序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事糾紛的可處分性范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

論文摘要： 我國從計劃經濟進入市場經濟時代，自此平等主體之間，包括公民與公民之間、法人與法人之間、其他組織之間及他們相互之間均產生了矛盾，這種矛盾就歸結為民事糾紛。

一、民事糾紛的概念

民事糾紛又稱民事爭議，是法律糾紛和社會糾紛的一種。所謂民事糾紛，是指平等主體之間發生的，以民事權利義務為內容的社會糾紛。民事糾紛作為法律糾紛一種，一般來說，是因為違反了民事法律規范而引起的。民事主體違反了民事法律義務規范而侵害了他人的民事權利，由此而產生以民事權利義務為內容的民事爭議。

民事糾紛具有以下主要特點：

（1）民事糾紛主體之間法律地位平等。民事糾紛主體（民事主體）之間不存在服從與隸屬的關系，在訴訟中處于平等的訴訟當事人地位。

（2）民事糾紛的內容是對民事權利義務的爭議。民事主體之間的爭議內容，只限于他們之間的民事權利義務關系，民事權利義務的爭議構成了民事糾紛的內容，如果超出這一范圍，則不屬于民事糾紛。

（3）民事糾紛的可處分性。由于民事糾紛是民事權利享有和民事義務承擔的爭議，因而民事糾紛主體有其處分的權利。它有別于行政爭議和刑事爭議。

根據民事糾紛的內容和特點，可將民事糾紛分為兩大類：一類是財產關系方面的民事糾紛，包括財產所有關系的民事糾紛和財產流轉關系的民事糾紛。另一類是人身關系的民事紛紛，包括人格權關系民事糾紛和身份關系的民事糾紛。

二、民事糾紛的處理機制

民事糾紛的處理機制，是指緩解和消除民事糾紛的方法和制度。根據糾紛處理的制度和方法的不同可從以下三種方式來論述民事糾紛的處理機制。

（一）自力救濟

自力救濟，包括自決與和解。它是指糾紛主體依靠自身力量解決糾紛，以達到維護自己的權益。自決是指糾紛主體一方憑借自己的力量使對方服從。和解是指雙方相互妥協和讓步。兩者的共同點是，都是依靠自我的力量來解決爭議，無須第三者參與，也不受任何規范制約。自力救濟是最原始、最簡單的民事糾紛的處理機制，這與生產力低下、文明程度不高的人類早期社會有密切聯系。這種糾紛解決機制現在仍有保留的必要，可以作為社會救濟和公力救濟的必要補充。

（二）社會救濟

社會救濟包括調解（訴訟外調解）和仲裁，它是指依靠社會力量處理民事糾紛一種機制。調解是指第三者依據一定的道德和法律規范，對發生糾紛的當事人擺事實、講道理，促使雙方在相互諒解和讓步的基礎上，達到最終解決糾紛的一種活動。仲裁是指糾紛主體根據有關規定或者雙方協議，將爭議提交一定的機構以第三者居中裁決的一種方式。調解和仲裁的共同點是，第三者對爭議處理起著重要作用；不同之處是，調解結果更多地體現了主體的意愿，而仲裁的結果還體現了仲裁者的意愿。運用調解和仲裁處理糾紛，標志著人類社會在解決民事糾紛方面的進步。這種糾紛解決機制現今不但需要保留，還應大力倡導，使其發揮更大的作用。

篇(2)

關鍵詞：行政調解；適用范圍；法律效力

中圖分類號：D922.1　文獻標識碼：A　文章編號：1004-0544(2012)01-0114-04

當前，我國正處于改革發展的關鍵時期和社會矛盾的凸顯時期。的“高燒不退”和訴訟的“爆炸式增長”，一方面反映了社會轉型期利益的多元化訴求造成的社會矛盾錯綜復雜的發展態勢，另一方面也說明現行矛盾糾紛解決機制的單調和不暢。建立和完善協商、調解和仲裁等非訴訟糾紛解決機制，既是解決社會矛盾的現實需要，也是“改革、發展、穩定”的政治要求和構建和諧社會的需要。行政調解歷來就是非訴訟糾紛解決機制的重要組成部分，它體現了政府民主管理與民眾自主行使權利相結合的現代行政精神，更是日益受到重視。而現實中行政調解范圍的狹窄性和行政調解協議效力的非強制執行性，大大削弱了其在糾紛解決中的作用。因此，進一步明確行政調解的適用范圍，并賦予行政調解協議一定的法律強制力，對其化解社會糾紛，解決社會矛盾，促進我國經濟社會健康、協調、快速發展具有重大現實意義。

一、我國行政調解的內涵及特點

從廣義上理解，行政調解是指行政主體參與主持的。以國家法律法規、政策和公序良俗為依據，以受調解雙方當事人自愿為前提，通過勸說、調停、斡旋等方法促使當事人友好協商，達成協議，消除糾紛的一種調解機制。我國現行的法律制度中尚沒有關于行政調解的專門法律規定，大多散見于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》等專門的程序法及其司法解釋和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等法律及《行政復議法實施條例》、《醫療事故處理條例》、《道路交通安全法實施條例》等行政法規中。此外，《交通事故處理程序規定》等規章中也有相關的具體規定。從我國現行規定來看，行政調解具有以下特點。

1.行政性。行政調解是行政主體行使職權的一種方式。它的主體是依法享有行政職權的國家行政機關和一些經法律法規授權的組織。在我國目前的法律體系中，基本上都將行政調解的主體設定在行政機關，而對于法律法規授權組織行使行政調解職權的規定較少。

2.專業性。隨著經濟和科技的發展，現代社會分工呈現出越來越細致化和專業化的特征，有些分工細致化的程度已經達到了使普通非專業人士難以掌握的程度。而對于相關的行政主體來說，憑借其專業化的知識、處理此類糾紛的日常經驗積累和對此類規則經常運用而帶來的熟練程度，使其可以快速高效的解決此類糾紛。

3.綜合性。現實生活中，產生糾紛的原因總是多種多樣的，社會的復雜性，也就決定了糾紛的多樣性。一個事件引發的糾紛，可能涉及多種法律關系，既是民事的，又是行政的。由于行政機關在處理糾紛過程中可以一并調解民事糾紛，可以在民事責任與行政責任之間進行統一調適，這不僅可以避免重復勞動，而且有利于促進糾紛的最終和迅速解決。

4.權威性。行政權力的強制性使行政機關具有天然的權威，且在我國公民社會不發達的情況下，老百姓對政府的權威感和依賴感尤其強烈。這將促使當事人認真考慮行政機關在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定，促使糾紛的合理解決。

5.自愿性。行政調解程序的啟動運行以至被執行，完全是行政管理相對方之間合意的結果。在行政調解中行政主體是以組織者和調解人的身份出現，它的行為只表現為一種外在力量的疏導教育勸解協調。是否申請調解、是否達成協議以及達成什么樣的協議，當事人完全是自愿的，行政主體不能強迫。

6.非強制性。行政調解屬于訴訟外活動。在一般情況下，行政調解協議主要是靠雙方當事人的承諾信用和社會輿論等道德力量來執行。調解協議一般不具有法律上的強制執行力，調解協議的實施過程中，遭到行政相對方的拒絕，行政機關無權強制執行。

二、我國行政調解的適用范圍

(一)行政爭議案件

對于行政調解行政糾紛的分歧比較大，現有的法律只肯定了對行政賠償和行政補償糾紛的行政調解。但是。隨著行政法觀念的改變。筆者認為部分行政糾紛也可以進行行政調解。首先，現代行政已經從權力行政向服務行政轉變，政府更多的是為市民社會提供一種公共產品。這種行政模式要求行政相對方積極的加入到行政管理中，政府與民眾進行民主協商，根據民眾提出的建議和要求，做出行政決定，分配公共產品。行政糾紛被調解，正是對不符合公共服務的行政行為的糾偏，是民眾參與政府管理社會的新型行政手段的體現。其次，由于自由裁量權的存在，行政行為內容的幅度范圍很大，很可能由于程度把握不準確而引起與行政相對人的糾紛。行政自由裁量權不僅僅存在于行政行為的決策階段，在行政行為做出后，行政主體也有在裁量幅度內重新修改的權利。行政主體與相對方進行調解，實際上是重新確定裁量幅度，改良行政行為的活動。最后，從實踐中看，很多行政糾紛發生的原因是由于行政機關利用其優越地位，有意識地或無意識地給當事人造成困難，而這種困難可以由于行政機關改變態度而消滅。同時，行政主體享有的行政職權并不都是職權職責的合一，其中一部分是具有權利性質的行政權。對具有權利性質的行政職權，行政主體可以在法定范圍內自由處分。當然，基于各種現實因素限制，行政主體不可能對所有行政糾紛進行調解。行政調解適用行政爭議案件主要包括以下幾種類型。

1.內部行政糾紛案件。發生在具體行政隸屬關系內部各單位成員之間的有關行政爭議，這類爭議適用調解更容易解決。

2.行政合同糾紛案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同訂立后，相對方可以對合同的內容提出修正的建議，行政機關也可以作出一定的讓步。因此，對因行政合同引起的爭議可以進行調解。

3.不履行法定職責糾紛案件。通常有四種情形，即行政機關拒絕履行法定義務、遲延履行法定義務、不正當履行法定義務或逾期不予答復。根據法律規定，行政機關行使特定的行政職權時必須讓其承擔相應的義務，行政機關既不得放棄更不能違反。經法院或上級行政機關主持調解而自動履行職責，相對人獲得救濟，就可避免再次或敗訴危險。因此，調解機制在此類案件中不存在障礙。

4.行政自由裁量糾紛案件。即相對人對行政主體在法定范圍內行使自由裁量權做出的具體行政行為不服產生的爭議。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸縮空間，調解該類案件亦應是適用的，并且是切實可行的。

5.行政賠償與補償糾紛案件。相對人對行政賠償和行政補償數額不服產生的爭議，因《行政訴訟法》已作出明確規定不再贅述。

(二)勞動爭議案件

勞動爭議案件既不同于一般的行政爭議案件，也不同于一般的民事糾紛案件，具有自身獨特的特點：(1)在調整對象上，勞動關系中存在著形式上平等與實質上不平等的矛盾。(2)在調整方法上，多為強制性規范，確認勞動組織對違紀職工的紀律處分權，同時貫徹保護弱小一方勞動者利益的基本原則。(3)在社會影響上，勞動關系既涉及勞動者的切身利益，又關系到經濟發展和社會穩定，涉及面較廣。勞動行政主管部門以及地方政府相關行政部門和事業單位，對勞動爭議案件進行調解可充分發揮其權威性、專業性、公正性、效率性的優勢，既可以及時有效地處理用人單位的違法行為，維護勞動者的合法權益。又可以向企業發出行政建議，有效地宣傳勞動法律法規規章和政策，指導企業完善相關規章制度，更直接地預防勞動爭議的再次發生。具體的勞動爭議案件包括以下幾種類型。

1.去職爭議案件。用人單位開除、除名、辭退勞動者，或者勞動者辭職、自動離職發生的爭議。

2.勞動合同爭議案件。包括履行、變更、解除、終止、續訂合同、合同效力的確認以及事實勞動關系等過程中所發生的爭議。如果勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成事實勞動關系，因事實勞動關系而發生的糾紛也屬于此類爭議。

3.勞動待遇爭議案件。主要包括：一是勞動條件待遇糾紛，即執行國家有關工資、工時與休息休假、安全與衛生、勞動保護、以及職業教育培訓等規定所發生的爭議；二是社會保險待遇糾紛，即養老、醫療、失業、工傷和生育保險待遇等；三是社會福利待遇糾紛，即按照國家有關規定給付勞動者的各項福利待遇。

4.其他爭議案件。法律、法規規定的其他勞動爭議以及許多新類型的勞動爭議案件。

(三)民事糾紛案件

對行政調解是否可以介入民事糾紛案件。目前主要有三種觀點：(1)行政調解不能適用民事糾紛案件。行政權力只能用于行政管理。而不能過多介入處理民事糾紛；應主要通過訴訟解決民事糾紛，否則便有違法治的原則，也會為行政權的濫用創造條件。(2)行政調解適用一切民事糾紛案件。凡是涉及人身權、財產權的民事糾紛以及一切權屬和利益糾紛，都可以納入行政調解范圍。(3)行政調解應限于與行政管理相關的民事爭議。凡是與行政管理密切相關的民事糾紛，只要當事人愿意行政調解，有管理職權的行政機關均可對之進行調解。行政調解不適用民事糾紛案件的觀點已于實際不符。實踐中行政機關調解治安糾紛、醫療糾紛、交通事故糾紛、知識產權糾紛、權屬爭議糾紛以及行政活動中附帶民事糾紛的現象已非常普遍。而行政調解適用一切民事糾紛案件的觀點顯然范圍又太寬。行政機關主要履行行政管理和行政服務功能。將一切民事糾紛案件交由行政調解不但不符合行政機關的性質和定位，還會混淆行政調解與人民調解、仲裁、訴訟的界限。筆者認為納入行政調解的民事爭議應當同時具備二個條件：一是在行政行為實施的過程中；二是與行政職權有關的案件。一般而言，在行政行為實施的過程中與行政職權有關的民事糾紛，本身屬于相關行政機關的職權管理范圍。相關行政機關一般也能夠提供解決該糾紛所需要的專業技術，更容易使當事人信服。而對于許多突發性的民事糾紛。在第一時間趕到第一現場獲取第一手證據的是負有行政管理職權的行政機關，該類糾紛由行政機關調解解決，符合及時便利的原則，同時也能保證調查取證的準確性。具體包括以下類型。

1.行政管理相對人既違反行政管理秩序又侵害他人合法權益的民事糾紛，如行政治安糾紛、環境污染糾紛、醫療事故糾紛、電信服務糾紛、電力服務糾紛、產品質量糾紛、侵犯消費者權益糾紛、農村承包合同糾紛、廣告侵權糾紛、知識產權侵權糾紛等。此類民事糾紛一般具有民事侵權和行政違法雙重屬性，行政機關介人此類民事糾紛的緣由是其對當事人的投訴或者請求負有回應的義務，對違法行為負有查處的責任。行政機關在履行行政管理職責時，可附帶對行政違法行為引發的民事糾紛進行調解，有利于及時化解糾紛，保護受害人的合法權益。

2.行政機關具有裁決權、確認權的民事糾紛，如土地權屬爭議、海域使用權爭議、林木林地權屬爭議、企業名稱爭議、知識產權權屬爭議(著作權、商標權、專利權、集成電路布圖設計、植物新品種、地理標志等)、拆遷補償爭議、企業國有產權糾紛等。實踐中，行政機關在對這類糾紛進行裁決、確認前，都會先行調解。

3.對經濟社會秩序可能產生重大影響的民事糾紛，如涉及人員較多的勞資糾紛、影響較大的合同糾紛等。對此類糾紛主動進行調解，有利于維護社會穩定。

三、我國行政調解的法律效力

(一)行政調解協議效力的現狀考察

司法實踐中，行政調解協議的效力分兩種情況：(1)不具有法律強制力。“行政調解協議主要靠雙方當事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來執行，不能因經過了行政調解便限制當事人再申請仲裁或另行的權利。”即行政調解協議一般不具有法律強制執行力，一方當事人在達成調解協議后反悔的，另一方當事人無權請求行政機關或法院強制執行，而只能以原爭議向人民法院提訟。(2)承認部分行政調解協議的法律效力。我國《治安管理處罰法》第9條規定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節較輕的。公安機關可以調解處理。經公安機關調解，當事人達成協議的，不予處罰。經調解未達成協議或者達成協議后不履行的。公安機關應當依照本法的規定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”江蘇省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀要第七部分第九條規定：“就道路交通事故損害賠償或者一般人身損害賠償，當事人自行達成和解協議，或者在公安機關主持下達成調解協議后，一方反悔向人民法院的，應保護其訴權。但其不能證明在訂立協議時具有無效或者可撤銷情形的，應認定協議有效。”這里，確認了公安機關調解的部分治安案件賠償協議、交通事故損害賠償協議以及一般人身損害賠償協議這種特定的行政調解協議具有法律約束力。

總的來看，行政調解協議基本上不具有法律約束力。當事人對達成的協議可以任意違反或再行尋求司法救濟。然而，無法律約束力及缺乏相應的強制執行力已經給行政調解帶來了較大的負面影響。一方面使行政調解的糾紛解決功能盡失，大量糾紛在實質上直接涌入訴訟程序，導致法院系統不堪重負，案件積壓現象嚴重，嚴重浪費了司法資源，大大降低了利用司法資源解決重大疑難案件的能力。另一方面也使行政機關調解糾紛的積極性下降。行政權力自古以來就在我國發揮著調解糾紛的作用，但由于調解協議本身不具有任何的法律效力，所以往往出現調解人員費了很大的力氣才調解成功而達成的調解協議。最終卻因為當

事人的反悔而導致調解努力白白浪費的現象比比皆是。這既挫傷了行政機關參與調解民事糾紛的積極性，又浪費了大量的行政資源。

(二)行政調解協議效力的改革完善

2010年8月28日通過的《人民調解法》第31、33條規定：經人民調解委員會調解達成的調解協議。具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認。人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力。人民法院依法確認調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行。人民調解委員會是依法設立的調解民間糾紛的群眾性組織。村民委員會、居民委員會以及企業事業單位根據需要可設立人民調解委員會。群眾自治性組織組成的人民調解委員的調解協議具有法律約束力，而行政機關主導的行政調解協議卻無法律約束力。在傳統體制下，我國的行政權力一直處于較為強大的優勢地位。行政機關不僅掌握著豐富的權力資源，在民眾心中也較有威望。老百姓有困難多把希望寄托于政府，對政府的處理結果也相對的尊重。因此。應對行政調解協議的效力進行改革與完善，使其具有一定的法律約束力。

1.調解協議具有良事合同效力。調解協議是雙方當事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎上自愿達成的一種協議。行政機關主持下達成的調解協議，作為民事法律行為的一種，一般符合民事法律行為的生效要件：(1)行為人具有相應的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。因此，經雙方當事人簽字蓋章后具有民事合同性質，任何一方都不應擅自變更或解除，違反的應向對方承擔違約責任。對調解協議的無效、可變更、可撤銷只能由當事人達成一致或通過法院實現。

2.允許約定調解協議具有強制執行效力。該調解書經行政機關確認、當事人簽收后具有生效法律裁判的效力。除非當事人能夠證明該協議是違背了自愿原則和損害國家集體和他人利益，則不能隨意撤銷或不履行，否則，對方有權直接向法院申請強制執行。而不必再行。當然，是否這樣約定由當事人雙方協商確定，行政調解主持人在調解時只須盡到提示義務即可。

3.調解協議的公證執行效力。經行政機關對民事糾紛調解后達成的具有給付內容的協議，當事人可以按照《公證法》的規定，申請公證機關依法賦予強制執行效力。債務人不履行或不適當履行具有強制執行效力的公證文書的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。

4.調解協議的支付令效力。對于具有合同效力和給付內容的調解協議，債權人可以根據《民事訴訟法》和相關司法解釋的規定，向有管轄權的基層人民法院申請支付令。因支付拖欠勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金事項達成調解協議，用人單位在協議約定期限內不履行的，勞動者可以持調解協議書依法向人民法院申請支付令。

篇(3)

論文關鍵詞 訴訟和解 終結糾紛 民事訴訟

我國現行民事訴訟法，在對訴訟當事人糾紛解決的問題上面，較常使用法院調解的方法，法官也喜歡用這個方法，對于當事人自行解決糾紛的方式，則表現得沒有那么積極和重視，其地位自然也不及法院調解。然而近年來，法院調解在司法實務中一直遭遇某種困境，產生諸多負面效應。從目前我國現有的民事訴訟法律來看，民事訴訟和解僅以一種權利的形式被賦予公民，并未形成一項完善的制度。這也就意味著，我國實際上并沒有真正意義上的民事訴訟和解制度。在強調訴訟民主和維持法律公平公正的法治社會，制定訴訟和解制度，完善訴訟和解制度，都是必要之舉。這也為身陷尷尬之局的法院調解尋找到一條解脫之路。

一、民事訴訟和解的概念和特征

（一）民事訴訟和解的概念

民事訴訟和解是指民事訴訟程序中，在法官的主持下，由雙方當事人自主協商之后共同達成解決糾紛協議，并經法官確認記入筆錄以終結訴訟活動的行為。訴訟和解主要是用以解決民事糾紛，在雙方當事人遇到糾紛爭執不下之后，向法院提起訴訟，法院接受當事人訴訟申請之后，對案件進行審查，之后讓進入訴訟過程的當事人按照自己的意愿對糾紛達成和解，進而終結訴訟。

盡管訴訟和解發生在訴訟過程中，但其一旦成功，便不再依附于訴訟，而是形成相對獨立的格局，這也就意味著，民事訴訟和解在解決糾紛方面，具備一定的獨立性，相比較法院調解，它對訴訟的依附程度較低。

（二）民事訴訟和解的特征

訴訟當事人在糾紛發生之后，雙方爭執不下想要通過法律途徑解決糾紛，于是向法院提起訴訟，法院受理之后，進入糾紛解決的階段，這是民事訴訟和解解決糾紛的前提。一開始，糾紛當事人都會比較激動甚至易怒，為了自己利益不受損害，各自不輕易讓步；但是隨著法院審理案件的深入，糾紛涉及的法律責任也漸漸明晰，各自對責任的歸屬也有一定的了解，權衡利弊之后，當事人會提起訴訟的時候更為冷靜和理性，在法官的勸說下，當事人就會出現對糾紛進行和解的意向。有了和解意向之后，當事人就糾紛進行協商，在多次協商之后，最終同意選擇以和解的方式解決糾紛。

因此，從民事訴訟和解解決糾紛的過程來看，訴訟和解具有兩個重要特征，一是當事人自愿合法達成協議，二是經法院確認的和解協議具有與判決相同的效力。

當事人自愿合法達成和解協議，這是民事訴訟和解最顯著的特征，并且，訴訟雙方當事人自主協商并不需要法官或第三方干預，當事人自愿的就糾紛的解決方式和內容達成合意，和解的行為是自愿獨立、完全的意思自治。法官在當事人和解過程中，就雙方的實體性權利義務不發表任何決定性意見。

民事訴訟和解的另一個重要特征就是，經法院確認的和解協議具有與判決相同的效力。這也就意味著，民事訴訟糾紛當事人自愿達成的和解協議，在經法院審查確認之后，具有一定的強制力，任何一方當事人都不能因協議內容缺少某一項而反悔，進而主張和解協議無效。訴訟當事人都應該嚴格維護和解協議的效力，如果任何一方違反該協議的內容，協議的另一方均有權請求法院強制執行，如此即在保證民事訴訟和解制度可行性。

二、民事訴訟和解的要件

在當事人方面，當事人必須具備訴訟行為能力。訴訟和解從根本上說，仍是訴訟行為。既然是訴訟行為，在對當事人的要求方面，具備訴訟行為能力是必須的。對于沒有訴訟行為能力的人，如果想通過和解形式解決糾紛，可以讓法定人，而這個法定人，必須具備訴訟行為能力。

在時間規定方面，訴訟和解發生在提起訴訟之后，受訴法院及審判人員之前。民事訴訟和解，是在案件受理后，法院作出判決之前，如果當事人在法庭辯論結束后、宣判前要求訴訟上和解的，仍然可以進行和解。訴訟和解時需要在法院的主持下進行的活動，如果該活動發生在訴訟外，不謂之訴訟和解。

在訴訟標的方面，訴訟和解以終結訴訟糾紛為要件。訴訟和解作為解決民事糾紛的一種方式，其訴訟標的，自然是為了終止訴訟爭議并終結訴訟，這是當事人雙方的一種獨立行為的合意。有兩種情況，不屬于訴訟和解，一種是訴訟和解的目的不是為了解決訴訟爭議進而終結訴訟，這就稱不上訴訟和解；另一種情況是，訴訟當事人權衡考慮之后，同意以和解的形式解決糾紛；然而又因某種問題，訴訟并不因此終結，這種情況也不能算作是訴訟上和解。

三、民事訴訟和解的原則

（一）公平原則

公正是司法的生命，公平正義是法律的價值追求，和解也追求公平，這里具體是指和解協議的公平性。只有具備公平性的和解協議，才容易為當事人所接受，對于樹立司法的權威，也起到關鍵作用。盡管公平的具體尺度沒有規則條文加以詳細規定，但是在保障彼此利益都作出讓步方面，要做到公平，不能一方全部讓步。

（二）自愿原則

訴訟和解自愿行為，即訴訟當事人自愿同意和解，并自愿協商達成和解協議。和解還是當事人的自治行為，在雙方合意達成和解進行協商的過程中，訴訟雙方當事人自主協商協議包括的內容和具體事宜，并不需要法官或第三方干預。當事人是否采用和解的方式解決糾紛以及和解協議是否形成全憑雙方當事人的自愿，任何人不得強制當事人和解。

（三）誠信原則

誠信是做人的準則，誠信的美德可以為一個人增添光彩。在訴訟和解中，誠信要求雙方當事人在和解協議形成之后，誠實守信履行和解協議。只有雙方都堅守這個原則，和解協議才具有生命力，雙方當事人才可以從糾紛矛盾的狀態轉向建立另一種良好關系的可能。任何一方不誠實守信堅守和解協議，都會破壞和解協議繼續存在的可能性，更有可能引發更多的糾紛。

四、民事訴訟和解的價值

（一）民事訴訟和解是意思自治原則的體現

訴訟和解是由當事人自愿合法達成和解協議的過程，體現意思自治。自由是社會公民所追求對，在法治國家，自由是相對的，公民必須在法律法規允許的范圍從事社會活動，行使公民權利。以意思自治為核心的訴訟和解，可以讓當事人最大限度地行使自由的權利。

在訴訟和解中，當事人依法享受自愿接受和解并自愿訂立和解協議的權利，這種權利法官及審判人員不得非法干預，對于當事人如何就和解協議的內容進行協商、確定，人民法院在其中也不可以過多干預。由此可見，訴訟和解讓當事人有自由處分的權利，不會受到審判人員過多的束縛。

（二）民事訴訟和解可提高糾紛解決的效率

民事訴訟和解制度具有較高的社會認同，不僅僅是因為訴訟和解充分尊重雙方當事人的意愿，還在于該制度在解決糾紛、爭議方面具有較高的效率。社會的經濟發展導致人與人之間的關系愈加復雜化，民事糾紛的種類和案件都比以前增加了；大量的民事糾紛，如果僅憑法院的司法裁量已經遠遠不夠，也不能滿足司法需求。

民事訴訟和解制度不僅可以減輕法院在處理民事糾紛的壓力，還可以提高法院糾紛解決的效率。一是因為民事訴訟和解程序較為簡單，并無過多限制性要求；二是因為訴訟和解在節約時間和費用方面具有優勢，當事人如果可以以和解的方式解決糾紛，則大大降低訴訟成本，也可以節省人民法院的司法資源，讓他們有更多心思處理更復雜的案件；三是，民事訴訟和解是當事人自愿合意的行為，協議也是雙方當事人協商之后產生的，與人民法院的民事判決比起來，當事人內心會更易接受，從而有利于和解協議的執行。

（三）民事訴訟和解制度推動和諧社會的建設

中國人歷來奉行“以和為貴”，而和諧社會更是人們心目中所希望達到的理想狀態。民事訴訟和解制度本身必須有利于和諧司法，有利于構建社會主義和諧社會，民事訴訟和解可以避免完全按照法律規定解決糾紛給當事人帶來的經濟利益方面的傷害以及內心情感方面的傷害，有利于當事人社會關系的修復，使其重新回到正規的生活軌道。民事訴訟尊重當事人的意思自治，如果能夠平和的解決民事糾紛，便不會諸于法律。從長遠來看，訴訟和解符合我國建設社會主義和諧社會的目標要求，符合廣大人民的利益要求。

五、我國民事訴訟和解制度的司法現狀

我國對民事訴訟和解制度的規定仍不健全，這是個不爭的事實。訴訟和解目前僅僅是當事人的一項權力性條款，其程序規范、法律效力等具體問題都沒有明確規定。立法上的缺陷必然會限制司法上的應用。

首先，我國現行民事訴訟法，在對訴訟當事人糾紛解決的問題上面，較常使用法院調解的方法，法官也喜歡用這個方法，對于當事人自行解決糾紛的方式，則表現得沒有那么積極和重視。調解制度長期受到重視，而民事訴訟和解制度則沒有那么受到關注，更談不上擁有充分發展的土壤。

其次，受到理性選擇的影響，以及個人利益的的趨使，法官在司法實踐中也不愿意使用民事訴訟和解制度。最后，重要的原因就是民事訴訟和解制度并沒有終結訴訟的作用，故在司法實務中受到法官的排斥。

再者，根據我國現行《民事訴訟法》的規定，進入訴訟程序以后，如果當事人想采取和解方式解決糾紛，欲終結訴訟程序，就需要當事人申請撤訴，訴訟程序才不會繼續進行下去。然而這也會導致一種尷尬情況發生，那就是當事人已經同意和解并達成和解協議，法院方面卻沒有收到當事人撤訴的申請，導致法院的審判繼續進行；如此一來，訴訟和解解決糾紛、終結訴訟的作用便難以得到發揮。

不少學者們針對目前我國民事訴訟和解制度在司法中的狀況分析，尋找出路民事訴訟制度中存在的問題，主要有幾點：首先，民事訴訟和解制度在我國民事訴訟法中只是作為一項權利性規定，其可操作性還有待提高；其次，法律對于該制度的性質和效力并沒有作出明確界定；最后，法官在民事訴訟和解中的作用沒有明確規定。

六、結語

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關鍵詞：意思自治；法律適用；限制；準據法

私法最重要的特點莫過于個人自治或自我發展的權力， 它的核心是尊重當事人的自主意見。意思自治體現了權利本位，使法律關系當事人能夠在法律允許的范圍內自主地處分自己的權利。在涉外民事法律領域，當事人可以根據自己選擇的準據法預見法律行為的后果，維護法律關系的穩定性，有助于法院迅速確定解決糾紛的準據法，更快地解決糾紛。《涉外民事關系法律使用法》（ 以下稱《法律適用法》）第3條規定：“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”它將當事人意思自治原則規定在總則中， 提升其為法律適用基本原則，適用于所有涉外民事關系準據法的選擇，從而使我國涉外民事關系的法律適用有了統領性的法律規則。

一、法律適用法中意思自治原則的適用

（一）意思自治原則的適用領域

國際私法中的意思自治原則最早確立于合同領域，但隨著經濟、政治、文化等各方面的發展以及從國際立法發展趨勢來看， 新近的國際私法立法中， 意思自治原則已大大躍出合同領域延伸到侵權、婚姻家庭、繼承等傳統沖突法嚴禁意思自治的領域。當然，由于一些民事法律關系自身的特性，出于對當事人合法權益的保護的考慮，在婚姻，產品責任，消費者權益保護等領域，其意思自治是在法律規定的范圍內進行選擇。

（二）意思自治原則的適用方式

當事人選擇法律的方式分為明示或默示兩種。由于明示選擇其透明性強，具有穩定性和可預見性，已為各國所普遍肯定。有的國家也采用默示方式，即允許法院根據合同條款及其具體案情推定。例如《瑞士聯邦國際私法》規定：“契約依當事人選擇的法律。法律選擇必須是明示的或可以從案件的具體情況中作出明確的推定的。”此外，一些重要的國際條約也在這方面作出了類似規定。由《法律適用法》第3條之規定：“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”可知，我國也對意思自治選擇準據法的明示方式予以明確規定。應當注意到，該法條規定為當事人“可以”而非“應當”以明示的方式作出選擇準據法的意思表示。與此同時，我國最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》中規定：“當事人未選擇合同爭議應適用的法律但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。”可知，我國亦允許當事人以默示的方式作出選擇準據法之意思表示。

（三）意思自治原則選擇準據法的時間。

關于當事人意思自治選擇準據法之意思表示的表示行為作出的時間，我國法律適用法未作出具體規定。縱觀全球，多數國家允許合同當事人臨時協議選擇或進行變更選擇，以充分尊重當事人的意志自由。例如《瑞士聯邦國際私法》第116條規定，對法律的選擇可在任何時候作出或修改，但不應使第三人的權利受到影響。而對于其他領域如侵權，美國《侵權責任法》規定，當事人得于損害事件發生后的任何時候約定適用法院地法。對于上述規定，筆者并不完全贊同。

法律之所以規定意思自治原則，是從權利本文之法治思想出發基于對當事人民事領域主體地位的尊重及合法權益的維護而為，其有利于節約司法資源，快速及時公正有效解決糾紛。若是當事人能夠隨時做出或者變更其對準據法的選擇，則難免會出現權利濫用的現象，尤其是當該糾紛已經正式進入相關救濟程序后，不利于糾紛的及時有效的解決。遲來的正義非正義，從而違背立法者的本意。

筆者認為，在該涉外民事糾紛進入正式的相關解決機制的正式程序之前，可允許其在法律規定的時限及范圍內做出選擇準據法的意思表示。以仲裁、訴訟為例，應當在第一次開庭前做出對準據法的選擇，從而有利于當事人合法權益的及時有效的保護。

二、涉外法律關系中意思自治原則之比較

涉外民事法律關系即民事法律關系的主體、客體、權利和義務諸因素中有一個或一個以上因素與外國有聯系，具體包括涉外民事法律關系的成立，生效，廢止，糾紛解決等內容，其中意思自治原則包括一般民法意思上的意思自治原則（即民事意思自治原則）以及專門指向準據法選擇的意思自治原則（即法律適用法中的意思自治原則。）兩者區別如下：

（一）意思自治的范圍不同

民事意思自治原則適用于民事法律關系的成立，生效，廢止，糾紛解決等，其適用于私法領域允許意思自治的所有領域。而法律適用法中的意思自治原則僅僅指在涉外民事法律關系中該法律關系所依據的準據法。

（二）是否直接處分實體權利

民事意思自治原則的適用中，直接對實體權利進行處分，涉及當事人的合法權益。而法律適用法中意思自治原則的適用，其直接結果是對準據法的認定，必須經過該法律的查明，識別以及運用才能對實體權利作出處分。

（三）意思自治的自由程度不同

私法領域，法不禁止即自由。民事主體在不違公德、不損害公共利益及他人合法權益的情形下，可自主決定如何處分自己的權利。法律適用法中意思自治選擇準據法，應當嚴格按照法律規定的情形、方式進行，其受到適用領域、選擇范圍、表示方式、強制規定及公共利益保留等的限制。

三、法律適用法中意思自治原則的限制

由上述可知，在涉外民事領域，當事人通過意思自治選擇準據法是法律賦予的權利，權利即自由，然而，正如盧梭所說：“人是生而自由的，但是卻無所不在枷鎖之中。”自由的行使應當在法律允許的范圍內，受到法律的限制。意思自治原則的行使亦不例外。

（一）意思自治領域的限制

目前，雖然除了傳統的合同領域（第41條）外，在委托、信托、夫妻財產關系、運輸中的動產物權、當事人在侵權行為發生后對一般侵權責任、知識產權侵權責任、知識產權的轉讓和許可使用等領域，均準許當事人協議選擇準據法。但是，應當看到，法律亦對其在何種情況下，那些事項可以意思自治作出了具體規定，只有在符合法定條件的情況下，才可以適用意思自治原則。此外，法律沒有明文規定的可以適用意思自治原則的，不得適用。

（二）意思自治指向的內容的限制

法律適用法中的意思自治原則，是指當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律，且該法僅指實體法，即系數公式所指向的準據法，不包括法律適用法。這就避免了因為法律的轉致、反致等情形以及因區際法律沖突引起的違反當事人合意從而不利于糾紛解決及當事人權利的維護。

（三）意思自治選擇法律范圍的限制

有的國家限制較為嚴格，認為意思自治是相對的、有限制的，當事人選擇的法律應當與合同有某種實際的聯系，美國便采取這種做法；有的國家則不加限制，認為意思自治是絕對的、無限制的，當事人有選擇任何一國法律的自由，甚至可以選擇與所訂立合同毫不相關的法律，英國、德國、瑞士、日本等國便采取這種做法。

我國法律適用法對不同領域內意思自治原則的適用做了不同程度的限制。在合同領域，賦予當事人充分的選擇自由，可選擇任何一國法律，甚至可以選擇與所訂立合同毫不相關的法律。例如《法律適用法》第41條第1款：“當事人可以協議選擇合同適用的法律。”在婚姻，產品責任，消費者權益保護等領域，基于其法律關系本身的特殊性并結合最密切聯系原則，明確規定了當事人可選擇法律的范圍，如第24條第1款規定：“夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。

同時，對于賦予當事人適用意思自治選擇準據法而當事人沒有選擇的情形下，準據法的適用問題，我國法律適用法亦作出了明確的規定，從而避免在當事人沒有選擇或者沒有按時選擇適用的準據法的情形下的法律適用問題，對于保護當事人的合法權益具有重要意義。

此外，依據《法律適用法》第4條之規定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”可知當我國法律對于某事項有強制性規定時，應當直接適用該強制規定。同時，當事人行使意思自治選擇準據法的權利時，不得違背我國的公共利益。

四、總結

法律適用法將意思自治原則以總則的形式予以確認，賦予其法律適用法基本原則的地位。在合同、婚姻、繼承、侵權、知識產權等不同領域中意思自治原則的適用作出了具體明確的規定。對于推進以權利本位為主的法治建設及保護當事人的合法權益，節約司法資源以及及時高效公平公正的解決涉外民事糾紛，有重要意義。（作者單位：西南政法大學）

參考文獻

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[3]金彭年， 王健芳.國際私法上意思自治原則的法哲學分析[J].法制與社會發展， 2003

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[關鍵詞]行政訴訟；調解制度；可行性；必要性；制度設計

隨著我國經濟的不斷發展以及人民群眾法治意識的增強，人們更多地選擇用法律武器保障自己的權利和利益，因而各種訴訟案件的數量都呈上升趨勢。尤其是很多人突破了過去傳統觀念的桎梏，行政糾紛以及行政訴訟案件的數量也是越來越多，但是行政訴訟案件的糾紛解決方式相較于民事訴訟而言比較單一，只能通過審判解決。而且我國當前行政訴訟中又面臨著立案難、審判難、執行難等諸多問題。據最高人民法院的統計結果，我國行政訴訟原告的勝訴率只有10%左右，行政訴訟案件的撤訴率呈逐年上升的趨勢，而且很多原告選擇撤訴并非是因為被訴具體行政行為的爭議已經得到有效的解決，而是因為外部壓力或其他原因而不得不選擇撤訴。在這種情況下，尋找多元化的行政糾紛解決機制，在我國建立行政訴訟調解制度就顯得很有必要。

一、各國目前行政訴訟調解制度的現狀

（一）目前我國行政訴訟調解制度的現狀

我國行政訴訟法明確規定，人民法院審理行政案件，不適用調解譹訛。也就是說當前我國并不存在行政訴訟調解制度。但是在我國的司法實踐中，通過行政訴訟調解的方式解決行政糾紛的司法嘗試卻數不勝數，有很多法院嘗試通過調解的方式解決行政糾紛，而且取得了良好的效果。立法規定和司法實踐中具體做法之間的巨大反差充分表明我國目前關于行政訴訟調解制度的規定存在不合理的地方，有必要建立相應的行政訴訟調解制度。

（二）域外國家行政訴訟調解制度的規定和具體做法

雖然我國立法上明確禁止行政訴訟調解，但域外的一些國家關于行政訴訟調解制度有比較完善的法律規定和具體做法。研究這些國家和地區的行政訴訟調解制度的相關規定，對我國建立行政訴訟調解制度有重要的指導意義。1.法國的調解專員制度法國專門設置了調解專員這一獨立于行政訴訟當事人之外的專門機構來協調和解決行政糾紛。調解專員最主要的權力是調停權，對于由其受理的各類行政訴訟案件，以居間調停的方式解決糾紛。譺訛如果申訴人的申訴理由充分則說服行政機關更正被申訴的行為；若申訴人沒有充分的理由，則拒絕其提出的請求并向其說明原因，提出相應的建議。由此可見，在法國的行政訴訟中可以適用調解的方式解決行政糾紛，而調解專員制度在本質上就是一種行政訴訟調解制度。2.德國的行政訴訟調解制度德國《行政法院法》第87條（預備程序）明確規定：“主審法官或編制報告法官需在言詞審理前作出必要的命令，以便盡可能使爭議在一個言詞審理程序中審結。其尤其可以采取下列措施：1.傳喚當事人商議案情及爭執，促使訴訟的和好解決，達成和解。”譻訛由此可知，德國是通過行政法律法規的具體規定確立了行政訴訟調解制度，而且在德國的行政訴訟調解制度框架下，更傾向于由法官發起行政訴訟調解以解決行政糾紛。以上即為我國行政訴訟調解制度的現狀以及域外國家行政訴訟調解制度的立法規定和司法實踐，那么根據我國的具體現狀，借鑒其他國家和地區的做法在我國建立類似的行政訴訟調解制度到底有沒有必要？又是否切實可行呢？第二部分對這一問題進行深入地分析和探討。

二、行政訴訟調解制度的含義、性質及其必要性和可行性

（一）行政訴訟調解制度的含義及性質

類比民事訴訟的調解制度，行政訴訟調解制度是指在行政訴訟的過程當中，原告行政相對人與被訴的行政主體在人民法院的主持下，就被訴的具體行政行為達成一致的協調意見，從而解決行政糾紛的一種糾紛解決方式。

（二）行政訴訟調解制度的必要性

1.適應當前我國行政訴訟復雜現狀的需要我國的行政糾紛種類繁多并且類型極其復雜，有些行政糾紛并不是單單通過一紙訴狀和一份判決書就能得到切實有效的解決。例如一案例中趙某的宅基地糾紛問題，除了牽涉到村委會鎮政府在土地確權方面的問題，還牽涉其與鄰里之間的民事糾紛，僅僅靠行政訴訟判決很難徹底地解決問題和糾紛。而這只是基層法院的一個很普通的行政訴訟案例而已，在我國有無數個類似甚至比這樣的情況更復雜的案例。為了適應當前我國行政訴訟的復雜現狀，很有必要去探索除簡單的行政審判之外的糾紛解決方式，而建立相應的行政訴訟調解制度無疑是一個很好的選擇。2.行政訴訟案件只適用審判的糾紛解決方式存在一些缺陷和弊端當前我國行政訴訟案件僅靠裁判來解決糾紛的這種方式已經暴露出許多問題：（1）行政訴訟案件數量龐大，僅通過審判的方式解決，法院的審判壓力過大，很容易導致案件積壓；（2）訴訟是一種成本很高的糾紛解決方式，不考慮實際情況，只能通過這種高成本的方式來解決問題不僅不利于保護當事人的合法權益，還會影響法院的審判效率，甚至有可能影響司法公正；（3）行政訴訟審判這種單一的糾紛解決方式過于僵化，非此即彼，不利于發揮當事人的主動性和靈活性，而且其審理過程復雜而漫長，行政糾紛也就很難得到及時有效地解決；（4）目前行政訴訟中面臨的“立案難、審判難、執行難”的問題，也致使許多行政訴訟糾紛得不到及時有效地解決，原告的撤訴率很高。這就使得很多人對行政訴訟望而卻步，既不利于行政糾紛的解決，也不利于司法公信力的提升。3.行政訴訟調解制度自身的優越性行政訴訟調解制度能夠有效地彌補我國當前行政糾紛解決機制的不足，具有很大的優越性。行政訴訟調解的優勢主要有：（1）將當事人置于一個相對緩和的境地通過平等協商的方式解決糾紛，避免了法庭之上的針鋒相對，既有利于緩解當事人之間的對抗性，又有利于糾紛的及時解決；（2）行政訴訟調解制度為行政糾紛的當事人提供了一種全新的糾紛解決機制，當事人可以選擇適用何種方式解決自己的糾紛，既有利于充分發揮當事人的主動性和靈活性，又有利于提高法院的工作效率。（3）行政訴訟調解制度相較于行政訴訟審判而言具有其獨特的優勢，不僅訴訟成本低，能有效地避免司法資源的浪費，而且解決問題迅速便利，能夠切實有效地維護當事人的合法權益。如某案例中通過電話糾紛就得到協商解決，不僅為雙方當事人節省了很高的訴訟成本，而且案件的迅速解決也有效地維護了行政相對人的合法權益。（4）行政訴訟調解制度使雙方當事人在平等協商的基礎上達成合意，能使雙方的矛盾和糾紛得到相對比較徹底的解決，減少上訴、纏訟等現象。那么，行政訴訟調解達成合意和調解協議后是否允許反悔呢？第三部分將對這個問題進行進一步分析和探討。

（三）行政訴訟調解制度的可行性

我國行政訴訟法明確規定，行政訴訟案件不適用調解。譼訛但隨著社會的發展和進步，筆者認為建立相應的行政訴訟調解制度完全是可以實現的。（1）建立社會主義和諧社會的追求為建立行政訴訟調解制度提供了社會基礎。在全體社會成員都追求建立社會主義和諧社會的外部大環境下，建立行政訴訟調解制度顯然是合乎發展趨勢并且是可行的。（2）當前司法實踐中調解解決行政糾紛的成功嘗試為建立行政訴訟調解制度提供了實踐基礎。文中所舉兩案例的行政糾紛正是通過行政訴訟調解的方式得到了成功地解決，而這樣的案例在我國的司法實踐中不勝枚舉，這無疑說明行政訴訟調解制度在我國的司法實務中已經開始了嘗試與探索。（3）民事訴訟調解制度在民事訴訟領域的成功適用和重大意義為建立行政訴訟調解制度提供了可供借鑒的范例。民事訴訟中調解制度的適用取得了很大的成功，發揮了巨大的作用。我們可以結合我國行政訴訟領域的具體情況，參照民事訴訟調解的適用模式來建立行政訴訟調解制度。（4）域外國家和地區關于行政訴訟調解制度的法律規定和具體做法對建立行政訴訟調解制度有重要的指導意義。德國、法國關于行政訴訟調解制度明確的立法規定和具體的司法實踐，為在我國建立行政訴訟調解制度提供了重要的經驗借鑒。綜上，我國當前行政訴訟的現狀頗為復雜，且過于單一的行政糾紛解決機制已經暴露出很多問題。而行政訴訟調解制度獨特的優勢恰恰可以有效地解決這些問題。在這樣的條件下建立行政訴訟調解機制就顯得很有必要。而且在我國建設社會主義和諧社會的社會基礎上，借鑒域外國家和地區行政訴訟調解制度的立法規定和司法實踐，參照民事訴訟領域調解制度的適用模式，結合司法實踐中的成功嘗試，在我國建立行政訴訟調解制度完全是可行的。

三、在我國建立行政訴訟調解制度的具體制度設計

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關鍵詞：上訴契約 理論 意義

一、問題的提出

近年來，我國民事上訴的現狀不容樂觀，存在的問題還比較多，概括起來主要有以下幾個方面。第一，上訴比率高且呈遞增趨勢，使許多案件一審流于形式，據年鑒有關資料顯示，1996年，全國法院共審理一審民事案件4613188件，上訴的為24503件，占一審案件總數的5.3%.而這一比率1997年為5.8%，1998年達到5.9%.第二，濫訴現象比較普遍，而這些又往往夾雜著司法腐敗。第三，兩審終審判決被再審的比例居高不下，據中國年鑒有關資料顯示，1996年終審的裁判被再審的占二審案件總數的22.47%，1997年這一比例為24.4%，而1998年這一比例達到25.8%.同時，上訴后發回重審且重審后再上訴的現象也很多。另外，與上訴問題相對應的就是執行難問題，即，兩審終審判決、裁定所確定的權利義務難以實現[1]

如何解決上述問題，學界可謂見仁見智。有的認為。應在我國現行民事訴訟一審與上訴審運行現狀的基礎上進一步完善普通程序與簡易程序的建構，正確理順二者的關系，確保一審事實審的中心地位，適當限定上訴條件，進一步理順一審與上訴審的關系。[2]在二審程序中的司法審查范圍上有學者認為，“當事人對不服一審判決、裁定的那些方面提起上訴，這完全是上訴人的權利，既然第一審人民法院判決后，當事人已經接受判決其中的某些部分而不再提起上訴，第二審人民法院也就沒有必要依職權再去進行審查”[3]而有學者卻認為，“二審范圍不應當受當事人上訴范圍的絕對限制”[4]另外，還有人認為，應該改革我國的審級制度，建設有限的三審終審制[5]

但我們認為，以上學者的觀點主要是從如何規制當事人以及對法院系統工作機制的改革為角度來談的 .應該說這些辦法對解決我國上訴制度中存在的問題是有很大意義的。但是，對于一個問題的解決方法是很多的。從不同的角度，不同的著眼點都可能找出相應的解決辦法。僅僅將法院作為主體，通過對其自身制度的完善和將當事人作為客體而規制其行為是不夠的。我們能否跳出現有的框架，從充分尊重當事人的角度出發，設立上訴契約制度作為一種解決問題的新方法呢？我們的思考正是從這個假設的成立開始并展開的。

二、上訴契約的理論基礎

上訴契約是指當事人之間以直接或間接的方式，對現在或未來出現的有關上訴事項施加某種，以引發效果為目的的合意。 其實在國內民事訴訟法學界已有學者提到上訴契約。如陳桂明教授就指出“放棄型的訴訟契約具體有當事人不起訴契約，不上訴契約，撤回起訴契約，撤回上訴契約等等”[6]要尋找上訴契約得以成立的理論基礎，我們必須先解決兩個問題。即。民事訴訟法律關系的公法私法性問題和上訴制度設立的目的性問題。

（ⅰ）在19世紀后葉，即訴訟法學脫離私法學的支配而開始確立其理論時期。訴訟契約（包括上訴契約）普遍不被學者所接受。當時，學者認為，訴訟法為公法，而訴訟法律關系是當事人與法院的公法關系，這種公法上的法律關系不得由當事人間的契約隨便加以變更，因此，對當事人在訴訟上和訴訟外所為有關訴訟程序和實體的合意行為。學者均以訴訟法的公法性為理由而加以排斥，即限制當事人之間可以合意約定的訴訟內容和范圍。只有在民事訴訟法上予以明文規定的合意，才被嚴格適用。大多數學者還從訴訟法上“禁止任意訴訟”原則出發，認為法律未予以規定的合意，應當視為法律之當然禁止。

以上見解現在已受到批判。兼子一博士等認為，雖然訴訟法為公法，且其法律關系多為公法關系，但并非所有的法律關系均具有強行性質。公法上存在一部分公益色彩感不重的“任意規定”是為了保護當事人便于進行訴訟和保護其利益而設立的。即使一方當事人違反了任意規定，如果對方當事人不提出異議，就沒有必要視為無效，因為這反而有利于訴訟程序的穩定和訴訟經濟。因此，不能一律以訴訟法的公法性為由將與公益無直接關系的上訴契約視為法律所不容許的行為而加以排斥。[7]而現在民事訴訟法學界占通說地位的民事訴訟法律關系三面說也更進一步指出，當事人彼此之間也形成了訴訟關系，并且體現的更多的是一種私法性質。所以當事人就上訴事項所進行的合意只要不損害公益和第三人的合法權益，公權力也就沒有干涉的必要。

（ⅱ）一般認為民事上訴制度設立的目的有兩個，一是糾正不正確的裁判，以切實保護當事人的正當利益；二是確保法律適用的統一[8]我們認為，無論是民事上訴制度還是其他民事訴訟制度的設立都應當服務于民事訴訟制度的目的“解決私人之間的民事糾紛”[9]

當事人如果具體約定實施或不實施某個上訴行為，或者就爭執的實體權利義務達成某種合意，而使繼續訴訟成為不必要時，只要其內容符合民事訴訟的目的，有利于解決民事糾紛，即使這種約定沒有明文規定也沒有解釋為法律當然禁止的必要[10]所以我們說上訴制度的設立，并不與民事上訴制度設立的最終目的相違背。

上訴制度的成立我們還可以從以下幾個方面找到其理論根據。

首先，上訴契約制度的設立是程序主體性原則及民事程序選擇權的要求。程序主體性原則要求作為程序主體的當事人應當成為參與、發現及適用“法”的主體，應受適時審判請求權及公正程序請求權的保護，以使其實體利益和程序利益不致受程序制度運做、使用或未能予以使用而減損和消耗。該原則要求程序制度的構思、設計以及運作應當符合當事人的主體意愿，應當賦予程序主體在無害于公益范圍內的程序選擇權，使其有權在法定范圍內處分涉及訴爭事項的實體利益和程序利益，選擇利益最大化的程序進行訴訟。按照程序主體性原則及程序選擇權原理，成為程序主體的當事人不僅應有實體法上的處分權，而且也享有程序法上的處分權，在一定范圍內決定如何取得程序利益。上訴契約制度正是遵循程序主體性原則及充分尊重當事人的民事程序選擇權的必然要求，它使這一程序原則和當事人的程序權利落到了實處。

其次，上訴契約是當事人主義與辯論主義的要求。民事訴訟具有某些私法的性質，民事案件的當事人對民事糾紛本身有自主解決的權利，并對訴訟標的有自由處分權。民事訴訟的目的不是為了發現絕對真實，而是為了解決糾紛。從民事訴訟的性質和目的出發，當事人主義已成為大數國家理性選擇的訴訟模式。建立在辯論主義的基礎上的當事人主義訴訟制度要求：法院在訴訟中要充分尊重當事人對訴訟標的的處分權，只對當事人請求的事項和在請求的范圍內進行審判；法院作出的判決只根據當事人提出的事實和證據，不得依職權調查證據。另外，隨著近私法與公法相互交融滲透，公法對私法給予充分的肯定和保護，而私法自治在公法領域也有一定的滲透和體現。“民事訴訟法上的選擇主義與處分權主義就是私法自治在公法領域內的直接延伸”。[11]由于當事人對其享有的民事權利有自由支配和處置的權利，即使當事者要求國家通過訴訟來解決他們的糾紛，國家也須最大限度的尊重當事人處分自己權利的自律性。“在訴訟程序中的私法自由處分，與在訴訟程序外權利人擁有的自由”。[12]根據民事訴訟法處分主義與辯論主義兩大原則，處分主義是在當事人直接處分實體權利方面尊重他們自由的表現，而在此延長線上，辯論主義意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己權利的自由。上訴契約正是實現民事訴訟法上的處分權主義、辯論主義和選擇主義的重要途徑。承認上訴契約符合“以契約原理為核心、以程序正義為基干的現代法的精[13]

三、建立上訴契約制度的意義

我們是從如何解決我國上訴制度中存在的問題為出發點來談上訴契約的。因此，上訴契約制度對上訴制度的完善有著重要的意義。

其一，有利于提高當事人及社會公眾對民事二審判決的信服度和接納度。

在現實生活中，法官的裁判要讓當事人信服并完全接納并非易事。第一，法官的裁判要做到絕對公正幾乎不可能。“法律程序只是不完善的程序正義，雖然在程序之外存在一個終極的正義標準，但要實現這一標準是不可能的，最主要的原因在于案件事實的不可逆性和法官有界理性的矛盾”[14]現象學的方法也認為，案件事實被認為是法院在審判程序中，憑借法庭對法官、辯護律師、證人及原被告間的交互作用來確定的，并且，司法中的事實絕不可能是事實，而是經過法官精心構建、遴選的有一個社會化的過程，確定那些事實和證據與案件有關，法院可采信那些證據都難以避免法官的主觀判斷。在這一過程中，法官對案件事實和證據都有可能有所添附、遺漏。因此法官要作出一個絕對正確的判斷是很困難的。第二，即使法官能夠作出絕對正確的二審判決，處于厲害關系中的當事人也可能覺得判決不公正，而產生抵觸情緒。

我們認為，確立上訴契約制度是解決以上問題的有效策略之一。因為，上訴契約是程序正義中的應有之義，而程序正義能使“當事人對判決的結果也就失去了客觀依據而只接受。這種效果并不是來自判決內容的正確或沒有錯誤等實體法理由，而是從程序本身的公正性、合理性產生出來的”

其二 有利于提高民事上訴的效率，增強民事上訴機制的適應性。上訴契約制度的設立，充分尊重了當事人的程序選擇權，為當事人提供了諸多的便利大幅度地降低了二審的訴訟成本，當事人的積極性亦因此而增加，不至于因訴訟的機會成本過高而放棄訴訟。相應的，法院也能將司法開支降到最低程度。因為法院就不必要任何案件都對上訴人的上訴請求做與事實方面的全面審理，同時，“執行難”也可望大幅度減輕。

四、上訴契約制度的設計

從我國民事上訴的現狀出發，筆者認為，我們應該從以下兩方面來構建我國的上訴契約制度

首先，應該明確上訴契約的范圍，也即是那些事項可納入到上訴契約的范圍之中。筆者認為上訴契約可適應于以下情況。

（一）合意不上訴，即當事人在一審發生前或發生后，雙方約定一審判決后，任何一方都不能向上級法院提起上訴，在法律所規定的上訴期滿后，判決便生效。本來二審程序的設立目的在于對當事人權利的救濟，以避免一審法院的不當裁判造成對當事人權利的侵犯，那么，當事人合意不上訴即是對自己救濟權的一種處分行為，國家不應干預。

（二）合意上訴審理的范圍。即當事人可以約定請求法院對全部或部分事實進行審理，或僅實行法律審。

（三）合意上訴中證據的采納。即當事人可約定在二審中可提供新的證據或不提供，或提供證據的期限等等

（四）合意二審的審理方式。即當事人可約定二審實行開庭審或書面審，開庭審的還可約定公開或不公開審理。

（五）合意上訴的法院，即當事人可協議選擇上訴的法院

其次，應確立上訴契約成立與生效的條件。契約在本質上是一種合意，契約成立以契約各方意思表示一致為條件，即當事人對契約的主要條款達成一致意見時契約成立。由于上訴中的契約性質復雜，種類較多，法律對每中上訴契約所要求的主要條款也不盡相同，因而不少種類的上訴契約都有其成立的特殊要件。但我們認為，上訴契約成立的一般要件應包括：

第一，上訴契約的主體存在著雙方或多方當事人，并且每一方當事人的訴訟利益是獨立的且不同的。

第二，當事人對契約主要條款達成合意。不同種類的上訴契約，其成立所要求的主要條款也不相同。但從訴訟制度的脈絡看，訴訟契約成立的條件與民事合同一樣，是逐漸放寬的。這是因為隨著司法民主化的發展，當事人在訴訟中的主體地位日益得到鞏固，而當事人主體性的表現之一就是對訴訟程序的控制能力的加強。當事人依意思自治原則達成上訴合意，從而達到訴訟進程的目的，正是這種控制能力增強的反應。

第三，當事人訂立上訴契約應當具有影響上訴發展或產生某種法律效果的目的。訴訟行為以達到某種訴訟法或實體法上的為目的，沒有這種目的的行為不是訴訟行為。上訴契約行為也須以這種目的的存在為上訴契約成立的要件。

上訴契約的生效，是指已經成立的上訴契約發生完全的法律效力。由于上訴契約的多樣性和復雜性，不同種類的上訴契約其生效的要件也不盡相同，但我們認為上訴契約生效的一般要件應包括以下三個方面①上訴契約的行為人具有訴訟行為能力。即以自己的行為享有訴訟權利，承擔訴訟義務的資格。不具有民事訴訟行為能力的人或未經授權的人作出的上訴契約行為無效。②不違背法律的強制性規定，不損害他人及社會利益。首先，我們認為上訴契約行為只要不違反法律的強制性規定，盡管法律沒有明確授權，也不能認定該上訴契約無效。其次，契約的目的必須正當，不能規避法定或約定的義務。再次，上訴契約不能損害第三人及社會公共利益，否則上訴契約不發生法律效力，如上訴契約欺詐，即當事人串通以獲得判決的形式謀取不正當利益，則該契約無效。③當事人意思表示真實，這是民法上意思自治原則在民事訴訟法上的滲透和體現。[15]

五、對上訴契約中訴訟欺詐的預防

在構建上訴契約制度時，應警惕其負面影響。我們認為應預防上訴契約中存在的訴訟欺詐。

訴訟欺詐是指訴訟參加人惡意串通，虛構民事法律關系或通過符合程序的訴訟形式，使法院作出錯誤裁判，從而達到損害他人利益，謀取非法利益的目的的違法行為。上訴契約制度的設立，使民事案件的當事人對民事糾紛的解決有更多的自主權，同時，建立在辯論主義及當事人主義基礎之上的上訴契約制度要求法院在訴訟中更進一步尊重當事人對訴訟標的及有關事項的處分權。這些都使當事人通過上訴契約來實施訴訟欺詐損害他人或國家利益的可能性更大。

如何防止當事人利用上訴契約來實施訴訟欺詐呢？我們認為應該從以下兩方面著手：

第一，適當強化法院的職權。雖然上訴契約制度的設立是以當事人主義、辯論主義和尊重當事人的程序選擇權為基礎的，但是我們應該看到民事訴訟是國家強制力介入到私人之間以解決其糾紛。同時，根據既判力原則，法院的生效判決具有對世的效力，并且對其以后的判決和其他法院的判決也會發生影響。因此，我們主張在一定范圍內對當事人的處分權進行限制。尤其是對涉及公益性很強的上訴契約，法院應該依職權收集證據，徹底查清上訴契約的要件是否具備。辯論主義的適用前提在于訴訟當事人雙方在利益上完全對立。訴訟欺詐發生的場合，通常缺乏這一前提，因此法院一旦懷疑訴訟當事人之間有通過上訴契約串通欺詐可能時，就應該加強職權調查。

第二，建立懲治訴訟欺詐者的完整體系。首先，要設立真實義務，以誠信原則禁止訴訟欺詐的發生。其次，建立訴訟行為上的欺詐、侵權行為上的欺詐、刑法上的詐騙犯罪三種不同層次的立體法律懲治體系，使任何一種訴訟欺詐都處于嚴密的監控之下。對于意圖獲得訴訟上利益的訴訟欺詐，法院可以通過一定的程序撤銷起上訴契約，使該案件按照一般的訴訟程序進行。如果構成了侵權法上的欺詐，除原依照該上訴契約所作出的判決要撤銷外，還需承擔賠償責任。當訴訟欺詐的情節及其侵害的利益達到一定的程度，構成詐騙犯罪時，則移交公安機關，追究其形式責任。由于訴訟欺詐侵犯了國家的審判權，因此，訴訟欺詐者除了應負擔全部由訴訟欺詐而發生的訴訟費用，還應被處以一定的罰金。

另外，賦予受詐害人一定的救濟權也是非常必要的。[16]

注釋

[1][2]江偉、廖永安《論我過民事訴訟的一審與上訴審關系之協調與整合》法律，2002年第6期（總第122期）。

[3]唐得華等《民事訴訟法講座》法律出版社1991年版，第151頁。

[4]陳桂明《程序理念與程序規則》法律出版社1999年版，第182頁。

[5]陳桂明《我過民事訴訟上訴審制度之檢討與重構》載《法學》第18卷第4期。

[6] 陳桂明《程序理念與程序規則》法律出版社1999年版，第97頁。

[7]張家慧《改革與完善我國現行民事上訴制度探析》《法學》2000年2月第22卷第1期。

[8]劉榮軍《論民事訴訟的目的》政法論壇1997年第5期。

[9] 陳桂明《程序理念與程序規則》法律出版社1999年版，第94頁。

[10]轉引自張艷蕊《試論民事程序選擇權》河南大學學報（社會科學版）2003年7月第43卷第4期。

[11] [12] [13]轉引自陳桂明《程序理念與程序規則》法律出版社1999年版，第94頁。

[14]羅爾斯《正義論》何家宏、廖中白譯。社會科學出版社1998年版第81—82頁，轉引自左衛民、謝鴻飛《論民事程序選擇權》《法律科學》1998年第6期（總第91期）。

篇(7)

一、我國現行仲裁受案范圍的立法規定述評

(一)我國現行仲裁受案范圍立法規定綜述

我國現行法律對仲裁受案范圍的規定主要體現在《中華人民共和國仲裁法》中,《仲裁法》第二條規定:“平等民事主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛,可以仲裁。”除了《中華人民共和國仲裁法》以外,《著作權法》等也對仲裁受案范圍做了相應規定,《著作權法》第四十九條規定“著作權合同糾紛可以調解,也可以依據合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協議,向著作權仲裁機構申請仲裁。”中華人民共和國消費者權益保護法第三十四條規定:“消費者和經營者發生消費者權益爭議的,可以通過根據與經營者達成的仲裁協議提請仲裁機構仲裁解決。”2000年9月1日起施行的《中華人民共和國產品質量法》第四十七條規定:“因產品質量發生民事糾紛時,當事人可以通過協商或者調解解決。當事人不愿通過協商、調解解決或者協商、調解不成的,可以根據當事人各方的協議向仲裁機構申請仲裁;當事人各方沒有達成仲裁協議或者仲裁協議無效的,可以直接向人民法院。”此外,2004年3月17日,國務院法制辦和中國證監會聯合印發了《關于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》(以下簡稱《通知》),《通知》中明確規定,證券期貨市場主體之間發生的與證券期貨經營交易有關的糾紛,屬于平等民事主體之間發生的民商事糾紛,適用仲裁方式解決。

與此相反,《中華人民共和國仲裁法》對不能仲裁的規定有:1、婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛。2、依法應當由行政機關處理的行政爭議。《中華人民共和國仲裁法》第七十七條規定:“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁,另行規定。”

(二)我國現行仲裁受案范圍立法規定評析

就現行有關法律的規定來看,主要存在相關法律規定不明確和規定的受案范圍過窄的問題。

1.規定不明確

《中華人民共和國仲裁法》對仲裁的受案范圍中的“其他財產權益糾紛”規定不明確。導致了在實務中人們對其的理解也有所不同,例如:有人認為僅僅財產糾紛可以仲裁;但也有觀點認為不應僅僅局限于財產糾紛,關于婚姻、撫養、繼承等涉及非人身內容的民事案件,有關商標侵權及專利權糾紛也應當可以仲裁。原因在于:財產權益的概念范圍是十分廣泛的,它不僅包括物權、債權,還包括知識產權、繼承權等財產權益。甚至未被法律確定為權利的財產權益,也應當屬于財產權益的范圍。[1]

2.規定的范圍太窄

我國法律對仲裁受案范圍的規定主要在于合同糾紛和財產糾紛,另外,著作權法和產品質量法等法律也對此方面發生的糾紛進行仲裁做了相應規定。單就現行的這些法律規定來看,存在規定的受案范圍過窄的問題。隨著世界經濟的高速增長,世界各國、各地區之間的經濟交往越發頻繁,仲裁在我國作為一種糾紛的解決機構,其相對于訴訟有其特有的優勢,然而由于在實務中仲裁的受案范圍過窄,導致許多的糾紛被擋在了仲裁的大門之外。這樣既不利于糾紛的雙方當事人,也不利于仲裁制度本身的發展。

二 、仲裁受案范圍的確定標準

(一)影響仲裁受案范圍確定的因素

1.仲裁機構的民間性

仲裁的民間性是仲裁的基本屬性,主要反映在仲裁自始自終貫穿著當事人雙方的自由意志;仲裁以雙方當事人的合意為基礎,通過雙方達成的仲裁協議,授權仲裁庭解決他們之間的糾紛;仲裁應根據雙方當事人的選定或委托仲裁機構指定而產生;之所以能夠通過仲裁解決糾紛,并不僅僅在于仲裁本身具有強制力,而主要在于爭議主體對仲裁公正性的渴望和信任,使得仲裁具有了非國家意志的權力屬性,并進一步體現了其民間性的屬性。[1]仲裁機構并非是國家權力機關,使得仲裁權與國家審判權在權力強制性上存在差異,造成仲裁不可能觸及到所有的糾紛類型,如非平等主體間的非民事性質的糾紛就不屬于仲裁的管轄范圍之內。仲裁機構的民間性還反映在,仲裁爭議雙方必須為平等主體且合意的情況下才能提請仲裁,這樣就大大限制了仲裁的受案范圍,使得仲裁機構只能受理平等主體之間的合意提請仲裁的爭議。

2.仲裁自身的優勢

(1)仲裁充分尊重當事人的自愿選擇,或裁或審。選擇仲裁方式解決爭議,應在合同中有仲裁條款或事后達成仲裁協議。這給了當事人充分的自主選擇權,這使得當事人可以更加靈活的選擇糾紛的解決方式。

(2)一裁終局。即仲裁裁決作出后,當事人就同一糾紛再申請仲裁或向人民法院的,仲裁委員會或人民法院不予受理,這將有利于節省當事人的訴訟時間和成本。

(3)程序有較大的透明度和自主性。即糾紛的當事人從申請立案,組成仲裁庭到開庭審理的每個程序都能提出決定性建議。[2]就組庭來說,雙方當事人在合意情況下可以自主選定仲裁員審理案件,而在法院這是不允許的。

(4)仲裁員有較高資望。從仲裁員和法官各自的資格限制上來看,對仲裁員的資格限制更為嚴格,仲裁員一般都是在各個領域成績比較突出,在各自的領域具有相當的經驗的人,比如仲裁員大多是大學法學院教授、優秀

律師、政府部門的優秀官員等。相比之下,當前中國法院法官的素質就顯得良莠不齊,基層法院法官整體素質偏低。所以,在糾紛解決方式的選擇上,就有當事人明確表明其更相信仲裁員對案件裁決的公平性,而對法官的判決持懷疑態度。因為在仲裁員中,特別是教授之類的人在社會中的名聲是比較好的,社會地位也較高,其裁決更容易使當事人信服,執行裁決的可能性越大。這也是前文述及當事人更愿意選擇仲裁的一個重要因素。

(5)仲裁原則上采取不公開審理。這將有利于保護當事人的商業秘密和商業信譽。

(二)確定仲裁受案范圍的具體考量因素

1.糾紛主體的平等性

所謂平等主體是指爭議的雙方當事人是具有平等法律地位的民事主體,即享有民事權利和承擔民事義務的資格是平等的。主體之間發生的法律關系在民商事法律調整的范圍內,這就意味著即使是有上下級行政隸屬關系的主體,只要他們之間發生的法律關系屬于民商事法律調整的范疇,那么他們之間發生的爭議也是平等主體之間發生的爭議。[1]爭議的雙方當事人必須是平等的民事主體,同時還必須簽訂有仲裁協議,只有符合這兩個基礎的爭議才是我們討論是否具有可仲裁性的基礎。

2.爭議的可爭訟性

爭議具有可爭訟性。即發生糾紛的雙方當事人在糾紛發生時,若該糾紛可以通過訴訟的方式加以解決,那么也可以在納入具有“準司法”屬性的仲裁的調整范圍。爭議可爭訟必須包括兩點:首先,存在雙方當事人。其次,雙方當事人之間有爭議。[2]以此我們可以看出,那些僅僅有一方當事人或者雙方當事人不存在爭議而只是要求確認某種法律事實或法律關系比如宣告公民死亡(失蹤)之類的非訟案件就不能進行仲裁。

3.民事糾紛的可處分性

可處分是雙方當事人對于爭議的實體權利可以在法律規定的范圍內自由處置,可以根據自己的意愿決定行使權利、主張權利、放棄權利。[3]也就是說,爭議的雙方當事人在不違反法律規定、公共秩序及道德良俗的情況下,可在合意的情況下自主選擇糾紛解決方式。即此類糾紛可以提交法院,也可以和解或在雙方處于平等主體的情況下合意提請仲裁委員會仲裁。

從上我們不難看出,諸如行政糾紛這類的案件,糾紛雙方是不平等的主體,像這類的案件我們就不能提請仲裁委員會仲裁。同時,仲裁委員會只受理合意且平等主體下的民事糾紛,也就是說刑事糾紛案件就不能進行仲裁。

三 、我國仲裁受案范圍的完善

(一)擴大仲裁受案范圍的必要性

1.有利于我國仲裁事業的發展

仲裁制度在我國的發展相對于國外是比較滯后的,發展也比較緩慢,與我國經濟發展的速度是不相適應的。仲裁機構按其性質來說是一種民間機構,其應當是相對獨立的,但在我國現行的條件下,真正能獨立于政府的仲裁機構非常少。這主要是由我國仲裁制度的發展現狀決定的,仲裁機構的獨立首先應當是財政上的獨立,但是財政的獨立必須要有足夠的經濟來源做保證,這就需要有足夠的案件來源來保證足夠的經濟來源,這樣仲裁機構才有可能生存和發展。

仲裁與訴訟相比其案件來源相對單一,影響了仲裁機構的發展。仲裁與訴訟作為糾紛的兩種解決方式,二者各有其特點。但就受案范圍來講,訴訟要寬泛的多。仲裁機構可以受理平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛。人民法院不僅可以受理公民、法人和其他組織之間發生的財產關系糾紛,而且可以受理他們之間發生的人身關系糾紛等等。我們可以看出,仲裁委員會可以仲裁的案件人民法院都可以受理,對于此類案件,我國法律規定糾紛只能選擇仲裁委員會和法院中的一個提訟或提請仲裁,即或裁或審。這樣仲裁委員會與法院之間就產生了競爭關系,這對于仲裁機構來講顯然是不公平的,勢必要求在合理的范圍內擴大仲裁的受案范圍來促進我國仲裁事業的發展。同時,仲裁機構的民間性決定了其在財政上是自收自支,仲裁機構自身的發展需要提高案件量。從以上分析可以看出,法律規定的受案范圍上訴訟和仲裁的巨大區別使的仲裁的案件來源渠道相對單一,有案源的保證是仲裁機構得以生存和發展的前提,在現實運作中,除了法律規定的仲裁受案范圍是影響案件來源的一個主要因素外,另一個重要的因素還在于訴訟和仲裁在案件受理費用上的差別。就2007年最新修改的仲裁收費標準來說:仲裁機構在大額標的上相對于法院較小,但在小標的額的收費上相比之下還略高一點;另外,仲裁委員會在仲裁費的收取上也不如法院靈活,比如法院在辦理房屋產權的的案件時只收取固定的一小部分費用,而仲裁委員會則需要按標的收取案件處理,這較之于法院的收費而言就非常高了,這樣就影響了仲裁機構的案件來源。但我們不能通過降低案件受理費來擴大仲裁機構的案源,這是行不通的。因為仲裁機構本身是一種自收自支的民間組織,在案件的審理過程中,仲裁員的費用,仲裁庭的組成都需要一定的成本。人民法院屬于國家機構,其財政源于國家劃撥,在經濟上就沒有后顧之憂,而仲裁委員會相對獨立性決定了其只能是自收自支性組織,不能靠降低仲裁收費標準來增加案件量。因此,我們應當通過擴大仲裁的受案范圍來增加案件量,并充分利用仲裁一裁終局、靈活、快速的優點來吸引更多的糾紛提請仲裁,這才真正有助于我國仲裁事業的發展。

2.有利于減輕法院的訴訟壓力

隨著人們的法律意識越來越強,人們對法律的了解也越來越多。人們在發生糾紛時也愿意將糾紛提交法院解決,這對我國法制建設是一件好事,同時對我國法治化的發展也有積極意義。但同時,這給我國法院系統帶來了很大的壓力,“訴訟爆炸”的到來,審判任務繁重與審判力量不足的矛盾日益加劇,已成為制約我國絕大多數法院工作的“瓶頸”。尤其是2007年國務院出臺的《訴訟費交納辦法》正式實施以來,我國法院尤其是基層法院的訴訟壓力進一步加大。就拿重慶市巴南法院來說,2007年4月份該院新受理案件522件,比上月增長了157%,其中僅交納10元訴訟費的案件就達19件。[1]訴訟費下調給打官司的群眾帶來了實實在在的實惠,但同時法院收取的費用卻大幅下降。在法院財政保障機制未改變的情況下,案件激增而作為法院賴以運轉的訴訟費收入減少三分之二,法院工作因此遇到前所未有的壓力。

我國法院尤其是基層法院的法律資源是很稀缺的,在甚至出現一個縣只有一名法官的尷尬境地。面臨當前情況,一方面要加強法院自身的建設,培養出更多的高素質的法官。另一方面,我們也應當看到,仲裁作為民事糾紛的另一種解決方式,應當充分發揮仲裁機構的作用,適當擴大仲裁的受案范圍,將更多的糾紛納入到仲裁中來,讓越來越多的糾紛通過仲裁的方式解決,從而減輕法院的訴訟壓力。我們不應當出現這種局面:一方面法院面臨大量的案件數量而面臨訴訟壓力。另一方面仲裁機構由于案件來源的稀少而影響其生存和發展。

3.擴大仲裁的受案范圍有利于整個社會的誠信建設

當前的中國社會是一個誠信度相對較低的國度,這一點基本上是不可否認的,有學者也有這方面的調查研究。[2]整個社會大環境是如此,司法界所表現出來的情況更是讓人失望,人們對法官、對法院的信任度也有所下降,這就導致了在糾紛發生后人們由于對法院的不信任而可能不將糾紛提交法院來解決,而是采用其他的解決方式,比如說私力救濟。[1]傳統的中國社會是以信譽著稱的禮儀之邦,法院的信任度在一定程度上可以看作是整個社會誠信度的指針。人們對法院的不信任無論是法院體制的原因還是其他社會原因造成的,總的說來這都不是一種社會發展的常態。之所以說仲裁制度的發展能夠加強社會的誠信建設,是因為仲裁制度的發展讓糾紛主體在選擇糾紛解決方式時多了一條渠道,在仲裁充分發展的情況下,仲裁機構與法院就好比市場上的兩種功能近似的商品,在一般情況下當事人有自由的選擇權,這就從實質上在法院與仲裁機構之間產生了一種競爭,盡管可能從短期來看,法院優勢明顯。但如果就 長遠來看,法院的這種失信(從當事人角度來看,盡管法院角度并沒有失信)如果長期得不到改變,那么仲裁這樣一種社會型救濟的優勢將會凸顯,而這時,無論從經濟利益的角度(對當前中國基層法院來說,這應該是很有吸引力的)還是從制度建設上都會迫使法院對自身信譽的重建,而基于前文的邏輯,這一轉變對整個社會的意義是重大的。

(二)完善仲裁受案范圍的具體方案

1.明確現行法律規定

我國《仲裁法》規定的仲裁受案范圍包括合同糾紛和其他財產權益糾紛。應該說,對合同糾紛可以仲裁并無太大爭議,而對于“其他財產權益糾紛”的爭議則是比較激烈的。在立法上對仲裁的受案范圍的規定有待于明確化和具體化,應將“其他財產權益糾紛”作一個明確的界定,即具體哪些糾紛是可以仲裁的。同時,對于我國現行的仲裁實務中所普遍適用的仲裁受案范圍,我認為是過于狹窄的。我認為我們應在允許的范圍內將仲裁的受案范圍進一步擴大。在立法上具體的擴大我認為應與國際公約大體上一致,但同時我們也要認識到,制定一項立法,一定要關注到社會的接受程度。各國國情各異,世界通行的不一定是中國受用的,因此仲裁受案范圍的擴大也要與我國的現實國情相符合。???

2.將更多知識產權糾紛納入仲裁

在立法方面,《仲裁法》對知識產權侵權糾紛案件的可仲裁性未予以明確規定;知識產權法律體系中僅有《著作權法》規定了著作權侵權可仲裁的規定,其他如《專利法》、《商標法》等均未作規定。而專利權和商標權的糾紛主要包括:(1)專利商標許可協議(主要是使用費問題)爭議、有關轉讓協議爭議;(2)專利商標的有效性以及專利強制許可協議爭議;(3)專利商標的侵權糾紛。[1]對于有關專利、商標轉讓合同的糾紛按現行法是可以仲裁的,但有關專利、商標侵權糾紛是否可以仲裁我國相關法律并未規定。我認為將有關知識產權的商標、專利侵權糾紛納入仲裁是歷史的必然。首先,在經濟發展迅速的今天,企業的商業信譽日益成為其一種無形資產;同時大多數知識產權如專利都有一定的商業秘密,企業當然不希望將諸如知識產權的糾紛公開審理,這將不利于他們商業利益得到維護。仲裁審理的不公開性恰恰符合企業的心理,有利于維護企業的商業信譽和保護知識產權所有人的商業秘密。其次,與法院由法官審理不同,仲裁機構由仲裁員裁決。仲裁員一般都是各個領域的專家或者是大學教授,對該行業一般都有較深的研究,而法官在法律實務方面可能比較精通,但就知識產權相關的領域的知識可能就不如仲裁員研究的深,而且仲裁員的資格審核也比法官更加困難。同時仲裁機構相比法院在立案審理過程中也更加靈活,糾紛雙方可以協議選定對該糾紛領域有較深研究的仲裁員來審理該糾紛,從而使糾紛得到公平公正的解決。再次,仲裁實行一裁終局。可以使雙方的知識產權糾紛得到快速的解決,這也符合商事活動高效的特點。最后,仲裁雖然具有非官方性,但它與訴訟關系密切。仲裁制度中有相當數量的具體內容可準用民事訴訟制度,如仲裁程序的具體步驟、仲裁員的回避、財產保全、證據規則等,這種特點使仲裁機制在處理知識產權侵權糾紛中具有較強的操作性和明確的依據。[2]

隨著世界經濟的飛速發展,知識產權在經濟發展中所發揮的作用越來越大,加強對知識產權的保護是十分必要的。而在糾紛解決上,我們在重視訴訟等已有的解決方式的同時,也應當大膽的引入仲裁機制。因此,僅僅將著作權納入仲裁到仲裁是顯然不夠的,應進一步擴大更多的知識產權糾紛如專利權、商標權等進入仲裁。

3、增加有關專業糾紛的仲裁

隨著我國經濟的不斷發展和人們法律意識的不斷提高,使得像醫療糾紛等專業性的糾紛呈上升趨勢。目前我國諸如醫療糾紛這類的專業糾紛的案件主要是通過行政裁決和通過法院訴訟這兩種途徑解決的。但是,行政部門和法院在處理專業糾紛這類案件上有一定的局限性,比如說案件久拖不決、審理人員的專業知識欠缺導致判決不夠公正等等。因此,在結合國內外經驗的基礎上,結合我國的實際,建立起公正、高效、低成本的專業糾紛的仲裁制度,無疑是解決諸如醫療糾紛等專業糾紛的重要方式。[1]

建立醫療糾紛仲裁制度。近年來,醫療糾紛成為我國老百姓越來越頭疼的問題,在解決醫療糾紛時,當事人往往采取自行協商和解或通過律師等調解解決,而通過法院訴訟解決的糾紛則相對較少。因為訴訟途徑成本高、程序復雜、效率低,而且由于絕大多數法官醫學知識缺乏,對有關證據的效力和訴訟進程難以把握,使醫療糾紛的定性和處理困難,相對于其他類型案件的審理顯得蒼白無力,案件久拖不決,判決結果也常常是糾紛糾紛雙方都不滿意。而且,在醫療糾紛中,除少數重大醫療事故外,絕大多數醫療糾紛均為民事糾紛,且糾紛的最終解決也都落實到經濟補償上,因此解決此類糾紛宜采用半官方的公斷方式。仲裁較之于訴訟,其審理的程序簡單,效率更高,服務更好。同時,仲裁員都是各個行業的專家,在組成仲裁庭時,可以選擇對醫療領域比較了解的仲裁員來審理,這樣仲裁員對該糾紛的定性和處理更加容易,有利于該糾紛更好的解決,也就相對節約了訴訟成本。而且醫院作為一種公共服務機構,在產生醫療糾紛當然不希望將該糾紛公開審理,這對醫院的聲譽是非常不利的,仲裁的不公開審理有利于醫院聲譽得到維護。[2]為此,我建議建立醫療糾紛仲裁制度,將醫療糾紛納入仲裁范圍。

此外,像金融、體育、證券等方面產生的糾紛都可以納入到仲裁中來。可以建立專門的仲裁委員會、聘請對相關領域精通的法律專家來處理這些案件,從而保證案件的公正性。

我們還應注意到,對仲裁的受案范圍的規定不應只體現在《仲裁法》上,在其他的相關法律中也應當有所體現,這就要求我們在立法上對于其他相關部門法的制定和完善上予以重視。比如說在有關知識產權法律中規定商標權和專利權的侵權糾紛可以仲裁,還有像在金融、證券相關法中作出相應的法律規定其也可以進入仲裁等等。

結語

在糾紛解決方式多元化的今天,并非所有的民商事糾紛都可以納入到仲裁。仲裁是一種具有高度自治性的解決糾紛的方式,是在糾紛主體雙方達成一致協議的情況下才可能進行的活動。雖然各國對仲裁受案范圍的規定并不一致,甚至在同一制度框架內的每一具體的仲裁機構對自身所應受理案件的范圍也不完全相同,但是仲裁不可能解決所有糾紛即仲裁必須有一定的受案范圍這是肯定的。[1]

我國現行法律對仲裁范圍的規定不明確,使得仲裁實踐中對于具體的糾紛是否可以仲裁無法可依,往往依據慣例或國際上普遍的規定來判斷。這不僅影響個案的仲裁,而且對我國整個仲裁制度的發展是十分不利的。有必要在立法上就仲裁受案范圍的“其他財產糾紛”更加明確化和具體化;同時,我國現行的仲裁實踐中將仲裁的受案范圍限定的太窄,有必要在適當的范圍內對其進行擴大,在立法上也有所體現。在具體的操作上,既要符合國際的通行做法,也要充分尊重當事人的意思表示,還要同我國的基本國情相符。[2]

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