序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事訴訟法調解范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

盡管現行民事訴訟法所確定的全程調解運作模式，存在著諸多問題，但從當前司法實踐和法律適用的情況等各方面來考量，筆者仍然基本贊同這種運作模式，主要因為：

一是我國民事訴訟中的法院全程調解模式具有豐富的實踐經驗，有著極其深遠的影響，況且也與中華民族的優良傳統相匹配。從我國民訴法有關調解與判決的關系不難看出，在立法本意和原則上，我國民訴法關于調解的規定和由此確定的調解制度并不違背當事人意思自治原則和權利自由處分原則，也符合民事糾紛解決的特點和規律。

以往審判實踐中某些問題與制度本身的關系不大，而與相應的監督機制，法官的任職、考評、升遷機制有諸多關系。

二是調解結案可以節約訴訟成本、司法資源，避免當事人訴累，符合現有民事案件日益增加與司法資源嚴重不足的現實情況。盡管我國法官的準入門檻比西方國家較低，法官數量也較多，但與日益發展的民事糾紛的形勢相比，我們仍然面臨著法官的缺乏。我國現階段各級法院中具有法官資格的人員不多，且良莠不齊。法院的機構設置同眾多行政機關基本相同。大多人員只是在搞諸如政工、后勤等與審判業務相關聯的工作，真正在一線審理案件的法官并不多，且因法官的待遇等問題，個別地方法官的流失也較為嚴重。而面對大多基層法院處理的普通民事案件，以調解解決糾紛還是非常有利的。

三是由于中國幾千年的怕訴、恥訴、要臉面、爭口氣的傳統，從當事人的訴訟心理分析，在訴諸法院的立案階段，往往很難平息當事人心中怨氣。因此，法學專家所提調解前置亦不一定能達到良好效果。不僅如此，如果單獨設立調解庭，這勢必增加法院的人、財、物等各方面的負擔。在現有條件下，尤其在經濟落后地區很難實現，缺乏可操作性。

四是法官的強制調解與是否調審分離也沒有必然的聯系，而是與法官的管理制度有密切的關系。現有的法官制度，除多了一個《法官法》的制約外，其他對法官的管理基本等同于公務員，其業績考評、職務升遷、甚至工資待遇與法官的能力大小，審理案件的水平、法官等級無任何關系，僅與職務—除審判長以外的庭長、院長或其他行政級別等有關聯。

法官的業績考評，也大多看案件的審理數量和發回改判率。這種考評方式及判決有可能給法官職務升遷、工資福利待遇帶來潛在風險，只能讓法官對判決案件產生畏難情緒，甚至不得已“以拖壓調”，“以拖促調”，甚至“以判壓調”，而法官的個人素質僅是造成這種局面的一個極小的原因。況且，調審分離同樣也能造成強制調解，難道同一法院內部審判庭法官與調解法官之間的友好關系，不同樣可能引發強制調解等問題嗎？

因此，盡管理論界與學術界對調審分離的呼吁非常強烈，甚至到了愈演愈烈不分離無法解決上述問題的程度。但法律不是朝令夕改的，其有很大的穩定性，更不要說法律制訂的復雜程序了。作為一名審理民事案件的普通法官，筆者所考慮的是如何適用現有法律，針對這種運作模式的不足之處，在法律允許的框架內，加以改善，以使其完備、成熟。

無論從理論上還是在本質上來講，判決和調解在民事

訴訟中無輕重、優劣之分，但從現行法律實施以來的民事審判實務表明，調解在實踐中始終處于主導地位。在我國，調解制度可謂淵源流長，有著悠久的歷史，從古到今可以說調解始終是處理民事糾紛的重要方式。時期著名的“馬錫五審判方式”更可稱為當時法院調解的典型，中國的調解制度更是被譽為“東方經驗”而享譽世界。這與我們中華民族傳統提倡“以和為貴”及古代法學思想家“明教化、息訴端”的指導思想有關，從一定意義上說，也體現了中華民族寬容、息事寧人、希望和諧的民族特質。應該說，這種將調解貫穿民事審判的始終，而以判決作為輔助手段的民事案件辦案方式，對于法院尤其是基層人民法院盡快解決糾紛，化解矛盾，維護和諧安定的社會局面等方面取得了令人矚目的成績。但同時也出現了一些負面影響，并產生了一些問題。

第一，法官的調解偏好及判決對其個人產生的潛在影響，使法官重調輕判成為必然。法院調解較之判決在審判實踐中的特點非常明顯：

一是法院調解可以減少訴訟程序的對抗，有利于化解紛爭，維護雙方當事人的利益及其友好關系；

二是法院調解可以最大限度地簡化審判程序，提高審判效率，緩解當事人的訟累，降低訴訟成本；

三是賦予當事人自己極大自由，能充分使其行使處分權，發揮民事訴訟中當事人程序主體性作用，實現當事人主義的私法；

四是法院調解以當事人自由合意為基礎，能使當事人自覺履行義務，避免執行中的困難；

五是在現有法律的框架內，避免因法律不健全造成無法可依，使法官面對兩難的判斷，當事人可以通過協商、妥協、甚至讓步，實現“基本雙贏”的審理效果。正是由于調解具有上述特點，使法官更喜歡調解結案。調解結案還可以給法官帶來很多好處：

一是法官在相同條件下，可以更多、更快地辦案，使自己審判業績突出；

二是可使法官避免作出比較困難的判斷，造成錯案，影響自己的業績；

三是調解的風險遠小于判決，因為判決結案為上訴、發回、改判、申訴、上訪埋下潛在的禍根，而法院考量法官片面要求發改率等硬性指標，必將使法官不敢面對兩難案件下判，而久拖不決。

因此，無論從社會效果和自身利害關系哪個方面考慮，眾多法官只能傾向于這種省時、省力、風險小的調解方式，而回避費時、費力、風險大的判決。正是這種考量法官優劣的不合理制度，在一定程度上加重了法官怕判愿調的情況，使重調輕判成為必然。

第二，職權主義濃重，使自愿原則難以實現。我國民訴法第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”而調解和判決的實質性區別就在于前者是當事人自愿達成的協議，后者是法院的強制性裁判。而我國民訴法把兩者相結合，很難使自愿原則得到落實。由于具有調解者和裁判者的雙重身份，在案件審理過程中，法官會自覺不自覺將自己的主體地位強化，甚至很難做到不以職權壓人。因此，案件裁判者的身份使法官具有潛在的強制力，當其以調

解者出現時，或明或暗的強制必在調解中占主要地位，反映在審判實務中，就會出現“以勸壓調”、“以拖壓調”、“以判壓調”、“以誘壓調”等問題。

篇(2)

本文是以民事訴訟法基本原則的內涵為基點,對現行民事訴訟法中被指稱為基本原則的諸項法律規范作了逐一的初步反思,并提出了關于民事訴訟法基本原則體系的構想。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。

所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。民事訴訟法的基本原則不同于民事訴訟法的一般原則，它具有以下三個特征：一是基礎性；二是導向性；三是抽象性。

民事訴訟法的基本原則在民事訴訟法中有著十分重要的地位和作用：

1.基本原則是民事訴訟法學基本理論的重要組成部分和集中體現，是民事訴訟法學基本理論的條文化、法律化。

2.基本原則是民事訴訟法中具體條文的統帥，是制定各項程序制度的依據。

3.基本原則具有概括性強、適應性強的特點，可以彌補立法的不足。

一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面:第一,它是一般規則或原理的基礎和來源,是法的最為根本基礎的真理和原理；第二,作為事物本體和結構的本質,是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。其中第一方面是指原則中的原理性和真理性,第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。

為準確界定基本原則的內涵,必須首先明確它的特征:

第一，效力的始終性。

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點:一種認為他應貫穿民事訴訟的始終,另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知,第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況,第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定,有十分明顯的注釋特點,力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性,這不是正面現實、正視問題.因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用,而對民事訴訟全過程沒有指導意義,這樣的原則不應稱其為基本原則,只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則,以區別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性。

表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎,在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化,體現了基本原則的要求,從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次,其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性。

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范,他并不具體的規定民事審判主體?訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務,也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范,那么這一規范就不可能是具體原則。

通過以上分析,民事訴訟法基本原則的含義已明晰,它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。

二?民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序。

首先,現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊,以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別,否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關,但與立法規定的不科學有直接關系。

其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列,更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度,其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議?回避?兩審終審?公開審判”,第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”(先不說他們是否能稱為基本原則)。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。

（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛。

將一些不符合基本原則的內容納入第一章中,實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌,不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分,但制度是體系化，系統化的行為規則,以規范性具體性?可操作性為特點,他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有質的區別。再者,一般原則與基本原則的混淆.雖然都稱為原則,但二者有不同的效力和意義,一般原則只能適用與某個階段,對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。

（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性。

基本原則是其它制度、規則的基礎,決定著其他制度、規則,同時基本原則也需要其他制度?原則的支持和豐富,以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持,造成基本原則空洞化,使基本原則名不副實,也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突,不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失。

《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則,但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則,例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的,有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強,基本原則體系在剔除不適格的成員時,也要加入符合基本原則內涵的新原則,以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。

三?民事訴訟法基本原則的重新設計

(一)對基本原則內容加以充實、完善

第一,辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗,強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預,但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力,而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權,未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定,因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍,辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造,使之反祖于辯論主義。

第二,處分原則

處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利,但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙,體現處分原則與國家干預的聯系。可以看出我國立法僅從當事人權利角度出發,此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度,而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力,所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三,檢察監督原則

檢察監督的理論基礎主要是權力制約論,審判權同其他任何權力一樣具有易腐性,必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式,要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預,因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀,法官素質不高?民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來,職權主義仍較濃的情況下,民事檢察監督依然有存在的必要,可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利,以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。

第四,支持原則

建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持原則,是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于這一環節,實質上是一個具體、微觀的訴訟行為,何談具有抽象性宏觀指導意義?基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現,而該原則在受理審判執行程序中無任何體現,無其他可與之銜接配套后續的法律規定,現行法律也沒規定支持者的權利義務,除了形式主義宣言作用外無實際意義.從訴訟法理來看,權是當事人的一項訴權,基于不告不理原則,當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利,那么支持的理論基礎在哪里呢?

第五,合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定,適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求,不是民事訴訟法的根本問題,不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了,而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。

第六,平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時,人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范,未涉及民訴程序的動態運作過程,其只適用于涉外訴訟當中,而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。

第七,人民調解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先,調解是在訴訟開始前展開的,處于非訴訟階段,案件尚不存在只是糾紛，如何為訴訟法的基本原則,更不用說對訴訟全過程的指導意義,構成其他階段原則的來源和基礎.其次,人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入.法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中,有悖不告不理原則,導致司法權的非程序擴張,無論調解是否成功已滲透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序,法官很容易形成傾向性,有礙居中公正裁判。最后,人民調解程序具有獨立性,國家制定相應法律規定,設立一套調解機構、程序,實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。

(三)補充誠實信用原則

誠實信用原則是民事實體法上的原則,但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見,保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝,甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言,倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴,故意實施證據突襲等不正當訴訟行為,就會破壞訴訟秩序,當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。

誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家?社會?集體利益和其他公民合法自由權利”,這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制,濫用權利的現象不無存在,不僅僅是當事人濫用權?反訴權?上訴權等,而且當事人證人作虛假陳述,違反真實義務,甚至有的法官不當的利用職權,故意規避法律,從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正,作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定,在存在合法懷疑的情形,有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟,此時可按規定將案件移交其他法院審理.如果不存在合法懷疑的情形,便構成惡意輕率地請求回避,是要負責任的。

2．禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點,但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3．權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利,其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思,如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益,就違反了誠實信用原則。

4．禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先,禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的,毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時,法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次,禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次,禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法,一方當事人利用欺詐的方式,對相對方做虛假陳述,如對方能證明前者有欺詐行為,法院將給予處罰。

5．禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延,這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件,某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間,誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。

6．禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義,要求當事人和法院嚴格依法行事,不得任意制造事端,使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人,亂列被告,都屬于這種情況。

（四）小結

改變現行民事訴訟法第一章的體例,將第一章總則中分設若干小節,分別規定立法任務?適用范圍基本制度?基本原則。將合議?回避?兩審終審?公開審判制度規定在基本制度一節中；將同等對等原則放入涉外民事訴訟程序中,可以在第24章一般原則中加以規定；支持放入第一審普通程序,在第一節和受理中規定；調解原則可作為第8章調解的一般原則；民族自治地方變通補充立法拿到附則中去。

綜合以上分析，筆者認為我國民事訴訟法基本原則應定位為:訴訟權利平等原則、以事實為根據,以法律為準繩原則、辯論原則、處分原則、檢察監督原則、誠實信用原則。

參考資料：

1、參考《中華人民共和國民法通則》，人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

2、關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行），人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

3、《法國民法典》羅結珍譯，中國法制出版社1999年版，第138頁，第240頁。

篇(3)

關鍵詞：民事訴訟；第三人撤銷之訴

一、引言

民事訴訟制度是公權力對于私權紛爭的一種救濟，其目的在于解決私權的糾紛爭議。常態民事訴訟以對立的兩方當事人之間的法律關系為中心，即所謂的兩當事人主義。但在現代民事訴訟制度中，第三人訴訟主義被普遍認可。隨著社會經濟關系的復雜化和多元化，涉及到案外人的權益的訴訟日益增多，完全并且有效的第三人訴訟制度顯得尤為重要。

針對民事訴訟第三人之概念的界定，法學界曾有不同表述。1982年民事訴訟法將第三人入法，并將其界定了明確的定義，即第三人為對他人之間的訴訟標的由獨立的請求權，或者沒有獨立的請求權，但與案件的處理結果有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中去的人。其后的法學界，大致也以此為主流觀點。一般認為，民事訴訟第三人的成立，需要具備有以下幾點要素：第一，對于案件的處理結果與第三人有利害關系；第二，訴訟第三人參與到訴訟之中的目的是為了保護自己的權益，而非維護他人的權益；第三，訴訟第三人參與到本訴中的時間是在本訴開始之后，判決裁判之前。

二、2012年《民事訴訟法》之前的第三人權利救濟制度

在2012年《民事訴訟法》修改之前，在民事訴訟案件審理的過程中，第三人往往通過兩種方式參與到訴訟中去。一方面，案外人自主發現案件的訴訟標的與自己有利害關系，由案外人自己申請的方式參與；另一方面，法院在審理案件的過程中發現案件的訴訟標的或者案件的處理結果與案外的第三人有利害關系，依職權通知當事人參加訴訟。另外，根據我國相關的民訴法司法解釋，案外第三人若原本沒有參加原告與被告之間的訴訟，在該訴訟的裁判生效且進入執行程序之后，可以通過案外人異議的方式來維護自己的權利。案外人執行異議，是指在人民法院已經開始的執行程序中，無論是案件的執行內容或者是執行的標的物對案外第三人的合法權益將產生損害，第三人均可以依法提出執行異議，以維護自己的合法權益。執行異議制度的設立，在一定程度上避免當事人通過人民法院的執行而損害第三人的合法權益，減少執行回轉。但在確認判決或形成判決、或者裁決未進入執行程序的情況下，第三人將無法通過此項制度來維護權益。

案外第三人提出執行異議之后，如果執行法院對此異議進行了駁回，第三人若不服此駁回裁定，仍然具有兩種權利救濟方式：第一，第三人的不服若與原裁判有關、認為原裁判錯誤的，可以通過審判監督程序解決，案外第三人可以針對已經生效的判決、裁定及調解書提起再審，以減少不利后果。第二，第三人的不服若與原裁判無關，則可以提起一個新的訴訟，即案外人異議之訴。司法解釋的此種立法體系，實際是基于如下理念：為了確定判決的既判力以及第三人權益保障的正當性基礎，任何法律制度中均需要對于第三人的權益保障建立一套完整的事前保障系統和事后保障系統。

但是，上述機制存在不完善之處。

再審程序的啟動相對而言比較復雜并且程序要求非常嚴格，啟動周期以及訴訟消耗時間較長，可能會造成訴訟標的物的毀損，對于當事人而言是不利的，在司法實踐中，當事人對于再審程序的選擇也是少之又少。新民訴法賦予利益因本訴受損的第三人不經過審判監督程序，且不必經過執行程序中的第三人異議程序，可以直接提訟的權利。筆者認為，這對于少當事人的訴累，提高司法糾錯的效率等具有積極意義。

三、2012年《民事訴訟法》設立的第三人撤銷之訴

（一）第三人撤銷之訴入法的背景

社會經濟飛速發展，現代社會經濟賴以存續的民事法律關系日趨復雜化，導致訴訟實踐中存在大量虛假訴訟的存在、當事人惡意串通以損害案外第三人合法權益，并且司法實踐中執行異議之訴對錯誤形成判決和確認判決及未進入執行程序的給付判決的救濟無力。

此類判例的產生會使得法院的裁判喪失其公信力，使得人們對于司法救濟喪失信心，并且使得受損害的案外人利益救濟成為難題。

根據我國舊民訴法的相關規定，對于生效的判決、裁定，除非依法定程序，啟動審判監督程序改判或撤銷，否則具有強制性的通用力，任何法院、仲裁機構不得作出與生效裁決相悖的裁決。如有一個生效判決因第三人未參加訴訟，而做出了錯誤判決，該第三人只有在法院啟動再審程序，并經過重審審判程序（僅再審案件的重審就可能經歷一審、二審）將原判決改判或撤銷，方可再提訟，維護自己的合法權益。這比打“兩個官司”更為復雜的訴訟過程，往往會持續數年以上。

2012年新《民事訴訟法》借鑒了法國和我國臺灣地區的立法，規定了與再審訴訟相并列的一種新的特殊的救濟訴訟程序——第三人撤銷之訴制度。其中，第56條新增加了第3款的規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”

（二）第三人撤銷之訴的基本特點

通常認為，第三人撤銷之訴是指對于他人之間的訴訟標的有獨立請求權，或者雖然沒有獨立請求權但是其與案件處理結果有利害關系的案外人對于本訴已經生效的判決、裁定或者調解書提出改變或者撤銷的訴訟。第三人撤銷之訴有以下特點：（1）第三人撤銷之訴的訴訟主體是對于本訴的訴訟標的有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。（2）第三人撤銷之訴的訴訟標的是改變或者撤銷本訴已經生效的判決、裁定或者調解書。（3）第三人撤銷之訴的被告是本訴的原被告。（4）第三人撤銷之訴所產生的法律后果是本訴的判決、裁定或者調解書被撤銷。

基于案外人撤銷之訴的啟動方式，第三人撤銷之訴在理論上大體上分為以下兩種類型：一是再審型第三人撤銷之訴。二是獨立的第三人撤銷之訴。新民事訴訟法中新增的第三人撤銷之訴獨立的第三人撤銷之訴，在案件審理結束之后，案外人發現已經生效的判決、裁定或者調解書侵犯了自己的合法權益，則可以不通過審判監督程序直接以原訴的原被告作為撤銷之訴的共同被告對于原判決請求法院進行撤銷或者改判獨立的案外人撤銷之訴。獨立的案外人撤銷之訴不依附于任何已有的程序或者判決結果，獨立于原訴是一個新的訴訟，有利于減輕當事人的訟累。

（三）第三人撤銷之訴的構成要件

1.主體要件

提起撤銷之訴的主體應當被限于應當或可以參加原訴卻未參加的第三人。實務中，由于有獨立請求權的第三人對原訴的訴訟標的其享有獨立的請求權，所以由其提起的撤銷之訴較容易理解。但對于無獨立請求權第三人提起的撤銷之訴，學界的界定較為模糊。在實務中，為查明案件事實的輔第三人因其不承擔義務而不能成為提起撤銷之訴的主體，而承擔民事責任的無獨立請求權第三人則可以成為第三人撤銷之訴的主體。

2.程序要件

一個要件是第三人沒有參加訴訟，另一個要件是為參加訴訟的原因是不能歸責于自己的事由。對于第二個要件，應當明確以下兩點：（1）關于舉證責任。要求第三人對不能歸責于自己的事由承擔全部舉證責任，要求極高，應確定為有初步證據證明即可。（2）關于何種事由可以認定為不可歸責于自己。一是不知道或不應當知道原訴的存在；二是雖然知道或應當知道但因客觀原因不能參加訴訟。

3.實體要件

已經發生法律效力的判決、裁定或調解書的全部或部分內容有錯誤的部分，包括一、二審生效的法律文書。目前對于再審主要是給予原審當事人的救濟程序，撤銷之訴是給予第三人的救濟程序，雖然兩者都是對錯誤裁判的糾正程序，但不能排除再審裁決有損害第三人權益情況的發生。在此情況下，不準許第三人提起撤銷之訴，其只能通過另兩種程序救濟，會發生對再審案件再次申請再審的情況。

4.結果要件

即損害第三人民事權益。第三人民事權益是否局限于侵權責任法第二條規定的民事權益以及法律明確規定給予特殊保護的債權（法律規定的享有優先受償權的債權以及享有法定撤銷權的債權）。

5.時間要件

法律規定，第三人提起撤銷之訴自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月。此期間應為除斥期間，不適用中止、中斷、延長的規定。知道或者應當知道的初步舉證責任歸于第三人，被訴當事人承擔反駁的舉證責任。

四、我國第三人撤銷之訴與其他國家的比較

就目前的世界范圍內的立法情況看來，給予第三人更便利的救濟途徑的理念雖然已經被世界各國普遍接受，但是第三人撤銷之訴制度并未在各國立法中有所體現。在我國《民事訴訟法》修改之前，世界上僅有《法國民事訴訟法》、《意大利民事訴訟法》以及我國臺灣地區《民事訴訟法》中有明確的規定；此外，我國澳門的《民事訴訟法》中對于這一制度也有零散規定。[1]因此，新民訴法第56條第3款的增加對我國的現行民事訴訟法律制度而言不僅是案外第三人權益保障制度的完善，更是使我國的第三人訴訟制度達到了比較先進的水平[2]。

案外人撤銷之訴最早起源于法國，臺灣地區的民事訴訟法對這一制度進行了移植。在此，筆者將從以下幾個方面，就我國的第三人撤銷之訴與其他國家或地區的相關制度展開比較。

（一）第三人撤銷之訴的主體

法國的《民事訴訟法》第583條規定：“任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決中既不是當事人，也未經人進行訴訟為條件。”由該條法律規定可見，法國的民事訴訟法體系中對于第三人的定義與我國民事訴訟制度中的第三人的定義基本一致，并且其范圍實質上更廣。

法國《民事訴訟法》規定的第三人撤銷之訴的主體需要符合以下三個要件：1）應當具有可能利益，所謂可能利益則不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的當事人。3）不曾有過他人訴訟。而我國臺灣地區的《民事訴訟法》中定義的第三人撤銷之訴的主體則范圍較為模糊。

比對和借鑒法國與臺灣地區的立法與司法實踐經驗，我國對于第三人撤銷之訴的主體要求實則更接近于臺灣地區條文規定：（1）第三人撤銷之訴的主體應為除本案當事人之外的第三人，這是第三人撤銷之訴成立的最根本要件。并且新《民事訴訟法》對于第三人的范圍作了明確的限定，則為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。（2）必須有撤銷之訴的利益，“并非所有的爭議都能夠憑借主體的行為而當然的進入到國家司法評價的領域，而是在制度上預先設置一道關口，使得那些符合某種要求的訴請才能夠得到法院的確定判決。而這一‘關口’就是訴的利益[3]。”啟動第三人撤銷之訴這一程序的條件一定要包括訴的利益的存在。不同于法國民訴法中對于訴的利益的范圍，既包括了現實利益，也包括了潛在利益；既包括物質利益，也包括精神利益。我國的民事訴訟法中規定的訴的利益要求是物質的，可見的，現實的利益。（3）非歸責于個人的原因導致未能獲得適當的程序保障。如果是因為第三人個人的原因導致其怠于行使權利未參加訴訟程序，那么第三人則不再享有提起第三人撤銷之訴的權利。

（二）第三人撤銷之訴的客體

法國民事訴訟法中將第三人撤銷之訴的客體范圍規定的十分寬泛，一般而言，第三人對于所有的判決、仲裁都可以提出撤銷之訴。相對而言，臺灣地區雖然對于第三人撤銷之訴的客體范圍并沒有具體的規定，但是根據其第507條的規定可以推理出該法所規定的第三人撤銷之訴只承認了生效判決的客體屬性。

而我國的新《民事訴訟法》第56條第三款對于第三人撤銷之訴的客體屬性也作了相關的明確規定，由于生效的裁決書與調解書可能對第三人造成的侵害并沒有實質上的區別，所以新民事訴訟法在限定第三人撤銷之訴的客體時，規定第三人撤銷之訴的客體不僅僅限于生效判決，對于生效的裁決和調解書也同樣適用。

（三）第三人撤銷之訴的提起期限

《法國民事訴訟法》對于第三人撤銷之訴的期間的相關規定較為完善，根據不同的情況，設立了不同的期間：（1）以本訴訟提出的第三人撤銷之訴的正常期限為30年，自判決生效之日起計算，但法律另有規定的除外；（2）對另一訴訟過程中產生的判決，如果針對某人援引該裁判，那么該人可以沒有期間限制地針對該判決提出第三人撤銷之訴；（3）如果判決結果及時通知了第三人，并且在通知書中明確地指出第三人可以提出異議，那么該第三人就只能在兩個月內提出。而在我國臺灣地區，則規定自判決確定之日起或送達前已經確定的從送達之日起計算，30日內提出第三人撤銷之訴。如果第三人申請撤銷原判決的理由是在送達作出之后或者在送達之后才知悉的，自知悉之時起算。但自判決確定后超過5年的，不得提起。

可見，我國臺灣地區與法國的民事訴訟法對于第三人權益保護制度的理念的不同。法國相關的法律規定體現出法國法律對于第三人權益的保護十分注重，但是卻疏于對于原判決既判力的維護和法律權威的維護，而臺灣地區雖然兼顧了對于原判決既判力的維護，但給予第三人權利救濟的期間不僅是不變期間，而且較短，不利于第三人行使救濟權，且沒有體現法律的能動性。

我國民事訴訟法則規定了第三人應在知道或者應當知道權利被侵害之日起六個月內提起第三人撤銷之訴，給予了第三人較為充分的時間，但也不會過長導致司法權威的喪失。但是由于這一制度在中國法律制度中并不成熟，所以相關法條中并未明確規定最長保護期限，對于不知情的第三人而言是不利的。

（四）第三人撤銷之訴的管轄法院

法國民事訴訟法對于第三人撤銷之訴的管轄也針對不同的情況作了不同的規定。根據我國臺灣地區的相關法律規定，第三人撤銷之訴原則上是由做出原判決的法院專屬管轄。根據我國新民事訴訟法第56條第2款的相關規定，我國民事訴訟法上定義的第三人撤銷之訴由做出原判決的人民法院管轄，與臺灣地區的民事訴訟法中的規定類似。但是如何避免原訴法院受到原訴判決結果的影響而導致判決不公的問題，在日后司法實踐中值得探索。

五、我國第三人撤銷之訴的完善

由于第三人撤銷之訴制度是新民事訴訟法新增加的部分，世界范圍內也并不普遍入法，無論是在立法技術上，還是在司法實踐中均無豐富的可參考經驗，相對其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有許多有待解釋或完善的地方。

（一）對原裁判錯誤的理解

法律規定，因有證據證明生效裁判、調解書的部分或全部內容錯誤且損害第三人的民事權益，第三人可以對此提起撤銷之訴。筆者認為，對這一部分應該作狹義的理解。第一，除主文外，法律文書的其他內容，不論是對事實還是對糾紛的性質、當事人過錯的認定，對第三人的民事權益不會造成實質性的損害；第二，他案中，雖然經發生法律效力的裁判所確認的事實無須當事人舉證證明，但是當事人有相反證據足以的除外，第三人無須通過訴訟方式解決；第三，允許第三人就法律文書的其他內容提起撤銷之訴，基于上述，對于當事人而言，會造成訟累和司法資源的浪費。

（二）第三人撤銷之訴的訴訟請求

第三人在撤銷之訴中是否可以附帶提出原訴之外的實體訴訟請求？在司法實踐中，第三人獲知原訴的結果侵犯其權益，往往是正在發生或已經產生結果后。此種情況下，第三人可否在撤銷之訴中一并提岀要求返還財物、賠償損失等實體訴請呢？對此，筆者認為應當對于其予以許可。首先，第三人撤銷之訴制度設立的宗旨應是給予案外第三人的合法權益以更好、更方便地保護，如不允許第三人在撤銷之訴中一并提岀實體訴請，勢必造成當事人的訟累，違背了該宗旨，同時也必然造成司法資源的浪費；其次，雖然第三人撤銷之訴為形成之訴，并不妨礙與其他給付、確認之訴構成復合形態之訴。在原訴出現一些侵犯所有權、物權類的情況，如以第三人所有之物抵償債務等，應當給予第三人如其他撤銷之訴一般的可以合并提起給付、確認之訴的訴權。例外的情況是，經執行的生效法律文書，可以通過執行回轉程序的，應當適用執行回轉程序，以避免訴訟的復雜性和裁判的再申請執行。

（三）第三人對救濟程序的選擇權

第三人因民事權益受到損害，對前述三種救濟途徑，應有選擇權，但僅應擇其一而行使，否則為其對權利的濫用，不應得到支持。惟有在第三人因暫時的證據不足而撤回撤銷，在6個月內又不能重新提訟的，在其有新的證據支持下，應當賦予其另外的救濟權的選擇。但需指出的是，原裁判確有錯誤但不涉及第三人權益時，法院應作出駁回訴訟請求的判決，否則與撤銷之訴的法理和立法初衷相悖。此時，糾正原裁判錯誤，完全可以通過再審程序進行。

注釋：

[1]胡軍輝：《案外第三人撤銷之訴的程序建構——以法國和我國臺灣地區的經驗為參照》，載《政治與法律》2009年第1期。

[2]楊榮馨主編：《中華人民共和國民事訴訟法（專家建議稿）》，清華大學出版社2012年版，第199頁。

[3]王學棉：《論案外人撤銷之訴》，載《法學雜志》2011第9期。

參考文獻：

[1]蒲一葦.民事訴訟第三人制度研究[M].福建：廈門大學出版社，2009.

[2]楊榮馨.中華人民共和國民事訴訟法[M].北京：清華大學出版社，2012.

[3]胡軍輝.案外第三人撤銷之訴的程序建構——以法國和我國臺灣地區的經驗為參照[J].政治與法律，2009，（1）.

[4]季蓉.案外第三人申請再審問題研究.[J].河南警察學院學報，2011，（4）.

[5]董露.第三人撤銷之訴探究.[J].西安財經學院學報，2012，（6）.

[6]王學錦.論案外人撤銷之訴[J].法學雜志，2011，（9）.

[7]李潔.論我國設立第三人撤銷之訴的必要性[J].韶關學院學報，2008，（2）.

[8]周艷波.民事訴訟案外第三人撤銷之訴的程序定位[J].法治論叢，2009，（1）.

[9]胡軍輝.論案外第三人撤銷之訴[J].政治與法律，2007，（5）.

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2012年修改的《民事訴訟法》進一步明確了民事檢察監督的對象、拓展了監督范圍、增加了監督手段，對于民事檢察的角色定位更加理性和務實，對民事檢察制度的發展與完善具有重要的里程碑意義，同時也將給民行檢察工作帶來前所未有的挑戰。因此需要檢察機關及時采取措施積極應對。本文將結合修改內容，聯系具體工作，就新民事訴訟法的實施進行分析討論。

關鍵詞：新民事訴訟法；民行檢察；影響與挑戰

一、新民事訴訟法實施給基層民行檢察工作帶來的影響

新民事訴訟法的修改延展了法律監督的時間長度和空間范圍，將訴訟過程和訴訟結果、事和人、訴訟程序和非訴程序均納入其中。同時法律監督手段也更加豐富，強化了檢察機關法律監督職能。具體來說，主要有以下幾方面影響。

（一）擴大了法律監督范圍。新修改的民事訴訟法將法律監督的范圍由“民事審判活動”擴展為“民事訴訟”。按此規定，一直被法律排除在監督范圍之外的執行和調解程序被納入其中。同時修改后的民事訴訟法第208條第3款規定檢察機關對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為亦可進行監督。由此，檢察機關監督的時間維度將由修改前的主要進行事后監督擴展為事前對立案進行監督和事中對審判違法行為進行監督。監督范圍從對錯誤裁判的監督擴展為對造成錯誤裁判的原因進行監督，監督職能也從單純的救濟擴展到預防。

（二）增加了監督方式。修改前的民事訴訟法只規定了抗訴一種監督方式，對于檢察建議（包括再審檢察建議和一般檢察建議）均未予明確規定，導致實踐中檢察建議監督作用顯著卻沒有合法的身份和法律約束力。而修改后的民事訴訟法在第208條第2款規定了此種監督方式，賦予了檢察建議法律身份，有利于發揮檢察建議方便快捷的優勢。

（三）強化了監督手段。民行檢察部門由于履行法律監督職能的需要，需要對有關情況進行調查核實，而修改前的民事訴訟法未明確規定調查權。實踐中，民行檢察部門也主要依靠申訴人反映和審閱卷宗進行監督。此次修改后的民事訴訟法在第210條明確規定檢察機關因履行法律監督職責的需要可以向當事人或者案外人進行調查核實。

（四）限制了監督條件和標準。修改之前的民事訴訟法對受理申訴的時間條件和程序要求沒有明確規定，致使一些案件同時到法院和檢察院進行申訴，浪費了司法資源。修改后的民事訴訟法在第209條規定了申訴前置程序即向人民法院申請過再審。而且依據第205條的規定，申請再審應該在裁判發生效力后六個月內提出，這也變相規定了申訴的時間。在抗訴標準上，修改后的民事訴訟法第200條排除了違反法律規定，造成管轄錯誤和違反法律規定程序可能影響案件正確裁判可以進行抗訴的規定，限制了檢察機關的抗訴標準。

二、新民事訴訟法實施給基層民行檢察工作帶來的挑戰

（一）收案數量和抗訴案件數量減少且抗訴難度加大。因修改后的民事訴訟法把向法院申請過再審，且再審被駁回、不予受理、再審裁判有明顯錯誤作為申訴的前提條件，并將申請再審的期限由二年縮減至六個月，因此，預計民行檢察部門的收案數量可能會受到影響。此外，再審前置程序也將影響申訴案件的監督效果，使抗訴更加困難。依此規定，申訴案件首先要經過法院再審程序的審查，一部分存在錯誤的裁判將在法院再審程序中被發現和處理，經過再審篩查后，能夠符合抗訴條件的案件少之又少。加之修改后的民事訴訟法規定對違反法定程序可能影響裁判結果的程序違法案件不能進行抗訴。因此，在新法實施后，抗訴難度將加大，隨之抗訴案件數量也將會減少。

（二）辦案時限緊張。修改后的民事訴訟法第209條規定檢察機關對當事人的申訴應當在三個月進行審查，提出處理意見。實踐中，由于調閱審判卷宗、約見當事人、進行調解、息訴維穩等問題，特別是在法院卷宗遲遲不歸檔的情況下，上述期限很難保證，而法律卻并未規定檢察機關的調卷權。在二審協查案件中，經兩級檢察機關調卷、辦理、匯報審批、卷宗移送、申訴人接待答復等，上述時間更加緊張。

（三）機制修改和創新問題。隨著民事訴訟法的修改和變化，檢察機關制定和修改的辦案規則等規范性文件也急需重新制定。同時隨著監督范圍、手段、方式的變化，也需要進行新的工作安排部署，與相關單位、部門制定相應的合作機制等等。

（四）人員辦案能力提升問題。修改后的民事訴訟法正式實施后，需要辦案人員在短時間內適應變化，按照新法的要求進行監督。而到目前為止，新法的解釋和權威規定卻并未出臺，沒有細化、明確具體的標準可以參照，對辦案人員的法律儲備和實踐經驗要求較高。如關于調解案件中損害國家利益和社會公共利益的標準是什么，如何開展對自行發現案件的監督，監督標準是什么，進行調查核實時，相關人員不配合怎么辦，檢察機關能否提起公益訴訟等問題均需在辦案中加以解決。

三、應對措施

（一）整合辦案力量，提升辦案能力。1、加強人員培訓，強化對修改后民事訴訟法的理解和運用。通過聘請專家講解、處室組織討論、派員學習交流等形式繼續加大對新民事訴訟法的學習力度，提高辦案能力。2、優化辦案人員結構，強化辦案專業化。分案時根據處室人員特點和案件類別合理科學分案，充分發揮辦案人員的優勢，同時推進辦案專業化。3、制定機制規范，強化溝通協作。根據法律規定和上級規范性文件精神，及時歸納總結實踐中的問題、經驗，及時修改和制定機制規范，為辦理民行申訴案件提供依據。此外，不斷加強與系統內對口部門、法院、司法局等部門和單位的溝通合作，為民行檢察工作的開展創造良好的外部環境。

（二）嚴格審限，提高辦案效率。1、嚴格受理條件，與案管辦溝通協調，在符合規定的條件下，將收案和受理分開，待調卷后進行受理。2、與法院加強關于案卷歸檔和調取的溝通協作。督促法院及時進行卷宗歸檔。3、對于協查案件，實行基層院與分院辦案期限各自單獨計算的方式，同時細化審批時間，扣除案卷移送在途時間。

（三）準確定位，科學發展。在繼續構建和推進以抗訴和再審檢察建議為重心的多元化監督格局的基礎上，強化職能意識，加強對自行發現案件的監督，加大對調解案件的監督力度，審慎開展和推進對立案和執行活動的監督，合理運用調查權，同時高度重視維穩息訴工作，不斷提升民行檢察的監督能力和效果，增強民行檢察的影響力。

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關鍵詞 民事訴訟法 基層民事檢察工作

一、民事訴訟法的施行對基層民事檢察工作的影響

（一）擴大監督范圍，將檢察院的法律監督覆蓋于整個訴訟程序

一是明確規定人民檢察院對執行活動的法律監督。由于民事執行主要發生在基層法院，因此，執行監督必將為基層民事檢察監督提供重要的職能舞臺。二是增加規定對調解書進行法律監督。檢察院發現調解書損害國家利益和社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議。此外，民訴法將小額訴訟案件、確認調解協議案件以及實現擔保物權案件規定為一審終審案件。三是增加規定各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中的法律監督。民訴法明確了檢察機關對審判人員違法行為的法律監督職責，使民事檢察監督由結果監督走向結果監督與過程監督相結合。

（二）增加監督方式

“上級抗”的抗訴制度，使基層民事檢察職能如同虛置，導致案源不足、監督職能發揮不充分等問題，盡而導致基層民行干部儲備、制度建設、實踐探索等方面難得獲得有力支撐。民事訴訟法將檢察建議與抗訴并列成為民事檢察監督的法定方式，這是立法對檢察機關長期以來在民事檢察中探索同級監督的確認，使基層民事檢察具備了直接的法定監督方式；使“上級抗”監督模式下被虛化了的基層院的監督職能具備了實質化的制度條件。

（三）理順了檢察院監督與當事人申請再審的關系

審判監督程序中既包括人民法院決定再審，又包括檢察院抗訴引起再審，新民訴法為更合理地配置司法資源，切實解決重復申請、多頭審查的弊端，增強了法律監督實效。

一是申請條件。當事人向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴必須符合民訴法第209條規定的三種情況。二是審查期限。民訴法第209條第2款規定，人民檢察院對當事人的申請應當在三個月內進行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。三是限制反復申請。民訴法第209條第2款明確規定，當事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。

（四）強化監督手段

為了保障檢察院行使法律監督權，民訴法第210條規定：人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況。這里的調查權，不應超出為了對生效判決、裁定、調解書提出檢察建議或者抗訴而需要了解情況的具體范圍，更不能理解為類似刑事訴訟中的偵查權。人民檢察院行使相關職權、履行法律監督職責時，應當明確這一區分，尊重并保護民事訴訟當事人的合法權益。特別是對于涉及個人隱私、信息安全的問題，更要依法行事，嚴格遵守相關規定。

（五）息訴工作任務加重，要加強執法辦案風險評估

民事訴訟法進一步規范了當事人向檢察機關申請檢察建議或抗訴的條件，檢察環節息訴罷訪、維護穩定的壓力明顯增大。在執法辦案過程中，對可能引發不穩定因素、激發社會矛盾等執法辦案風險，我們要依托大調解工作體系，加強控申接訪、人民調解，司法調解之間的銜接配合，形成息訴息訪工作的合力，做好釋法說理、心理疏導、司法救助、教育穩控、協調聯絡等風險防范和矛盾化解工作，有效預防和減少執法辦案風險。

二、在實施過程中存在的問題與困難

（一）法律規定不完善是制約民事檢察職能有效發揮的最大瓶頸。對于民事檢察職能的規定相對原則，缺乏可操作性。1、民事執行的監督，雖然新修改的民事訴訟法明確規定檢察機關可以對法院的執行活動進行監督，但是對于監督的范圍、監督方式以及監督的效果等問題都沒有明確。2、民事訴訟法雖然明確檢察機關可以運用檢察建議對人民法院的裁判和調解進行監督，但該規定過于籠統，人民法院對檢察建議的處理程序、回復期限、不回復的后果等問題缺乏明文規定。3、民事訴訟法未對檢察機關調閱人民法院審判卷宗的問題作出相應規定。最高法和最高檢雖然下發了調卷的相關規定，但是在司法實踐中，人民法院卷宗歸檔不及時、調卷程序復雜等，擠占了辦案時間，導致案件久拖不結。

（二）重視程度有待提高。目前我國仍處于刑事犯罪高發期和社會矛盾凸顯期，反腐敗的形勢也很嚴峻。無論是黨委、人大還是檢察機關內部，都更重視檢察機關打擊刑事犯罪的職能，民事檢察職能未得到應有的重視。

（三）現有人員不能滿足工作開展的需要。《民事訴訟法》的實施，擴大了監督范圍、增加了監督內容，大幅縮短辦案期限，增加了息訴比例和息訴罷訪難度，工作量大幅增加，現有的人員將難以適應民行檢察工作發展的需要。

三、如何在司法實踐中更好的實施民事檢察監督權

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一、修改后《民事訴訟法》在實施中檢察監督的新情況、新問題

1、發現調解有問題的難度加大。修改后的《民訴法》雖然把調解也納入了檢察監督的范圍，但是現階段，法院提倡調解結案，其中難免會出現一些違法調解、虛假調解，而這也是檢察院及不容易發現的問題，原因在于：涉訴雙方當事人都可能是利益的享有者，決不會不聲張。結案后檢察機關沒有有效途徑發現調解有問題的案件。

2、對檢察院民行工作提出了新的要求。首先要求強化自身監督，因為修改后的《民訴法》對審查期限、監督條件等提出了更高的要求。其次修改后的《民訴法》加強了辦案管理，從受理、立案到審查、討論再到審理、判決都有嚴格的檢察家督程序規定。最后要求檢察機關更進一步明確職能定位、充分履行職責。從職能定位角度要求基層院改變：“無權”、“無為”的觀念，領會立法要改變重刑輕民的意圖。

二、民行檢察部門應當采取的對策

新《民事訴訟法》的實行是我國政治、經濟生活中的一件大事，對檢察機關民行檢察部門的干警來說，機遇與挑戰并存，既要抓住新法實行的機遇，正確分析和把握對我們有利的因素，也要作好迎接挑戰的準備，研究對策，達到我們對民事訴訟活動實行監督的目的。

（一）轉變觀念，將監督延伸到民事訴訟活動的各個環節。人民檢察院依法對民事審判活動實行法律監督，是《民事訴訟法》第十四條規定的。一個完整的訴訟活動從和受理開始到執行終結為止，包含有許多環節，但由于受到《民事訴訟法》第一百八十七條的限制，檢察機關只對人民法院發生法律效力的判決、裁定實行監督，而這種監督實質上是事后監督，所以檢察機關對民事訴訟活動實行監督只是監督了人民法院在民事訴訟活動中的一、兩個環節，不是全面監督。針對這種情況，我們應當改變觀念，努力創新，在不違背法律規定的情況下拓展民行部門監督的空間。如在支持這方面應當大有文章可做。《民事訴訟法》第十五條規定：機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院。根據這條規定，檢察機關對本轄區內的人民群眾反映強烈，影響群眾生活及社會穩定而受害單位、個人不能、不敢或不便的民事案件應當積極支持他們，以維護他們的合法權益。又如監督人民法院違法執行、違法調解等方面也是我們今后監督的一個方向。以前我們對違法執行僅限于監督“亂執行”這一點，今后應加大對“不執行”案件監督的力度，特別是加大對影響群眾生活，影響地方穩定的“不執行”案件的監督力度。特別是對那些被執行人明明有執行能力，但由于個別執行人員拿了人家的好處后不作為，能執行的案件也不依法執行的，要查清不作為背后深層次的原因，堅決予以監督。

（二）加強調查研究工作，尋找最佳對策。 新的《民事訴訟法》實行后，檢察機關民行部門又將面臨許多新的問題，需要我們解決的難題將會不斷出現，發現問題和解決這些難題需要我們加強調查研究工作。如新《民事訴訟法》實行后當事人申訴再審只能向上級人民法院申請，這樣基層院的案源將越來越少，針對這個情況我們應當研究如何另辟蹊徑，不至于因為新法的實行而導致基層民行業務萎縮。要通過調查研究出一些成果，為立法機關立法提供依據。新《民事訴訟法》第一百七十九規定再審的13種情形，就是我們檢察機關廣大民行干警不懈努力的結果，這13種情形其實在最高人民檢察院制定的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》第三十三條、第三十四條、第三十五條中就有規定，只不過當時是我們檢察機關的“一家之言”，而現在成為了需要普遍遵守的法律規范。這其中凝集了民行檢察部門廣大干警的心血，是我們調查研究的成果。今后我們將把如何適應新法，如何使新法為我所用作為研究的重點，用調研成果來推動民行工作更上一層樓。 總之，新的《民事訴訟法》實行后，檢察機關民行檢察部門將面臨許多新情況、新問題。對此，我們務必進行積極研究，找出解決的方法，以促進民行工作持續深入發展，為維護司法公正，保護當事人的合法權益奠定堅實的基礎。

篇(7)

在16大報告中指出：“完善訴訟程序，保障公民和法人的合法權益。切實解決執行難問題”。可以說，力求在現行民事訴訟法的框架內，不斷完善民事訴訟程序，強化程序公正的兌現程度，以最大限度地確保民事實體法在市場經濟中發揮切實的作用，是2002年民事訴訟法學研究的側重之點。與此相適應，最高人民法院也將“公正”與“效率”昭示為21世紀法院審判所應環繞的兩大中心主題。在這兩大主題的感召和指導下，人民法院內部的民事審判方式和訴訟……

（一）學術活動頻繁、活躍

本年度召開的較有影響力的民事訴訟法學術會議主要有：2002年5月6-7日中國人民大學民商事法律研究中心和天津開發區法院在天津共同舉辦的“民事證據法（專家稿）研討會”，會議集中討論了民事證據立法中的若干重要問題；2002年8月8-10日在中國人民大學法學院召開“比較民事訴訟法國際研討會”，與會的中外學者和專家就訴訟模式、審級制度、法院調解等問題進行了深入細致的探討；2002年9月28-29日在北京召開“審前程序與庭審方式改革研討會”，會議對審判方式改革中出現的各種相關舉措進行了全面的理論評析；2002年12月3-6日在南京師范大學召開“2002年訴訟法年會”，年會主題是民事訴訟法的修改和簡易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召開名為“程序公正與訴訟制度改革”的全國法院第十四屆學術研討會，等等。

（二）學術成果豐富、涉及面較廣

據不完全統計，本年度發表的學術論文有200余篇之多，不僅數量可觀，而且涉及面廣，幾乎涵蓋了民事訴訟各重要理論及程序制度。出版學術專著、教材、譯著數十部，主要有：沈德詠主編《強制執行法起草與論證》，中國法制出版社2002年5月版；江偉、邵明、陳剛著《民事訴權研究》，法律出版社2002年5月版；齊樹杰主編《英國證據法》，廈門大學出版社2002年7月版；喬欣、郭紀元著《外國民事訴訟法》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2002年6月版；王亞新著《對抗與審判—日本民事訴訟的基本結構》，清華出版社2002年4月版；徐昕著《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年4月版；宋世杰著《證據學新論》，中國檢察出版社2002年3月版；楊大明、楊良宜著《英美證據法》，法律出版社2002年6月版；肖建華著《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年1月版；程春華主編《民事證據法專論》，廈門大學出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事訴訟理論與改革的探索》，中國檢察出版社2002年10月版；傅長祿主編《程序與公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正舉等著《審判獨立與司法公正》，中國人民公安大學出版社2002年1月版；李國光主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的理解與適用》，中國法制出版社2002年10月版；主編《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年3月版；梁書文主編《民事訴訟管轄司法解釋詮釋》，中國法制出版社2002年8月版；畢玉謙主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的解釋與適用》，中國民主法制出版社2002年2月版；楊立新、湯維建主編《民事訴訟法學教學參考書》，中國人民大學出版社2002年8月版；湯維建主編《民事訴訟法案例分析》，中國人民大學出版社2002年10月版；（美）史蒂文.蘇本·瑪格瑞特（綺劍）伍著，蔡彥敏、徐卉譯《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年4月版；（德）萊奧·羅森貝克著，莊敬華譯《證明責任論》，中國法制出版社2002年1月版；等等。

二、研究的主要問題及觀點綜述

（一）民事訴訟法學基本理論及相關制度研究

1.關于司法公正與司法效率問題

有學者指出，公正的缺失是我國現行司法體制的結構性缺陷。為了實現公正，該學者主張：在改革的動力資源上，必須依賴國家與社會的雙向互動；在改革的路徑選擇上，需要在本土化的基礎上走創新型制度移植的道路。（注：謝佑平、萬毅：《論司法改革司法公正》，《中國法學》，2002年第5期。）

有學者認為，效率與公正是理想型訴訟所追求的目標，但兩者之間存在著內在的緊張關系。在訴訟價值取向問題上，我國應選擇“公正優先，兼顧效率”。（注：譚世貴、黃勇則：《訴訟效率研究》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，第2002年第4期。）

有學者認為，公正與效率是相伴相隨的、是兩位一體的，其實現有賴于以下各種保障機制：司法觀念的現代化轉變是司法公正與司法效率的理念保障；司法獨立的真正落實是司法公正與司法效率的體制保障；訴訟制度的現代化改造是司法公正與司法效率的程序保障；證據制度的科學構建是司法公正與司法效率的理性保障；監督體系的完善是保障司法公正與司法效率的配套機制。（注：曾憲義：《司法公正與司法效率的保障機制研究》，《法律適用》，2002年第1期。）

2.關于訴權

有學者認為，傳統的訴權理論是羅馬法訴權概念的產物，帶有明顯的“法定訴訟”的痕跡。并認為，訴權是當事人發動訴訟的基本權能，它既不是一般的實體性權利，也不是一般的程序性權利，而是憲法規定的公民基本權利，屬于人權范疇。訴權是主動的，而審判權是被動的，兩者相互制衡。（注：吳英姿：《訴權理論重構》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，2002年第1期。）也有學者具體分析、探討了檢察機關享有民事訴權的理論基礎和現實必要。（注：張晉紅、鄭斌峰：《論民事檢察監督權的完善及檢察機關民事訴權之理論基礎》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第3期。）

3.關于人民陪審制度

有學者指出，長期以來，陪審制度在我國的司法實踐中并未得到足夠的重視，造成這種現象的一個重要原因，就是我國學者一直將陪審制度僅僅視為一種司法制度，而忽視了其民主功能。同時對陪審制度政治參與功能、監督司法權力功能、保障司法公正功能以及教育功能進行了深入分析。（注：張澤濤：《論陪審制度的功能》，《河南大學學報》（社科版），2002年第3期。）

有學者對人民陪審制的缺陷進行了分析，并提出了完善人民陪審制度的諸多措施。（注：徐徽：《我國現行人民陪審制度之缺陷及其完善》，載《法律適用》，2002年第11期。金成：《中國陪審制度改革構思》，《法律適用》，2001年第6期。）還有學者認為，在我國可以引入美國陪審制。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）

4.關于合議制

合議制在實踐中存在不少問題，因此需要改革，這是學者們的共識。有學者對改革審判組織運行機制的必要性和可行性進行了研究，并提出了取消案件的匯報審批制度、取消審判委員會、修改法院組織法和訴訟法、以及改法院管理由“平行管理”為“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王國慶、馬海翔：《審判組織運行機制改革之探討》載《法律適用》，2001年第8期。）

有學者詳細分析了我國現行審判運行機制中存在的種種缺陷，并從制度基礎和價值的高度對合議制的存在進行了探討，提出了改革完善合議制的若干設想。（注：宣澎：

《從現行審判運行機制存在的缺陷談對完善合議制度的認識》，《河北法學》，2002年第3期。）

（二）民事訴訟法的修改與完善

1.關于民事訴訟法的修改

有學者認為，對民事訴訟法加以修改的重要前提乃是對現行民事訴訟法的體系結構進行調整，調整的方法是先分化、后統一。所謂先分化，就是指將執行程序、證據制度、破產程序、人事訴訟程序、非訴訟程序、涉外程序等從現行民事訴訟法中分離出去，然后再將它們統一起來，形成一個以民事訴訟法為中心的關系法規體系（注：湯維建、盧正敏：《民事訴訟法修改與完善若干問題探討》，載畢玉謙主編《中國司法審判論壇》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。

有學者對國家本位為我國民事訴訟立法指導思想在法律規定上、訴訟體制上以及司法觀念上產生的問題進行了分析，并在對這一指導思想賴以產生的社會經濟體制、政治理論背景進行深入探討的基礎上，主張在修改完善民事訴訟法中，應拋棄國家本位主義的立法指導思想，確立充分反映市場經濟對司法救濟程序要求的根本指導思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的國家本位主義批評》，《現代法學》，2002年第5期。）

2.關于審前程序

有學者指出，我國民事審前準備程序具有較強的職權主義色彩，且不具備審前程序特有的功能等缺陷，因此，主張借鑒西方市場經濟國家民事訴訟審前準備程序改革的有益經驗，設立適應市場經濟發展要求的具有中國特色的現代民事訴訟審前準備程序。（注：王躍斌、楊憲義：《關于設立民事訴訟審前準備程序》，《河北法學》，2002年第1期。）

有學者認為，我國當前民事審判審前程序改革中存在三種結構模式：管理職能的結構模式；管理和監督職能結合的結構模式；部分庭前準備程序與管理、監督職能結合的結構模式。并對這三種模式存在的弊端進行了剖析，在此基礎上對民事審前程序結構模式進行了設計并對民訴相關條文提出了修改意見。（注：韓慶解、廖朝平：《民事審判方式改革中之審前程序結構模式研究》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第2期。）

有學者認為，我國民事訴訟審前準備程序應當從民事訴訟失權制度、健全訴答程序、實行初步審理、建立多元糾紛解決機制以及規定法官釋明權等幾個方面加以完善。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）

3.關于答辯和反訴

有學者從法理的角度對答辯狀進行了分析，認為按時提交答辯狀是權利義務平等原則的要求，是民事訴訟法證明規則的要求，是發揮民事訴訟程序基本作用的前提；也是法官裁判的基礎。同時針對法律規定所產生的消極影響，提出要以國外相關規則為借鑒，建立一套既與現今國家的規定相銜接又符合我國國情的答辯狀強制提出規則。（注：李祖軍：《民事訴訟答辯狀規則研究》，《法學評論》，2002年第4期。）

有學者對反訴制度的內涵、性質、內容、特征、條件和反訴案件的審理進行了分析和探討，并提出了修改和完善反訴制度的建議。（注：房保國：《論反訴》，《比較法研究》，2002年第4期。）有學者還對中外反訴要件進行了比較分析。（注：邵明：《反訴要件之中外比較》，人民法院報，2002.4.9。）也有學者對反訴制度在司法實踐中適用遇阻的現狀、原因、后果進行了分析，提出了保障反訴制度適用的具體建議。（注：張晉紅：《反訴制度適用之反思》，《法律科學》，2002年第5期。）

4.關于調解

有學者認為，調解相對于判決而言具有自愿性、和解性、協商性、開放性和保密性等比較優勢。但是我國目前調審合一的訴訟體制妨礙了法院調解發揮其比較優勢。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）

有學者認為，法院調解制度改革勢在必行，并提出以下改革、完善措施：對人民調解協議實行審核制；設置庭前調解制度；修改調解協議生效條件，增加對惡意調解實行強制措施條款；將“由法院主持進行調解”改為“由法院組織當事人進行訴訟和解”；對法院調解實行審級限制。（注：馮戰評、韓軒等：《法院調解制度改革的思考》，《法律適用》，2002年第9期。）

5.關于上訴

有學者認為，改革和完善我國上訴程序，應當理順第二審和第一審的關系，將一、二審的關系定位為續審主義，并將事實審理的重心放在第一審，同時，應確立附帶上訴制度、不利益禁止變更原則，改進第二審裁判規定。（注：劉敏：《論我國民事訴訟二審程序的完善》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第4期。）

有學者對我國民事訴訟一審與上訴審的運行現狀及弊端進行了分析探討，提出重構民事訴訟一審與上訴審關系，即進一步完善普通程序與簡易程序，充分發揮一審程序的功能；適當限制上訴條件；科學定位一審與上訴審的運行模式。（注：江偉、廖永安：《論我國民事訴訟一審與上訴審關系之協調與整合》，《法律科學》，2002年第6期。）

（三）民事證據制度研究

1.關于民事證據理論及其立法

有學者認為，“證明案件真實情況的一切事實都是證據，而證據必須經過查證屬實方能成為定案的根據”這一命題存在著明顯的邏輯和理論上的錯誤。從本質上說，證據并非事實，其只是證明案件待證事實的根據，其既可以是一種客觀存在，又可以是某種反映人的思想、認識、知識、經驗的主觀形態。其本質屬性是關聯性和合法性。（注：熊志海：《論證據的本質》，《現代法學》，2002年第4期。）

有學者認為，在證據立法中，要著重研究程序模式與證據制度的關系，不同的訴訟模式會產生相異的證據制度，證據立法必須與民事訴訟法的修訂同步進行（注：湯維建：《程序模式與證據制度的關系論綱－－－－－以兩大法系的觀察與比較為中心》，載何家弘主編《證據學論壇》第5卷，中國檢察出版社2002年11月版。）。

有學者認為，證據法學的理論基礎應是認識論和法律多元價值及平衡、選擇理論。（注：張建偉：《證據法學的理論基礎》，《現代法學》，2002年第2期。）

有學者認為，我國民事證據制度應當采用單獨立法，但不宜采用英美國家的“規則模式論”，而應采用“原則—制度—規則模式論”。我國民事證據立法應當由證據立法的指導思想、價值目標、證據原則、證據制度、證據程序和證據規則組成。（注：湯維建：《我國證據立法的體例結構與內容安排》，《法學評論》，2002年第1期。）

2.關于證明標準

有學者認為，證明標準具有無形性、模糊性、法律性、最低性等特征。證明標準的確定受訴訟證明的特殊性、案件的性質、事實的重要程度、證明的困難程度等因素的影響。（注：李浩：《證明標準新探》，《中國法學》，2002年第4期。）

有學者從民事證明標準與刑事證明標準對立的角度分析了民事證明標準的性質及英美法系國家的民事證明標準，指出，我國民事證明標準改革的思路在于理性與現實性、應然與實然的統一；證明標準的定位以蓋然性權衡與排除合理懷疑標準之間的中等證明標準為妥。（注：牟軍：《民事證明標準論綱》，《法商研究》，2002年第4期。）

有學者指出，優勢證明標準雖然具有便于操作和運用的優點，但其不具有妥當性。因此，主張

以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準，這種標準如用百分比來說明，應當是80%左右。（注：李浩：《民事證據的若干問題》，《法學研究》，2002年第3期。）

3.關于證據規則

有學者認為，我國證據規則的構建機理為當事人主義與職權主義的差異與融通；進路為法定證明與自由證明的融合與分野；目標為公正與效率的協調與衡平。（注：王鐵嶺：《民事證據規則的理論透視與制度構建》，《法律適用》，2002年的2期。）

有學者指出，在建構我國民事訴訟證據規則時，應當特別注重對當事人及其訴訟人的取證權利及其程序保障，建立系統的取證規則（注：湯維建、徐燦：《論民事訴訟當事人及其訴訟人的取證權利及其程序保障》，載樊崇義主編《訴訟法學研究》，中國檢察出版社2002年7月版。）。

有學者認為，由于我國傳統上深受大陸法系的影響，至今關于證據排除的規定還很欠缺，不具有整體性和系統性。因此，確立并完善證據排除規則是現實急需。該學者從理論視角系統地分析了證據排除規則的特點，提出了具體構建證據排除規則的具體內容：非法性排除、非原本排除、資格排除、超期限排除、程序排除、協商和解證據之排除、程序瑕疵排除、關于國家事項證據之排除、根據公共利益之排除和傳聞證據之排除。（注：房文翠、丁海湖：《關于證據排除規則的理性思考》，《中國法學》，2002年第4期。）

4.關于舉證責任的分配和倒置

有學者認為，民事舉證責任分配是由民事實體法、民事訴訟法和訴訟政策三方因素共同作用的產物。其中，結果責任主要由民事實體法預先靜態地配置，反映實體法的價值目標；行為責任由民事訴訟法概括地規制，體現程序公正和訴訟效益的要求；而法官則在個案中審時度勢依法律的精神、公平正義的基本觀念對預置的舉證責任分配規則作出微調。（注：肖建國：《論民事舉證責任分配的價值蘊涵》，《法律科學》，2002年第3期。）

也有學者認為，舉證責任分配原則不是單一的，而應當是多項的，主要包括依照法律規定的舉證責任分配原則；依照理論上通用的舉證責任分配原則—法律要件事實分類說；依照舉證責任倒置原則；依照公平和誠實信用原則。（注：張艷麗：《確定合理的民事舉證責任分配原則》，《法學雜志》，2002年第2期。）

有學者認為，舉證責任倒置是大陸法上的一個概念，其在構成要素上有以下特點：基本規范上的前置性；倒置對象上的局部性；待證事實上的相反性；承擔主體上的對換性。并認為證據距離、舉證能力的強弱、實體法上的特別立法政策考慮、蓋然性標準、舉證妨礙等因素會導致舉證責任的倒置。（注：湯維建：《論民事訴訟中的舉證責任倒置》，《法律適用》，2002年第6期。）

（四）民事執行制度研究

1.關于強制執行的基本原則

有學者認為，強制執行法的基本原則有：全面保護當事人合法權益原則；優先清償原則；執行標的有限原則；以財產執行為主，人身執行為輔的原則；以當事人主義為主，法院職權主義為輔的原則。（注：王建紅：《強制執行法基本原則思考》，《法律適用》，2002年第7期。）

有學者認為，基本原則應是，法院獨立行使執行權原則；執行主體分工原則；執行名義法定原則；執行效率原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）還有的學者認為，除了上述原則之外，還有執行當事人不平等原則；公正高效原則；協助執行原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）

2.關于執行權的性質

關于執行權的性質，理論界和實務界頗有爭議。有學者認為，司法權說以權力的行使主體作為界定權力性質的唯一標準是不恰當的，而司法行政權說雖充分考慮了執行行為和審判行為的內在聯系，兼顧了民事執行權行使過程中具有司法性和行政性的雙重特點，但是從民事執行權的分配目的、民事執行權的運行機制以及民事執行權的屬性看，行政行為本質說是更恰當的。（注：童兆洪：《民事執行權若干問題研究》，《法學家》，2002年第5期。）

有學者認為，假設執行權不附屬于司法權，而是附屬于行政權，那么，此種情況下的司法權必將是殘缺不全的，是不具有獨立性、不完整的國家權力。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）

3.關于執行主體制度

有學者通過對我國執行權主體制度的分析，從程序公正的角度指出了構建這一制度的設想：建立完善執行員制度；確立法官督導下的執行權主體的組織體系；健全執行機構；執行權主體外延的適當延伸，如設立執行舉報人制度、執行調查人制度、完善協助執行機關制度等。（注：參見黃文藝：《比較法：批判與重構》，載《法制與社會發展》2002年第1期。）有學者通過對世界一些主要國家民事執行主體制度的介紹，并通過分析民事執行機構的主要弊端，提出了我國民事執行主體的建議。（注：參見張文、杜宇：《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，載《中外法學》2002年第4期。）

有學者還對被執行主體變更與追加的概念、區別、特征和類型進行了分析和研究，并提出了完善變更和追加被執行主體的幾個程序問題。（注：參見（德）漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第1040頁。）

三、民事訴訟法學研究展望