誤解與發包人簽訂合同，導致合同約定的工程價款低于工程成本、承包人或者實際施工人請求撤銷合同約定計價方式的情形。法釋[2004]14號司法解釋對此沒有作出規定，無法解決司法實踐中合同被撤銷后工程價款如何確定的問題。

    二、平衡工程發、承包雙方利益關系又能保證工程質量的關鍵在于工程價款不能低于工程成本

    在工程發、承包活動中，工程價款不得低于工程成本，這既是保證工程質量的需要，也是平衡工程發、承包雙方權益關系的支點。即無論施工合同是否有效，既能保證工程質量，又能合理兼顧工程發、承包雙方權益的在于工程成本，而非合同約定。這正是法釋[2004]司法解釋第二條所忽略的。

    （一）工程價款不能低于工程成本的法律依據

    《中華人民共和國招標投標法》第二十三條規定：“投標人不得以低于成本的報價競標”。

    《中華人民共和國建筑法》第十八條第一款規定：“建筑工程造價應當按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在合同中約定。公開招標投標的，其造價的確定，須遵守招標投標法律的規定?！?/p>

    國務院《建設工程質量管理條例》第十條第一款規定：“建設單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標”。

    建設部、國家工商行政管理局《建筑市場管理規定》（1991年11月21日）第二十二條規定：“承發包合同的簽訂，必須嚴格執行國家和地方的價格政策、計價方法和取費標準。任何單位和個人都不得隨意擴大計價的各項標準，不得任意壓價、抬價或附加不合理條件”。

    因此，不能低于工程成本承、發包工程，這是工程承、發包雙方必須遵循的基本原則，也應是處理工程施工合同糾紛案件的一項基本原則。

    （二）確定工

程成本的理論及實證簡述

    1、國外或其他地區的工程成本確定方法

    在英國，貿工部的建筑市場情報局和國家統計辦公室共同負責收集整理并定期出版發行有關建筑相關信息和統計資料。工程造價信息的往往采取價格指數（price indices）、成本指數（cost indices）的形式。估價師根據價格指數或成本指數可以估算工程成本。[12]在美國，“承包商的報價由工程成本和利潤兩部分組成”。美國的工程估價體系中，有一個非常重要的組成要件，即工程成本編碼，由美國建筑標準協會（CSI）……[13]在香港，“大部分投標者都是根據自己的造價成本加上利潤作為投標價，在很多情況下，不同的投標者的造價成本有可能很接近，甚至一樣，但是利潤的估計不同”。香港地區也工程成本指數和價格指數，分別依據建造成本和建造價格的變化趨勢編制。其中最有影響的成本指數要屬建筑署的建筑工料綜合成本指數、勞工指數和建材價格指數。[14]也就是說，從國外或者其他地區的工程造價管理可以看出，工程成本的確定均有據可循。

    2、我國工程成本的確定方法

    建設部、財政部印發的《建筑安裝工程費用項目組成》（建標[2003]206號）規定：建筑安裝工程費由直接費、間接費、利潤和稅金組成。直接費由直接工程費和措施費組成：直接工程費是指施工過程中耗費的構成工程實體的各項費用，包括人工費、材料費、施工機械使用費；措施費是指為完成工程項目施工，發生于該工程施工前和施工過程中非工程實體項目的費用，包括環境保護費、文明施工費、安全施工費、臨時設施費、夜間施工費、二次搬運費、大型機械設備進出場及安拆費、混凝土、鋼筋混凝土模板及支架費、腳手架費、已完工程及設備保護費、施工排水、降水費等10項費用。間接費由規費和企業管理費組成：規費是指政府和有關權力部門規定必須繳納的費用，包括工程排污費、工程定額測定費、社會保障費、住房公積金、危險作業意外傷害保險費；企業管理費指建筑安裝企業組織施工生產和經營所需費用，包括管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資產使用費、工具用具使用費、勞動保險費、工會經費、職工教育經費、財產保險費、財務費、稅金及其他等12項費用。利潤是指施工企業完成所承包工程獲得的盈利。稅金是指國家稅法規定的應計入建筑安裝工程造價內的營業稅、城市維護建設稅及教育費附加等。

    建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》（2001年11月5日）第五條規定：“施工圖預算、招投標底和投標報價由成本（直接費、間接費）、利潤和稅金構成。其編制可以采用以下計價方法：（一）工料單價法。分部分項工程量的單價為直接費。直接費以人工、材料、機械的消耗量及其相應價格確定。間接費、利潤、稅金按照有關規定另行計算。（二）綜合單價法。分部分項工程量的單價為全費用單價。全費用單價綜合計算完成分部分項工程所發生的直接費、間接費、利潤、稅金”。第十條規定：“對是否低于成本報價的異議，計標委員會可以參照建設行政主管部門的計價辦法和有關規定進行評審?！钡谑l規定：“合同價可以采用以下方式：……（三）成本加酬金”。

    根據建設部、財政部的上述規定，工程成本的構成及其確定十分具體、明確。也就是說，在施工合同糾紛案件中，工程施工成本的確定不僅有據可循，而且已經法定化。

    3、司法實踐中對工程造價成本認識的觀點及誤區

    第一種觀點認為，造價成本按照當年適用的工程定額標準由鑒定機構計算。理由是，國家沒有對建筑工程的造價成本規定計算標準的情況下，建設部及各地建筑主管部門頒發的建筑工程定額標準，屬于行業標準，應當參照執行。[15]

    這種觀點的誤區在于：一是把國家頒發的工程定額標準和工程成本標準混為一談。二者的區別在于，工程定額包含工程利潤，工程成本不應包含利潤；二是錯誤認為“國家沒有對建筑工程的造價成本規定計算標準”。實際上國家對建筑工程的造價成本已經規定了計算標準，那就是工程成本包括工程直接費、間接費。

    第二種觀點認為，造價成本按照建設行業主管部門的市場價格信息計算。理由是建設行政主管部門就計算工程造價成本制定的定額標準往往跟不上市場價格的變化，而建設行政主管部門的市場價格信息，更貼近市場，更接近建筑工程的實際造價成本，有利于保護當事人利益。[16]

    這種觀點的誤區是把工程定額和市場價格信息相對立。實際上，工程定額“直接表現為完成每一單位建筑安裝項目所消耗的人工、材料、施工機械臺班數量及其基價的標準數值”，是一種“計價的依據”。[17]根據工程定額計算工程造價，必然需要根據當地市場價格信息，如地材價格信息。這一觀點還有一個錯誤，就是只說明計算工程成本的價格依據，沒有說明工程成本的計算范圍。

    第三種觀點認為，造價成本為合同約定的工程款中的直接費與間接費，不包括利潤和稅金，利潤和稅金為損失。理由是，因合同中對于工程款項的支付標準約定明確，便于人民法院對案件的審理，同時由于是當事人自行約定，利于當事人接受。但是，合同無效，承包方不應依據無效合同取得利益，故而其不應取得合同約定工程款中的利潤。稅金是履行合同應當繳納的，無效合同的不得履行性，導致承包人不應取得發包人支付的稅金。[18]

    這種觀點認為工程成本包括直接費和間接費是符合建設部規定的，但按照合同約定確定直接費、間接費的觀點又有不妥。因為，如果合同約定后工程量發生變更，其中直接費、間接費也就相應變更；既然合同無效，其對直接費、間接費的約定也歸于無效，直接費、間接費的數額就應根據有關規定據實確定。同時，這種觀點認為“無故合同的不可履行性，導致承包人不應取得發包人支付的稅金”也有不當。既然合同已經履行，且發包人已經取得履行利益，再以“無效合同的不可履行性”作為發包人不支付承包人稅金的依據難免強詞奪理。至于發包人是否應向承包人支付稅金，關鍵是看承包人是否需要繳納稅金：對于建設單位向承包人發包的工程，不管合同是否有效，只要承包人取得工程款，就應向國家繳納稅金（即營業稅及其附加），即使合同無效，發包人也應向承包人支付稅金；對于分包或者轉包的工程，由于承包人已經繳納了稅金，按稅法規定，分承包人或者轉承包人無需再繳納稅金，則分承包人或轉承包人也就不存在取得稅金問題。

    三、施工合同無效或者被撤銷但工程質量合格的工程價款確定應遵循的原則：補償成本+過錯賠償

    1、補償成本

    如前所述，能夠確保工程質量并且平衡發、承包雙方利益關系的是工程成本。施工合同無效或者被撤銷后，由于承包人在施工過程中已將勞動和建筑材料物化到建筑產品中，返還財產已不可能，只能折價補償已物化到建筑產品中的勞動和建筑材料價值，這一價值即施工成本。根據建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第五條的規定，施工成本應為工程直接費、間接費，其數額的確定可以根據《建筑安裝工程費用項目組成》的規定，按照工程定額和相應的取費標準計取。

    2、賠償損失

    合同無效或者被撤銷，有過錯的當事人應當承擔締約過失責任，賠償對方的信賴利益損失。[19]信賴利益損失的賠償范圍包括三個方面：①締約費用。如為訂約而赴實地考察的費用，為訂約而支付的往來函電的費用；②履行費用。這又包括準備履行支出的費用和實際履行支出的費用，如為運送標的物或受領對方給付所支出的費用。③合理的間接損失。如由于信賴合同將要成立而與對方訂立無效合同，從而喪失與第三人訂立有效合同的機會而產生的損失。需要指出的是：締約過失的賠償范圍不同

于違約損害賠償的范圍。締約過失賠償的范圍僅限于信賴利益的損失，即當事人因信賴合同有效和對方將履行而支付的費用和代價；違約賠償的是期待利益的損失，即當事人通過合同履行所獲得的利益（如履行利益和利潤收入）。也就是說，在合同被確認無效或者被撤銷以后，當事人所應獲得的信賴利益的賠償數額不應超過有效且得到實際履行的情況下所應獲得的全部利益[20].如果雙方都有過錯，應適用過錯相抵原則，即根據雙方的過錯程度來確定其相應的賠償責任。

    就工程施工合同而言，如果合同無效但工程質量合格，則承包人的信賴利益損失的賠償范圍應包括：①簽訂合同的費用；②工程施工的費用。其中應包括承包人收取工程款后向國家繳納的稅金；③間接損失。經鑒定確定合同約定的價款高于工程成本，即工程承包產生利潤的情形下，該利潤可視為承包人的信賴利益所得，由發包方賠償。但根據無效合同的信賴利益賠償范圍不應超過有效合同期待利益賠償范圍的法理，承包人的間接損失僅限于工程成本和合同約定之間的差價；如果合同約定低于工程成本的，則不賠償其利潤損失。

    3、適用規則

    實務操作中，對“補償成本+過錯賠償”的適用規則可由承包人通過訴訟請求確定，并進行選擇：

    ①如果承包人認為合同約定的價款高于工程成本和信賴利益損失，則可以直接請求發包人按照合同約定的數額或者計價方式支付工程價款，該價款直接視為成本補償和過錯賠償數額；

    ②如果承包人認為合同約定的價款低于工程成本和其信賴利益損失數額，則可以既請求補償成本，又請求賠償其信賴利益損失，但應當舉證證明工程成本和信賴利益損失數額。

    四、結語：法釋[2004]14號司法解釋第二條的修正

    綜上所述，鑒于法釋[2004]14號司法解釋第二條存在法理及實證上的缺陷，筆者認為該條內容應作如下修正：

    工程建設施工合同無效，但工程經竣工驗收合格或依法視為合格的，發包人應當參照合同約定向承包人或者實際施工人計付工程價款；承包人或者實際施工人舉證證明參照合同約定計取的工程價款低于工程成本，發包人應當補償承包人或者實際施工人工程成本；對承包人或者實際施工人在工程成本之外的其他損失，由雙方當事人按過錯承擔責任。

    注釋：

    [1] [2]參見孫小光：《的理解與適用》，最高人民法院研究室等編：《公檢法辦案指南》，2004年第12輯（總第60輯）。

    [3]福建省高級人民法院《關于審理城市房地產管理法施行后房地產開發經營案件若干問題的意見》（閩高法[2000]361號）第22條。

    [4]最高人民法院審理上訴人貴州黔民水泥廠與被上訴人中國航空港建設總公司衡陽建設公司、中國航空港建設總公司工程施工合同糾紛一案，認為黔民水泥廠在與衡陽公司訂立《建設工程施工合同》時尚未取得用地規劃許可證和建設工程規劃許可證，并在合同中設立墊資條款，合同無效，判決黔民水泥廠支付衡陽公司的工程款中扣除了定額利潤。該案例詳見王元翔編著：《建筑法案例精析》，人民法院出版社2003年7月第2版第1次印刷，第6～11頁。

    [5]主編：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年11月第1版，第42頁。

    [6]江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年1月第1版，第221頁。

    [7]王澤鑒：《民法總則（增訂版）》，中國政法大學出版社2001年7月第1版，第479頁。

    [8]《依法保護當事人權益 促進建筑市場健康發展──最高人民法院副院長就答記者問》，載2004年10月27日《人民法院報》。

    [9]這兩起案件分別是福建省漳州市中級人民法院終審的[2000]漳民終字第419號案、廣州鐵路運輸中級人民法院審理的[2004]廣鐵中法民初字第10號案。

    [10]主編：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年11月第1版，第37～38頁。

    [11]工程定額是國家根據各時期工程建設的實踐，經測定、調查、測算確定的生產單位建設工程產品所消耗的人工、材料、機械臺班以及有關費用的社會平均水平標準。定額由國家建設主管部門，具有法律性質。它以實物量和計算規則為主，具體由省、直轄市、自治區和國家有關部門結合本地區、本部門的實際和特點制定實施辦法，各地區、各部門據以制定工程單位估價表、取費標準、概算定額等，并依此來編制確定工程造價。這就是我國長期以來實行的“定額計價”的工程造價管理制度。因此，工程定額具有科學性、實踐性、法規性、系統性、統一性、穩定性和時效性。參見張月明等編：《清單計價及招投標660問》，中國市場出版社2005年1月第1版，第13～14頁；張國珍主編：《建筑安裝工程概預算》，化學工業出版社2004年7月第1版，第8～9頁。

    [12]參見郝建新：《工程造價管理的國際慣例》，天津大學出版社2005年1月第1版，第40～53頁。

    [13]同[12]，郝建新：《工程造價管理的國際慣例》，第82～93頁。

    [14]同[12]，郝建新：《工程造價管理的國際慣例》，第110～120頁。

    [15][16]同[10]，主編：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，第36頁。

    [17]張國珍主編：《建筑安裝工程概預算》，化學工業出版社2004年7月第1版，第8頁。

    [18]同[10]，主編：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，第36～37頁。

    [19]有關締約過失責任及信賴利益損失的概念、適用規則等問題，參見王利明：《違約責任論》第十五章“締約過失責任”，中國政法大學出版社1996年3月第1版、1997年8月第2次印刷，第594頁以下。