序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事法律行為的例子范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

[關鍵字]法律行為成立與生效，私法自治，市民社會，政治國家

某一社會關系一旦被納入法律調整的范圍，就不得不接受法律的意志。民事法律行為的成立和生效規則便是這種關系的外在表現。這些規則的設定，實質上反映了各方利益的平衡或曰市民社會與政治國家關系的調和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰貫徹到底，有關的理論及立法在實踐中帶來了諸多矛盾和困惑，枚舉數例如下：

《民法通則》規定合法性為民事法律行為（即法律行為）的構成要件，（民法通則對法律行為的定義為： “民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為?！保┮虼擞植坏貌华殑摿恕盁o效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”來解決“無效的民事法律行為”、“可撤銷的民事法律行為”所帶來的邏輯上的混亂，并且把“民事行為”作為它們共同的上位概念。然而這些技術上的處理，卻難以解決其內部的邏輯矛盾。（詳見高在敏，陳濤。對民事法律行為本質合法說的質疑[J].法律科學（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作為“民事行為”不可缺少的構成要素是對這一概念應有內涵的一種變異和任意強加，因為民事行為應指有民事法律意義的，在人的意識支配下的人身體的動靜；而且這種處理縮小了該概念應有的外延；同時還會在變異了的民事行為概念與原本攘括著一切民事行為事實的民事行為概念之間造出無法解決的矛盾、沖突。）

據最高院司法解釋-“自民政部新的婚姻登記管理條例實施之日起，沒有配偶的男女未辦理登記手續即以夫妻名義同居生活，按非法同居關系對待?！?可以得出，現行婚姻法不再承認事實婚，然而事實婚卻可以構成重婚罪，同時非婚生子女的地位同婚生子女。既然事實婚不是婚姻，上述制度的理論根據便顯得難以琢磨？

在日常生活中，人們可以將某些行為當作法律行為來實踐，但是卻沒有設權的意思表示，例如邀請朋友吃飯的口頭承諾。這類行為法律該如何定性和對待？

有這樣的三種交易的情形：（假設其他要件完全符合法律關于合同生效的規定。）（1）訂立合同時，一方有完全的民事行為能力，但是交付時沒有；（2）訂立時沒有，交付時有；（3）訂立、交付時都沒有。用我國傳統的民事法律行為理論，如何確定該交易的效力？

雙方訂立不動產買賣合同后，賣方拒絕進行變更登記，①那么這個合同的性質、效力如何？賣方應承擔何種責任？

上述這些問題的產生，從根本上都是由法律行為成立和生效問題引起的，以下筆者試從法律行為制度的緣起開始，探討這些問題產生的理論根源。

一、法律行為制度的緣起、含義及價值取向

民事法律行為原稱為法律行為，起源于各國早期的契約法和遺囑法。法律行為概念和系統理論的提出始于德國法，按照薩維尼的觀點，法律行為指行為人為創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。法律行為制度設立的目的是通過此制度，“給個人提供了一種法律上的權力手段”，讓個人能在合法的范圍內，按自己的意志構建法律關系，實現個人的需求。反之，“我們可以設想這樣一種制度，在這種制度下每個人看作是國家分配的受領人……我們還可以設想這樣一種禁令，即禁止人們在活著時對國家的東西進行處分……”[1]顯然，我們可以繼續設想下去-人們是否結婚，和誰結婚；是否生兒育女……也由法律強制規定。在這種假想的制度下，顯然是不需要法律行為制度的。但是，完全的法定主義不僅因為民事法律關系的大量存在及復雜多變而難以實現；即使能夠實現，也須耗費巨額成本，同時也有損人格尊嚴。同時，由于立法的局限性和法律的穩定性，法定主義并不必然適應發展中的社會需要及人們的利益需求。于是，這樣的制度便總是陷入尷尬的境地。

意思自治可以彌補上述法定主義的缺陷，但是意思自治的缺陷也是顯而易見的：市民社會的人是以私利為出發點，為了個人利益往往會置他人和社會的利益于不顧，也就是說，完全的意思自治不可避免地造成實質不公平的出現和社會秩序的混亂。所以，民事法律行為制度便以“私”和“公”的調和以及私法自治與法定主義的協調為己任。民事法律行為的成立和生效規則便是這種價值目標追求的反映-法律行為制度沒有直接設定主體間的權利義務，而是通過法律行為的成立、生效規則讓當事人自己使之明確化。簡而言之，即讓個人按照法律規則為自己設定權利和義務。在現存社會條件下，無論規則如何設定，有一點是毋庸置疑的：為了保護公共利益，私法自治必然要受到制約，但同時也隱含著這樣一層意思：制約只是作為法律制度的手段而非其目的。

二、法律行為的成立要件

法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所必需的要素，分為一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性觀點有：（1）當事人、標的、意思表示；[2]（2）行為人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行為成立的特殊要件，一般認為有三：（1）合意行為：意思表示一致；（2）要物行為：標的物的交付；（3）要式行為：履行了特定的形式要求。同時，關于法律行為成立是否需要合法性要件，也頗有爭議。

筆者認為：法律行為的成立要件只有一個，即意思表示。

先看一般成立要件。筆者傾向于第三種觀點：只需有意思表示的存在即可。從前文的分析可以看出，法律行為以意思表示為核心。建立法律行為制度的目的就是使當事人能夠根據自己的意思來構建法律關系。關于意思表示的構成要件學說紛紜，這里暫采五要素說（不可否認五要素說涵蓋了一個完整的意思表示產生的全過程。）來看最簡單的意思表示的誕生過程：甲需要乙所有的A物所以想獲得它（目的意思）；甲希望通過協商、交易，付出一定的代價后從乙處得到它（效果意思）；甲愿意把這種目的和希望表達出來（表示意思，行為意思）；所以甲就把它們表達了出來（表示行為）?？梢娨蔀榉烧J可的意思表示，必然要有其法律要求的內容和外在表現形式。否則法律根本無法對其進行確認和調整。所以意思表示本身就包含三個要素[5]：其一、行為人有設立、變更或終止民事法律關系的意圖，即行為人必須意識到并追求其行為的設權效果；其二、行為人必須完整準確地指明了所欲設立的法律關系的必要內容；其三、通過一定的方式表達出來?？梢姡馑急硎颈旧砭桶康?、標的、表示行為等要素。此外，有意思表示就意味著有做出它的主體，所以這屬于默認的條件。

民事法律行為成立的判斷，至少有以下兩項意義：其一，成立的判斷是生效判斷的前提，只有法律行為成立才能再談其生效與否；其二，它可以把非法律行為從法律行為制度的調整范圍中排除，例如情誼行為。 “有些行為發生在法律層面之外，因此它們不能依法產生后果，這類行為沒有統一的名稱，學者們通常稱之為純粹的‘情誼行為’或‘社會層面之外的行為’?！盵6]它們具有和法律行為相似的外觀-如邀請朋友吃飯，若干母親約定互相照顧孩子等-但是這些行為的目的并不是設權，因為表意人不可能意欲給對對方一個法律上的請求權，因此它們不是法律行為，所以不能從法律行為的角度去評價。這類行為有其自己的調整規范（社會、道德規范），即使一方違反約定，另一方請求法律保護，法律也不應介入，除非涉及到嚴重侵權，則由侵權行為法調整。

再看法律行為的特殊成立要件，筆者認為不應有什么法律行為的特殊成立要件。關于合意行為，它是由數個行為構成的一個新的整體行為，如果意思表示不一致，那么這個整體行為便因為沒有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行為意思表示成立的內在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要約、承諾與合同中的意思表示是不同的，要約或承諾本身不產生任何法律權利；關于要式行為和要物行為，其實質上是意思表示形式的強制規定，筆者認為法律行為的成立，只是一個事實上的判斷（雖然是法律上的事實判斷），不應該給與諸多限制，如果出于公共利益，形式確有調整的必要，完全可以放諸生效要件中軌制。（關于形式強制的分析，后文將詳細論述）

最后讓我們來看法律行為的合法性問題。法律行為不需要合法性要件已成學界主流觀點。（詳見申衛星：對民事法律行為本質的從新思考[J].吉林大學社會科學學報（長春）， 1995. 6. 作者在這篇文章里對法律行為不需要合法性要件做了有力的分析：一、現行民事法律行為制度立法的誤區： 1、在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調?！?、在立法技術上，有悖于形式邏輯基本規則的要求。3、在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為。 二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據：1、合法性并非民事法律行為的本質特征。　2、合法性并非民事法律行為的必備要件?！?、意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。三、民事法律行為是一個發展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現代市場經濟發展和人類認識發展的規律 .）法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問題，屬于事實判斷，體現的是客觀的事實；而合法性是直接與其效力相聯系，是價值判斷，體現的是國家的態度。所以合法性不應是法律行為的成立要件。就如同針對“人、健康的人、病人、死人”的內部邏輯一樣，（相當于法律行為、有效的法律行為、不完全有效的法律行為、無效的法律行為。）判斷他們是不是人和判斷他們的健康狀況不是同一層面的問題。如果把法律行為界定為合法行為，無疑是從成立開始對其進行控制，有瑕疵的設權意思表示行為便無任何生機，這顯然不符合法律行為制度的本旨。這樣前文中的第一個問題就解決了。

分析至此，前文第二個問題也能夠解決了?；橐鍪欠尚袨榈囊环N，他的本質屬性應是“設權的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具備了成立要件，法律便將其稱為婚姻關系，當它符合法律要求的婚姻的實質要件和形式要件時，才被賦予婚姻的效力，產生法定的權利義務關系。如果欠缺生效要件，仍可根據其是婚姻法律行為而產生與其屬性相一致的后果。（筆者認為，這種法定的后果并不能否認起屬于法律行為。因為無效婚姻行為也符合法律行為的本質要求（設權的意思表示），同時作為無效的法律行為，自然不能在當事人之間產生意定的法律效果，又因為其社會危害性和客觀現在性，產生相應的法律效果也是合理的。）

之所以要大篇幅地討論法律行為的成立要件，是因為隨著社會和法律的發展，法律行為成立的意義變得愈加重要?！睹穹ㄍ▌t》對民事法律行為的成立、生效未做區分，并且要求其為合法行為。這與當時的理論是相一致的-“按照我國民法理論的傳統觀點，民法僅通過有效要件規則即可實現對法律行為的控制……”-法律行為不是有效即為無效，有效的即受法律保護，有瑕疵的便無挽救的可能。那么，法律行為的成立又有什么意義呢，所以大可不必區分成立與生效。這種理論和立法在在計劃經濟、物資貧乏、交易相對少、民風淳樸的80年代還能適用，而在交易日益頻繁、復雜化的今天，顯然不能滿足社會的要求。概念應該是隨著事物發展而不斷發展的。在我國以主體自由、平等為特征的市場經濟建立并日益發展、完善的今天，法律文化也應該調整自己以適應發展了的社會現實。我國合同法的發展順應了這種社會發展的需求，合同法使部分原來無效的合同成為可變更、可撤銷的合同。合同“生死與否”的生殺大權交由當事人定奪，特別是無過錯當事人。這種立法本質上體現的是放權-國家不充當私人利益得失的評判者，只要不損害他人和社會的利益，自己利益自己負責，而國家更重要的是在當事人需要救濟的時候，能夠挺身而出。

三、法律行為的生效要件

法律行為的生效要件是指已成立的法律行為發生法律效力所應當具備的要素。法律行為的生效意味著當事人的意思得到了法律的認可，反映的是國家意志對個人意志的態度。通說認為法律行為的一般生效要件為：行為人有行為能力，意思表示真實、自愿，標的合法以及不違反公共利益和公序良俗。特別生效要件為法律規定或者當事人約定的法律行為生效的特別要素。

我們可以看出生效要件圍繞著兩個中心：保障當事人的設權行為屬于自己的意思；約束當事人的法律行為不損害他人和社會，也就是圍繞者意思表示和公共利益兩個中心。前者體現了法律行為的本質，后者體現了法律的制約。這種立法精神和“帕累托效率”有異曲同工之處。當然這有兩個前提條件：交易過程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法損害相對方、第三人和社會的利益。關于生效要件的規則，也應該符合這樣的要求，從而實現最大的效益。

關于行為人必須有行為能力這一要件筆者認為值得商榷，這一要件是出于保護當事人的目的而設置的，以避免應幼小無知而做出錯誤的決定。但是這不僅是對相對方當事人的限制，同時也是對無完全行為能力人的限制；同時，如果這些人的法律行為都屬于可撤銷的法律行為，必然會導致社會秩序的不安定。而且未成年人從事民事行為在實踐中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律規定與實際情況出現了矛盾。因為這部分人合理的利益需求，監護人在主觀或客觀上未必能夠滿足；意思表示真實、自愿的要求，意味著脅迫、強制、欺詐、重大誤解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原則對民事法律行為進行的框定，這些都能很好地實現對無完全民事行為能力人的保護；同時，我國經濟和文化事業的發展，使未成年人的認知能力比以前有了很大的提高。所以，筆者認為，應該完善民事法律行為主體制度，使無完全行為能力的人的行為向相對有效的方向發展?？梢圆扇〉姆椒ㄓ校翰扇∨懦降牧⒎ǚ绞?，既只規定無完全民事行為能力人不可單獨為的行為（可采取列舉和概括相結合的方式）；降低年齡限制；設立申請確認有效制度等。

關于形式強制，它就象一把雙刃劍，利弊兼具。它的利處是：使當事人慎重進行意思表示，避免操之過急；有利于證據的保存；有利于法律行為的確定化；有利于保護第三人和公共利益；它的弊處是[8]：對于不熟悉業務的人來說，形式強制可能成為一個陷阱-面對背信棄義或濫用其信賴者，善意和守信人的利益保護將會是束手無策?！埃ɡ缬行┤死眯问綇娭苼韾阂饪罐q。一個很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行過程中，由于市場行情的變化，不利的一方主動以合同形式不合法為由，主張合同無效。）而且形式強制顯然增加了交易困難。

筆者認為，前述三個優點很難說是優點。無論法律是否規定形式強制，當事人為了保障權利的實現，一般都會保留證據，即形式強制和證據保留之間沒有必然的聯系；相反，如果形式證據不符合法律的特別規定而導致法律行為無效，無疑是對雙方當事人意思的不尊重，同時也可能造成上文所說的“陷阱”；此外，如果一種意思表示已經能做到證據化了，還能說是當事人行為不慎嗎？而且在經濟市場化的今天，人們應對自己的決定（真實，自愿，合法的意思表示）負責；最后，形式強制還可能造成法律制度的內部矛盾。

如前文的第五個問題，筆者認為房屋買賣合同是有效的，賣方承擔的是違約責任。因為，合同是雙方協商一致的產物，代表著當事人自愿為自己設定權利和義務，所以只要符合法律行為的一般生效要件即可。如果義務人不能或者不愿履行義務，承擔違約責任即可-自己為自己的決定負責。而且違約責任的一種承擔方式是繼續履行（法律規定這是一種強制履行），這可以針對有權處分；而針對無權處分或者其他難以履行的情況，可依法承擔違約損害賠償責任。這些責任的設置與不需要登記合同便可生效的制度達到了很好的配合。當然，對與公共利益保護密切相關法律行為進行嚴格的形式強制也是十分不要的，如票據行為和企業設立登記等。但盡量減少與公益無關的形式強制，應是法律行為制度的一個原則。

如果合同不需要形式強制，很多關系中就會涉及到物權行為理論。這個問題在法學界存在很大爭議。根據物權的變動的要求，動產是交付，不動產是登記。所以，物權變動的意思表示和履行是不可分離的，交付和登記就是含有物權變動的意思表示，直接的法律效果是發生物權的變動。而且，債權行為和物權行為相互配合，解決了實踐中的很多難題。如前文的第四個問題。如果訂立合同時一方有完全行為能力，但是交付時沒有，那么他訂立合同的行為有效，交付行為無效；另兩種情況依此類推。

關于特殊生效要件中的附條件和附期限的法律行為的性質，（此問題雖與本文主旨關系不甚為密切，但是處于文章體系完整的考慮，贅言一二。）學界通說認為他們屬于成立但是不立即發生效力，而待條件成就或期限到來時才生效的法律行為。讓我們來看一個簡化的例子：雙方約定合同自雙方董事會通過后一個星期生效。很明顯，這與合同即時生效的意思表示是不同的。而且雙方的條件也是意思表示的一部分，也適用法律行為關于意識表示生效的規定，應該自愿、真實、合法。筆者傾向于合同的效力指合同的一般約束力，即按照自己的意思表示受約束，所以這類延期合同只要符合合同的一般生效要件，就應該生效，這就使期待權有了理論上和法律上的依據。有的學者認為，合同的效力在不同場合、不同法律條文中有不同的含義，一是指履行合同的效力，即約定的權利義務的發生；二是指合同的法律約束力，即當事人不能任意更改約定的內容。這種觀點也是不無道理的。

分析完法律行為的生效要件，讓我們來看一種特殊的無效法律行為-賭博行為。賭博產生的債是自然之債，自然之債一般認為是“非依法，但是根據其他規范，如道德規范、社會規范以及宗教規范產生的給付義務?！?nbsp;[9]自然之債有不具強制履行性和自動履行后不得請求返還性。最典型的是因時效屆滿而消滅的債務和賭債。根據前面對法律行為成立和生效的分析可以看出，賭博行為是違反公序良俗的法律行為，屬于無效的合意行為，與其他普通的無效法律行為的性質是一樣的。但是他們的法律后果卻不一樣。我國雖然對賭債沒有明確規定，但是根據我國的實際情況和意大利的規定，賭債雖不具有可訴性，但是履行后不能請求返還。關于賭博行為的處理，很好地反映了市民社會和政治國家的關系。賭博行為雖然違法，但是在實際生活中卻大量存在，而且在我國有著“悠久的歷史傳統”；根據社會習慣，人們大都自覺或者不得不自覺履行，所謂“愿賭服輸”。賭博行為的意義和后果雙方當事人都是知道的，雙方主觀上也都有過錯，這種行為是市民社會的人相對普遍存在的劣根性的表現。作為公共利益的代表-國家，是應該制止的，但是國家在民法領域對其是難以調整的：根據民訴法的基本原理，法官只能在原告訴訟請求范圍內判決，這樣就排除了賭債民訴案件。如果贏方要求實現賭債，顯然法律是不能支持的；如果已經給付的輸方要求返還給付，法律也是不能支持的，因為對輸方的保護，無疑會助長賭博風氣-賭輸了也沒有風險，而且容易破壞社會習慣，導致私力救濟泛濫。所以，如果這兩種訴訟法院受理都會以原告敗訴告終，因此他們具有可訴性就沒任何意義了。筆者認為意大利的做法-不干預-是一種較好的選擇。當然，如果這種行為達到違法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法調整。

四、私法自治與國家干預

從上文對民事法律行為成立和生效的分析可以看出，整個規則的設計緊緊圍繞著私法自制和國家干預展開。眾所周知，民法經歷了義務本位、權利本位和社會本位三個階段。法律行為制度也隨著時代的要求，出現社會化趨勢。關于私法自治出現兩派觀點：一派觀點認為，社會管制加強，私法自治將受到壓制；另一派觀點認為，私法自治將得到前所未有的發展。

不可否認，現代各國對私法自治都做了修正：（三點修正參考 [德]迪特爾？梅迪庫斯/著，邵建東/譯。德國民法總論[M]. 北京：法律出版社，2000. 145.）一是強行性法規的制定，如法律行為的數個生效要件，對事關民生的公益合同的強制締約等。二是對不完全有效的法律行為，法律傾向于予以挽救。如我國合同法第五十四條規定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷?！痹谝馑疾蛔杂傻漠斒氯苏埱笞兏贤那闆r下，法官一般根據公平原則進行合同的變更，惡意一方只能被動地接受對方當事人的選擇和法官的判決。三是出于保護信賴利益、交易安全，出現表見、善意取得等制度，在一方當事人沒有參與的情況下，給其設定權利義務。

篇(2)

【關鍵詞】 公證法律意義和后果；來源；內容；告知

1 法律意義和后果的概念

公證的法律意義可以從廣義和狹義兩個方面來講。從廣義上講，公證的法律意義就是公證的作用和價值，也就是證明公證對象的真實性、合法性，預防糾紛，維護當事人的合法權利，這也是公證制度存在的意義。狹義的法律意義和后果應就公證當事人的個案具體分析，即公證事項的法律意義和后果。

2 公證法律意義和后果的來源

公證的對象是民事法律行為、有法律意義的事實和文書，從理論上講，任何法律行為和事實均具有一定的法律意義，均能產生相應的法律后果。法律意義是行為及事實所產生的法律關系上的產生、變更和終止。法律后果是因其一定的法律行為所應接受或承擔的法律上的責任。公證的法律意義和后果來源于以下三個方面。

2.1 公證對象本身所引起的法律意義和后果。公證就是公證機構根據申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的專門活動。公證與否并不會改變其原有的法律意義和后果。公證的意義僅在于確認民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性和合法性，并賦予其公證特有的某些效力，如證據效力、強制執行效力等。因此，作為被公證證明對象的民事法律行為、有法律意義的事實和文書本身所能產生的法律意義和后果也應包括在公證事項的法律意義和后果的內涵之中。

2.2 公證申請和受理也能產生法律意義和后果。當事人一經申請辦理公證，并由公證機構受理后，當事人和公證機構形成了公證法律關系，公證機構和當事人均有相應的權利義務，同時在某些情況下承擔一定的法律責任。申請公證和受理公證的法律意義和后果即在于此。

當事人申辦公證的，即有向公證機構如實陳述有關事實，提供真實合法充分的證明材料，繳納公證費等義務，同時享有取得公證書等權利，如果因做虛假陳述或提供假材料的，還要承擔相應的法律責任。而公證機構受理公證后，負有審查公證事項、按時出具公證書的義務，也享有要求當事人補充材料及不予出證的權利，如果因過錯給當事人造成損失的，要承擔賠償責任。上述當事人和公證機構的權利義務和法律責任就是公證申請和受理所產生法律意義和后果。

2.3 公證的特殊效力所致。

2.3.1 公證的證據效力?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十七條規定：經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的依據。但有相反的證據足以公證證明的除外。這種公證在證據上的效力被稱為推定的證據力。所謂推定的證據力，指公證的證據，法官在審理案件時應當直接采納這種證據，而對這種證據所記載的事實不必審查，即將這種證據記載的事實作為真實的事實予以認定。但同時允許另一方提出相反的證據以公證的證據。[1]推定的證據力就是公證后所能產生的法律意義和后果。任何公證均具有此種推定的證據力。這就要求公證書能做到真實合法，所以公證機構要告知當事人公證后在證據力上的法律意義和后果，同時要告知當事人如果提供虛假材料騙取公證書的，在公證書作為證據使用時，還要承擔證據無效或提供虛假證據的法律責任。

2.3.2 法律對公證的特殊規定。公證能產生的法律意義和后果在很多時候是基于法律的特別規定產生的?；诜商貏e規定的公證的法律意義和后果主要有三點：法律行為成立或生效要件、對抗第三人和不可撤銷的效力及強制執行效力。根據國務院《城市房屋拆遷管理條例》第十四條：房屋拆遷管理部門代管的房屋需要拆遷的，拆遷補償安置協議必須經公證機關公證，并辦理證據保全。拆遷補償安置協議必須公證后才具有法律效力。《繼承法》規定了公證遺囑具有最高效力，其他形式得遺囑不能改變或撤銷公證遺囑。《合同法》也規定了經公證后的贈與合同不得撤銷。根據民事訴訟法的規定，經公證機構賦予強制執行效力的債權文書，債務人不履行的，債權人可以直接享有管轄權的人民法院申請強制執行，而不必經訴訟程序。

2.3.3 基于當事人的約定。當事人的約定也能使公證產生特殊的法律意義和后果。最普遍的例子就是合同當事人在合同中約定合同經公證后生效，使得公證具有使合同生效的法律意義，并使合同發生效力對合同當事人產生約束力的后果。另外，當事人在債權文書中愿意接受強制執行的，則經公證機構公證并賦予強制執行效力的，該債權文書就具有強制執行效力。也就是債權文書根據當事人約定并經公證后，在法律上就具有強制執行效力，產生相應的法律后果。

3 公證機構告知公證法律意義和后果的內容

理清了公證事項的法律意義和后果的概念和產生原因后，對公證的法律意義和后果有了一定的了解。作為公證機構和公證員，如何切實履行公證法規定的公證告知義務，也需要從上面的認識入手。公證法所規定的公證事項的法律意義和后果的告知，不僅包括作為公證對象的民事法律行為、有法律意義的事實和文書所能產生的法律意義和后果，同時也包括公證后的法律意義和后果。而公證告知也可以從這兩方面來探討。

3.1 被證明對象所產生的法律意義和后果。根據公證法規定，被證明對象可以是一切民事法律行為、有法律意義的事實和文書。所謂民事法律行為，指以發生私法上效果的意思表示為要素的一種法律事實。[2]根據這一概念，任何民事法律行為均有一定的法律意義，能產生相應的法律后果。由于公證法已明確將法律行為作為公證對象單獨列出，所以這里的有法律意義的事實應單指自然事實，也就是非人的行為所構成的事實，主要包括客觀現象的發生和持續，如出生、死亡或戰爭狀態等。法律事實一般由有法律意義的文書來表示。[4]所以有法律意義的事實和文書本身也能產生相應的法律意義和后果。只是在有法律意義的事實和文書公證中，本身的法律意義和后果與公證的法律意義和后果兩者結合得比較充分，具有一定的同一性。如人的死亡能產生死亡人權利義務的終止，在其財產發生繼承的法律意義和后果，而公證僅在于確認死亡的真實性，所能產生的法律意義和后果與死亡這一事實本身所產生的法律意義和后果是一樣的。

3.2 公證后產生的法律意義和后果。如前所述，由于公證的特殊性，許多民事法律行為和有法律意義的事實和文書經公證后，能產生特殊的法律意義和后果。

3.2.1 對真實性、合法性的確認。公證就是公證機構根據申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。所以任何公證的法律意義就在于對被證明事項的真實性予以確認、證明。從對公證的要求上講，任何公證過的事項、任何公證書所載明的事實都應當是真實、合法的。比如委托書公證就是公證機構依法證明委托人的授權行為和內容的真實性、合法性；有法律意義的文書的公證就是公證機構確認文書的真實性、合法性，確認文書上的簽名、印章、做成日期屬實，文書的文本相符。

3.2.2 法律規定的特殊效果。根據法律規定，公證所能產生的特殊法律意義和后果包括證據效力、法律行為成立或生效要件的效力、不可撤銷和強制執行的效力。這些公證所具有的特殊效力也是公證產生的法律意義和后果。證據效力是指公證書所載明的內容在證據法上均具有證明力，且比一般的證據具有更強的證明力。法律行為成立或生效要件的效力是指公證后能促成行為的成立或生效。不可撤銷的效力主要體現在其他任何形式的遺囑都不能改變或撤銷經公證的遺囑；贈與合同經過公證后就不得撤銷。如果債務人在債權文書表示愿意接受強制執行的，債權文書經公證機構公證后，就具有強制執行效力。正因為公證具有特殊的效力，能產生一般當事人所不知、甚至當事人不愿意發生的法律意義和后果，公證機構在受理當事人的公證申請時，應當將此告知當事人。

3.2.3 公證的缺陷的告知。公證由于受法定程序的限制和公證方式方法的制約，在很多時候公證具有一定的局限性，不一定能直接達到當事人申辦公證的目的。所以在當事人申辦公證時，公證存在的缺陷也應作為公證的法律意義和后果進行告知。公證的缺陷包括公證范圍的限制、公證的方式方法的限制、公證結論與當事人目的的沖突和公正的風險等。這里所指的缺陷不是指公證制度和質量的缺陷，而是指公證與當事人公證的需求和目的的矛盾。

公證方式方法的缺陷也會影響當事人公正目的的實現。很多當事人都希望公證書能對某些事實直接予以確認。比如對購買侵權商品的證據保全公證，公證機構只能作為旁觀者的身份對購買行為進行證明，并不具體參與購買行為。同時公證書也僅僅客觀記錄、描述行為過程，并不對商品是否侵權等作出認定。又比如對證人證言的公證，公證機構僅確認證人做出證言的行為的真實性進行確認，并不確認內容的真實性，同時，根據訴訟法的有關規定，書面的證人證言并不完全能作為事實被確認，也不能完全免除證人親自到庭的義務。

公證規則的限制也會對當事人申辦公證的事項選擇及其目的產生影響。一事一證的公證要求就要求當事人對每一公證事項提出申請，并且公證機構要就每一事項出具一份公證書，當事人要根據每一事項分別交納公證費等。說明用途的公證規則就限定了當事人申辦某些公證的特定用途，在其他場合就不發生作用。

4 結語

公證法規定了公證機構告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產生的法律后果的義務，公證機構要切實履行該義務，就要對公證事項的法律意義和可能產生的法律后果的來源和內容有深刻的認識。這樣才能確保公證的真實性、合法性，保證公證質量，防范公證執業風險。

參考文獻

[1] 《裁判的方法》，梁慧星，法律出版社2003年4月第1版，第24頁

[2] 《民法總論》,梁慧星，法律出版社1996年8月第1版，第152頁

[3] 《民法》,魏振瀛主編 北京大學出版社、高等教育出版社2000年9月第1版，第35-36頁

[4] 《中華人民共和國公證法釋義》,王勝明、段正坤主編，法律出版社2005年9月第1版，第92頁

篇(3)

關鍵詞：物權行為；無因性；債權形式主義

中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）28-0112-02

一、“物權行為”之緣起

在闡述“物權行為”之前，筆者認為須先對法律行為作一個簡要的論述?，F代民法中的法律行為概念和系統的法律行為理論均產生于德國法，它們被認為是19世紀德國民法最輝煌的成就。那究竟何為法律行為？對此我國學者有著諸多不同的定義，但筆者認為概括最為精辟的還是德國學者薩維尼，他認為“行為人為創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為稱之為法律行為”。①可見，其核心是意思表示，因此有很多人將意思表示等同于法律行為，這種說法是不全面的，因為意思表示僅是其構成要件之一，除此之外還有其他要件，如主體資格等因素。當然，從另一角度而言，這也說明了意思表示在法律行為中的重要地位。對于法律行為的種類問題，目前在學者間基本已無大的分歧，都認為應該包含物權行為、債權行為、遺囑行為、收養行為、婚姻行為等。由此可見，物權行為只是法律行為之一種。

二、《物權法》對物權行為理論之態度

我國的《物權法》已于2007年10月1日生效，它的頒布對于我國確認物權歸屬起到了至關重要的作用——定紛止爭。一直以來，我國同其他大多數大陸法系國家一樣都不承認物權行為理論，我國學者通說認為：我國采用的“折中主義”理論和“善意取得”理論就可以完全取代它。但是，是否可以完全取代呢？筆者認為，其實不然，其最關鍵的一點現實問題——我國目前存在大量的房屋已經交付但沒有登記的現象，要是僅僅采取“折中主義”這將對我國的廣大人民帶來諸多不利影響，不利于保護事實物權人。此外，“折中主義”還有諸多不足，如區分主義的不可替代性、善意取得制度在不動產領域的弱適用性等。然而，這種不承認物權行為理論的傳統是不是延續到《物權法》當中了呢？答案是否定的。我們來具體分析一下《物權法》的有關條文就可以得出結論：《物權法》已從完全否認到部分承認。下文筆者將具體分析、解釋有關條文的內容。

《物權法》第6條規定了物權變更必須經過公示要件才能生效，即動產的交付和不動產的登記。這可以看作是對物權行為（物的合意）的認可，即它的公示原則里不但包括對物權變動的事實上的公示（動產的交付或不動產的登記），更重要的是它里面還包含有雙方當事人對物權變動的意思表示的含義在其中。這一點對于理解物權行為至關重要，這也是為什么現在好多人不明白物權行為到底在那里的原因所在。

其次，《物權法》第15條里的不動產的合同（債權合同）的生效與登記（物權行為）成立不再捆綁，區分了物權行為和債權行為。也就是說，債權合同的成立生效取決于當事人的合意并且合法就行，與登記與否沒關系，而登記只是作為物權變動結果的必備要件。另外，這一條的功效其實并不僅僅體現在《物權法》里，它也是對《擔保法》41條進行了更正，一改過去既不承認物權行為又在法律中實質性承認的悖論。采用了新法優于舊法的原則，其可以認定為對《擔保法》41條廢止的宣告。

最后，《物權法》中的142條的規定似乎又再一次印證了我國對物權行為理論的部分接受，這一條筆者是這樣理解的：建設用地使用權人將房屋及附屬不動產等建在自己的土地之上時，并進行了登記，按有關法律規定其一定是房屋等的所有人（我國《城市房地產管理法》規定只有土地使用權人才能在其土地上登記，獲得所有權證）。但如果他或其他人有證據證明他是真正的房屋所有人的話，法律承認其效力。其實上述條文完全可以從物權行為理論這個角度很好地得到解釋，就是物權變動結果生效的兩大要件，物的合意加外在形式。一旦符合這兩條就可以認為這個物權行為是有效的，至于是否外在形式為登記（動產為交付）法院則在所不問。

綜上闡述表明國家在制定《物權法》的過程中體現了對物權行為理論的吸收的思想。但《物權法》并不是對物權行為理論的全盤接受，至少從它的條文里我們不能找到體現抽象原則的影子。目前的條文表明僅僅是對物權行為和債權行為作了一個劃分，在物權變動模式上仍是以“債權形式主義”，以及在債權行為和物權行為關系上不表現無因性上而仍堅持有因性，即物權的變動仍與債權行為有一定的關系。

總之，我國《物權法》對物權行為理論的承繼是有選擇性的，不是全盤否定或肯定的。但這樣的取舍是否完全可取呢？其舍棄部分是否真的不足取？這些問題似乎還需進一步商榷。

三、《物權法》對物權行為理論取舍之評析

綜前所述，我國《物權法》主要在兩方面作出了放棄，即抽象性原則和物權變動的形式主義，堅持了有因性原則和債權形式主義。為此，筆者將對這兩點進行利弊分析。

第一點，我國放棄無因性原則的價值在哪里？筆者發現主要基于兩點論據：一是認為割裂了原因行為與結果行為的關系，令人費解；二是違背公平原則，對原權利人保護不利，有偏袒第三人之嫌疑。同時，出現了適用抽象性原則的許多例外情況，有所謂的“物權行為無因性之相對性”之說。對于上面的疑問，筆者談兩點看法。

第一，無因性原則到底對原權利人保護是否不利？就筆者發現，主要問題集中在薩維尼的一句名言的解釋上，即上文提到的“源于錯誤的交付仍為有效”。仍用一個例子說明一下：甲賣鋼材給乙，乙又將鋼材轉賣與惡意的第三人丙。一旦甲乙之間的買賣合同出現瑕疵而歸于無效，用無因性理論來闡釋的話，丙獲得了所有權，而甲只能向乙要求承擔違約責任，不能基于所有權要求丙返還原物。于是得出結論：損害了甲的所有權而保護了惡意的第三人丙。從表面理解存在這種嫌疑，但如果從深層次去考慮，則可能不會得出如此結論。因為，乙與丙的交易過程中，作為買方的丙基于對公示原則的信賴（動產占有人即為所有人），買得自己需要的鋼材本無可厚非。至于丙是不是善意或惡意并不影響合同的成立，這時的惡意不妨理解為他對交易的相對方的情況掌握的比較清楚，締約比較慎重，而不應是責難。另外，作為原權利人來說，其有不可推卸過錯，至少說其在締約的時候沒有對合同進行很好的了解以至于簽訂合同那么草率，而后卻要以合同存在瑕疵請求返還原物。這難道不是就不是對第三人不利嗎？并且，第三人作為一個廣泛的交易群體的“統稱”，為了交易的安定理應給予特殊保護，更何況第三人在交易時只要支付了價金，根本不會有什么過錯。

第二，到底是否存在所謂的“物權行為無因性之相對性”？當前主要對這個說法有三種學說，分別為“共同瑕疵說”、“條件關聯說”、“統一行為說”。經對學者已有研究的總結，筆者認為這三種學說都是不成立的。在闡述這個問題之前，必須對這個問題的前提有一個很好的認識。探討物權行為的無因性必須首先存在兩個行為，原因行為和結果行為，并且是獨立分離的，在此基礎上才能探討兩者的關系，即如果前者影響后者，則有因，反之為無因。而物權無因性之相對性，也就是物權無因性的例外，指的是原因行為的無效但結果有效這種情況。①如“共同瑕疵說”、“條件關聯說”、“統一行為說”三種學說分析可以得出結論，對于物權無因性理論的采納不存在什么折中學說（物權無因性之相對性），要么采納，要么放棄，別無他法。鑒于無因性確實有其諸多優點，只是在一些細小方面需要國家立法進行明確，如所有權保留的買賣，但總的來說對于我們市場交易的順利進行和法院的審判都有很大益處。

第二點，債權形式主義是否能夠完全替代物權形式主義？對于這個問題筆者不作詳述，只提出一點駁論，即，債權形式主義把物權變動的效力系于公示要件上，即動產的交付和不動產的登記。排除目前我國登記機關的多元化和惡意登記的情況，僅就將財產（此處就不動產而言，為探討問題的方便）歸屬的決定權附與具有行政性質的登記行為上，無疑認可法律行為的成立生效與否取決于具有行政性質的登記?？梢姡俗龇ú蛔阋泽w現法律行為的意思自治的核心要素，有悖法理。

四、結束語

物權行為理論是德國最先抽象出來的理論，解決實際生活中的較為復雜的問題起到難以忽略的作用，且在完善民事法律體系更是一大杰作。與此同時，隨著我國經濟的快速發展，隨之而來的也將是以前沒有遇到的新的復雜問題，司法實踐需要這種理論作指導，解決棘手問題。此外，民法典的總則編撰也需要對法律行為的理論支撐，若斷然棄之，則很難支撐總則之內容，因為若不承認物權行為理論，則法律行為實際起作用的領域也僅僅局限于合同領域。總之，物權行為理論對我國高速發展的市場經濟提供了便捷有力的法律支持，也完全符合私法自治的法理，亦符合民法體系邏輯的完整性。

參考文獻：

[1]梁慧星.我國民法是否承認物權行為[J].法學研究，1989，（6）.

[2]李永軍.我國民法上真的不存在物權行為嗎[J].法律科學，1998，（4）.

[3]陳華彬.論基于法律行為的物權變動[J].民商法論叢，1998，（6）.

篇(4)

筆者認為，目前對于醫療糾紛主要存在以下幾個方面的誤區：

一、關于醫患關系的法律屬性

醫患雙方在提供和接受醫療服務的過程中到底是一種什么性質的法律關系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學研究所梁慧星為代表的民法學家從醫患雙方的地位、權利、義務出發進行分析，認為醫患關系應該是民事法律關系［1］。而眾多衛生法學界人士對于醫患關系的法律性質提出不同的觀點，認為“在醫患關系中，由于患者對于醫學知識的缺乏，治療方案完全由醫生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則?！?。因此，雙方的法律地位并不平等，醫患關系不是民事法律關系，醫患關系不應受民法調整，而應由《醫療事故處理辦法》為代表的衛生法來調整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫事法律行為與民事法律行為有本質的不同，應當按特殊的衛生部門法來調整”［3］

醫患關系的法律屬性直接決定了醫療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫療糾紛的處理模式，因此，對于醫事法律而言，醫患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫患關系中，醫患雙方就醫學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的?？梢哉f在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優越地位而主張其在法律地位上的優越性，是法律所不容許的。正是由于醫生掌握了醫療技術，構成了患者給付金錢購買醫療服務的基礎，雙方在此過程中，醫務人員掌握了醫療技術，為患者提供醫療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫生在制定和實施醫療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規和操作常規，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫療體制改革的形勢下，很多醫院推出了患者選醫生的制度，患者在醫院、醫生和醫療方案的選擇方面享有越來越多的自主權。

在我國，醫事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調整，如衛生行政法律關系歸屬行政法調整，醫患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫患雙方在醫療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調整體系。在國外，醫患關系基本都是歸屬民法調整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現實。

二、關于醫療事故鑒定的法律效力

醫療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫療糾紛訴訟的關鍵問題。目前仍有相當多的人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，認為“醫療行為經醫療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構成了醫療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛生界有相當的代表性。

醫療事故技術鑒定，按其法律屬性而言，是醫療技術事故鑒定委員會對醫療部門在醫療行為中是否存在重大過失的一種結論，是醫療行政部門對醫療單位進行行政處罰的主要依據，但并不是法院審理醫療糾紛案件的唯一依據。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構成醫療事故，不是認定醫療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫療事故鑒定結論只是人民法院審查認定案件事實的證據，是否作為確定醫療單位承擔賠償責任的依據，應當經過法庭質證”。［4］

之所以有人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，其根本原因乃是將醫療侵權簡單等同于醫療事故，認為如果醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，則同樣不構成醫療侵權，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區別。

按照1987年6月月9日國務院《醫療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規定，醫療事故是指醫務人員在診療、護理過程中，由于醫務人員的責任和技術上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發生的原因，又可區分為醫療責任事故和醫療技術事故。按該“辦法”第六章的規定，醫療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應地分為三級：

一級醫療事故：造成病員死亡的。

二級醫療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。

三級醫療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規定不難看出，構成醫療事故的，必須是醫務人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構成，否則屬于醫療差錯或醫療意外，不屬于醫療事故的范圍。因此，只有構成嚴重的醫療侵權時才可能構成醫療事故，而一般性的侵權行為被排除在“辦法”之外。

國務院之所以僅僅將嚴重的醫療侵權行為定義為醫療事故，主要是因為醫療事故鑒定的目的所決定的。醫療事故鑒定系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據，構成醫療事故的，醫療行政部門依法要對醫療部門及相關責任人員進行行政處罰，包括醫院的降級，直接責任人的降職、記過、開除等。構成犯罪的，要移送司法機關追究其刑事責任。因此醫療事故鑒定主要是醫務人員承擔行政責任乃至刑事責任的法律依據，不構成醫療事故，則醫務人員免除行政責任和刑事責任。因此，從性質上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫療事故以外的醫療差錯和一般侵權行為，因其不涉及責任人的行政責任，因此不在“辦法”調整之內。

醫療侵權行為從性質上而言屬于民事侵權行為的一種，按照民事侵權行為的概念：“不法侵害他人非合同權利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。［5］醫療侵權行為，是指醫務人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫療差錯，以及既不屬于醫療事故和醫療差錯的一般侵權行為。因此，醫療侵權的內涵和外延均大于醫療事故，兩者是包容與被包容的關系。

也許有人會有疑問，醫療糾紛既然不是醫療事故和醫療差錯，怎么可能構成醫療侵權呢？這是因為患者權益的范圍相當廣泛，不僅包括生命權和健康權，而且還包括財產權、知情權、隱私權等一系列權益，而《醫療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內，所以醫療侵權的范圍是也是相當廣泛的。只要是醫務人員侵犯了患者受法律保護的權利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關系時，便可能構成醫療侵權。例如，精神病醫院在對精神患者進行電休克治療前，按衛生部的《醫療機構管理條例》第三十一第規定，應在術前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發癥而造成死亡。盡管醫院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫療常規，患者出現并發癥時搶救措施正確及時，但因為醫院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構成了醫療侵權，應對患者家屬承擔賠償責任。再比如某性病患者到某醫院就診，診治醫生未注意遵守保密義務，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權?；蛘哚t務人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產損失的，就可能要承擔精神損害賠償和財產賠償責任。上述例子中，醫療單位的行為按照“辦法”的規定均沒有構成醫療事故，但按照民法有關侵權的法律規定，都構成了醫療侵權，應對患者及其家屬承擔賠償責任。

綜上所述，醫療侵權和醫療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構成要件，一起醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，不等于不屬于醫療侵權，醫療侵權的構成應該完全按照民事侵權的要件來比照，只要是具備侵權的要件，即使不是醫療事故，醫療單位同樣須承擔賠償責任。因此，醫療事故鑒定結論不是醫療糾紛訴訟中的唯一證據。 三、關于目前醫療糾紛現狀的幾點思考

醫事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫療單位的不正當的部門利益。

部分衛生界人士之所以堅持醫患關系不屬于民法調整，主要是因為民法關于侵權的賠償范圍和數額都遠遠高于《醫療事故處理辦法》的規定?！夺t療事故處理辦法》沒有對醫療事故的補償標準做出規定，各地制訂的補償標準從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫療事故處理辦法》的規定，一級醫療事故（造成患者死亡）的補償標準僅為3000元。而如果按照民事侵權的賠償標準，醫院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產損失以及精神損失費，賠償數額動輒上萬元甚至數十萬元。醫患關系若不歸屬民事法律關系，則醫療糾紛自然就可免受民法調整，醫療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫療事故鑒定體制上的缺陷，醫療技術事故鑒定委員會的成員都是由當地醫院的醫生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術鑒定時產生偏袒心理，相當一部分原本屬于醫療事故甚至是一級醫療事故的醫療糾紛被鑒定為醫療差錯或醫療意外（按照《醫療事故處理辦法》的規定，這兩種情況均屬于醫療部門的免責事項），如果確立醫療事故鑒定結論在醫療糾紛中的唯一證據性，則不構成醫療事故自然就不構成醫療侵權，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫療部門同樣可以降低賠償的數額了。

以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫院似乎可以降低賠付數額，而將更多精力投入到醫療服務的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫療事業的發展和我國法制社會的建設。

1、不利于規范醫院的服務。雖然我國對于醫院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫生的活動，旨在提高醫院的服務質量，但是這還是不能從根本上解決目前醫院存在的醫務人員的服務質量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫患關系的法律屬性，提高患者在醫療服務中的自主權，健全醫療侵權的賠償制度，真正做到權利和義務的統一，使那些不負責任的醫院和醫務人員承擔起相應的賠償責任，只有這樣，才能提高他們的責任心。否則，對于醫療侵權行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫療部門的服務問題。

2、對國家的法制建設和醫院的正常工作造成負面影響。由于醫療技術事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現醫療糾紛后不申請做醫療事故鑒定，直接到法院起訴要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫學知識的專業性很強，法官對于醫療行為是否存在過失以及行為與結果之間是否存在因果關系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫療技術事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現醫療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫院大鬧，對醫務人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫院的正常工作，直到醫院拿出錢來么私了才就罷，有些醫院每年用于私了的錢已經遠遠大于正常醫療賠償的數目。

眾所周知，醫療行為是一項高風險性的工作，由于醫學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發癥所致，完全屬于醫療意外的范圍，醫院無需承擔賠償責任。但是，在目前醫療賠償的現有體制下，患者家屬出現醫療糾紛不再由有關部門按照法律程序和規定處理，醫院承擔賠償責任的前提不是由于自身的醫療侵權，而是由患者家屬人數的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數十萬元，過高的賠償數額無疑將制約我國醫療事業的發展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規定的那樣，醫療事故的補償標準最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權益來達到減少醫院負擔的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設法制國家的目標格格不入的。

參考文獻：

［1］ 梁慧星，醫療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］ 張贊寧，論醫患關系的屬性及處理醫事糾紛的特有原則，醫學與哲學，2000年第4期

［3］ 胡志強，論醫療行為的法律界定，中國衛生法制，2000第8卷第2期

篇(5)

[關鍵詞] 法律經濟學 行為假設 理論前提

法律經濟學（legal Economics）又稱經濟分析法學（Jurisprudence of Economic Analysis），是一門運用現代經濟學中的價格理論、福利經濟學、公共選擇理論等基本原理和方法考察、研究法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的交叉學科。以美國經濟學家科斯1960年發表的《社會成本問題》和卡拉布雷西1961年發表的《關于風險分配和侵權行為法的若干思考》為形成標志。它不僅首次將法律制度作為經濟發展的內生變量加以理論詮釋，而且給法學研究的新進展帶來深刻啟示，并展現了廣闊的實踐背景。像所有其他西方經濟學流派一樣，個人行為動機的幾個基本假定仍然是法律經濟分析的前提。

一、 最大化行為假設

現代經濟學認為，社會中的每個人在其本性上都是“使自我滿足極大化的理性主體”，他們對自己的喜好和目標具有合理明確的打算，對資源配置和權利交易的每一種可能性都衡量其代價和利益，并對如何選擇和達致目標具有合理的解釋。（注一）這種最大化行為的假定實際上就是構成自亞當。斯密以來二百多年經濟學發展基石的“看不見的手”的原理，即“每個人都在力圖應用他的資本來使其產品得到最大的價值。一般地說，他并不企圖增進公共福利，也不知道他所增進的公共福利為多少。他所追求的僅僅是他個人的安樂，僅僅是他個人的利益。在這樣做時，有一只看不見的手引導他去促進一種目標，而這種目標決不是他所追求的東西。由于追逐他自己的利益，他經常地促進了社會利益，其效果要比他真正想促進社會利益時所得到的效果為大（注二）對此，經濟學家和社會學家進行了大量的案例研究，證實了人們的社會行為中經濟理性的廣泛存在，即：貌似無序，實則有序，貌似非理性，實則理性。（注三）

以此觀照法律世界，經濟學中的理性人假設同樣是法律行為的基本前提。在實際的法律生活中，人們“為權利而斗爭”，并不是為了追求真善美，而是為了各自的利益。每一個進入法律關系的當事人都有其不同的動機和愿望，他們依據自己的偏好和最有利于自己的方式進行活動，他們是理性的、追求個人效用最大化的“經濟人”。政治家們的競選行為是追求個人效用最大化；公民們參與選舉（無論是選舉人大代表還是選舉村長，也無論是明確贊成或反對還是消極棄權）也是追求個人效用最大化；立法者針對某一領域立法或采取某種宏觀調控法律策略是滿足公民和法人團體的最大利益；政府部門及其成員對交易市場依法嚴格管理也是為了效用最大化；法官費盡苦心地查證事實，勸說當事人雙方和解，是求的“合情合理合法”結案的理性選擇；秋菊為了“討個說法”不辭辛苦、執著地到鄉上、縣上和省城一級一級“打官司”，同樣表明農村婦女身上也具有維護自己利益的強烈訴求。

總之，從規范意義上講，一切法律活動都要以資源的有效配置和利用，即以社會財富的最大化為目的，立法、執法和守法的真正根據是以法律修辭掩蓋著而不是闡明了的經濟理由，市場經濟規律天然地、內在地決定著法律邏輯，尋求法律的經濟依歸是法律的本性使然。由此，決定了法律經濟學之理性行為假設的意旨就是：人們對法律是熟知的，對自己在一種法律關系中享有的權利以及應該承擔的義務是清楚的，他們總是會通盤考慮每一種可能發生的法律后果，進而作出合乎效益的法律行為。

二、 有限理性假設

值得注意的是，傳統經濟學的最大化行為假設是以行為人的完全理性為基礎的，因為只有具備了完全理性，市場中的“經濟人”才能找到實現目標的所有備選方案，并預見這些方案的實施后果，進而依據某種價值標準在這些方案中作出最優行為選擇。但在法律經濟學看來，人們對世界的理性認識是有限的，歷史上國家制定法的出現乃是克服人的有限理性的產物。由于環境的不確定性和復雜性；以及自身生理和心理的限制，法律關系當事人要想窮盡所有的行為選擇并預見其后果實際上是辦不到的。在現代的市場經濟條件下，交換經常是跨地域、跨國度、跨文化的；潛在的買方和賣都是復數；交換雙方不很熟悉，甚至完全陌生，既無法在短期內建立起足夠的信任，又無共同的習慣慣例可依賴；由于語言和習慣的差別，很可能產生誤解；由于人員的流動性，有了錯誤、欺詐和脅迫也難以追究經濟責任；而且交易額經常很大，風險很大。因此國家的制定法就不可缺少。（注四）法律制度通過設定一系列行為規則，提供何者可為、何者不可為等信息，減少各種風險和不確定性，提高人們認識環境和事物的能力，從而使人們預先知道自己行為的法律后果，并對他人可能采取的行動產生一種穩定的預期，進而為法律主體提供與環境有關的激勵信息和認知模式，使之可以按照法律指引的方向和確定的范圍作出選擇。

事實上，不但人們的理性認識是有限的，人們制定的（法律）規則也是不完美的和有局限的。那些有效安排了人們彼此間的權利義務和責任，能減少交易成本，給人們帶來實際利益的好的法律本身又是一種稀缺的資源。只不過其稀缺性質并非像自然資源一樣源于“匱乏”，而是源于法律規范供給的有關約束條件。也就是說，盡管表面上看起來人們可以按照自己的需要和意愿隨便立法，法律改革并不困難，經驗借鑒和法律移植也很容易，但“變法”的成本和條件卻限制了法律的適用空間，以致現存的法律制度的實施難以達到最優水平，在一定條件下還會發生相反的運作。由于良法的這種稀缺性質，運用經濟學的方法分析法律立、改、廢過程的成本和收益，實現法律制度資源的優化配置便是當務之急。這樣，由權利稀缺性引發的成本節約問題，便轉化為對“良法”的慎重選擇和效益化設計問題。因此可以說，人們在法律決策過程中尋求的實際上并非“最大”和“最優”標準，而是“滿意”解。這種假定體現在法律活動中，就是不認為所有的法律關系主體都是理性人（人們在從事任何一項法律活動時都要精打細算，而不會發生計劃疏漏和錯誤抉擇），不認為所有的法律規范和概念都是周延明晰的。

在法律運作實務中，往往通過以下方法彌補法律主體有限理性的缺陷：

（1）援引最相類似條款；類推適用于特殊的法律事實，從而使法律獲得一種自我調適的功能。例如，在一般的實體法和程序法中，都有法律類推的規定，關于某一案例類型，無法律規定即存在法律漏洞時，可類推適用與該行為模式相類似的法律后果，以填補法律漏洞；維護法律的總體有效性。

（2）預留“法律空白”以待事實發生后加以填補。例如，民法中關于效力未定的民事行為，是指法律效力是否發生，尚未確定，有待于其他行為（如本人追認、法定人同意等）使其確定的民事行為。

（3）法律效力不完全，出現瑕疵（如重大誤解、顯失公平、不當影響、欺詐、脅迫等），而賦予一方當事人以撤銷權的方法。

（4）設置靈活機動的法律原則，允許當事人依據具體情況進行法律行為的方法。合同法中的情更原則即是如此，它是指合同依法成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因，發生了不可預見的情更（戰爭引發的通貨膨脹、能源緊張及金融危機等），致使合同的基礎喪失或動搖，若繼續維持合同效力則顯失公平，允許變更或解除合同。

（5）采用恰當的法律行為的解釋方法，努力探求真實意思。例如，采用文義解釋，克

服因語言文字的多義性、當事人有意無意的表達不明確造成的真意遮蔽；采用整體解釋，通過對合同各個條款和前后相繼的法律規范相互映照、相互補充，探求整體的意思；而在法律行為所使用文字有疑義時，應依誠實信用原則確定其正確意思；在法律內容有漏洞不能妥善規定當事人權利義務時，應依誠實信用原則補其漏洞。

實際上，站在立憲層次的集體決策角度，考察民主共和制度這一合作秩序的法律特征，并比較其與個人決策及少數人決策的成本差異，就會發現民主精神的實質其實就是對人的盲目性的認知及承認自身有限理性的一種人類學感悟。民主和法律本身就是對人的有限理性的承認和在此基礎上的制度安排。

三、穩定偏好假設

在經濟學研究中；通常假定消費者對于他們喜歡的事和不喜歡的事二清二楚，并能根據它們滿足消費者偏好的能力大小排列出物品和勞務的相對應的各種可供選擇的組合，由此形成該消費者的效用函數：U=U（ x，y），這種關于消費者穩定偏好的假設也適用于對法律主體行為的描述。以下從三個更具體的假定逐個探討：

（1）假定人們對各種法律資源的偏好是完全的，即每一位守法者都可以比較和排列所有的法律規范組合（如私法與公法、民商法與刑法、強行法與任意法等）。換言之，對于任何兩種法律規范組合A和B，二個守法者可以偏好其中的A，可以偏好其中的B，或者對兩者都無差異（同樣）地喜歡。在一般的守法活動中，人們總是表現出對更多的任意性規范和對更少強行性規范的偏好。他們要求自主決定諸如合同履行方式、時間、地點以及公司股東各自所持的股份比例等重要事項，而對某些缺乏可行性論證的過于苛刻的強行性規范，如行政職能部門對排污企業頒發禁令、隨意吊銷營業執照、進行行業壟斷和所有制歧視等，則視為“緊箍咒”，避猶不及。

（2）假定人們對各種法律資源的偏好是可傳遞的（transitive ），即如果守法者在兩種法律規范組合A和B中更偏好A，在B和C中更偏好B，那么守法者在A和C中就可能更偏好A.例如，執法者基于其自身利潤最大化的基本動機，往往有一種追求執法部門規模最大化、人員數量最大化和財政預算經費最大化的偏好。雖然執法機構的擴大、人員經費增多與執法工作量的增加有直接關系，但并不是充分必要的關系。實踐中，在對某項事務可管可不管時，政府總是傾向于“管”；在是否設置新的執法機構問題上，政府總是傾向于設置；在取消不符合市場經濟規律的行政管理時，有關部門也是竭力阻撓；（注五）甚至無淪是政府工作量增加還是減少；或者根本沒有工作了，政府機構的人員數目也總是按同一速度遞增。據不完全統計，從1986年到1996年的10年間；我國各級工商行政管理機構人員的平均增長串是7％，而同期查處經濟違法案件工作量的增長率則為6％，人員的增長超過了辦案工作量的增長，這還不算辦案質量的好壞。

（3）假定所有的法律法規都是“好的”和值得遵守的，這樣在不計法律成本（主要是立法成本）的情況下，守法者總是偏好其中一種法律制度的多，而不是少。如民法之意思自治原則由于交易成本大大低于帶有強制性的經濟法律規制，故此較之于行政法律手段更易為市場主體所自覺采用。

傳統的民間習慣慣例、宗教、國家制定法都有提供某種理性秩序的功能，但它們又具有各自不同的功能及特點，從而體現為標出的秩序組合偏好。根據唯物主義的思想，世界運動有其客觀的規律，文明社會的成員都遵循一些并非有意構建的行為模式，從而在他們的行動中表現出了某種常規性。這種行動的常規性并不是命令或強制的結果（例如習慣和慣例），甚至常常也不是有意識地遵循眾所周知的規則（法律）的結果。這種遵循和堅持，實際上就是對牢固確立的習慣傳統和穩定的秩序本身的穩定偏好。占統治地位的法律意識常常是無形的、潛在的，深深植根于人們的風俗習慣之中。哈耶克就此指出：“對這類慣例的普遍遵守，乃是我們生活于其間的世界得以有序的必要條件，也是我們在這個世界上得以生存的必要條件，盡管我們并不知道這些慣例的重要性：甚或對這些慣例的存在亦可能不具有很明確的意識?！保ㄗ⒘?/p>

這種對秩序和傳統的穩定依賴和偏好，基于不同區域：民族的社會歷史文化發展路徑的多樣性，表現為村規民約、風俗習慣、輿論評價；倫理道德、宗教教義等多種形式，并儼然成為法律活動得以發生和展開的“秩序”前提。正如英國前首相溫斯頓o邱吉爾所說：“英國人的自由并不依靠國家頒布的法律，而是依靠長期逐漸形成的習慣，法律早就存在于國內的習慣之中，關鍵是需要通過潛心研究去發現它?！保ㄗ⑵撸?/p>

需要指出的是；如果國家制定的法律不符合人們對“秩序”的穩定偏好，人們仍會“不由自主地遵循舊的習慣，變相地抵制現行法律，直到現行法律作出某種讓步或者變通的規定為止。例如：土耳其共和國為實現現代化，于1926年幾乎原封不動地移植了《瑞士民法典》，而不惜以徹底犧牲傳統的伊斯蘭習慣法為代價。但是，當國家頒布的現代民法典進人民事婚姻領域時，土耳其的農民和小市民仍普遍地適用舊制，以致依成文法是非婚生、而根據民眾的傳統觀念卻為婚生的孩子的數目不斷擴大，因而政府不得不借助特別法使這些孩子獲得合法地位；這既反映了文化因素對民商法律變更的約束作用，又體現出人們的穩定偏好對法律的影響。而當人們的這種穩定偏好表現在其對”法治“的需求時，就要求法律作為經濟活動的規則具有高度的可預知性。這意味著在確立和實施法律政策方面，要有標準的程序、制度化的規則、法律條文查閱方便、法律規定權責分明、非人格化的決策和適度的裁量權等。在當前世界多數國家，法律可預知性并不高，但是為了實現經濟和社會的發展，必須達到最低限度的可預知性。

四、機會主義行為假設

按照美國經濟學家威廉姆森（Williamson.0.E）的定義，機會主義行為假設是指人們追求自身利益的動機是強烈而復雜的，往往借助于不正當手段隨機應變，投機取巧以謀取個人利益。這些不正當的手段包括：（1）有目的、有策略地利用信息，按個人目標對信息加以篩選、掩飾和歪曲，如進行引人誤解的虛假宣傳，假冒或仿冒產品，捏造或散布虛假事實以及證券交易中的虛假陳述，欺詐客戶等；（2）違背對未來行動的承諾；如惡意違約；合同部分履行、單方中止等；（3）對某種既有秩序和法律的“規避”和變相違反，以法律不允許或限制的方式行為等等。

顯而易見，機會主義傾向實際上是對前述追求最大化行為假設和有限理性假設的補充。在不同的經濟社會中；人們的行為表現可能有所不同，但這并非因為他們的理性有所不同，而是因為他們所面臨的法律環境和自然條件以及由此造成的可選擇方案有所不同。換言之，人們的某種現實法律行為不同于標準行為假設，并不是說他們就是非理性的，而應該發現并改變導致其行為算化的法律制度。以近年來我國農村剩余勞動力。大規?？绲貐^流動為例，有些學者把民工潮看成是一種非理性的“盲流”行為，主張采取強化戶籍管理、調控勞動萬市場等?！肮?、堵、卡”的政策法規對城鄉間人口遷移加以控制，但根據另一些學者的實證考察，卻發現民工們在擇業、定居和自發組織形式選擇等一系列遷移環節中，都表現出契約性而非投機性的理性行為特征，而且他們對于制度和組織的創新具有極大的需求。如果說人們確實在實際生活中觀察到一些勞動力流動造成的消極現象的話，也往往是扭曲的政策法規所致。因此，政府能否順應經濟發展和社會結構變化的必然趨勢，順應勞動力遷移本身的要求，對城鄉間人口遷移因勢利導，并提供相應的管理服務，則是勞動力遷

移能否成為經濟發展積極因素的關鍵。（注八）

在現代市場經濟條件下，誠實信用已成為一切市場參加者所應遵循的道德準則。它要求市場參加者符合于“誠實商人”的道德標準，在不損害其他競爭者、不損害社會公益和市場道德秩序的前提下，去追求自己的利益。民事法律中的誠信原則就是基于人們的有限理性而設置的法律安排。誠信原則由于將道德規范與法律規范合為二體，兼有法律調節和道德調節的雙重功能，使法律條文具有極大的彈性，法官因而享有較大的公平裁量權，能夠排除當事人意思自治而直接調整當事人之間的權利義務關系。

上述理論假定對揭示法律變化的某些后果有著深遠意義。法律制度作為影響和制約人類行為的內生變量，規范存在本身就會盲然引起人們對其行為的主動調適。在對待法律的態度方面人們一般不是完全消極地對抗法律；也不會盲目眼從，而是追隨著法律規范及其所引起的私人成本與收益的變化來選擇自己的適法行為。人們在社會生活中不斷產生和變換著對法律的需求，如通過購買（讓渡部分利益而守法）憲法而得到公共秩序的庇護；通過購買刑法以享受基本生存與生活的安全；通過購買民商法和經濟法實現對社會資源的占有和使用效益而這些法律需求的范圍、樣式和水平；又總是受到個人心理因素、社會經濟條件和法律供給水平的影響，良好的法治關系便建立在優化的法律供給和大眾法律需求的邊際之上。實際上，既然所有人的法律行為均可以視為某種關系錯綜復雜的參與者的行為，那么，他們總會通過積累適量信息和其他市場投入要素，使其源于一組穩定偏好的效用達到最大。聯系到法律作用方面，則需要通過檢驗和優化法律規范、矯正權利資源的不合理配置，引導人們的機會主義傾向朝既“利己”又“不損人”的方向發展，使外部效應“內部化”，大大降低社會成本，進而達到“利人利己”的最佳境界。

注釋和參考文獻：

注一：在許多情況下，人類行為遠比傳統經濟理論中的財富最大化的行為假定更為復雜，非財富最大化動機（諸如集體行為偏好、利他主義、自愿負擔、政治和宗教意識形態等）也常常影響著人們的行為。人類對財富最大化與非財富最大化的雙重追求表明，制度或法律作為一個重要變量影響著人們為實現其偏好所支付的成本。

注二：亞當o斯密：《國民財富的性質和原因的研究》，下卷，第27頁，商務印書館1988年版。

注三：可作參考的研究成果如北京天則研究所編：《中國制度變遷的案例研究》（編年系列），上海人民出版社1994-1998版。

注四：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第9頁。

注五：最近的例子是在1997年6月9-18日召開的《統一合同法》研討會上，國家科委不同意將技術合同法納入統一合同法中，竭盡阻撓之能事。詳情參閱梁慧星《中國統一合同法的起草》，載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版。

注六：[奧]哈耶克：《自由秩序原理》，北京三聯書店1997年版。

篇(6)

在法制社會中，審判被視為救治社會沖突的最終、最徹底的方式，社會成員間的任何沖突在其他方式難以解決的情形下均可訴諸法院通過審判裁決。合法的裁決以國家暴力為后盾，具有顯著的強制性?！八痉ㄗ罱K裁決”的原則，要求審判必須是公正的。審判制度或程序真正永恒的生命基礎在于它的公正性。不公正的審判會減損人們對法律的信任，對司法制度失去信心。正如培根所說，一次不公的審判比多次不平的舉動為禍尤烈，因為這些不平的舉動不過是弄臟了水流，而不公的審判則把水源敗壞了。1

時至現代，任何一個具有歷史責任感的法學家或是審判機構，在其具體的活動中，都包含著對公正的考慮和尊重。馬克思指出：“如果認為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切實際的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公無私的判決還能有什么意義呢？法官只能夠絲毫不茍地表達法律的自私自利，司法只能夠無條件地執行它。在這種情形下，公正是判決的形式，但不是它的內容，內容早已被法律所否定。”2顯然，公正同民事訴訟法具有本質的聯系，這種聯系可能源于這樣一種邏輯：任何民事爭端都包含著對公正原則的扭曲，因此，糾正這種現象必須有公正的主觀意識，公正的客觀評價標準以及正義的社會力量。無數的民事訴訟爭端表明，任何訴訟當事人都強調自身行為和要求的正當性，為了就兩個對立的觀點做出判定，不能沒有真正公正的標準。這個標準只能是正當的訴訟程序，它是極其重要的。正如馬克思所說：“審判程序和法二者之間的聯系如此緊密，就象植物的外形和植物的聯系，動物的外形和血肉的聯系一樣?！?審判程序模式的內容及其公正與否，與法律的實施效果密切相關。程序公正是實現裁決結果公正的手段，一般來說，不公正的程序是難以實現裁決結果公正的。因此，程序本身是否公正是當事人、執法者以及社會主體普遍關心的問題。

二、程序公正的含義

程序公正是一個歷史范疇的概念，具有相對性，不同時期或不同階級對程序公正有不同的理解和要求。西方學者認為，程序公正主要包含如下兩層意思：一是法官不能自己審理自己，不能審理與自己利益有關系的案件，法官應該是公正無私的；二是應該平等地通知當事人各方，讓他們準備陳述或答辯，允許被告為自己辯護，給當事人以同等機會和權利接受審判。4有的法學家則把程序公正概括為：法院公開審判，當事人有權聘請律師，原告負舉證責任，陪審團參加裁定，裁判書要寫判決理由，判決公開，當事人有上訴的權利，控制可能發生的藐視法庭的行為，等等。

筆者認為，從審判程序的歷史演進過程考察，程序公正包含以下幾方面：第一，程序的民主性。也就是說，程序設置是否體現大多數人的意志，是否便利于大多數人；能否體現和保障公民權利在實體上的實現；程序性義務是否給當事人帶來不必要的負擔等等。第二，程序的控權性。程序的功能之一是制約權力的運行，權力失控將導致不公正，程序可以約束法官行為的無?；驅M?，F代程序法通過法定的時限、時序、原則和制度來約束權力行為，防止法官主觀臆斷和偏聽偏信。訴訟程序，一般來說，是法律對法官弱點和私欲所采取的一種預防措施。第三，程序的平等性?，F代程序法堅持訴訟雙方“無差別對待”的平等原則。法官是中立者，與當事人或案件本身無利害關系；沖突的雙方有平等陳述意見的機會；雙方所舉的證據具有同等法律效力。第四，程序的公開性。這是指審判過程和結果對當事人和社會公開。公開審判可以發揮當事人和社會輿論的監督作用，防止偏私的可能變成現實，促進當事人以及社會對審判結果的依賴。第五，程序的科學性。即程序法中徹底廢除了刑訊逼供、神明裁判等野蠻、落后的作風和習慣，使現代社會的精神文明成果和要求在程序中得以體現?？茖W的程序在注重實效的同時，具有足夠的防錯和糾錯功能。

三、程序公正的標準

在上述程序公正的含義的基礎上，我們來分析一下程序公正實現的途徑，即程序公正的標準。

程序公正的觀念和標準總是不斷發展變化的，它們要與特定時代和特定社會的政治、經濟、文化等方面的狀況相適應，并受制于一個社會的法律傳統，所以人們很難提出一種普遍適用于所有時代和社會的公正理想。5但是，我們也不能否認，任何時代、任何社會的民事訴訟活動中程序主體對程序本身的需求具有某種共同性的因素，這些共同性的因素才是程序的生命力之所在，有了它們，程序才會越來越發達，程序技術才會越來越科學。筆者認為，程序公正標準的基本原則包含以下幾項內容：

1、法官中立

程序公正首先要法官處于中立地位，中立性原則是現代程序的基本原則，是“程序的基礎”6.法官的中立是相對于當事人和案件而言的，它表明在民事訴訟中，法官與雙方當事人保持同等的司法距離，對案件保持超然和客觀的態度。中立是對法官最基本的要求。不中立便是偏私，便是法官與當事人的角色混淆，其結果的不公正是必然的。人們常常把法官形象地描繪為足球場上的裁判員，本身并不踢球，而是讓參賽雙方按照既定的游戲規則競賽，并最終宣布居優勢地位的一方獲勝。這就是法官中立（尤其是在英美法中）的生動寫照。

法官中立原則包括以下兩項具體要求：

①法官同爭議的事實和利益沒有關聯性。按此要求，法官既不能裁判有關自己的爭訟，也不得與案件結果或爭議各方有任何利益上或其他方面的關系。強調法官與案件事實和利益上的非關聯性，對于保持法官的中立性無疑是必要的。法官是正義的守護神，但法官同時也是人，也有情感需要和利益需求，如果法官或與之有利害關系的人成為當事人，那么法官在訴訟中的雙重角色難以保證糾紛解決過程和裁判結果的公正性。在這種情況下，回避制度的設置就非常必要了。我國的《人民法院組織法》和三大訴訟法都對回避制度作了明確規定。最高人民法院又于2000年1月31日頒布了《關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》，對法官應當回避的情形作了更加明確、具體的規定：對應當回避的人員范圍規定得更寬，既有審判人員，也有法院的其他工作人員，甚至還有審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或父母；對應當回避的場所規定得更廣，既有法庭審理中的回避，也有法庭審理以外的回避；對應當回避的情形規定得更具體，對與審判人員有親屬關系的規定、違反審判紀律的規定等都具體而明確；對應當回避的時間跨度規定得更大，不僅在個案審理中遇到應當回避的情形要進行回避，而且在離任后擔任訴訟人和辯護人在一定情形下也要回避。該規定顯示了人民法院維護司法公正的決心和信心，嚴格執行這個規定，必將有利于實現審判程序公正，有力地維護人民法院的司法公正形象。

②法官不得對任何一方當事人存有歧視或偏愛。法官中立不僅要求他同爭議事實和利益沒有關聯，而且要求他個人的價值取向、情感等因素不產生偏見。法官對某一方當事人的偏見，既可能源于糾紛解決過程中所形成的義憤、同情等情感上的好惡，也可能源于法官對案件事實和法律上的價值判斷。法官的偏見和價值判斷會妨礙他公平地對待當事人各方，公平地處理糾紛。在審判中要做到立場中立，沒有偏倚，法官的人品個性和修養是十分重要的。冷漠、怠慢、渙散、輕浮、粗暴、偏私、虛偽和沒有責任心的法官，是不可能做到客觀公正的。為此，有必要建立符合情理的法官考核和選拔制度，選拔具有較高法律知識水平、豐富實踐經驗和較高綜合素質和修養的法官審理案件，提高辦案質量，提高裁判的權威性。另外，也有必要加強法官的培訓。國家每年都制訂、修改、頒布一系列的新法律、法規和司法解釋，法官的知識、思維方式必須不斷的更新和完善，否則難以準確把握法律法規的立法意圖，熟練適用法律條款，適應審判工作需要。建立完善的法官培訓制度，學習新法，更新知識，鼓勵法官自學或參加其他業務學習的制度，為法官支付有關學習、培訓費用，以提高法官素質。

2、當事人平等原則

在民事訴訟中，當事人平等是一項基本原則，一般認為它包括兩層涵義：一是當事人享有平等的訴訟權利，二是法院平等地保護當事人訴訟權利的行使。7前者是“靜態的平等”，指的是當事人雙方訴訟權利和訴訟義務在立法上的分配，后者是“動態的平衡”，指的是法官或法官在訴訟過程中給予各方當事人以平等參與的機會，對各方的主張、意見和證據給予同等的尊重和關注。法學上的“平等”，只能是同樣情況同樣對待，不同情況不同對待。當事人平等是“法律面前人人平等”這一憲法原則的必然派生，“法律面前人人平等”是有時空限制的，“表現在司法制度中，就是人人都有起訴權”。在這里，“法律面前”平等是指在“正式的法庭面前”，即“法官面前”，并且是在審判過程之中的平等，“法律面前人人平等”是指程序性的權力平等，實質性的權利是無法平等的。8因為當事人參與訴訟活動的實踐能力各異，如理解法律的程度，收集證據的能力，判斷事實的能力，以及法庭辯論的技巧等，都對其在訴訟過程中的力量產生影響，是否請律師以及律師的盡職程度和職業水平更是決定訴訟對抗力量的重要因素，由此反映出來的對抗力量的強弱，將實際造成當事人在訴訟程序中的不平等。因此，在民事訴訟中，當事人平等只是意味著雙方當事人享有同樣法律程序，適用同樣法定手續的權利。訴訟權利平等的意義就在于保證當事人各方處于平等地位，以便形成立場上的對立性和競爭性，通過競爭性的活動，強化程序參加者的動機，使法官獲得全面的信息。就此而論，訴訟權利平等是公正審判的先決條件。當事人平等的第二層涵義是平等保護和平等對待，當事人平等的實現還依賴于法官的平等保護，就是無差別對待，它包括兩項基本要求：一是法官在訴訟程序進行中應給予雙方當事人平等的機會、便利和手段；二是法官對各方的意見和證據予以平等的關注，并在制作裁判時將各方的觀點均考慮在內。在民事訴訟中，法官的神圣職責之一是維護當事人平等的訴訟地位，并為他們平等地行使訴訟權利提供便利條件，同時要求他們平等地履行訴訟義務。但是，平等保護并不完全否定基于合理立法目的“差別對待”，對于當事人中的弱者，立法上應給予他們一定程度的特殊保護，保證他們擁有與強者實質上的平等參與訴訟的能力和機會，其典型例子就是法律援助制度。

3、保障程序參與機會

即英美法中的“獲得法庭審判機會”原則（opportunity to be heard），其涵義是，那些利益或權利可能會受到民事裁判或訴訟結局直接影響的人應當有充分的機會富有意義地參與民事訴訟的過程，并對裁判結果的形成發揮其有效的影響和作用。具體說來，在涉及當事人利益、地位、責任或權利義務的審判程序中，應從實際上保障其具有參與該程序以影響裁判形成的程序權利；而且在裁判形成之前，應保障當事人能夠及時、正確地提出訴訟資料，陳述意見，或者進行辯論的機會，在未被賦予這種機會的情況下所收集的事實及證據資料，不能直接作為法院裁判的基礎。對于民事訴訟程序公正來說，最重要的就是作為爭議主體的當事人能夠有充分的機會參與訴訟程序，提出自己的主張和有利于自己的證據，并反駁對方的證據，進行交叉詢問和辯論，以此來促使法院作出盡可能有利于自身的裁判。只有從制度上充分地保障當事人享有和行使程序參與權，訴訟程序的展開本身才能為審判的結果帶來正當性。除了具有這種工具性意義外，保障程序參與機會還有獨立的內在價值，因為各方一旦能夠參與到程序過程中來，就更易于接受裁判結果；盡管他們有可能不贊成判決的內容，但他們卻更有可能服從它們。

保障程序參與機會有兩項基本要求：①以當事人對訴訟程序的參與必須是自主的，自愿的，而非受強制的、被迫的行為。自愿參與的要求是基于如下理論預設，即“人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者”。9一個有理性的人會運用邏輯推理和所有相關的可以獲得的信息，去實現愿望和價值，決定如何行動。在民事訴訟中，當事人也是自我利益的最大化者，“不告不理”和禁止利用職權更換當事人的規定體現了當事人參與訴訟的自愿性。自愿參與原則要求立法者和法官尊重當事人的意志和人格，不能把當事人當作實現某種目的的工具，比如當事人僅僅被動地出席或陳述自己的意見等，這在許多情況下并不能成為真正意義上的程序參與。②當事人必須具有影響訴訟過程和裁判結果的充分的參與機會，這是程序參與的核心內容。在法院作出有關嚴重影響他們權益的裁判前，當事人應有充分的機會表達自己的意見、觀點和主張，并對他方當事人的證據和主張進行質證、反駁和抗辯，以便將裁判建立在這些主張、證據和辯論等所進行的理性推論的基礎上。為此，法院要在當事人之間適時溝通訴訟信息，把一方的主張和證據及時告知對方，確保每一方都有充分的時間進行反駁的準備，確保參與能力不足的當事人獲得必要的法律幫助。

4、公開審判

公開審判是指民事訴訟程序的每一階段和步驟都應當以當事人和社會公眾看得見的方式進行。其主要內容包括：第一，法院在開庭前公告當事人姓名、案由和開庭時間、地點，以便公眾旁聽；第二，除法律規定不公開進行審理的案件外，應當允許公眾旁聽和新聞記者采訪報道，公眾可以旁聽審判的全過程，包括法庭調查、法庭辯論、宣判等。在英美國家和瑞士，甚至允許公開合議庭成員的不同意見，當事人和旁聽者能夠目睹法官們的爭論及其結果；而在大陸法系國家，傳統觀念是把法院作為一個權威機構面對外界，它的判決是一致的判決，法官也要保證其不泄漏合議庭的少數意見。但是近年來，大陸法系國家的態度有了緩慢的變化，至少日本法院和德國是允許公布不同意見的。10第三，不論案件是否公開審理，判決都必須公開宣告。

公開審判原則長期以來被視為程序公正的基本標準和要求。一項程序是否公正不能由程序的制定者本人來認定，它必須接受社會公眾的檢驗。否則，就難以獲得社會公眾的信賴。黑格爾指出：“法律應予公布是屬于主觀意識的權利，同樣，法律在特殊事件中的實現，即外部手續的歷程以及法律理由等等也應有可能使人獲悉，因為這種歷程是在自在地在歷史上普遍有效的，又因為個別事件就其特殊內容來說誠然只涉及當事人的利益，但其普遍內容即其中的法和它的裁判是與一切人有利害關系的。這就是審判公開的原則?！?1在正直的人看來，公開審判是確保司法公正的第一步。只有經過公開審判，人們才能洞悉案情，“才能信服法院的判決確實表達了法”。而且，公開審判這一過程對當事人和社會公眾具有提示、感染和教育作用，同時提供了公眾對訴訟過程實施社會監督的可能。

5、維持訴訟行為效力

這是關于訴訟行為及其效力設置的一項程序公正標準，它是指訴訟行為一旦生效之后要盡量維持其效力，不能輕易否定其既定內容，因為，“程序的公正性的實質是排除恣意因素，保證決定的客觀正確”12.程序具有操作過去的可能性，程序啟動之時，程序主體具有最大的意志自由和行為自由。然而，隨著程序的展開，人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，即使可以重新解釋，但卻不能推翻撤回。一切程序參與者都受自己的陳述與判斷的約束，事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。上訴、申訴等程序雖然可以創造新的不確定狀態，但選擇的余地已經大大縮小了。13

維持訴訟行為效力要求立法者賦予程序主體的訴訟行為以法定效力，并且禁止任意訴訟。訴訟行為是在訴訟法上引起某種效果的行為，訴訟行為是否成立，是否有效以及是否合法等，都應當取決于訴訟法的規定。民事訴訟法對民事訴訟行為的這種調整方法在法理學上稱為法定主義調整方式，這與民事法律行為的調整方法恰成反照。這是因為，民事訴訟行為并不象民事法律行為那樣表現為獨立的意思表示，而是與其他行為緊密聯系，構成一個前后相繼的訴訟行為鏈條。在民事訴訟中，原則上應排斥意思主義，而采取表示主義（或稱客觀主義），因而當事人的訴訟行為一般與行為的意思表示沒有關聯。按照表示主義理論，訴訟行為的效力以行為當時的客觀效果為準，而不深入探究行為人的內心真實意思。因此，即使行為人的真實意思與表示不符，在效力認定上也以其客觀表示為準，意思表示瑕疵等民法上的規定，原則上不能適用于訴訟行為。

參考文獻：

1（英）弗·培根著，水天同譯，《培根論說文集》，商務印書館1983年版，第193頁

4 龔祥瑞著《西方國家的司法制度》，北京大學出版社1993年版，第115頁2 《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第178頁

3 《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第178頁

5 陳瑞華著《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第59頁

6 季衛東《程序比較論》，《比較法研究》1993年第25期

7 江偉主編《中國民事訴訟法教程》，中國人民大學出版社1990年版，第82－83頁

8 龔祥瑞著《西方國家司法制度》，北京大學出版社1993年版，第117頁、第123頁、第136頁

9 （美）理查德·A·波斯納著，蔣兆康譯《法律的經濟分析》（上），中國大百科全書出版社1997年版，第3頁

11 （德）黑格爾著，范揚、張企泰譯《法哲學原理》，商務印書館1982年版，第232頁

篇(7)

《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循誠實信用原則，所謂誠實信用原則（簡稱誠信原則），是道德觀念的法律化。誠信原則在私法領域，尤其是在民法的債權理論中，誠信原則占據著很重要的位置，多數國家的民法典都明確規定將誠信原則作為其基本原則。有學者稱為“經典原則”、“帝王條款”。而將作為民事實體法準則的誠信原則運用到民事訴訟中，則是學術界仁者見仁，智者見智。至二十世紀三十年代，修改后的德國民事訴訟法典規定了“真實義務”，這實際上確立了誠信原則在民事訴訟法上的地位。如今在西方國家，無論大陸法系還是英美法系，大都承認誠信原則適用于民事訴訟領域，誰也不會否定誠信原則作為民事訴訟基本原則之一的存在價值。但在我國民事訴訟理論界，誠信原則還沒有引起廣泛的關注，我國的民事訴訟立法沒有明確規定該原則。那么，該如何正確認識民事訴訟誠信原則呢？我國民事訴訟法有無確立誠信原則之必要呢？若確立誠信原則又如何避免其可能出現的“軟化”呢？對此，筆者略述淺見。

一、誠信原則概述

作為道德規范的誠實信用，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[1]（P301）隨著社會的發展，為了協調各種矛盾和沖突，立法者開始注重道德規范的調整作用，將誠信等道德規范引入法典，成為近現代民法的一項基本原則。這已為世界各國民事法律所普遍確認。我國民法，包括合同法也都要求民事主體在民事活動中應當遵循誠信原則。

對于誠信原則的本質，可以作如下考慮：㈠誠信原則為市場經濟活動的準則。在現代化市場經濟條件下，它要求市場參加者均要符合于“誠實商人”的道德標準，在不損害其他競爭者，不損害社會公益和市場道德秩序的前提下，去追求自己的利益。㈡誠信原則為道德準則的法律化。正如楊仁壽先生所言，誠信原則雖以社會倫理為基礎，唯其并非道德，而是將道德法律技術化。[2]（P171）即誠信原則雖說是市場經濟活動中形成的道德準則，但在被立法者規定為一個法律條文后，已不再是單純的道德規則，而成為一項法律規范，但與一般的法律規范亦有不同，它是以道德為內容的法律規范。㈢誠信原則的實質在授予法院以自由裁量權。誠信原則的內容極為概括、抽象，它所涵蓋的范圍極大，遠遠超過其他一般條款，乃屬一白紙規定?？梢哉f，它是給法官的空白委任狀。立法者正是通過這種空白委任狀授予法官以自由裁量權，使之能夠應付各種新情況和新問題，以實現法的穩定性與靈活性的結合。

德國學者 Hedemann指出，誠信原則之作用力，世罕其匹，為一般條款之首位。 筆者認為，誠信原則從市場經濟活動的道德準則，上升為涵蓋整個民法領域的基本原則，在具體的適用中，其功能主要有：㈠指導當事人行使權利和履行義務。如《瑞士民法典》第2條，我國《民法通則》第4條現行《合同法》第5、6的規定，要求當事人在行使權利履行義務時，兼顧對方當事人利益和社會一般利益，使自己的行為符合于誠實商人的標準，只在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。凡行使權利履行義務有悖于誠信原則，應構成違法。㈡解釋、評價和補充法律行為的功能。如《德國民法典》第157條，我國現行《合同法》第125條的規定。楊仁壽先生指出，誠信原則為解釋，補充和評價法律行為的準則。[3]（P171）誠信原則運用之結果，可創造、變更、消滅、擴張、限制約定之權利義務，亦可發生撤銷法律行為或增減給付之依據，或成立一般惡意之抗辯。㈢解釋和補充法律的功能。一般而言，法律條文均極為抽象，適用于具體案件時，必須加以解釋。進行法律解釋的，必須受誠信原則的支配，始能維護公平正義。特別是在法律規定有欠缺或不完備而為漏洞補充的，更須以誠信原則為最高準則予以補充，完善法律對現實社會關系的調整。[4]（P35-65）

有學者將誠信原則喻為“雙刃劍”，即誠信原則若運用得當，得可充分發揮其功能，補充法律之漏洞，使法律適應社會的發展變化；反之，若濫用誠信原則，必將損害法律的權威和法體系的安定。因此，在具體適用誠信原則時，我們應明確在什么場合，什么條件下可以適用；在什么場合，什么條件下不能適用。

二、從國外民事訴訟立法看誠信原則-已成為民事訴訟法的一項基本原則。

作為民事實體法基本原則的誠實信用概念能否適用于民事訴訟領域，學術界在此問題上曾進行了長期的爭論。即使是現在，對該原則也分為否定說和肯定說。否定說的出發點立足于民事訴訟的自由主義；肯定說則著眼于訴訟的職權因素。但無論怎樣，在現代西方各國，誠信原則作為民事訴訟的一個基本原則的存在價值已越來越得到承認。誠信原則相繼在一些國家的民事訴訟法中得以確立，并多將這一原則具體化。[5]（P86-87）

在羅馬時代，羅馬法要求民事訴訟要遵循誠實信用原則。意大利著名的羅馬法學家朱賽佩？格羅索在他的《羅馬法史》一書中論述了羅馬的民事訴訟法時說：“可信任性和信義主宰著各不同城邦市民之間關系的整個發展過程，這一事實以及誠信標準的產生方式告訴我們為什么誠信被直接作為具有約束力的規范要素加以看待，為什么羅馬執法官認為它具有這樣的約束力，也就是說，對于某些行為，承認因‘誠信’要素而產生的法律效力?！薄罢\實”產生出一種新的民事訴訟程序，“這種程序正是訴訟程序變更的萌芽”。[6]（P236-237）后世有學者把羅馬法中的誠信原則稱為“真實義務”，即當事人及其他訴訟關系人包括人、證人、鑒定人等在民事訴訟中應負陳述真實情況的義務。羅馬法把訴訟上當事人違背真實義務的行為分為三種：㈠訴訟法上故意主張非真實者；㈡故意違背法律而請求權利保護或作防御者；㈢主張雖是真實，或已得到法院準許，但目的在使訴訟遲延或使訴訟混亂，而致使真實發現感覺困難者。羅馬法還規定，對于故意違背真實義務的人，應當處以“虛言罰”?？梢钥闯觯_馬法規定的訴訟中的真實義務即誠信原則的基本內容，奠定了誠信原則的基礎，這在人類法制史上還是第一次。此外，羅馬法中還有宣誓制度，“羅馬法確認真實義務為法律上之義務，以善意之宣誓為其擔保手段。[7]（P16）”宣誓和誠信原則是互為表里的。從古代到近代，西歐各國在民事訴訟中普遍實行宣誓制度，通過宣誓使法律程序上的供述能夠真實，對于不真實的，虛假的陳述予以嚴厲的制裁。

近代以來，意識形態領域里個人主義、自由主義日益發展，在法律上非常尊重個人的自由放任，私法上的誠信原則受到沖擊，這勢必影響到誠信原則在民事訴訟上的適用。與此同時，與個人主義、自由主義相聯系的民事訴訟法上的當事人處分權主義、辯論主義卻有很大的發展。表現在訴訟中就是當事人在訴訟中的虛假陳述不受法律禁止，如果發現陳述有不真實之處，反駁的責任在于對方當事人，法院不作任何要求。原告是進攻者，被告是防御者，法庭是雙方的戰場。當事人為了達到勝訴的目的，可以不擇手段，竟為虛言。19世紀末20世紀初法學理論界對于民事訴訟法中的誠實信用原則頗多爭議，有學者主張誠信不應成為訴訟法上的義務，只是道德上的義務。20世紀以來，資本主義由自由競爭進入壟斷，私法中的私人自治，個人主義，自由主義受到了限制，反映在民事訴訟法上就是對當事人義務的增加，誠信作為當事人應遵循的原則又突出來，德國最高法院1921年61日的判例說：“我們不得不承認當事人的訴訟關系與他們在實體法上的關系，同樣受誠信原則的支配?！碑敃r的學者們也認為：“誠信原則支配民事訴訟法，確實與其支配一切法域相同，國家絕不給予不正之人或無良心之人以一種工具。”[8]（P20）

西方國家現行的民事訴訟法，對誠信原則都有不同程序的規定。例如，1895年的奧地利民事訴訟法第178條規定：“當事人據以聲明所必要之一切事情，須完全真實且正確陳述之?！边€規定當事人所作的不真實的陳述屬違法行為，如果是出于故意或過失，當事人應負損害賠償的義務。第377條規定，當事人宣誓后故意作的虛偽陳述可構成犯罪。1911年的奧利民事訴訟更明確地規定：“當事人或人以惡意陳述顯然虛偽之事實，或對他造陳述之事實為顯然無理由之爭執或提出顯然不必要這證據者，法院應科認定額以下之罰。” 德國1993年民事訴訟法修正法第138條規定：“當事人基于事實上之狀況，應完全陳述之?！?950年頒布的新民事訴訟法也繼承了誠信原則，它規定法官對違背誠信原則弄虛作假的當事人，可以采取“不利益這評論”如果當事人違反真實義務，致使訴訟遲延，依據德國訴訟費用法第39條的規定，應承擔因延滯訴訟而產生的訴訟費用。意大利1942年新民事訴訟法第88條規定：“當事人關于事實上之情況，應完全且真實陳述之”，要求當事人及其律師對代表國家的法院應負誠實及信義的義務。日本民事訴訟法第127條、131、331、339條都涉及到真實義務和誠信原則。例如第339條規定：“曾經宣誓之當事人為虛偽時，法院將以裁定科五千元以下罰款?！钡?1條規定，如果當事人故意違背真實義務和誠信原則作虛假陳述而致發生無益之訴費用，法院可命該當事人負擔此項訴訟費用。除此，英、美、法等國也有關于民事訴訟誠信原則的規定，這里不再一一贅述。

三、我國民事訴訟法確立誠信原則之必要

隨著社會的發展，誠信原則已從民法中獨立出來，在許多國家的民事訴訟領域里被采用為指導原則，而且許多國家的法院在民事訴訟領域實踐中逐漸擴大了誠信原則的適用范圍。“誠信原則已經滲透到訴訟的各個民事訴訟程序中，不僅在審判程序，就是在執行程序，破產程序等，法官都在積極地、頻繁地適用誠信原則解決新產生的復雜糾紛及法律問題。[9]（P126）這給我國的民事訴立法和司法實踐以啟示，我國有必要確立民事訴訟誠信原則。

（一）民事訴訟誠信原則確立的理論根據。在民事訴訟中確立誠信原則，筆者認為其根據主要有：1、誠信原則在民事訴訟中具有獨特的功能。誠信原則在民事訴訟中的功能是獨特的，它對于制約訴訟主體的訴訟行為，防止訴權、審判權的濫用，同時彌補民事訴訟立法的空白具有其他訴訟基本原則所不能替代的作用。如果某些問題是民事訴訟法沒有作出相關規定，法官就可以根據該原則直接行使自由裁量權。從原則系統看，該原則是對其他原則的補充。例如辨論原則、處分原則是對當事人自主權和自治權的保障，而誠信原則則是對當事人自主權和自治權的限制。而對權利的制約與對權利的保障一樣是不可缺少的，否則將無法實現訴訟的實質公正。另外，誠信原則的獨特功能還表現在它使民事訴訟法與民事實體法更好地銜接了起來，關于實體法和程序法的關系，馬克思早有論述。誠信原則使二者“具有同樣的精神”，緊密結合起來，以更好地確認并實現民事實體法上的權利義務，實現民事訴訟法目的。在民事訴訟法中適用誠信原則， 即是民事實體法與訴訟法銜接的需要。2、誠信原則是民事訴訟效益價值的公然要求。這可以人效率和效力兩方面來考察。一方面，要提高法院的辦事效率，需要確立誠信原則。民事訴訟是一個運動過程，不僅是一個物質消耗過程，也是一個時間消耗過程。[10]（P15）人民法院在處理一個論爭時，時間消耗越多，其物質消耗也必然增多。訴訟過程的消耗將直接抵消權利人所期望的訴訟利益。從19世紀未始，訴訟制度所具有的公共性質被日益強調，民事訴訟從“當事者自己的事”向“直接關系公共利益的事”這一認識轉換。基于這種認識，訴訟當事人并非對立關系，應視為協力關系。[11]（P336-337）這種訴訟觀念必然要求當事人雙方誠實守信，積極配合訴訟程序的進行。否則，對當事人和法院都是一種利益的損失。另一方面，誠信原則是確保判決效力的需要。對法院已生效的判決，當事人雙方應予以尊重，不然就是前功盡棄，資源浪費，不但訴訟的目的實現不了，還將有損國家的審判權威。因此，只有保證法院的辦事效率和判決效率，才能真正實現民事訴訟程序的效益價值。這就有必要確立誠信原則在民事訴訟上的地位。3、誠信原則是市場經濟條件下解決糾紛的需要。⑴市場經濟不但是法治經濟，也是道德經濟，這就意味著市場經濟主體間的民事、經濟沖突的解決，不但要遵循訴訟法的具體規定，而且要體現善良、誠實等的訴訟意思內容。無論是當事人，其他訴訟參與人，還是作為裁判者的法官，都要以公序良俗的訴訟本意參與到訴訟中來。具有法律和道德雙重調節功能的誠信原則無疑對此有很好的規范作用。⑵市場經濟條件下，法律面前人人平等是毋庸置疑的，這當然也包括平等的享有和行使訴訟權利。但在訴訟實踐中卻存在著種種不平等的因素。例如，名人作為一方當事人的訴訟，或一方當事人是社會生活中扮演著重要角色的法人，其他組織等，訴訟外地位懸殊的差異必然會導致當事人訴訟地位的不平等，如果沒有特別實際有效的制約手段，這些因素會成為阻卻程序公正的東西。誠信原則將是保障當事人平等的行使訴訟權利的一個手段。⑶誠信原則可緩解民事訴訟過度的對抗狀態，有利于糾紛的徹底解決。當事人雙方的對抗是民事訴訟最為顯著的特征。在訴訟中，當事人為爭取有利于自己的裁決往往不擇手段，鋌而走險，加之律師業的活躍，造成當事人雙方過分的攻擊防御活動，這只能使當事人的矛盾尖銳化，不利于社會關系的協調和經濟的發展。為此，就需要確立強調訴訟主體之間協調關系的誠信原則的法律地位。[12]（P89-90）

（二）誠信原則的確立不僅有其理論根據，而且也存在著其實踐基礎。1、法官有不誠信的訴訟行為。這主要表現在司法不公正。在訴訟實踐中有的法官為利益所驅，在民事訴訟中不能保證中立性，有意偏袒一方當事人，甚至枉法裁決，循私舞弊，或者不能正確處理地方利益與集體利益，地方利益與國家利益的關系，搞地方保護主義。2、當事人存在有不誠信訴訟行為。這種行為是一種主觀故意。它主要有如下表現：⑴虛偽承認。當事人為了自我利益或出于其他目的，在承認對方的陳述的不實是求事，而是做虛假的訴訟上的承認。⑵作互相矛盾的陳述。在訴訟過程中，為擾亂法官和對方當事人的正確判斷，形成有利于自己的訴訟結果，當事人往往在不同的訴訟階段作自相矛盾的陳述。⑶用不正當的手段形成利已的訴訟狀態。常用的手段：故意規避法律，讓證人作假證，濫用訴訟權利，實施訴訟突襲行為等。3、其他訴訟參與人也有不誠信訴訟行為。其他訴訟參與人主要包括人、證人、鑒定人，翻譯人員，勘驗人員等。就人而言，他們的不誠信訴訟行為有：濫用權，超越權，向當事人傳授不正當的訴訟方法和手段等；就證人、鑒定人、翻譯人員，勘驗人員而言，他們的不誠信行為主要表現為接受當事人的好處，提供虛假的證詞，作出與事實不符的鑒定結論，勘驗結論或翻譯等。

（三）我國法學界有學者認為誠信原則本身具有模糊性和較差的規范性，它在一國民事訴訟法中的確立需要一定的“軟、硬”條件。其“軟件”是指具有悠久的法制傳統，發達的訴訟文化以及公民自主、自立的訴訟意識：“硬件”則是要有成熟的立法技術，相對靈活的司法體制和具有高度法律素養的法官階層。他們通過否認中國具有相應的文化傳統和制度資源，而否定在中國民事訴訟中適用誠信原則。[13]（P27）對此，筆者不敢茍同。

首先，從我國民事訴訟法的歷史發展看，自古迄今，雖然沒有明確規定誠信這一基本原則，但卻包含有這一基本原則的內容和精神。早在西周時，奴隸制的法律就要求當事人在訴訟中要誠實守信。一個突出的例子是當事人的盟誓制度，這幾乎和羅馬時代的宣誓制度一樣，具有濃厚的神明裁判，宗教迷信色彩。我國封建社會保留了宣誓制度并且封建時代的法律深受儒家思想的影響，“德主刑輔”是封建法律的一個顯著特征。儒家的倫理道德貫徹于封建法律的各個方面，道德義務也就是法律義務?！叭?、義、禮、智、信”是儒家倫理道德的主要內容，它要求做人要誠實守信。這種道德觀念反映在民事訴訟法上就是要遵循誠信原則，誠信對當事人既是道德義務，又是法律義務，像在實體法中的民刑不分一樣，我國古代的程序法也是民刑不分，二者訴訟依據的原則大致相同。在這種刑民通用的訴訟程序中，誠信原則有重要地位，歷史法律都要求告訴人對他所告的事實，負擔更大的責任。則如《秦律》、《唐律》都有相關規定。在時期，各革命根據地的地方政權在艱苦的戰爭環境中也制定一些法律、法規、條例，其中不少涉及到誠信原則的內容。我國現行的民事訴訟法對誠信原則沒有明文規定，但若干條文包含了誠信原則的內容和精神。例如，民事訴訟法第7條102條129條130條等的規定。

其次，正是由于我國存在超職權的民事訴訟模式，法院的職權色彩十分濃厚，才有必要將道德范疇引入原則中對法官進行制約。隨著我國民事訴訟體制、訴訟觀念的轉變和民事審判方式的改革，當事人訴訟主體地位和處分權的強化，當事人濫用權利的可能性增大，所以，從這方面說也有必要用誠信原則對其加以約束。另外，隨著市場經濟的發展，我國的立法技術和法官的素質日益提高，司法體制日趨完善，我國完全有適用民事訴訟誠信原則的條件。對于亦公民自主自律的訴訟意識來否認民事訴訟誠信原則的適用，這完全是無稽之談，若是公民有自主自律的訴訟意識，那還用得著誠信原則來規范其行為嗎！總之，那種否認我國有適用誠信原則條件的說法是有失偏頗的，是有悖于哲學的、消極的、形而上學的主張，上述學者也曾指出我國民事訴訟適用誠信原則會產生一些不良后果，這有其可能性，但我們不能因噎廢食。

（四）隨著我國依法治國方略的提出，民事訴訟模式職權主義向當事人主義的轉變，訴訟觀念的變化以及民事審判方式改革之深化，司法公正和程序正義的要求愈來愈高，我國應確立 ，民事訴訟誠信原則。那么，具體該如何確立此原則呢？筆者建議：1、在我國《民事訴訟法》中明確規定誠信原則為民事訴訟的基本原則；與訴訟權利平等原則、辯論原則，處分原則等共同構成我國民事訴訟中的基本原則體系，這不僅是必要的。同時也是法律國際化，一體化的體現。2、在我國《民事訴訟法》的司法解釋中，明確規定那些訴訟行為是不誠信的訴訟行為，是應當限制實施或禁止的行為。3、在我國《民事訴訟法》中的司法解釋中明確規定實施違反誠信原則的訴訟行為的法律后果。

四、我國民事訴訟法適用原則的具體情形

誠信原則是一般性條款，存在固有的模糊性，其適用不當，必會“損害法的安定性”或者“致使程序細化”。因此，有必要規定該原則的具體適用情形。

首先，何時適用該原則呢？作為現代民事訴訟的一項基本原則，它應貫穿于民事訴訟的整個過程，對民事訴訟活動具有普遍的指導意義。日本有學者認為，誠信原則只能作為補充原則，它真正起作用的地方是在不適用它就無法解決問題的情形。 這無疑貶低了該原則的作用，縮小了其適用范圍。誠信原則是抽象性和具體性的統一，其抽象性是指其內涵豐富精深，其外延不能一一窮盡；其具體性則指立法中總能找到該原則的一些具體。法官在適用該原則時，得先就其具體規定適用，若無具體規定供選擇，才可抽象地適用該原則。填補立法漏洞只起誠信原則功用之片鱗?？梢?，上述觀點只看到了基抽象性，未負失之偏頗。

其次，我國民事訴訟法正處于過渡階段，當事人主義與職權主義并存，且考慮到民事訴訟法保護當事人 的實體權利與維護私法秩序之目的，筆者認為，誠信原則對法官，當事人和其他訴訟參與人均有規則作用。/P>

最后，根據各國的學說和司法實踐，結合我國的國情，將民事訴誠信原則的具體適用情形構思如下：㈠對當事人的規制。1、排除不正當的訴訟狀態。指當事人一方為了自己的個人利益，惡意利用法律漏洞，或者不正當地妨礙對方當事人有效地實施訴訟行為，從而形成有利于自己損害他人利益的訴訟狀態時，對方當事人對此可以提出異議，法院也可以根據誠信原則否定一方當事人已經惡意實施的訴訟行為。2、訴訟上的禁反言。這主要是防止一方當事人以及訴訟參與人之間出現前后互相矛盾的訴訟行為，從而損害對方當事人的利益。3、禁止濫用訴訟權利。它意在防止當事人惡意拖延訴訟，或者阻撓訴訟的進行。4、訴訟上權利的失效。即一方當事人長期不行使其訴訟權能，使對方當事人認為他已沒有行使其權能的意思時，為保護對方當事人的信賴利益，不再允許當事人行使該項權能。5、禁止偽證。要求當事人不得使用不正當的手段讓證人作假證。此外，當事人在承認對方陳述的事實時，應當實事求是，不得作虛偽承認。一旦法院發現當事人所承認的事實不存在，應當否定該承認的法律效力。6、禁止實施訴訟突襲行為。實施突然襲擊被普遍認為是違反民事訴訟程序公正，有悖于訴訟誠信原則的不正當訴訟行為。在訴訟推理過程中賦予當事人充分陳述，提出訴訟資料，質證，答辯的機會和條件，是程序保障和程序性公正必不可少的內容。如果一方當事人未經合法程序即用隱蔽的訴訟證據向另一方當事人實施突然攻擊，使該當事人沒有防御的機會，而在訴訟中處于劣勢，這是最明顯的缺乏誠意的不當訴訟行為。㈡對其他訴訟參與人的規制。具體要求：1、訴訟人不得在訴訟中濫用和超越權、在權限內進行訴訟行為，對委托人和法院要誠實。2、證人不得作虛假證詞。3、鑒定人不得作與事實不符的鑒定結論。4、翻譯人員不得故意作與訴訟文件陳述或書寫原意不符的翻譯。㈢對法官的規制。要求法官不得濫用審判權；在判斷證據時，應當實事求是，不得對當事人提出的證據任意加以取舍和否定，公平地對待雙方當事人；不得實施突襲性裁判。[14]（P129-131；P91-92）

五、違反民事訴訟誠信原則法律后果之建議 [15]（P8-9）

當事人及其他訴訟參與人若違反誠信原則，可使其承擔如下法律后果：㈠失權。即當事人的行為違背誠信原則時，法官可以剝奪當事人法律上的特定權利。如：當事人未在法定期間行使上訴權、管轄異議權等時，將喪失這些權利。㈡限制權利。即對違反誠信原則，濫用訴訟權利的行為予以適當的限制。如：當事人違反真實義務，作虛假自認的，其自認不發生法律效力。㈢民事罰款。對于拖延或以其他不正當手段進行訴訟者，可處以一定數量的民事罰款。㈣提出異議。對惡意制造訴訟狀態的行為，對方當事人對此可提出異議，法院可根據誠信原則排除一方當事人已惡意實施的訴訟行為。㈤民事責任的承擔。當事人或其他訴訟參與人惡意訴訟，怠于舉證或舉證不實，違背真實義務的，應承擔相應的民事責任。㈥提起訴訟。如果原告方濫訟對相對方造成損害的，受害者可以由此對濫訟者提起訴訟。

法官違反誠信原則的，可產生如下法律后果：㈠當事人實施訴訟行為。如為防止法官闡明權影響雙方當事人權利，德、日等國民事訴訟法規定，對一方當事人闡明的情況必要時告知對方當事人，同時也允許當事人對法官的闡明行為提出異議。㈡追究法律責任。對法官偏離審判規范，恣意濫施的審判行為，應追究相關法官的過錯責任。如有嚴重或屢次違反誠信原則的行為，可以取消法官審判資格。

結語

民事訴訟法是我國法律體系的重要組成部分，也是社會文明程度的標志之一。具有精深道德內涵和濃厚文化色彩的誠信原則在民事訴訟中的貫徹，必將有利于我國訴訟制度的構建。在我們這個具有獨特的訴訟文化，司法制度尚不十分健全的國家，確立誠信原則，對改革和完善訴訟制度，推進社會主義法制文明，無疑具有重要的意義。

參考文獻：

[1]王家福、梁慧星。中國民法學？民法債權 [M]. 北京：法律出版社，1991。

[2][3]楊仁壽。法學方法論 [J] ， 1987。