序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律的思維方式范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

全文共6288字。

如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導(dǎo)地位的是實用主義、經(jīng)驗主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚院長提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現(xiàn)代司法理念，則可以說是我國法治化進程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補了前期法院各項制度建構(gòu)和改革理念準(zhǔn)備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進，而未注意到系統(tǒng)改革的跟進和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關(guān)于加強法官隊伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》應(yīng)時出臺，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項改革的關(guān)鍵之處，屬“點睛之筆”。因為在各項因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準(zhǔn)確定位，無疑是法官隊伍職業(yè)化的重要一環(huán)。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對當(dāng)前法官思維方式現(xiàn)狀及原因的分析，進而探索現(xiàn)代司法理念語境中，法官應(yīng)具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊伍職業(yè)化建設(shè)工程添一磚瓦。

一、 法官思維方式的概念

先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應(yīng)該指依照邏輯推理來觀察、認(rèn)識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現(xiàn) 。

目前許多學(xué)者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學(xué)理論界學(xué)者從西方法學(xué)引進并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認(rèn)識的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說，法律思維的形成是法制（治）進化的標(biāo)志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現(xiàn)代司法理念語境中，職業(yè)法律群體的科學(xué)思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權(quán)的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當(dāng)前法官思維方式的誤區(qū)及原因

記得有位學(xué)者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴(yán)格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當(dāng)事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當(dāng)前我國法官的思維有一種平民式的實質(zhì)性思維傾向。這里所謂實質(zhì)性思維，又稱實質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動的意識形態(tài)，而輕視法律活動的技術(shù)形式，注重法律外的事實，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現(xiàn)：

第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導(dǎo)來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運用簡約、樸實的平民化而非職業(yè)化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進行“超級自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實體輕視程序。傳統(tǒng)法官對糾紛的解決首先考慮實體目標(biāo)，而非程序過程。

對上述我國法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認(rèn)為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導(dǎo)致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設(shè)過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質(zhì)、任務(wù)的認(rèn)識，而且對國家法律體制的構(gòu)造、司法機關(guān)的管理方式及工作作風(fēng)、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質(zhì)的認(rèn)識上，強調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對法治的認(rèn)識上，之所以強調(diào)法治，是認(rèn)為法治是實現(xiàn)某些政治目的和任務(wù)的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習(xí)慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認(rèn)識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調(diào)法律是達到某種社會目的的手段，強調(diào)法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標(biāo)準(zhǔn)的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標(biāo)準(zhǔn)的指引。這一觀點的發(fā)展就是把訴訟程序作為實現(xiàn)實體的工具，強調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯嶓w的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟發(fā)展“保駕護航”的現(xiàn)象時有發(fā)生。這極大地?fù)p害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權(quán)易受到行政機關(guān)的不正當(dāng)干預(yù)、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現(xiàn)實的、觀念和制度上缺陷的原因，導(dǎo)致我國法官存在實質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說是法官思維方式的主流。

三、現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式及其完善

什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們在認(rèn)識司法客觀規(guī)律過程中形成的一系列科學(xué)的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態(tài)與精神指導(dǎo)，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等。 現(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進的總的指導(dǎo)思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式應(yīng)是怎樣的呢？

簡單地說，現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式應(yīng)是與大眾思維方式相對應(yīng)的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對人的思維走向進行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術(shù)影響的一種認(rèn)識社會現(xiàn)象的思維方法。 一般認(rèn)為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。

其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現(xiàn)象和預(yù)測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點為目的的，它強調(diào)人們思考一切問題應(yīng)從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。

再次，它是一種求實的思維方式。它強調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設(shè)想，只能根據(jù)證據(jù)來分析、來判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實作為判決的依據(jù)。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權(quán)利為本位的，法律是為維護人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務(wù)的對待性。

最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經(jīng)說過，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進行的，這種獨特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導(dǎo)下，經(jīng)過長期的專業(yè)訓(xùn)練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。

第一、運用術(shù)語進行觀察、思考和判斷。也有學(xué)者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。

法律術(shù)語有三個功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認(rèn)識誤區(qū)。其實法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時及時抓住問題的要害，使?fàn)幾h點凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語進行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關(guān)公務(wù)員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴(yán)守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序為依托進行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業(yè)道德的裁判應(yīng)該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責(zé)任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學(xué)研究中，學(xué)者們總是在找到事物的客觀事實后下結(jié)論，在沒有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當(dāng)然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導(dǎo)出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發(fā)生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認(rèn)為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴(yán)格性。”美國大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應(yīng)遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發(fā)生的，法官從來沒有執(zhí)行過明天制定的法律和見過明天發(fā)生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預(yù)測未來、設(shè)計未來，過于激進地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預(yù)。由于法官從事的是根據(jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術(shù)語在程序內(nèi)進行思考。所以法官會在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問題時應(yīng)當(dāng)盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。

第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)而對于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當(dāng)然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語的承載下，來謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運用嚴(yán)格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。

第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結(jié)論問題非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點。

盧梭說過：“法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人類一定行為固定化、法律化了。” 法官的思維具有確定性是法律內(nèi)在的品質(zhì)──確定性的必然要求。同時也是訴訟性質(zhì)所決定的，訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對許多不允許妥協(xié)的問題作出決定。

篇(2)

論文關(guān)鍵詞 中國法 西方法 法律推理 法律邏輯

傳統(tǒng)中國的法律文化和近現(xiàn)代西方的法律文化存在著諸多差異，法律文化的不同進而催生出法律思維方式的區(qū)別，傳統(tǒng)中國法講究緣情說理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切結(jié)合；而西方法律則格外注重法律推理，重視法律邏輯的應(yīng)用，強調(diào)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S進行說理和論證。不同的法律推理和論證方式實質(zhì)上反映出法律思維方式的差異。

一、傳統(tǒng)中國法的說理方式

（一）中國傳統(tǒng)文化中“情”、“理”、“法”內(nèi)涵解析

緣情說理是對中國傳統(tǒng)法律思維方式的一種概括和總結(jié)。中國傳統(tǒng)的法律思維是以傳統(tǒng)中華法系的精神和理念作為核心的。要澄清中國傳統(tǒng)法律思維的特點，首先就必須論及“情”、“理”、“法”在中國古代法律中的內(nèi)在涵義，同時理清它們之間的內(nèi)在聯(lián)系，這是理解中國古代法律說理特征的關(guān)鍵之一。

1.“情”，在中國文化中有著豐富的含義，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客觀存在的世情、民情等，依照這一角度，諸如社會輿論，社會的一些基本的現(xiàn)實狀況，乃至人們生存歷程中傳承下來的一些風(fēng)俗習(xí)慣等，都可以納入到“情”的范疇中。此外，“情”還可以指情節(jié)或者情況，人們經(jīng)常說的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具體情節(jié)。

2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指國家社稷正常運行所必須的一把按自然規(guī)律。公理是指人們在社會生活中所推崇的行為規(guī)范準(zhǔn)則，如風(fēng)俗習(xí)慣和文化傳統(tǒng)。公道則是廣大民眾普遍認(rèn)同的社會公共道德、公共利益等。在中國傳統(tǒng)的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具體行為是否合理，一般從其行為內(nèi)容是否符合“情”來判定，不符合“情”的，常常被認(rèn)為是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。

3.“法”這一概念在中國有著悠久的歷史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罰，本質(zhì)上統(tǒng)治階級用以鎮(zhèn)壓和控制的暴力工具。漢代以后，中國古代法日益儒家化，于是，“禮”這一詞義，作為聯(lián)系天理和人情的紐帶，也加入到“法”的范疇。因此，傳統(tǒng)中華法系中的“法”其實包含了“刑”與“禮”兩大基本內(nèi)容。

法律實踐中，“法”和“情”、“理”是緊密相連的，國家法律的制定通常會以天理為指導(dǎo)原則，天理也可能成為法律的基本內(nèi)容。此外，天理國法又應(yīng)與以親情、倫理為內(nèi)容的人情相一致。法與情理同在。若彼此間發(fā)生沖突，則國法可能讓位于人倫情理。

（二）傳統(tǒng)中國法說理方式的特征分析

在中國傳統(tǒng)社會中，“情”、“理”、“法”相互交織的思維模式一直影響乃至支配著人們的社會交往及利益衡量。中國古代的司法官員在處理具體案件時，無論是在民事還是刑事領(lǐng)域，都在向往和追求一種兼顧“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影響下，中國傳統(tǒng)的法律說理和論證呈現(xiàn)出如下特征：

1.“情”、“理”在價值取向上的優(yōu)先性。在傳統(tǒng)中國法中，實現(xiàn)國法和天理、人情的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一是一種理想的狀態(tài)，在法律和情理的關(guān)系處理上，無論是立法者還是司法者，都往往傾向于情理。尤其在中國古代社會，本身有著重視道德倫理的傳統(tǒng)，情理時常被視為是比制定法位階更高的法的淵源，因而一旦人情、天理與法律發(fā)生沖突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政績》中記載有一處案例：道光年間，江西潘陽縣有兩戶原本有兒女婚約的人家產(chǎn)生了一些爭執(zhí)，女方家人遂有所記恨，想解除婚約，而男方不同意，訴至官府，女方父親威脅，倘若女兒嫁到男方家，自己就自盡，女兒也表示不能嫁給父親的仇人。后來官府判定該女子為應(yīng)為其父留在家中，而男方不得要求女子過門。從國法的角度看，發(fā)生爭斗事件并不能成為婚約解除的理由，但從另一方面來看，若要求該女子在自己父親受氣的情況下，不情愿地與對方成婚，由有違人情，故裁判官選擇了支持女方家的訴請。類似的“原情論罪”、“舍法取義”的做法在中國古代的法律實踐中是常見的。

2.說理論證側(cè)重于實質(zhì)性思維。中國傳統(tǒng)法擅長緣情說理，將“情”、“理”作為斷案的重要依據(jù)，而不拘泥于法律條文本身，這其實也反映出中國傳統(tǒng)法中的鮮明的實質(zhì)性思維特征。即司法裁判者在進行案件處理時，注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，對于法律推理的方法和過程，則相對忽視。或者講是注重法律外在的事實，而輕視法律的內(nèi)在邏輯及法律活動的內(nèi)在手段。同時，在司法活動的整體價追求上，更加強調(diào)實質(zhì)正義，中國古代的法律裁判，往往并不像西方法那樣去清晰地界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。斷案是為了解決糾紛、防止事態(tài)擴大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最終達到息事寧人的社會效果。

3.案件說理有較強的主觀性。如果按照現(xiàn)代法的觀點，法律論證和推理作為一項嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S活動，無論是從法律思維的內(nèi)容還是結(jié)構(gòu)的角度的分析，都應(yīng)傾向于客觀性。然而，中國傳統(tǒng)的法律思維卻傾向于主觀性，這從法官的裁判中可以得到論證。

中國古代的司法官員在法律目的法律字句的選擇上，傾向于目的，常常以較為抽象的倫理道德原則作為案件審理的依據(jù)。案件說理過程往往采用簡約、樸實的生活化語言而非專業(yè)化的法律術(shù)語。在思維方式的選擇上，也時常脫離嚴(yán)格的法律思維的制約。可以說，中國古代的司法辦案人員，對案件的處理過程常常依賴于主觀性很強的直覺思維和內(nèi)心的道義觀念，即使出現(xiàn)違背法律字面規(guī)定本身的情形也不影響案件處理。

（三）中國傳統(tǒng)法律思維的形成原因

“情”、“理”之所以能夠主導(dǎo)中國傳統(tǒng)的法律思維模式，有著深刻的社會文化背景，這主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

首先，法律說理之所以強調(diào)遵循情理，其基本原因在于傳統(tǒng)中國的法律制度本身，就和“情”、“理”緊密融合在一起。中國自古即有著 “法不外乎人情”的觀念。自漢代起，儒家思想就成為了中國傳統(tǒng)立法的主導(dǎo)思想。在儒家的觀念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考慮“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在這樣的思想的影響下，如 “矜恤老幼”、“同居相為隱”等都成為立法的指導(dǎo)原則，乃至直接成為正式的法律條文，法律的人倫和綱常色彩十分突出。

法律制定兼顧“情理”本身情有可原，但在中國傳統(tǒng)法文化下，往往將“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的內(nèi)容，而“法”又是法律說理的大前提。故法官在裁決時將情理作為裁決依據(jù)和線索就成為一種必然的選擇。

此外，我們還應(yīng)考慮到，中國古代并不存在職業(yè)化的法律階層，歷代具有一定司法職責(zé)的官職，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本質(zhì)上都是行政職務(wù)，只是兼具一定的司法職能，各級官員自幼接觸科舉教育，對儒家經(jīng)典及其倫理道義可謂了然于心，然而，他們卻極少接受正規(guī)的法學(xué)教育和邏輯訓(xùn)練，這也就決定了官員斷案時可以自如地引經(jīng)據(jù)典，卻不能真正運用專業(yè)術(shù)語和法學(xué)思維，而要借助于“情”、“理”進行分析。

二、西方法中的法律推理

與中國傳統(tǒng)法緣情說理的方式不同，西方的法律推理則充滿了法律形式主義的特征。注重以“法律”本身作為推理的基本前提，講求嚴(yán)密的邏輯推導(dǎo)。在對案件的說理論證過程中，重視法律的理性思維而盡力排除“道德”、“情感”等因素的影響。

（一）西方法律推理基本特征

在西方法的發(fā)展過程中，盡管英美法系和大陸法系的在具體的思維模式上存在差異，但兩大法系都發(fā)展出了專業(yè)化的“法律行業(yè)語言和技能”。法律推理過程本身反映的是一種法律的思維方式，在著名學(xué)者馬克思·韋伯看來：“法律思維的本質(zhì)是一種形成法律知識的抽象過程。”在這種機制的作用下，西方的法律知識體系、法律推理充滿了法律理性的色彩，并具有明顯的系統(tǒng)性、嚴(yán)謹(jǐn)性的特質(zhì)。

1.“法律”在價值上的優(yōu)先性。在西方近現(xiàn)代法律思維中，法官進行說理論證并非完全忽視“情理”的作用，只是在他們眼中，法律在價值層面居于最高地位，法律的推理論證應(yīng)當(dāng)以法律本身作為最基本的依據(jù)，“情”、“理”等只能作為案外的輔的因素加以考量。孟德斯鳩提出的“法官是敘述法律的嘴巴”的比喻，強調(diào)了“法律”本身在法律推理中的基礎(chǔ)性地位。對于西方的法律人來說，“人情”、“天理”等具有較大的不確定性，其衡量標(biāo)準(zhǔn)也可能因人而異。而法律則是較為確定的，只有尊重法律的權(quán)威性，才能真正實現(xiàn)公平正義。

同時，法律思維強調(diào)在對于案件真實情況的探究上，合法性優(yōu)于客觀性，法律思維的導(dǎo)向不完全等同于生活意義上客觀真實，而是法律程序中的真實。最明顯的例證便是在法律推理中證據(jù)規(guī)則的應(yīng)用：在某些情形中，盡管當(dāng)事人一方所提供的證據(jù)客觀上足以使人們相信案件事實存在，然而，如果證據(jù)的取得方式帶有非法性，則完全可能被案件審理者所否定，并得出與客觀事實不同的法律結(jié)論。

2.法律推理強調(diào)形式邏輯的作用。西方法學(xué)家往往將法律的論證和說理看作為是一門司法技術(shù)，因而重視法律推理的形式及方法，強調(diào)依靠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治鲎罱K得出結(jié)論。如果法律論證沒有形式邏輯的參與，整個推理活動的合理性和有效性就會受到質(zhì)疑。

在法律形式邏輯的選擇上，英美法系和大陸法系有所區(qū)別，英美法系以判例法為基本的法律淵源，以類推法為基本的思維方式，推理過程充分尊重“遵循先例”的原則，即法官斷案過程中，充分借鑒已經(jīng)形成的判例，并對過往的案例事實進行總結(jié)，推導(dǎo)出一般的法律規(guī)則或原則。

而在以成文法為主要法律淵源的大陸法系，三段論式的演繹推理則成為基本的邏輯形式。推理的大前提是可以適用的法律原則或法律規(guī)則，小前提是經(jīng)過認(rèn)定的案件事實，結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力針對具體行為的非規(guī)范性法律文件中，即判決或者裁定。

盡管兩大法系在法律推理的方式上存在差異，但本質(zhì)上都是形式邏輯思維的具體反映。強調(diào)理性嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C，反對裁判者僅僅憑借個人情感和經(jīng)驗得出結(jié)論是西方法律思維的基本屬性。

3.法律理由在法律推理中的優(yōu)先性。在西方法的語境當(dāng)中，法律推理大致可分為三個階段：發(fā)現(xiàn)法律問題、思維加工、得出法律結(jié)論。發(fā)現(xiàn)法律問題是法律推理的起點，是引起思維活動的動因；思維加工則是尋找法律理由以說明法律問題的過程，結(jié)論是通過思考而做出的定論，任何法律問題的解決都必須通過理智或說理式的方式來解決。案件審理的理由解決當(dāng)事人之間糾紛、避免法官專橫審理并實現(xiàn)當(dāng)事人間利益平衡的有力措施，是使人們信服、尊重法律結(jié)論的前提。因為它可以使法律活動具體的參加者相信，法律結(jié)論并非來自于裁判者的主觀感情，而是事實和法律規(guī)則共同作用的結(jié)果。據(jù)此，我們也就不難理解為何西方法的裁判文書中，不僅會有明確案件爭議和定分止?fàn)幍恼摂啵瑫r也十分重視充分界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。

（二）西方法律推理方式的形成原因

1.歷史悠久的邏輯思維傳統(tǒng)。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化環(huán)境，西方法之所以形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膹娬{(diào)形式理性的思維方式，首先離不開其歷史悠久的邏輯學(xué)傳統(tǒng)。邏輯體現(xiàn)著思維方式，決定著思維方式的不同特征，自然也會深深影響法律思維方式的特征。

西方法學(xué)的發(fā)展歷史看，邏輯的產(chǎn)生對后世西方分析性的法律思維的形成產(chǎn)生了不容忽視的作用。從其各個學(xué)派均很重視邏輯在法律思維領(lǐng)域的運用。而在這其中，分析法學(xué)派對于邏輯在法律中的應(yīng)用做出了尤為突出的貢獻。分析法學(xué)通過歸納的方法從特定的法律制度中提煉出基本觀點、概念。進行對比論證，在從基本因素中總結(jié)出法律理論。在分析法學(xué)的影響下，西方法學(xué)家十分重視分析法律術(shù)語，探究法律命題在邏輯上的關(guān)系，將法學(xué)變?yōu)橐婚T邏輯性極強的科學(xué)。

2.法律形式主義和法律職業(yè)化的影響。其次，西方法律本身的系統(tǒng)性、抽象性特征對于其法律思維形成也有著基礎(chǔ)性作用。法學(xué)家和立法者一直注重對于法的概念、范疇進行系統(tǒng)的歸納總結(jié)。早在羅馬法時代就已經(jīng)出現(xiàn)了所有權(quán)、債權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美纫恢毖赜弥两竦姆▽W(xué)術(shù)語，近代的法典化運動促進了法律形式主義的發(fā)展，無論是法律的分類還是法典編纂，都致力于對不同的法律關(guān)系進行抽象的總結(jié)和概括。可以說，如果沒有注重形式、系統(tǒng)抽象的法律體系，也就不會有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评淼漠a(chǎn)生。

同時，西方法的高抽象度的理性主義的特點，也就必然要求法律的施行具有職業(yè)性，需要裁判者經(jīng)過嚴(yán)格的訓(xùn)練，具有很高的專業(yè)素質(zhì)，這對于法律的適用是必不可少的。早在中世紀(jì)，西方國家就產(chǎn)生了法官、律師等職業(yè)法律人，到了近代，隨著法治觀念的深入，法律職業(yè)共同體進一步形成和壯大，在成熟的法律教育和嚴(yán)格的職業(yè)資質(zhì)制度的影響下，西方的法律職業(yè)者能夠嚴(yán)格按照法治思維進行說理，法律階層的職業(yè)化又進一步促使了法律邏輯的發(fā)展。

篇(3)

論文關(guān)鍵詞：高職學(xué)生；法律思維方式；職業(yè)道德；培養(yǎng)

近年來，越來越多的高職院校認(rèn)識到培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)道德的重要性，并積極探索培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)道德的有效途徑。高職學(xué)生畢業(yè)后要完全勝任工作和得到用人單位的認(rèn)可，就要不僅具有基本的專業(yè)技能，還必須具有良好的職業(yè)道德素質(zhì)，能夠自覺遵守相關(guān)行業(yè)的職業(yè)道德。高職院校要積極培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德，只有這樣，學(xué)生的職業(yè)化水平才能得到充分提高，學(xué)生才有可能成為德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)勞動者。筆者基于對法律思維方式以及法律與道德的密切關(guān)系的認(rèn)識，試圖探討法律思維方式在高職學(xué)生職業(yè)道德培養(yǎng)方面的作用。

法律思維方式之辨

所謂法律思維方式，是指按照法律邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神）觀察、分析和解決涉法性問題的思維方式。作為法律實踐活動方式的觀念形態(tài)，法律思維方式是伴隨法律職業(yè)化的發(fā)展而逐漸形成的一種獨特的思維方式，是法律職業(yè)共同體獨特性思維定勢和思維模式的固化和凝結(jié)。不同于經(jīng)濟思維方式偏重于成本與收益的比較、政治思維方式偏重于不同利弊的權(quán)衡和道德思維方式偏重于善與惡的評價，法律思維方式則偏重于合法性的分析。作為法律思維方式的本質(zhì)特征，合法性強調(diào)要以法律為準(zhǔn)繩來思考與處理涉法性問題，面對任何涉法性社會矛盾和糾紛，基本任務(wù)在于做出合法與非法的判斷，并依照法律，以權(quán)利與義務(wù)分析為線索，最終做出權(quán)利安排和義務(wù)界定。合法性是對法律思維方式特征的最高抽象，把握了合法性，也就從根本上把法律思維方式與其他非法律思維方式區(qū)分開來。

現(xiàn)代社會的發(fā)展，使“法治是人類文明進步的標(biāo)志”這一判斷日益成為社會的共識。法治的實現(xiàn)離不開一系列復(fù)雜的條件，如市場經(jīng)濟的發(fā)展、民主政治的完善、法律體系的健全、法律職業(yè)共同體的形成等，也離不開全民法治觀念的確立。“只有當(dāng)人們能夠自覺地而不是被動地、經(jīng)常地而不是偶爾地按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式”，鑒于此，“法治本質(zhì)上是一種思維方式”。法律思維方式成為人們處理涉法性問題的基本思維方式，是法治得以真正實現(xiàn)的必要條件。

法律思維方式是法律職業(yè)共同體形成的思維方式基礎(chǔ)，也是法律職業(yè)共同體基本資質(zhì)的內(nèi)在要求。但這并不意味著法律思維方式僅為法律職業(yè)共同體所獨占。從思維主體的角度來說，法律思維方式大致可以分為狹義、中義和廣義三個層次。狹義的法律思維方式是法官的思維方式；中義的法律思維方式是法律人的思維方式；廣義的法律思維方式則是社會大眾的思維方式。作為廣義法律思維方式的思維主體，社會大眾是遵從法律行為規(guī)范的一般社會成員，他們的法律思維方式是未經(jīng)專門職業(yè)訓(xùn)練而逐漸養(yǎng)成的一種法律價值觀和法律判斷力，是一個民族、一個社會和一個國家法律文化的重要內(nèi)容。可見，法律思維方式既是專業(yè)的，又是大眾的。法治的實現(xiàn)需要經(jīng)專門職業(yè)化訓(xùn)練的法律職業(yè)共同體，也離不開未經(jīng)專門職業(yè)化訓(xùn)練而具有一定法律思維能力的普通社會大眾。高職教育作為我國高等教育的重要組成部分，承擔(dān)著培養(yǎng)面向生產(chǎn)、建設(shè)、管理和服務(wù)第一線的高素質(zhì)、技能型人才的重要使命。高等職業(yè)教育當(dāng)前已占我國高等教育的半壁江山，應(yīng)自覺培養(yǎng)高職學(xué)生的法律思維方式，這既是培養(yǎng)學(xué)生健全人格的需要，也是依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的必然要求。

職業(yè)道德與法律之互助共生

在現(xiàn)代社會，法律和道德共同構(gòu)成兩大基本的行為規(guī)范，兩者共同為社會的有序運行保駕護航。在人心目中至高無上的法律，既是人們思考和認(rèn)識法律問題的前提，又是人們思考和認(rèn)識的對象。沒有法律，也就無所謂法律思維方式。什么是法律？按照法學(xué)理論，法律是由國家制定或認(rèn)可并有國家強制力保證其實施的，反映著統(tǒng)治階級意志的規(guī)范系統(tǒng)，這一意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定的，它通過規(guī)定人們在相互關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序。

道德是一種社會現(xiàn)象，是由經(jīng)濟關(guān)系最終決定、按照善惡標(biāo)準(zhǔn)來評價并依靠社會輿論、內(nèi)心信念和傳統(tǒng)習(xí)慣維持的規(guī)范、原則和意識的總稱。職業(yè)道德是社會道德在職業(yè)領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，它是從事一定職業(yè)的人們在職業(yè)活動中應(yīng)該遵循的，依靠社會輿論、傳統(tǒng)習(xí)慣和內(nèi)心信念來維持的行為規(guī)范的總和。職業(yè)道德內(nèi)容豐富，具體包括職業(yè)理想、職業(yè)態(tài)度、職業(yè)義務(wù)、職業(yè)良心、職業(yè)紀(jì)律、職業(yè)榮譽、職業(yè)作風(fēng)等基本構(gòu)成要素。職業(yè)化是社會分工發(fā)展的必然結(jié)果，由于任何職業(yè)活動都包含著復(fù)雜的社會關(guān)系，涉及多方面的利益，其發(fā)展也必然會面臨各種各樣的矛盾和問題，這樣，職業(yè)道德規(guī)范也就應(yīng)運而生。職業(yè)道德是職業(yè)活動發(fā)展的產(chǎn)物，它要求從業(yè)人員在職業(yè)活動中必須自覺承擔(dān)相應(yīng)的職業(yè)責(zé)任，履行職業(yè)義務(wù)，遵守職業(yè)紀(jì)律，展現(xiàn)職業(yè)作風(fēng)。隨著經(jīng)濟全球化、知識化、信息化的不斷發(fā)展，整個社會對從業(yè)人員的道德要求越來越高，職業(yè)道德素質(zhì)已經(jīng)成為各行各業(yè)錄用人才的必要條件之一。按職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)行事，是各行業(yè)從業(yè)者應(yīng)具備的一種最重要的職業(yè)素養(yǎng)。 　作為職業(yè)生活的兩種基本行為控制方式，法律和職業(yè)道德猶如車之兩輪，鳥之兩翼，兩者相輔相成、相互促進、互助共生。一方面，遵紀(jì)守法常常構(gòu)成社會職業(yè)道德的基本要求，道德是法律的靈魂，法律規(guī)范中的一些條文也是道德規(guī)范所要求的內(nèi)容，從業(yè)者職業(yè)道德水平的提高，在一定程度上能有效促進法治建設(shè)的發(fā)展。另一方面，法律是職業(yè)道德的重要載體，職業(yè)道德所提倡的內(nèi)容會在一些法律規(guī)范中出現(xiàn)，同時，法律制裁的威力也有助于職業(yè)道德觀念的形成和發(fā)展。當(dāng)某一行為沖破了職業(yè)道德的底線，做出了嚴(yán)重危害他人、用人單位和社會秩序的違法犯罪行為時，為了維護用人單位及社會的正常秩序，就要動用法律手段對這一行為進行強制制裁和懲罰。

法律思維方式是培養(yǎng)高職學(xué)生職業(yè)道德的重要保障

盡管人們對職業(yè)道德的具體規(guī)范理解可能各有不同，但在基本范圍內(nèi)也存在著深刻的共識，敬業(yè)、誠信、公道、紀(jì)律等方面成為各行業(yè)職業(yè)道德的一般要求。高職院校要培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德，必須在敬業(yè)、誠信、公道、紀(jì)律等方面加大教育力度，積極探索提升高職學(xué)生職業(yè)道德的有效途徑，努力促使學(xué)生形成契合職業(yè)化要求的職業(yè)道德素質(zhì)和職業(yè)道德行為。

按照一般德育理論，道德的培養(yǎng)是一個知、情、信、意、行相互作用的過程，“知”是基礎(chǔ)，“行”是關(guān)鍵。這樣，幫助高職學(xué)生深刻理解職業(yè)道德基本規(guī)范的含義，是培養(yǎng)其職業(yè)道德的內(nèi)在要求。由于職業(yè)道德與法律互助共生，任何違法犯罪行為都將受到法律的強制制裁和懲罰。因此，努力挖掘敬業(yè)、誠信、公道、紀(jì)律等的法律意義，必將為高職學(xué)生職業(yè)道德的培養(yǎng)提供法律思維方式的保障。

敬業(yè)是一切職業(yè)道德基本規(guī)范的基礎(chǔ)，也是做好本職工作的重要前提。敬業(yè)就是要尊重、尊崇自己的職業(yè)崗位，以負(fù)責(zé)的態(tài)度對待自己的工作，做到盡職盡責(zé)，要有強烈的職業(yè)責(zé)任感和職業(yè)義務(wù)感。職業(yè)與責(zé)任如影隨形，一個敬業(yè)的從業(yè)者，必須強化自身的責(zé)任意識，其中包括道義責(zé)任，也包括法律責(zé)任。具體來說，一方面，從業(yè)者要做好分內(nèi)的事情，如履行職責(zé)、完成任務(wù)等；另一方面，如果沒有做好自己的工作，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果或強制性義務(wù)。履行職責(zé)，是敬業(yè)的具體體現(xiàn)，也是職業(yè)責(zé)任的本質(zhì)要求。如果遇事臨陣退逃，不僅談不上敬業(yè)，還可能違背用人單位的規(guī)章制度，甚至觸犯國家的法律法規(guī)。

誠信是一種人人必備的優(yōu)良品格，是職場從業(yè)者的道德底線。誠信的本質(zhì)內(nèi)涵是尊重實情、有約必履、有諾必踐、言行一致、贏得信任。在職業(yè)生活中，誠信要求從業(yè)者尊重事實、真誠不欺、講求信用。其實，誠信也是我國現(xiàn)行法律的一個重要基本原則，在《民法通則》、《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》等法律規(guī)范中有明確的規(guī)定。由于其適用范圍廣，對其他法律原則具有指導(dǎo)和統(tǒng)領(lǐng)的作用，因此又被稱為“帝王規(guī)則”。顯然，在誠信成為法律規(guī)范的時候，違反它所承受的將是一種法律上的責(zé)任或者不利于自己的法律后果，這種法律后果可以是財產(chǎn)性的，也可以是人身性的；可以是民事的、行政的，甚至可以是刑罰。

篇(4)

Abstract: Our country tradition judge has not formed the professionalism the ideological mode, must complete thought reforming to select suits our country national condition the evolution type reform mode, cannot lag, also cannot blind in advance.

關(guān)鍵詞：思維 職業(yè)化 法官獨立

key words: Thought professionalism Judge independent

作者簡介：孫萍（1984――），女，黑龍江省牡丹江市人，吉林大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)07級碩士研究生

法官職業(yè)化思維具有法律思維的一般特性。法律思維最表象化的特點是注重縝密的邏輯思考與環(huán)環(huán)緊扣的推理過程。法律思維的核心內(nèi)容在于規(guī)則性思考――提取事件要素、進行案件分析、預(yù)測可能結(jié)果等過程的核心依據(jù)都是相關(guān)法律規(guī)則，即客觀公正，以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。法官職業(yè)化思維的明顯特質(zhì)在于：第一，程序性思維。審判程序作為交涉過程的制度化，彌補實體法的功能缺陷。法官審判所追求的真實是程序中的真，不同于科學(xué)中的求真與還原。第二，中立性思維。法官處于等腰三角形的頂點，不存在維護哪一方利益的問題。第三，保守性思維。法官遵循向過去看的習(xí)慣，表現(xiàn)得較為穩(wěn)妥，甚至保守，而不應(yīng)當(dāng)對法律作過為寬泛的自由解釋。第四，確定性思維。法官的確定性思維直接要求是判斷結(jié)論總是非此即彼，而不同于政治思維的權(quán)衡特點。

中國一直沒有出現(xiàn)職業(yè)化法官，在其審判過程中沒有形成職業(yè)化的思維方式，其思維特點明顯背離于現(xiàn)代的法官職業(yè)化思維模式，主要體現(xiàn)在以下幾方面：首先，我國傳統(tǒng)法官在自我角色定位上就有失法官特性。他們把自己完全當(dāng)作行政官（俗稱“父母官”），把訴訟案件當(dāng)作行政事務(wù)，把判決當(dāng)作管理手段，把解決糾紛結(jié)果當(dāng)作合乎民意的政績。而事實上也正如此，歷代所謂廷尉、大理、推官、判官等并不是專門的司法官員，而是行政官員，司法是行政的附屬品。再者，我國傳統(tǒng)法官不能以法律為準(zhǔn)繩，而是司法依據(jù)多元化。一是傳統(tǒng)法官具有聽從上級的個別性指示，命令即原則的行政性思維。二是以利弊權(quán)衡為中心的政治思維傾向明顯，不追求是與非的確定結(jié)論，而追求利益的調(diào)和，謀求“雙贏”。三是法與情理之中，看重后者，有時不得不“屈法以伸情”。四是把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。80年代的判斷書中曾出現(xiàn)過的“不殺不足以平民憤”為其鮮明例證。另外，我國法官程序意識淡薄。法官注重法律的內(nèi)容、目的和效果，輕視法律的形式、手段與過程；注重追求“客觀真實”，而不講求以證據(jù)為基礎(chǔ)的“法律真實”。正如梁治平先生所言，“過程同樣無關(guān)緊要，要緊的是結(jié)果，是社會的和道德上的效果。”同時，法官在審判過程中沒有保持中立，表現(xiàn)出過分的主動性。司法模式為典型的職權(quán)主義，法官處于完全主導(dǎo)地位。

如何塑造我國法官的職業(yè)化思維，如何使我國法官養(yǎng)成職業(yè)化的思維習(xí)慣，這需要在主觀與客觀兩大方面的多種因素綜合作用下，經(jīng)過一個時間比較長的過程，實現(xiàn)我國法官思維的職業(yè)化與現(xiàn)代化。主觀方面在于法法律知識的體系化學(xué)習(xí)，法律信仰的樹立與司法理念的強化，以及司法實踐操作技能的加強；客觀方面在于法官教育體制的變革，法官保障制度，特別是法官獨立保障機制的建構(gòu)，以及社會整體法治風(fēng)貌的形成。

體系化的法律知識是法官思維模式的基礎(chǔ)，是法官思維的“硬件”，思維的最終結(jié)果在于完成法律規(guī)則與案件事實的匹配，因此，法律知識應(yīng)為法官熟練掌握。法官應(yīng)當(dāng)明了現(xiàn)行法律的基本體系、基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系及救濟程序，明確支撐部門法規(guī)的原則、規(guī)則、概念等基本理論知識。書本知識的習(xí)得與前輩的傳授都很重要，但更為重要的是，法官應(yīng)當(dāng)在親歷親為的法律實踐中升華法律知識的運用，能夠透過法律條文看到其背后的宗旨要義與社會目的。“一個人即使具備了相當(dāng)?shù)姆芍R，甚至能夠?qū)Ψ蓷l文倒背如流，但如果對法律并無信仰，也不具備法律思維，根本不能成為法官。”i法律信仰是法官思維的最深層內(nèi)核。只有法律成為法官內(nèi)心的“圣經(jīng)”時，法官才能夠心懷對法律的崇敬，抵擋住一切誘惑，剛正不阿地執(zhí)行法律。正義、公正、理性、中立等司法理念要不斷強化，通過多種形式讓法官隨時感受到法律的神圣性與職業(yè)的使命感。“法官思維模式作為一種法律思維，一端連接著信仰和價值，另一端連接著說理方法和解決糾紛的藝術(shù)。”ii在法律運用這門藝術(shù)中，法官應(yīng)當(dāng)磨煉司法實踐技能。“法官作為社會中的法律和秩序之含義的解釋者，就必須提供那些被忽略的因素，糾正那些不確定性，并通過自由決定的方法――‘科學(xué)的自由尋找’――使審判結(jié)果與正義相互和諧。”iii案件的審判過程就是對法律條文具體闡釋的過程。在這個過程當(dāng)中，法官要剖析法律的邏輯結(jié)構(gòu)，自覺運用法律解釋方法與法律推理方法，還要作經(jīng)驗性與常識性的判斷，最終將法律事實還原為程序中的“真”，取得撫平社會利益沖突的效果。

以上談到的幾方面的實現(xiàn)依賴于法官的良好素質(zhì)，而高素質(zhì)的形成更需要良好外部環(huán)境的支持。首先，所有特質(zhì)都不可能天然形成，而需要專門的培訓(xùn)與養(yǎng)成。法官教育是法官思維職業(yè)化的必由之路，應(yīng)當(dāng)圍繞著法官職業(yè)的特質(zhì)，有針對性地進行職業(yè)訓(xùn)練，最終目標(biāo)是培養(yǎng)高素質(zhì)的應(yīng)用型法律人才。當(dāng)前我國法官教育體制在法律學(xué)科教育、法律職業(yè)教育與法律繼續(xù)教育三大主要環(huán)節(jié)上都要著力進行有效地改革。再者，從長遠(yuǎn)來看, 法官職業(yè)化思維塑造最為關(guān)鍵的一步是要以法官獨立為核心, 構(gòu)建現(xiàn)代法官制度, 從制度上切實保障法官獨立辦案。一是要明確在憲法中規(guī)定法官獨立, 使法官獨立原則上升到高度；二是嚴(yán)格法官的任職資格與選任制度；三是強化法官的職業(yè)保障, 延長法官的任職期限, 甚至確立法官職業(yè)終身制；四是提高法官的任命等級, 克服司法權(quán)地方化；五是實現(xiàn)法官獨立的經(jīng)濟保障；六是規(guī)范法官的懲戒制度。iv最后，法治文明建設(shè)不僅需要法律職業(yè)人的貢獻，更需要全社會的共同努力。在一個充斥著“人治”、“專制”、“權(quán)力本位”等思想文化傳統(tǒng)的社會環(huán)境里，法官的法律思維不僅喪失了思維的源泉和交流的可能，而且其語言、技能等品質(zhì)也將在社會的大熔爐中被弱化甚至消解，最終其職業(yè)性的法律思維也就無從談起。v法官思維在根本上是對現(xiàn)實社會的應(yīng)對, 法官思維的轉(zhuǎn)型應(yīng)當(dāng)選取適合我國國情的漸進式改革模式，不能滯后，也不能盲目超前。

注釋：

i 康寶奇：《對法官職業(yè)化建設(shè)的理性思考與實踐》，載于《人民司法》2007 年第 2 期，第 49 頁

ii 諶洪果：《法律思維：一種思維方式上的檢討》，載于《法律科學(xué)》2003 年第 2 期，第 14 頁

iii ［美］本杰明.卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館 1998 年，第 5 頁

篇(5)

關(guān)鍵詞：法律邏輯學(xué)；法律思維能力；培養(yǎng)策略

法律邏輯學(xué)是一門與推理和論證相關(guān)的法律類工具學(xué)科，其主要的任務(wù)是讓學(xué)生能夠厘清各種邏輯理論的具體內(nèi)涵，以及靈活地運用各種邏輯方法于司法實踐當(dāng)中。而法律思維是指按照法律的邏輯來認(rèn)真地觀察和分析各種法律案件的思維方式，其與法律邏輯學(xué)的主要任務(wù)具有相關(guān)性，所以法律邏輯學(xué)對于培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力也具有非常重要的意義。

一、法律邏輯學(xué)可以培養(yǎng)法律思維能力

法律是社會公眾的行為規(guī)范準(zhǔn)則，其承擔(dān)保障社會正常運作的職能，同時人們還要依靠法律來保證自身的權(quán)益不受侵犯，同時懲治社會犯罪行為。所以法律的嚴(yán)謹(jǐn)性和準(zhǔn)確性非常重要，否則法律的權(quán)威性就會受到質(zhì)疑，這也就要求法律的各個環(huán)節(jié)都必須具有嚴(yán)密的邏輯。但是在現(xiàn)實生活中，我們很難完全依據(jù)傳統(tǒng)的邏輯方法來解決生活中的實際問題。而法律邏輯學(xué)就是為了解決這一狀況而產(chǎn)生的，其主要的教學(xué)內(nèi)容是法律推理和法律論證，分別是法律邏輯的基本規(guī)律、基本概念、邏輯推理、邏輯論證、案例論證和反駁等知識，學(xué)生通過學(xué)習(xí)法律邏輯學(xué)能夠掌握普通的邏輯分析方法，同時形成較強的法律思維能力。

法律思維能力是指以法律的邏輯來觀察、分析、解決法律問題的職業(yè)思維方式，主要表現(xiàn)為觀察、分析法律事實的能力，搜集和判斷法律證據(jù)的能力，歸納、概括案件爭執(zhí)焦點的能力，判定案件性質(zhì)和認(rèn)定案件事實的能力，正確闡釋法理和適用法條的能力，嚴(yán)謹(jǐn)進行法律推理和論證的能力。一般來說，法律思維能力必須要經(jīng)過長期的司法實踐才能形成，但是學(xué)生通過學(xué)習(xí)法律邏輯學(xué)，可以初步形成法律思維能力。

二、法律邏輯教學(xué)的開展策略

法律邏輯學(xué)的主要教學(xué)目的就是讓學(xué)生能夠?qū)⒎蛇壿嫷闹R轉(zhuǎn)化為實際的法律思維能力，所以學(xué)生必須要掌握將邏輯理論知識轉(zhuǎn)化為法律思維的技能和方法。但是從當(dāng)前的法律邏輯學(xué)來看，其教學(xué)內(nèi)容普遍以“形式邏輯原理”+“法律實例”的形式展開，但是從實質(zhì)上來看，這種教學(xué)模式并沒有脫離形式邏輯的范疇，并沒有有效地將法律邏輯理論與司法實踐結(jié)合在一起。筆者結(jié)合多年的工作經(jīng)驗，現(xiàn)重點探究法律邏輯教學(xué)的具體開展策略，希望能夠切實達到培養(yǎng)學(xué)生法律思維能力的目的。

1.將形式邏輯和辯證邏輯方法有效地結(jié)合在一起

法律邏輯學(xué)包含的教學(xué)內(nèi)容非常豐富，比如法律推理的標(biāo)準(zhǔn)，法律推理的技術(shù)準(zhǔn)則，演繹、歸納、類比推理的形式推理方法等。其中形式邏輯推理是法律中最基本的、普適性最高的推理方法，但是在實際的案件當(dāng)中，單純運用法律形式推理的案件幾乎不存在。辯證邏輯推理是對法律形式推理的必要補充，學(xué)生通過學(xué)習(xí)辯證邏輯推理，能夠有效地拓展法律職業(yè)思維的廣度和加深法律職業(yè)思維的深度，進而保證法律思維的邏輯嚴(yán)密性。所以教師在教學(xué)過程當(dāng)中，也應(yīng)當(dāng)將形式邏輯方法與辯證邏輯方法結(jié)合在一起，使得學(xué)生能夠靈活地運用這兩類方法開展法律推理。

2.強化批判性思維訓(xùn)練

批判性思維是指在理性思維基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種帶有懷疑性質(zhì)的、創(chuàng)新的思維，其存在的目的就是通過分析和推理已有的認(rèn)知和事實，而形成一種與別與常理的見解，從而達到探求真理的目的。批判性思維屬于創(chuàng)新性思維的核心內(nèi)容，其既具備強的邏輯分析性，又具有高度的辯證性，所以強化學(xué)生的批判性思維訓(xùn)練，就是強化學(xué)生對于多種思維方法和思維方式綜合運用的熟練程度。

在法律邏輯學(xué)的教學(xué)當(dāng)中，教師應(yīng)當(dāng)有意識地滲透批判性思維，讓學(xué)生能夠養(yǎng)成自由思考的習(xí)慣，通過長期自覺理性的判斷，使得學(xué)生不會盲目迷信“標(biāo)準(zhǔn)答案”，走出傳統(tǒng)的思維定勢的局限。在課堂上，教師可以經(jīng)常出一些存在錯誤的案例，讓學(xué)生主動地糾正其中存在的法律邏輯錯誤，從而讓學(xué)生形成辯證的法律邏輯思維形式，增強學(xué)生法律邏輯思維的準(zhǔn)確性和嚴(yán)謹(jǐn)性。另外，教師還要讓學(xué)生學(xué)會提出恰當(dāng)?shù)膯栴}，學(xué)會對所列示的證據(jù)材料提出合理的質(zhì)疑，能夠及時地識別其中存在的錯誤，并且用可靠的證據(jù)進行論證，最終得出合理的、具有說服力的結(jié)論。

3.培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力

法律邏輯學(xué)的教學(xué)內(nèi)容主要包括形式邏輯訓(xùn)練和法律思維能力的培養(yǎng)，所以教師在教學(xué)過程當(dāng)中應(yīng)當(dāng)重視這兩方面內(nèi)容的講解。在培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力方面，教師首先要開展生活化教學(xué)，選擇實際生活中出現(xiàn)的真實案例與教材的文字知識結(jié)合起來，在課堂上為同學(xué)們詳細(xì)地分析一些現(xiàn)實中發(fā)生的事情、社會熱點問題及有趣的邏輯典故。這樣一方面可以使得書面知識直觀化，使得法律邏輯學(xué)教學(xué)更加靈活、更加具有實用性；另一方面，也便于學(xué)生將抽象化的理論知識轉(zhuǎn)化為實際的理性認(rèn)識，提高學(xué)生的知識實踐運用能力。其次是采用案例教學(xué)法，教師要選擇一些案例來開展法律邏輯教學(xué)，選擇的案例必須具有法律專業(yè)性、真實性以及可討論性，能夠引發(fā)學(xué)生產(chǎn)生不同的觀點。只有教師在課堂上引用具有可討論性的案例，才能使得學(xué)生之間產(chǎn)生不同的思維碰撞，以此來對學(xué)生進行邏輯思維訓(xùn)練，培養(yǎng)學(xué)生的批判性思維和法律實踐能力。最后是運用論辯教學(xué)法，即引導(dǎo)學(xué)生針對某個具體的理論、實際的事例進行辯駁與爭論，以此充分鍛煉學(xué)生的法律職業(yè)能力。教師在采用論辯教學(xué)法的過程中，必須要給予學(xué)生充分的時間獨立地思考問題，并且讓學(xué)生能夠在課堂上充分地表達個人的思考和理解。教師要鼓勵學(xué)生大膽地思考和分析，通過課堂所學(xué)的知識去發(fā)現(xiàn)其中的規(guī)律和方法，最終得出合理的結(jié)論。這樣的論辯過程，可以很好地考察學(xué)生對知識的掌握程度、邏輯分析的能力、語言表達的能力、思維的敏銳程度，能夠很好地提高學(xué)生運用所學(xué)法律知識論證個人論點或反駁他人觀點的能力，同時對于培養(yǎng)和提高學(xué)生的綜合思維能力也具有非常重要的意義。

參考文獻： 

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[3]繆四平.批判性思維與法律人才培養(yǎng)[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2010（4）：146-147. 

篇(6)

票據(jù)法的法律思維是法中抽象的法律思維在票據(jù)法中的具體，所以票據(jù)法的法律思維是以公平、正義的法律價值為取向，按照票據(jù)法獨特的方式來觀察、分析和解決票據(jù)問題的一種思維方式。票據(jù)法作為民法的特別法以及商法的一部重要法律，具有強制性、技術(shù)性，實行“嚴(yán)格的形式主義”[4]，這與一般的部門法律是不一樣的，但其追求公平與正義的法律價值的取向與各部門法律是高度一致的，因為公平、正義是法律追求的終極價值目標(biāo)，只是對于這些價值的追求票據(jù)法做出了一種非理性的、完全技術(shù)性的制度設(shè)計，這種設(shè)計與民法迥異

但這正是票據(jù)法獨特的思維方式。

一、票據(jù)上無虛假記載

票據(jù)上無虛假記載是指票據(jù)上的記載事項是真實的，這里的真實不是實質(zhì)的真實而是形式上的真實，即使有證據(jù)表明票據(jù)記載與事實不同，在票據(jù)關(guān)系上也不認(rèn)為它是虛假的。記載事項是通過票據(jù)記載行為表達于票據(jù)之上的，并通過該記載確定票據(jù)行為的以及當(dāng)事人的意思，按照票據(jù)法的思維，票據(jù)上的記載所體現(xiàn)出來的文義就是當(dāng)事人的真實意思，在票據(jù)流通的全過程都是按照該記載進行的，而不論該記載在事實上是否為當(dāng)事人的真實意思，票據(jù)上的記載不能以事實為標(biāo)準(zhǔn)作真假的區(qū)分，票據(jù)外觀所表現(xiàn)出來的記載內(nèi)容就是票據(jù)活動所應(yīng)參照的絕對標(biāo)準(zhǔn)。票據(jù)法上的這一思維與一般的民法思維完全不同，一般的法律關(guān)系，當(dāng)事人的真意是基礎(chǔ)，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據(jù)證明書面的記載與當(dāng)事人的真實意思不符或者與事實不符，當(dāng)然認(rèn)定該記載是虛假的。

票據(jù)法這一思維來源于票據(jù)法上的外觀解釋原則。“票據(jù)上所載文義即為票據(jù)行為人之意思表示之內(nèi)容，而非即成事實之記錄。縱票據(jù)上記載事項與事實不符，票據(jù)行為亦按照票據(jù)上之記載，當(dāng)然發(fā)生效力，是票據(jù)記載有一種創(chuàng)造之作用。換言之，票據(jù)行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實不符亦不其效力。票據(jù)要件之存在與否，應(yīng)就票據(jù)上記載以為判斷之依據(jù)。學(xué)者稱此為外觀解釋之原則。”[5]即使票據(jù)的書面所載內(nèi)容，與票據(jù)外的實質(zhì)關(guān)系相悖，也不因此而影響票據(jù)記載內(nèi)容的效力。這一原則是票據(jù)文義證券的特征的表現(xiàn)。

可以從兩種情況來考察票據(jù)上記載，一種是票據(jù)上的記載事項所反映出來的意思與事實情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應(yīng)該是常態(tài)）；另一種是票據(jù)上的記載所反映出來的意思與事實情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來看，這樣的記載既然與事實情況不符，當(dāng)然是虛假的記載，但是按照票據(jù)法的思維來考察，這樣的記載在票據(jù)關(guān)系上并不認(rèn)為它是虛假的，相反，在票據(jù)上這樣的記載事項也認(rèn)為是當(dāng)事人真實意思的反映，并按照該記載發(fā)生法律效力，并不妨礙票據(jù)的流通。比如票據(jù)上關(guān)于出票日的記載，一般出票日為當(dāng)事人為出票行為的日期，即票據(jù)上出票日的記載與行為之日是一致的，但也存在票據(jù)上出票日的記載并不是行為日，此時，即使有證據(jù)表明事實上的為出票行為的日期，也不能改變票據(jù)上記載的出票日的效力。因為票據(jù)出票日的記載只是法律要求的必要記載事項，它的意義不在于確定真實的行為日，作為即成事實的記錄，而更多的是表明當(dāng)事人承認(rèn)自票據(jù)上記載的出票日所發(fā)生的法律事實。而關(guān)于票據(jù)權(quán)利時效等事項都是以票據(jù)上記載的出票日為標(biāo)準(zhǔn)的，與事實的出票日并沒有關(guān)系。同理，票據(jù)上出票地地記載不在于確定事實上地出票行為的地點，而在于表明當(dāng)事人主張適用的法律。

二、票據(jù)上無顯失公平

在一般民事法律行為中，有很多情況會導(dǎo)致當(dāng)事人之間顯失公平的結(jié)果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認(rèn)識等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無效。在票據(jù)關(guān)系上，當(dāng)事人的票據(jù)行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認(rèn)識等而做出的，也可能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了事實上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據(jù)行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據(jù)法的思維，通常用來解釋顯失公平的一般事實都不適用于票據(jù)關(guān)系，也就是說在票據(jù)關(guān)系上不存在顯失公平（并不否認(rèn)當(dāng)事人之間事實上的顯失公平）。因為此時票據(jù)上的關(guān)系與事實上的關(guān)系彼此分開，票據(jù)為無因證券，原則上，原因關(guān)系的有無及效力不影響票據(jù)關(guān)系的效力，票據(jù)上的關(guān)系依照票據(jù)法處理，票據(jù)外的事實關(guān)系另行處理。不能用票據(jù)外的事實來解釋票據(jù)上已經(jīng)完成的記載或者票據(jù)行為的效力，即使按照票據(jù)記載而進行的票據(jù)流通或者基于一定原因的票據(jù)行為會發(fā)生事實上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進行票據(jù)的流通，這就是票據(jù)法的思維方式，是否在事實上顯失公平不是票據(jù)法所關(guān)心的事，也不是票據(jù)法所能解決的問題。

票據(jù)法的這一思維來源于票據(jù)的客觀解釋原則。在民法上對于一般的意思表示的解釋，應(yīng)該探求當(dāng)事人的真意，這種真意的確定可以過去的事實及其他的相關(guān)證據(jù)，作為判斷的依據(jù)，不僅僅拘泥于當(dāng)事人所使用的詞句。“但關(guān)于票據(jù)行為的解釋，則不能以記載以外之事實，推求行為人之真意，而變更和補充票據(jù)上所載之文義，學(xué)者稱之為票據(jù)客觀解釋之原則。”[6]也就是說票據(jù)上的記載的文義是探求當(dāng)事人意思的唯一標(biāo)準(zhǔn)，票據(jù)上所記載的文字的意義，應(yīng)該按照票據(jù)本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據(jù)以外的事實或證據(jù)任意加以變更或補充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導(dǎo)致了當(dāng)事人之間事實的顯失公平，也不能依據(jù)事實來推翻票據(jù)上的記載而處理票據(jù)上的關(guān)系。比如票據(jù)金額的記載由于某種原因而與實際的交易金額不一致，本票出票人A將本應(yīng)記載為100萬元的票據(jù)金額錯誤地記載為10萬元，當(dāng)事人都沒有發(fā)現(xiàn)，幾經(jīng)背書而至持票人D手中時才發(fā)現(xiàn)該金額的記載與實際不符，持票人D此時向出票人A請求付款時，只能獲得10萬元的票載金額，但是持票人D在交易時卻付出100萬元的貨物，這對于持票人D來講顯失公平，那么持票人D是否可以依據(jù)該票據(jù)及事實的證明請求出票人A支付100萬元呢？答案是否定的，在票據(jù)關(guān)系上，不存在顯失公平的，按照票據(jù)的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據(jù)上所記載的10萬元金額。（見下表(表略)）這樣在事實關(guān)系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟票據(jù)法是無能為力的，只能從票據(jù)外，民法的關(guān)系中找到救濟的途徑，任何試圖在票據(jù)關(guān)系上解決這一問題的思路都是與票據(jù)法思維方式相違背的。

三、票據(jù)上無違法行為和票據(jù)責(zé)任

在民法理論中民事法律行為有違法行為和適法行為的區(qū)分，與適法行為相對應(yīng)的是不適法行為，不適法行為與違法行為都是不符合法律規(guī)定的行為。違法行為是對于法律的禁止性規(guī)范或者命令性規(guī)范的違反，意味著侵犯民事權(quán)利和違反民事義務(wù)，也是一種客觀的、造成侵害后果的行為而且違法行為必將產(chǎn)生民事責(zé)任[7]；對于不適法行為而言，其只是不符合法律的強行性規(guī)定，這種對于私法的強行性規(guī)定的違反，并不必然產(chǎn)生民事責(zé)任，只是不發(fā)生相應(yīng)的法律效力。“而就票據(jù)違法行為的實質(zhì)來說，則是一種不法行為。”[8]票據(jù)法是民商法中強行性規(guī)范比較多的一部法律，“票據(jù)法具有強行性，并不意味著票據(jù)法是具有強制性的禁止規(guī)范，而是一種效力規(guī)范；換言之，在當(dāng)事人未依票據(jù)法規(guī)定為一定行為時，通常并不發(fā)生違法責(zé)任，亦即并不因此而應(yīng)受到制裁，僅僅是發(fā)生其行為不發(fā)生票據(jù)法上效力的結(jié)果。”[9]也就是說即使當(dāng)事人沒有按照票據(jù)法的規(guī)定行事，也并不產(chǎn)生責(zé)任問題，只是該行為為不適法的行為，僅產(chǎn)生法律對其效力的評價問題，即不產(chǎn)生票據(jù)法上的效果，但只要是當(dāng)事人真實意思的反映，就發(fā)生一般民法上的效力。

按照上面的，票據(jù)關(guān)系上不存在違法行為，也不存在票據(jù)責(zé)任，只存在票據(jù)義務(wù)。通常所謂的“票據(jù)責(zé)任”有廣義和狹義的區(qū)別，“廣義的票據(jù)責(zé)任是指票據(jù)當(dāng)事人根據(jù)票據(jù)行為或者法律規(guī)定而承擔(dān)的票據(jù)義務(wù)”，“狹義的票據(jù)責(zé)任是《票據(jù)法》第4條、第44條、第71條等規(guī)定的：在票據(jù)上簽章的票據(jù)行為人應(yīng)當(dāng)對持票人支付一定金額的義務(wù)。”[10]可見，所說的票據(jù)責(zé)任實質(zhì)上都是票據(jù)義務(wù)，“《票據(jù)法》上將票據(jù)義務(wù)稱為票據(jù)責(zé)任，容易造成誤解，因此必須予以明確。”[11]實際上在票據(jù)法上從票據(jù)法的本質(zhì)來講就不應(yīng)有票據(jù)責(zé)任的概念。[12]票據(jù)關(guān)系中爭議的形態(tài)最終都是權(quán)利的確認(rèn)問題，而不是侵權(quán)、違約責(zé)任的承擔(dān)問題。票據(jù)法最終都是解決“兩個可憐人的問題”，看誰更值得救濟，兩個可憐人都有權(quán)利，只是看誰的權(quán)利更值得保護而已。

票據(jù)法的這一思維理論根源在于票據(jù)的有效解釋原則。即解釋票據(jù)行為盡量使其有效，以便有助于票據(jù)的流通和交易安全。在票據(jù)行為違反票據(jù)法的規(guī)定時，在票據(jù)法上通過對票據(jù)上權(quán)利義務(wù)的關(guān)系變化來消化和解決這樣的問題。比如票據(jù)背書問題，按照票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)背書應(yīng)該在票據(jù)背面書寫，但是出于某種原因票據(jù)背書的書寫在票據(jù)正面時，只不過不是票據(jù)背書行為而已，不能發(fā)生票據(jù)法上關(guān)于背書的效力。但在私法領(lǐng)域，只要意思表示真實，就發(fā)生相應(yīng)的法律效力，所以按照民法的一般理論，票據(jù)權(quán)利作為一種普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是發(fā)生法律效力的（當(dāng)然需要通知債務(wù)人）。在票據(jù)法上最典型的所謂“違法行為”是票據(jù)的偽造和變造行為，但即使行為人違反票據(jù)法的規(guī)定而為偽造和變造票據(jù)的行為，在票據(jù)法上也設(shè)計有相應(yīng)的條款來對這種行為導(dǎo)致的權(quán)利和義務(wù)的變化的確定。退一步講，即使有票據(jù)違法行為，該違法行為的效果也只是表現(xiàn)為該行為對票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否發(fā)生，以及發(fā)生怎樣的影響。“在票據(jù)違法行為人為票據(jù)偽造行為時，該偽造的簽章當(dāng)然不發(fā)生票據(jù)簽章的效力，但不影響其他真實簽章的效力；而在票據(jù)違法行為人為票據(jù)變造行為時，則導(dǎo)致票據(jù)行為人應(yīng)依其簽章處于變造行為的前后，而分別承擔(dān)不同的票據(jù)義務(wù)。”[13]

四、票據(jù)上無對等的權(quán)利和義務(wù)[14]

一般的民事關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是對等的，權(quán)利人在行使權(quán)利的同時必須履行相應(yīng)的義務(wù)，義務(wù)人在履行義務(wù)的同時也享有一定相應(yīng)的權(quán)利。但在票據(jù)關(guān)系中，權(quán)利人在行使票據(jù)權(quán)利的同時并不負(fù)有相對應(yīng)的票據(jù)上的義務(wù)，義務(wù)人在履行票據(jù)義務(wù)時也不享有相對應(yīng)的票據(jù)權(quán)利。（當(dāng)然這是限定在票據(jù)關(guān)系上而言的，在原因關(guān)系上，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)還是相對應(yīng)的。）

對于票據(jù)權(quán)利人而言，權(quán)利人享有和行使票據(jù)權(quán)利在票據(jù)關(guān)系上并不需要履行相應(yīng)的票據(jù)義務(wù)，只要其正當(dāng)?shù)某钟衅睋?jù)，就可以依據(jù)票據(jù)來行使票據(jù)權(quán)利，也就是請求票據(jù)義務(wù)人支付票載的金額，此時，權(quán)利人在獲得票據(jù)金額給付的同時并不需要向票據(jù)義務(wù)人為相應(yīng)的票據(jù)上的給付，否則票據(jù)權(quán)利人的權(quán)利無從談起。同樣，對于票據(jù)義務(wù)人而言，其在履行票據(jù)的支付義務(wù)時，并不能同時取得對于票據(jù)權(quán)利人的相對應(yīng)的請求權(quán)，“票據(jù)義務(wù)具有單務(wù)性，亦即在票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系國，票據(jù)權(quán)利人單純地享有請求支付票款的權(quán)利，而票據(jù)義務(wù)人單純地承擔(dān)無條件支付票款的義務(wù)。換言之，票據(jù)權(quán)利人對票據(jù)義務(wù)人享有票據(jù)上請求權(quán)，而票據(jù)義務(wù)人不享有對票據(jù)權(quán)利人的請求權(quán)；票據(jù)義務(wù)人不因自己履行票據(jù)義務(wù)，而得以對票據(jù)權(quán)利人主張一定的權(quán)利。”[15]如果說義務(wù)人享有權(quán)利，也只是一定的抗辯權(quán)。而且這種抗辯權(quán)是受到嚴(yán)格限制的，在票據(jù)關(guān)系中，一般情況下義務(wù)人不得以原因關(guān)系進行抗辯，來對抗持票人。義務(wù)人的抗辯權(quán)只是對于持票人的惡意抗辯。只有在直接的當(dāng)事人之間才可以主張原因關(guān)系的抗辯。表面上看，由于票據(jù)權(quán)利義務(wù)不相對應(yīng)，在票據(jù)當(dāng)事人之間利益發(fā)生了不平衡，實質(zhì)上是不存在這種所謂的不平衡的，在有直接的原因關(guān)系的當(dāng)事人之間，原因關(guān)系的給付彌補了這種不平衡；在沒有直接原因關(guān)系的當(dāng)事人之間，由于票據(jù)的流通使得這些當(dāng)事人有時是權(quán)利人，有時是義務(wù)人，在票據(jù)的流通過程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據(jù)活動中，可能出現(xiàn)因特定的義務(wù)人履行義務(wù)后，同時對該義務(wù)人發(fā)生一定權(quán)利的情況。例如，在發(fā)生追索時，C為權(quán)利人，背書人B履行自己的義務(wù)后，即發(fā)生向其前手A進行再追索的權(quán)利。但是，這種權(quán)利與義務(wù)的對應(yīng)，并不是在同一相對當(dāng)事人B、C之間發(fā)生的，而是在不同相對當(dāng)事人A、B之間發(fā)生的；前一義務(wù)人B因履行義務(wù)而使自己成為新的權(quán)利人（B），而與此相對的新的義務(wù)人（A），并不是先前的權(quán)利人（C）。 [16](圖略)

票據(jù)法的這一思維來源于票據(jù)的嚴(yán)格原則。票據(jù)是完全有價證券，實行嚴(yán)格的形式主義，權(quán)利與票據(jù)完全結(jié)合在一起，持有票據(jù)就享有權(quán)利，無須相對應(yīng)義務(wù)的履行。

五、結(jié)語

為什么在票據(jù)法上會形成上述獨特的法律思維呢？筆者認(rèn)為法律思維是一部法律的法律性格的表現(xiàn)，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度和生活共同塑造的。

票據(jù)作為完全有價證券，其功能主要在于通過順暢的流通以達到支付、信用、融資等的功能，如果票據(jù)失去流通性，票據(jù)也就失去了生命力，票據(jù)法的制度設(shè)計，解決票據(jù)的思維方式必然要保障票據(jù)功能的實現(xiàn)。因此，“票據(jù)法的立法宗旨有兩個：一是促進票據(jù)的流通；二是保護交易安全。這兩個宗旨也可以認(rèn)為是票據(jù)法的最高立法原則。”[17] 在進行票據(jù)制度的設(shè)計時，其規(guī)范完全是一種技術(shù)性規(guī)范，把票據(jù)設(shè)計為一種文義性、無因性的完全有價證券。從上文的論述中可以看出，票據(jù)法獨特的思維方式最終都可在票據(jù)上關(guān)系與票據(jù)外關(guān)系相分離上找到理由，這是票據(jù)作為文義性、無因性證券的必然結(jié)果，也是票據(jù)流通性的必然要求。也正是這些決定了票據(jù)法的性格，以保障票據(jù)的流通為宗旨，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度與生俱來的。

無論從西方票據(jù)制度的產(chǎn)生和來看，還是從我國票據(jù)制度的產(chǎn)生和發(fā)展來看，“票據(jù)制度是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，它隨商品經(jīng)濟的出現(xiàn)而出現(xiàn)，并隨商品經(jīng)濟的發(fā)展而不斷發(fā)達，是商品經(jīng)濟中不可少的經(jīng)濟制度和法律制度。”[18][19]隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規(guī)模不斷擴大，貨幣作為交易工具在時間和空間上的弊端越來越多，商品經(jīng)濟的發(fā)展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據(jù)應(yīng)運而生。票據(jù)是最早產(chǎn)生、最典型的有價證券，被譽為“有價證券之父”。流通票據(jù)久遠(yuǎn)，可以追溯到12世紀(jì)甚至更早，但是票據(jù)法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發(fā)展，商業(yè)習(xí)慣的變化以及市場技術(shù)的迅速更新?lián)Q代。[20]票據(jù)產(chǎn)生的背景和適用空間——高度發(fā)達的商品經(jīng)濟社會決定和塑造了票據(jù)法的思維方式，以維護票據(jù)的流通，保障交易的安全和便捷，促進社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。如果按照一般的民法思維，是不能滿足社會經(jīng)濟生活對票據(jù)的要求的。

注釋：

[1]諶洪果：《思維:一種思維方式上的檢討》，載于《法律》2003年第2期，第9頁。

[2]王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，政法大學(xué)出版社2001年版，第4頁。

[3]鄭成良主編：《法》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第10頁。

[4]劉心穩(wěn)著：《票據(jù)法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第25頁。

[5]施文森著：《票據(jù)法新論》，三民書局1989年版，第21頁。

[6]施文森著：《票據(jù)法新論》，臺灣三民書局1989年版，第21頁。

[7]董安生著《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第143－147頁。

[8]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第58頁。

[9]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第36頁。

[10]王小能編著《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁。

[11]王小能編著《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁。

[12]這里所說不存在“票據(jù)責(zé)任”的概念是因為通常所說的“票據(jù)責(zé)任”實質(zhì)上就是“票據(jù)義務(wù)”，但應(yīng)該注意的是，在票據(jù)法上是存在 “票據(jù)法律責(zé)任”概念的，該責(zé)任不同于“票據(jù)責(zé)任”，它包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任。

[13]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第59頁。

[14]這里探討的只是狹義上的票據(jù)權(quán)利和票據(jù)義務(wù)。

[15]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第106頁。

[16]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第106頁。

篇(7)

只有在社會主義制度下才能得到很好地體現(xiàn)現(xiàn)代法治社會和國際社會人權(quán)理論倡導(dǎo)平等對待和保護社會中一切成員的人格安全和財產(chǎn)安全，各國憲法都將平等權(quán)作為公民的最基本的權(quán)利。然而，法律的平等價值不是所有的社會制度都能夠體現(xiàn)的，只有社會主義制度下的法律才能夠很好地體現(xiàn)法律的平等價值。人類對于平等的追求由來以久，不同的社會階段平等現(xiàn)象和平等理念不同，原始社會生產(chǎn)力低下，為了生存，有著最原始的平等，不需要法律調(diào)控。在原始社會末期的三次社會大分工使得人類進入不平等社會——奴隸社會，國家和法律產(chǎn)生，后來的封建社會和奴隸社會一樣，法律公開地維持社會的不平等，對于大眾沒有平等可言，平等只能作為人們追求的美好理想，從沒實現(xiàn)過。也就是說奴隸社會和封建社會的法律談不上平等價值。資本主義社會法律宣揚的是形式上的平等，實質(zhì)上只是資產(chǎn)階級的平等，社會制度的弊端根深蒂固，不可能真正做到法律平等，法律的平等價值是虛幻的。社會主義社會人民當(dāng)家作主，國家倡導(dǎo)的是社會主義法治，法律體現(xiàn)的是人民的意志，自然能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)的平等，具有深遠(yuǎn)的法律平等價值。

法律平等價值的實現(xiàn)離不開有效地執(zhí)行

除了強制性的執(zhí)行和實施，有好多法律規(guī)定的實施都是柔和的，需要通過黨的領(lǐng)導(dǎo)、政策的指導(dǎo)、集體性的執(zhí)行來完成和實現(xiàn)。我們社會主義制度的優(yōu)越性敦促著法律平等價值的實現(xiàn)。機會平等是法律平等價值的一個夙愿點，踐行教育公平，給予每個孩子平等受教育的機會，是法律平等價值有效實現(xiàn)的很好例證。我國憲法第四十六條規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”毋庸質(zhì)疑，在平等享有權(quán)利的前提下，教育公平是社會公平的重要基礎(chǔ)。讓每個人都有平等享受教育的權(quán)利，這是教育公平的理念所在。黨的十七大的召開，國家基本教育政策的宣傳，敦促著教育公平從2007年以來向中國最貧困地區(qū)延伸的，也有經(jīng)濟上的，也有司法上的，還有人品上的。但是，值得特別指出的是，清官形象在中國古代社會的流播，主要是在司法（案件偵破和聽訟領(lǐng)域）領(lǐng)域。清官身份實際上主要是靠為官做吏者在司法活動中的決獄斷案所成就的，即所謂的清官司法。初看上去，清官司法的出場是值得稱道的，但事實上，清官司法的出場，說明帝國官僚集團已經(jīng)蛻化變質(zhì)、法律規(guī)范體系已經(jīng)形同虛設(shè)、民眾生活世界已經(jīng)冤抑重重。清官司法猶如一縷搖曳的燭火，它的出現(xiàn)雖然讓人看到一絲微弱的光芒，卻更讓人感覺到暗夜的一片凄涼。一言以蔽之，清官司法實乃不詳之物，充滿了濃重的悲劇色彩。現(xiàn)代大眾對清官的期盼，在某種程度上反映的社會歷史的重現(xiàn)，危機的邊緣。

探索法治思想之文化基礎(chǔ)和歷史資源的重要借鑒意義