序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民間借貸的法律規制范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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關鍵詞：民間借貸 制度缺陷 法律規制

一、民間借貸概述

民間借貸是種復雜的金融現象，它具有地區性差異特征：在發達地區，民間借貸多屬于一種商業性質的金融交易；在經濟落后地區，具有更明顯的互助合作性質。此外，民間借貸的發展程度并不相同，不同地區對資金的需求也有所差別。民間借貸的復雜性質決定了國家與之相配套的法律制度也應當保持足夠的靈活性。

二、對民間借貸進行法律規制的緣由

（一）民間借貸的存在價值

民間借貸在我國存在已久，至今仍然沒有隨著經濟現代化和金融自由化而自動消亡。這說明了我國正規金融部門依然不能完全滿足企業和家庭的融資需求，社會對各種形式的民間融資仍然存在著強烈的需求。

從經濟學的角度看，以血緣、親緣、地緣等社會關系為基礎而存在的民間借貸有一定的合理性。從金融體系和金融市場結構的宏觀層面看，一個國家的金融體系要有效配置經濟資源和風險，需要采取多種多樣的金融契約形式，建立滿足市場不同層次需要的金融機構，即"多元融資"的路徑。在微觀層面上，民間借貸與其他金融交易一樣，具有高度的信息不對稱和責任不對等的特點，容易產生道德風險，但其特有的私人治理機制和非正式制度約束，可以在信息篩選、防范逆向選擇和道德風險方面有效降低交易風險。因此，不能因為民間借貸存在風險就否定其存在的合理性。

（二）民間借貸合法化的必要性

首先，民間借貸合法化可以解決在目前的"金融抑制"下，中小企業融資難的困境。其次，民間借貸合法化是解決"三農"問題的根本要件之一。民間借貸的合法化能夠有效遏制"虹吸"效應，使農村多余資金在農村范圍內流動，從而促進農村經濟發展，從根本上解決"三農"問題。再次，將民間借貸納入國家金融監管體系不僅能引導民間借貸向正確的方向發展，而且能打擊非法集資、高利放貸、洗錢等各種擾亂金融秩序的金融犯罪。將大量的民間游資納入國家的金融體系，可以增強國家宏觀調控的有效性。

三、我國民間借貸法律規制的現狀分析

（一）我國現行民間借貸法律規制的特征

我國現行法對民間借貸進行規制的顯著的特征在于按照主體的不同屬性分別設定規則。具體可以分為以下三種主體組合：

其一，企業與企業之間的借貸。根據我國現行法，企業與企業之間的借貸關系被認定為無效，主要的理由在于金融活動的專營性。早在 1984 年中國工商銀行制定的《關于國營工商企業流動資金管理暫行辦法》就確立了"不準企業之間相互借貸，收取利息"，后來又為1990年最高法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的規定》、1996 年《貸款通則》等規則所強調和重申。

其二，企業與個人之間的借貸。在最高法院 1999年做出的《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中，企業與個人的借款只要是意思表示真實，即認定為有效。在《最高人民法院公報》2003 年第 5 期中的案例"郭忠連訴青島市衛生局、青島市東部醫院借款合同糾紛案"中③，對于個人與企業間的借款認定為"不違反法律的禁止性規定，應為有效"。

其三，個人與個人之間的借貸。《合同法》第 210 條規定：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。該條的自然前提就是自然人之間的借款屬于有效。

從上述的列舉可以看出，我國法律對于民間借貸的三種主體組合所持態度并不一致，企業之間的借貸被否定，而個人之間的借貸被法律所肯定，個人與企業之間的借貸一般認為是有效的。然而，這一規定的實效性并不強，因為對于企業之間借貸的否認往往能通過個人與企業的模式進行規避。

（二）我國民間借貸法律規制的現存問題

1、民間借貸法律監管缺位

反觀我國金融領域的法律法規，相關規定主要針對正規金融，目前尚沒有針對民間借貸監管的制度設置。除了《中華人民共和國合同法》及最高院司法解釋《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力的批復》、《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的行為應如何處理的批復》等從民法角度對民間借貸做了簡單的規定外，《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業銀行法》及《中華人民共和國銀行業監督管理法》三部最重要的金融法均沒針對民間借貸活動做出規定，對民間金融活動采取模糊處理的態度，致使民間借貸法律監管缺位。

2、民間借貸面臨嚴重的法律風險

法律制度的缺失與沖突導致實踐中難以準確把握合法的民間借貸與非法吸收公眾存款、非法集資的界限，民間借貸面臨嚴重的法律風險。

同時我國民間借貸監管制度長期堅持著國家本位主義，存在著兩個基本價值上的偏差：一是堅持壓制等于穩定和安全的理念，過分強調嚴格的壓制；二是過分強調通過壓制民間金融維護正式金融機構的壟斷地位的目標。政府金融管制強度過高，忽視了市場自身對公平競爭和效益的需求。

四、完善民間借貸法律規制的制度構想

（一）加強立法，給予民間借貸以合法地位

鑒于目前民間借貸普遍存在且有進一步擴大的趨勢，國家或相關部門要盡快制定《民間借貸法規》或《民間借貸管理辦法》，對民間借貸主體雙方的權利義務、交易方式、契約要件、利率管制、稅款征收、違約責任和權益保障等方面加以明確，嚴格界定什么是非法的民間融資行為，什么是正常的民間借貸行為，用法律手段規范、保護正常的民間借貸行為，引導民間借貸走上正常的運行軌道。

其次修改現行的法律。明確非法集資的規定；繼續細化刑法修正案八中金融犯罪的相關規定；修改企業間借貸規則，制定切合實際的管理辦法；修改有關社區銀行、小額貸款公司和資金互助社等金融機構的規定；合理界定民間貸款的準入與退出機制。

（二）拓寬融資渠道，建立多層次的融資體系

我國目前的社會融資結構直接融資比例過低，社會投融資過多依賴銀行貸款。一方面，商業銀行需要向企業提供大量的流動資金貸款，而相當部分流動資金貸款被作為企業鋪底資金長期占用。另一方面，商業銀行還承擔著向企業投資項目提供大量中長期資本性投入的任務。在這樣的情況下，市場風險極易轉化為金融風險。融資結構單一將導致整個經濟運行的不平衡。因此只有以法律規制途徑規范民間融資，開拓銀行以外的各種融資渠道，才能從根本上解決中小企業資本金不足、銀行貸款困難的問題。應當利用市場經濟成熟的做法，用疏導的辦法解決民間融資問題，制定靈活的信貸政策引導商業銀行設立小額信貸部和批準一些小額信貸組織專門做小額信貸業務，推動小額信貸市場的發展。

（三）強化法律監管體系，將民間借貸納入到金融監測和監管體系中

目前民間借貸糾紛普遍存在且有逐漸擴大趨勢，國家或相關部門要盡快制定民間借貸法規或民間借貸管理辦法，讓民間借貸按規矩辦事、按規定操作，對一些乘人之危而攫取高額暴利的高利貸者則堅決予以打擊、取締，規范、保護正常的民間借貸行為，引導民間借貸走上正常的運行軌道，維護社會安定和金融秩序。同時職能部門應對民間借貸行為進行必要的監管和引導，既給以地位，也受法律約束。

參考文獻：

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關鍵詞：民間借貸；法律規制 ；規制途徑

中圖分類號：D923；F832.4 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）02-0197-02

一、我國民間借貸的基本要素分析

（一）民間借貸的概念

1.一般認為，民間借貸是與正規借貸相區別，二者形成相互對應關系的概念。其特點是不受國家金融監管機制約束，官方數據不統計，法律不給予主動保護，是一種特殊的不正規的金融活動。很多學者稱之為地下金融。通說認為，民間借貸是指處在國家正規金融體系之外，自然人、企業及其他組織等非金融機構主體實施讓渡貨幣價值、取得本息償付，同時少有法律規制、法律保障的融資行為。

2.民間借貸是民間融資的重要手段。它的運作方式是資金借貸方把自有閑置資金作為其資金來源，采用合同方式將這部分資金借貸給資金需求方，資金需求方向借貸方支付約定利息享有資金的使用權，資金供給方承擔金融違約風險。

（二）民間借貸的特征

一是具有廣泛參與主體，包括個人、企業等社會主體。二是具有廣泛資金來源，主體廣泛性直接導致產生資金來源廣泛性的特征。三是具有靈活借貸方式，主要采用現金交易方式。四是具有多樣化借貸形式，包括傳統的企業集資、民間放貸、私人錢莊借貸，以及新興的會所借貸、互聯網借貸等形式。五是金額持續增大。六是具有長期借貸期限。七是具有市場化利率，主要是根據市場變化制定利率，往往同比高于銀行，甚至有時會出現高利貸現象。八操作性很強且簡單方便。

二、我國民間借貸需要進行法律規制的原因解析

民間借貸雖然比正規金融占有地緣、血緣和人緣等方面的優勢，但是由于民間借貸主要是依靠個人信譽和道德規范的約束，缺乏法律規制，導致民間債權債務糾紛大量出現。

1.民間借貸缺乏法律保障。我國目前尚未出臺專門成文法明確民間借貸雙方的權利義務關系，一旦發生糾紛，民間借貸行為很難得到法律保護。

2.民間借貸當事人法律意識和證據觀念不強。出借人往往因顧及情面不好意思索取必要的證據，糾紛產生時，出借人因證據不足很難得到法院的支持追回欠款。其次出借人對《擔保法》、《物權法》等相關法律法規學習不夠，不會保護自身權益極易受到損害。

3.盲目追求高額利息回報是民間借貸危機形成的內在原因。出借人的逐利心理和小微企業以及個體工商戶面臨的資金困難成就了民間借貸。需求造就市場的同時，也成為專業放貸人和民間借貸訴訟大量出現的直接原因。

4.誠信缺失是造成民間借貸糾紛多發的社會原因，加強我國公民誠信體系建設刻不容緩。部分借貸主體道德滑坡，把樸素的“有借有還，再借不難”的基本準則拋棄了，“欠錢是大爺”的歪理卻成了這部分人的信條，這是民間借貸糾紛大量產生的重要原因。

三、我國民間借貸法律規制的建議和對策

（一）承認民間借貸的合法地位，將其納入正規金融管理系統

民間借貸自古產生并存在至今是有其合理性和正當性的。民間借貸利用血親地緣關系，依靠親屬、朋友和鄉親鄰里等社會關系，以簡便快捷的辦理特點，解決中小企業和個體業者、農戶的融資難題，彌補正規金融的不足。同時，民間借貸還具有合法性特征。只有承認民間借貸的合法地位，將其納入正規金融管理系統，在法律的規制下運行，才能有效防控和打擊地下錢莊等非法金融活動。

（二）制定完善民間借貸法律法規，使法律規制有法可依

關于民間借貸，在我國的《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《刑法》及相關的司法解釋當中有一些規定，但過于粗放分散。筆者認為，必須制定民間金融借貸專門法，以法律的形式確立民間借貸的地位、運行規則、利率、資金來源、借貸人的資金用途、放貸人的索債方式、規制方法及懲罰措施等，切實保護正當民間借貸行為，打擊非法借貸。重點從以下5個方面進行細化和完善，構建民間借貸法律規制框架。

1.降低民間借貸主體的準入標準，實行分類監管。2015年 9月1日起施行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（簡稱最高法院《規定》）明確了民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。這意味著企業之間為了生產、經營需要簽訂的資金拆借行為是合法的，司法應當予以保護。但對生產經營型企業從事經常性放貸業務，擾亂金融秩序，造成金融監管紊亂的行為作了否定性規定。

筆者認為，對于較小數額（如一萬元以下）的借貸行為，可以不納入規制范圍。法律應對以發放貸款賺取利息為主業的放貸人進行準入規范，明確規定自有資金最低數額和主體審查方式，確定其主體資格。商業放貨主體在設立上應區別于一般公司，不適用現行的注冊資本認繳登記制度，嚴格按照實繳登記原則核準。同時應對商業放貸人進行嚴格資格審查。排除有不良社會記錄的人員從事高風險的民間借貸業務。

2.確定合理的民間借貸利率水平，使借貸雙方互利共贏，讓放貸人更加積極讓渡自有資金使用權。借貸雙方從各自角度爭取最大利益是無可厚非的。那么利率標準怎樣確定才算合理，法律界是有爭議的。筆者認為，只有本著互利共贏這個市場經濟基本價值準則，才能讓民間借貸發揮出應有的作用，否則只能最終兩敗俱傷。最高法院《規定》中對民間借貸利率作了三個區間規定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人有權請求借款人按照約定的利率支付利息，但如果約定利率超過年利率36%，則超過年利率36%部分的利息應當被認定無效，借款人有權請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息。介于年利率24%至36%之間的利息，也是不受法律保護的。但如果借款人已經償還了這部分利息，之后又反悔要求退還，法院同樣會駁回。這個規定對利率的認定不再用四倍的模糊標準，便于操作，有其合理性一面。但筆者認為，本規定的利率仍然未脫離“四倍”利率限制，應當把36%作為一個分水嶺，36%（含36%）以下均應包含在法律保護范圍之內，利率高于36%的借貸應確定為高利貸，高利貸從民事角度應視為不當得利，出借人所得超過36%利率部分的利息應當返還借款人。對于利率高于36%且因乘人之危造成借款人企業破產、家破人亡等惡劣社會后果或嚴重社會影響的應該追究出借人放貸罪刑事責任。只要利率未超出年利率的36%，同時借款合同不違公共利益和善良風俗，那么約定的利率和利息就應當受到法律的保護。理由是，近幾年民間借貸的利率隨著國家金融財政政策的收緊而逆勢上揚，通常利率遠超年利率24%的限度。借貸雙方通常采取預先扣息、訂立陰陽合同等方式來規避法律。這一現象首先說明了借鑒四倍利率設定的新標準仍然未反映出現實要求，因此，應對現行利率規定進行適當的修改，以適應我國經濟的發展和改革的進程。

3.嚴格審查放貸人的資金來源，禁止擾亂國家金融秩序行為。對于民間借貸的資金來源問題，筆者認為，規定放貸的資金必須是自有資金是完全必要的，有利于更好地維護金融安全。民間借貸畢竟是國家正規金融的補充，是發揮脫離國家金融機構監管散落在民間資金作用的一種方式。雖然民間借貸手續簡便，但多數存在無抵押等低級管理的特點，如果允許放貸人吸收存款負債融資極易發生損害存款人利益的行為。另外，把從國家金融機構所貸款項轉貸他人謀利的行為會嚴重擾亂國家的金融管理秩序。因此，筆者認為，民間借貸的資金必須是自有資金這道紅線不能越，除非放貸人具備了注冊正規金融企業標準。

4.強化對非法民間借貸的刑事責任追究。為規范我國的民間借貸行為，可借鑒其他國家的立法經驗，盡快將涉及民間借貸的嚴重違法行為入罪。例如，將超過規定放貸利率的行為設定為超利率放貸罪；將通過黑社會組織等非法手段逼貸、要貸的行為設定為非法逼貸、要貸罪；將以非法占有為目的惡意借貸，數額較大期滿不還或跑路的設為非法借貸罪。同時，明確民間借貸罪與非罪的界限，對于違法的民間借貸行為進行嚴厲打擊的同時，對于合法的民間借貸應予以法律支持和保護，如明確劃分“非法吸收公眾存款罪”與正當民間借貸的界線，保護民間借貸的正常運轉和放貸人正常的融資行為。

5.以書面形式明確民間借貸合同的權利義務關系。按照《合同法》民間借貸應為要式合同、實踐合同，但也可以是不要式合同。由于民間借貸客體與國家金融秩序的聯系緊密，應該從嚴規定借貸合同的形式，故而，民間借貸合同應該以要式合同為一般。本人認為對于金額在1萬元以上的民間借貸應明確規定為要式合同，這是從減少矛盾的產生，保持社會穩定的角度考慮的。同時，大部分的借貸行為發生于親緣和熟人社會中，以口頭形式訂立合同就已具有很強的可靠性，所以不要式合同可以作為補充，體現出了民間借貸形式的靈活性。對于不要式借貸合同在數額上應限定在1萬元以下為宜。

（三）加強對民間借貸的政府監管

建立民間私人借貸登記管理制度，同時強化交易行為的政府監管。加強網絡建設，構建完善的社會誠實信用體系。正確區分民間私人借貸與非法集資、金融詐騙等犯罪行為，建立健康的民間借貸秩序，進一步維護市場經濟秩序，減少社會不安定因素，促進社會經濟發展，更好地建設社會主義和諧社會。

參考文獻：

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一、民間金融利率概述

利率，又被稱為利息率，是指借貸期滿所形成的利息額與所貸出的本金額的比率。西方經濟學著作中也稱之為到期的回報率、報酬率。從借款人的角度看， 利率反映了使用資本成本的高低， 反映了借款人使用貸款人的貨幣資本而向貸款人支付的價格的高低; 從貸款人的角度看， 利率是貸款人借出貨幣資本所獲得的報酬率。因此，民間金融利率也就是民間金融活動中的利率。

與正規金融利率相比, 民間金融利率具有層次性、區域性、對象性、高利性四個特征。首先，民間金融利率有較為明顯的層次，有學者將其分為零利率、中間利率、高利率三個層次。完善發達的民間金融利率不可能是統一的利率， 一定是應不同需求而設置多層次的利率區間。其次，民間金融利率與地區經濟發達與否有著較為密切的關系， 這與正規金融的存貸款基準利率在全國范圍內統一適用有著明顯差別。一般來說，經濟欠發達地區的利率較高，經濟發達地區的利率較低。再次，民間金融利率還與交易對象和用途密切關聯。相對而言，如果貸款用于商業用途， 其具有鮮明的營利性， 則利率較高;如果用于生活消費，具有一定的互質，則利率較低。最后，民間金融利率相對于正規金融利率而言是比較高的。美國甚至還有PaydayLending(發薪日貸款)高達455%的年利息。由于民間金融往往具有高利的表征， 因而有學者認為，民間金融就是高利貸。筆者認為這種看法存在一定的誤區。一方面，要看到民間金融往往是針對通過正規金融渠道無法貸到款項的主體的融資需求，因此，一般會設定比正規金融高的利率標準;另一方面，也要看到還有很多的民間金融形式是具有互甚至公益性的， 這種類型的民間金融的利率并不比正規金融利率高。

同時， 高利貸作為一種已經具有特定含義的民間金融形式， 其內涵是設定利率明顯違反一般社會正義的民間借貸，因此，法律所許可的高于正規金融利率設定的民間借貸不能一概被稱為高利貸。民間金融的高利性，在激勵民間資本進入市場， 滿足不同行業和主體對資金融通需要的同時，也容易引發一系列的經濟和社會問題。

二、我國民間金融利率法律規制的不足

目前， 關于民間金融利率的法律規定比較零散， 多部法律法規和規章以及最高人民法院司法解釋雖均有涉及， 但民間金融立法與社會實際需求較脫節。

(一)法律規制現狀

⒈我國《民法通則》第90條規定：合法的借貸關系受法律保護?！睹穹ㄍ▌t》中僅有此條文作出了比較原則性的規定，但對于何為合法、何為非法，卻未明確，缺乏操作性，尤其是沒有規定明確的利率標準。

⒉我國《合同法》第12章專章規定了借款合同， 對民間借貸的規定僅限于自然人之間的借款合同， 并采用了無息推定原則。《合同法》第211條規定：自然人之間的借款合同約定支付利息的， 借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。

⒊1988年最高人民法院頒布的《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)對于民間借貸利率的有關問題作了規定， 包括第122條、第123條、第124條、第125條等。但2015年出臺的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《若干問題的規定》)已經明確：最高人民法院以前的司法解釋與本規定不一致的，不再適用。故這些規定現已不再適用。

⒋1991年最高人民法院印發的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第6條明確規定：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率， 但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。這一利率的強制性規定在很長一段時間內主導了我國民間金融的運行， 已成為區分民間金融活動合法與非法的重要界限。2002年中國人民銀行的《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱《通知》)中也做了同樣的規定，并將超過四倍利率標準的，界定為高利借貸行為。這些民間金融利率方面的法律文件在我國民間金融法律規制領域發揮了極其重要的作用。

⒌ 《若干問題的規定》對于民間借貸的利率、本金、復利、逾期利息、利息約定不明等問題都作了規定。如第26條規定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%， 出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的， 人民法院應予以支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的， 人民法院應予支持。第27條規定了本金的認定，第28條規定了復利率，第29條規定了逾期利率，第30條規定了出借人可主張的利息和費用， 第31條規定了自然債務， 第32條規定了提前償還的利息，等等。自此，民間借貸利率與銀行貸款利率脫鉤，四倍紅線標準廢止，并且國家承認復利，明確了復利、逾期利息、利息約定不明情況下利息的計算方法。

(二)我國民間金融利率法律規制存在的問題⒈利息、利率計算標準不統一。例如：對借貸雙方利息約定不明確時的處理規定不統一。《若干問題的規定》中要求：既未約定借期內的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的， 人民法院應予支持《民通意見》是參照銀行同類貸款利率計息而《合同法》則是視為不支付利息。從效力上講，《合同法》為法律， 優于作為司法解釋的《若干問題的規定》和《民通意見》。

⒉對民間借貸的分類規定不一。《民通意見》就利率區分了生產經營性借貸和生活性借貸，但缺乏具體的規定。而《若干問題的規定》和《合同法》則未區分借款性質。在以往的民間借貸案件中，借款的用途大多是生活性消費或救急，主要是為解決個人生活困難，其互助成分居多;而當前我國現階段的民間借貸則以經營性用途為主，營利性成為民間借貸的主要特征。對民間借貸高利率進行規制的最主要原因就是對弱勢借款群體的保護， 防止其因自身緊急的財務資金需求而深受放貸者的剝削。在生產性借貸中， 借款人借款的目的主要是滿足生產經營的資金需求， 一般來說借款人通過借貸是能夠從生產經營效益中獲得利潤收入的， 在借貸交易中并非如生活性借貸的借款人一樣處于明顯的弱勢地位，因此，法律是否要設定特別嚴苛的利率上限對其進行傾斜性保護， 需要進一步探討和論證。

⒊對于利率的規定缺乏靈活性。與最高人民法院此前出臺的《若干意見》中有關民間借貸利率的第6條相比，2015年的《若干問題的規定》中的相關條款有了較大進步。具體表現為：一是不與銀行利率掛鉤。二是將民間借貸的利率劃分為三檔。其中將24%-36%的利率區間設定為自然債務，法律仍然予以承認。這就使得有關民間金融的利率規定更加明確，并且提高了上限，放松了利率管制，促進了民間金融的發展。但由于進行動態調整，缺乏彈性空間，也會存在與社會實際要求脫節的問題。所以，此規定的施行效果有待實踐的檢驗。民間金融的發展目標，是要建成多層次、多元平衡的民間金融市場體系。民間金融包含多種形式且各具特點。就民間借貸關系而言， 也要根據其目的的不同區分為生產性借貸和生活性借貸， 根據貸方的身份不同而區分為一般性、偶發性的民間借貸(即簡單形態的民間借貸)與職業貸款人從事的民間借貸(即中間形態或復雜形態的民間借貸)，其具體利率都應有所不同。不對民間借貸的類型進行區分，統一規定一樣的利率水平， 顯然不能適應現實需要。同時，強制適用這項法定的利率標準，有悖于民間融資短、快、靈的屬性，既無法反映市場對資金需求的真實狀況， 也壓制了資金的自由配置，違背了市場經濟的自由天性。因而，要通過法律規制，建立分類引導、動態調整的民間利率管制體系。

⒋超出利率上限的高利貸仍然僅是不予保護，懲戒力度不夠。根據之前中國人民銀行的相關《通知》和最高人民法院的相關法律文件， 民間個人借貸利率超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率4倍以上部分應界定為高利借貸行為。而根據最高人民法院《若干問題的規定》，對高利貸僅是不予保護。可見，最高人民法院對高利貸采取的是較為謹慎、溫和的態度。高利貸作為一種經濟現象，在一定時期和一定條件下，會解決個別借款人的資金急需，但從總體和長遠看，高利貸弊大于利，會嚴重影響經濟發展甚至引發諸多經濟、社會問題。我國學界和實務界多有呼聲應將高利貸界定為犯罪行為。 這既有利于打擊高利貸活動和相關犯罪行為， 也能夠保障合法的民間融資行為和正常的社會秩序。

三、加強我國民間金融利率法律規制的路徑

民間金融利率存在區域性和多樣性， 與實體經濟有著必然的內在聯系，利率設定取決于多種因素。所以，對于我國民間金融利率進行法律規制，要在考察民間金融利率的實際情況和影響其波動的主要因素的基礎上，明確法律規制的理念原則、制度舉措，構建起適應多元化金融市場、動態靈活、多層次的民間金融利率體系。

(一)我國民間金融利率法律規制的理念原則

⒈設定實證化。民間金融具有復雜性，在加強利率管制時，必須進行實證分析。民間金融本身的地域性特點和自身類別的多樣化， 自然要求利率法律規制必須建立在實證分析的基礎之上，進行分類動態規制。如果沒有數理實證作為基礎并對不同情況下的利率加以區別， 只是站在道德的制高點對民間借貸的高利率進行嚴厲打壓，這種利率規制不僅沒有效率，也難以令公眾真正信服。同時，對經濟發展和社會穩定不但不會有促進作用，反而會產生一定的阻礙。

⒉穩步市場化。所謂利率市場化，是指政府完全或部分放開對利率的直接管制， 使利率由金融市場上資金的供求關系決定， 按價值規律自發調節。西方發達資本主義國家金融發展的經驗和現狀表明， 利率市場化是市場經濟發展的必然趨勢。但同時也應當認識到，利率的基礎是社會平均資本利潤率，換言之，是經濟效率而非資金供求。利率市場化并不是完全的利率自由化，市場也有失靈的時候。因此，在堅持利率市場化方向的同時，要遵循市場規律，通過法律規制讓利率以社會平均資本利潤率為基礎，根據不同的民間金融的狀況， 合理分類設置利率上限，確保民間金融市場的健康發展。

⒊利率區分化。民間金融的法律規制必須是區分規制， 不同類型的民間金融不能適用同等的法律規范制度。在民間金融利率領域，同樣適用這一原則。對于不同類型的民間金融利率規定應當有所不同， 對于不同區域的民間金融利率規制也應當有所不同。目前，我國有關民間借貸利率僅僅是根據最高人民法院《若干問題的規定》劃分為三個區間，并沒有其他規范性法律文件對之予以規定。經濟社會的發展從來都是多元化、多層次的樣態，這是由于各地自然條件不同，行業、部門之間存在差異，還有經濟活動的各類主體的群落、層次、偏好不同使然。因此，金融市場的形成和發展自然也就是多元化、多層次的。我國各地區經濟發展不平衡，若均按照整齊劃一的利率水平要求， 會有損于公平正義的實現。而且，民間金融行為本身的復雜性和類型的多樣化也要求對不同的民間金融活動適用不同的利率限制標準。

(二)完善民間金融利率法律規制的具體制度設計

⒈區分簡單形態、中間形態和復雜形態的民間借貸，進行不同的利率規制。對民間金融的利率規制必須區分不同形態的民間金融形式。根據民間金融行為是偶發性的還是經常性的、是否吸收公眾存款以及是否可能引發系統性的風險，可以將民間金融區分為簡單形態、中間形態和復雜形態的三種形式。簡單形態的民間金融是發生于直接當事人之間的金融行為，其具有規模小、偶發性、平等性、個性化的特征，行為人使用的往往是自有資金，不會引發系統性的風險。其主要奉行契約自由、責任自負的私人治理原則，應當納入民商法進行調整。法律強制性的干預應當盡量減少，盡可能將利率的決定權交給民間借貸的雙方當事人。對于那些急需資金短期調度、資金需求量不大、雙方當事人達成合意的借貸行為，在民間往往以月利率甚至日利率進行約定， 立法沒有必要進行過多干預。

復雜形態的民間金融即吸收和經營公眾存款的組織或機構的金融行為。中間形態的民間金融是介于簡單的民間金融和復雜的民間金融之間的金融形式。相比簡單的民間金融來說，中間形態和復雜形態的民間金融的資金融通行為是經常性的而非偶發性的甚至是經營性的，貸出資金的人將借貸活動作為其職業。此類民間金融主體的貸款活動類似于銀行的貸款業務，對其利率的規定就要施以法律的強制性干預，應當適用一定的利率限制和一定的利率區間，當然這種利率的上限規定應當比正規金融的利率規定寬松。對此，我國在制定《放貸人條例》或類似功能的法規規章時， 應該對職業放貸人的利率進行限制性規定。借鑒發達國家民間金融的法律規定，其利率的上限設定基本上都是針對經營性的借貸行為，對于純粹的私主體之間的偶發性的借貸行為，其利率應當更多遵循私法自治的要求，由當事人自由決定。目前，根據我國最高人民法院司法解釋中的相關規定，對于私主體之間偶發性的借貸行為限制過于嚴格，其規定實際上應當適用于經營性的借貸行為。

⒉區分生產性借貸和生活性借貸進行利率上限分類規制。當前，我國法律法規中并未對民間借貸依照其借貸目的的類型進行系統劃分，只是在《民通意見》第122條的規定中涉及到了生產經營性借貸和生活性借貸的內容。其具體規定為：公民之間的生產經營性借貸的利率，可以適當高于生活性借貸利率。如因利率發生糾紛，應本著保護合法借貸關系，考慮當地實際情況， 按有利于生產和穩定經濟秩序的原則處理。由此可以看出，該規定在制定之時已經意識到了生產經營性借貸與生活性借貸中借貸人身份、財產狀況的不同以及借貸目的的不同，從而導致其借貸利率的法律強制性規定不應該完全一致。只是該司法解釋沒有對此作出明確、具體的規定，可操作性不強。雖然關于民間借貸的類型劃分及不同借貸類型應適用不同利率上限標準的觀點得到了學界的一致贊同， 但以后的立法上卻沒有對這一要求予以呼應。

筆者認為， 民間金融利率立法應該合理制定利率上限的指導標準， 對于從事經營活動的商業融資， 由于商業經營活動以獲取利潤為目的， 其償付能力有一定的保障且商業活動中對于資金的需求剛性不強， 經營者可以根據成本收益進行理性分析， 因而可以適當提高利率上限。另外，實業生產領域的利率更多體現的是借貸雙方之間對預期利潤的分配，為鼓勵、引導巨額的民間資金進入各個實業生產領域(但應防止其進入樓市、股市等造成泡沫)，這類利率應相對較高。利息管制的唯一合法性前提是借款一方僅僅是為吃飯而借貸的普通農民， 企圖將該管制擴大到資金充沛的市場上， 從而固定工業資本價格的任何嘗試必定歸于失敗。而對于生活性的借貸，由于不產生利潤，不創造附加價值，因而從公平正義的角度出發，應當照顧到借款人的利益，適當降低最高利率上限。因為生活消費類借貸沒有產生任何實質性的財富積累，且多屬于居民生活上的剛性需求，法律應嚴格采用較低的利率上限以保護金融消費中的弱勢群體。有學者認為，2008年美國次貸危機的爆發與上世紀90年代以來各州消費信貸利率管制的放松有直接關系。我國金融消費者保護制度尚處于萌芽階段， 所以不能倉促放開消費類利率上限，以免引發過度的負債消費。

⒊構建多層次民間金融高利率法律責任體系。從發達國家利率規制情況來看，民間借貸高利率的規制應有一個民事、行政、刑事逐級遞進的責任體系。我國其他領域的法律規制也有類似的層級。這樣的責任體系設計可以對不法行為進行及時、適度的規制，有效維護社會經濟秩序。正如有學者所言，在立法上出現了對經濟活動領域的一些無序、失范行為，在沒有取得規律性認識、沒有動用民商法、經濟法和行政法手段予以有效調整的情況下， 就匆忙地予以犯罪化，納入刑罰圈的現象，使刑罰的觸須不適當地伸入到經濟活動的某些領域。這一現象在民間集資領域體現得最為明顯。但在對民間金融利率的法律責任確定上， 卻又出現了另外一個不合理的現象，即只有民事責任，缺乏行政責任和刑事責任?！度舾蓡栴}的規定》中規定了年利率36%的上限，超過此上限不予保護，但對于高利貸放貸人沒有采取其他的監管措施或者明確其應承擔的刑事責任。

筆者認為，對于高利貸行為，應當秉持分層次的立法思路。首先，尋找高利貸泛濫與金融秩序紊亂的原因， 利用經濟法律政策對制度缺陷進行修復與調整;其次，通過民事、商事、經濟與行政法規的作用對違法行為進行消解， 避免蔓延和升級;最后，經過分層處理，通_______過刑法懲治犯罪行為。即對于高利貸行為應當設置行政監管和刑事責任。如果在利率越滾越大的情況下設定行政管制的界限， 及時為借款人或放貸人預警， 會大大降低高利貸引發社會問題的可能性，降低刑事犯罪的比例。建議借鑒美國的經驗，設置一個禁止利率，這一利率界限應高于目前我國司法解釋中所確立的36%這一標準，以此作為政府監管民間借貸高利率的標準。超過此利率進行放貸，可以對放貸人進行行政處罰，以平抑民間高利貸無人監管、借款人的利益得不到保護的局面。設置政府干預的利率上限，可以改變過去月息1成、年利超過100%也沒有任何干涉的局面。

篇(4)

一、民間借貸現行利率的規定及其不足

(一)民間借貸利率之現行規定關于民間借貸

利率問題，目前我國限制為同類銀行貸款利率的4 倍。1991 年最高人民法院頒布《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱為《借貸案件審理意見》) 第 6 條規定: 民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。自此4 倍利率成為民事、刑事司法判斷中的標尺。1999 年出臺的《合同法》借貸合同部分并未對民間借貸的利率重新規定，僅在該法第211 條的第2 款規定自然人之間的借款利率不得違反國家有關限制借款利率的規定，以此進一步強化4 倍利率。

4 倍利率產生有其背景。之后，國家的投資和貸款不能滿足農村經濟改革所需的資金，于是民間的自由借貸便開始盛行，由此產生的突出問題是農村自由借貸利率偏高，一般為月息二、三分， 也有高達八、九分，甚至一角， 超過了國家銀行貸款利率的好幾倍，甚至十幾倍。上個世紀90 年代我國金融業出現了單位或個人亂集資、亂批設金融機構、亂辦金融業務的金融三亂現象，為維護金融秩序，打擊違法民間借貸，1991 年最高人民法院《借貸案件審理意見》，對民間借貸予以詳細規定，4 倍利率就在其中，并一直延續至今。

(二)民間借貸利率現行規定的不足

1.4 倍利率是一刀切的管制模式。一刀切的規制模式難以滿足我國各地區借貸現狀。民間借貸的利率與地區經濟發展水平、社會閑置資金、地區資金需求量以及民間金融發達程度有關。人民銀行溫州市支行課題組通過對溫州地區民間借貸的監控發現，就溫州是來看，正規金融機構多、金融生態環境好、產業集聚度高的區域，由于當地民間資金雄厚，供求關系相對平衡，因此借貸利率相對較低; 西部山區以及一些欠發達地區，民間資本實力較弱，產業聚集度較低，在較小規模的借貸環境下借貸利率就相對高于對于產業發達地區。就全國而言，2013 年廣東、江蘇、山東GDP 總量均在50000 億以上，而海南、寧夏、青海、西藏卻不足5000 億，地區經濟發展程度、民間資本狀況相差極大，因而4 倍利率這一管控范圍能否適應全國不同地區的利率需求是值得商榷的。此外，一些高風險、期限短的借貸項目的風險成本較高，利率略高于國家管控也是情理之中，若一概認定為非法則會打擊民間借貸的活躍性，甚至會逼迫民間借貸轉入更加隱蔽的地下交易，屆時的管制將更加困難。不可否認的是，一刀切的司法模式對于當時國家利率調控和提高司法效率有一定的意義，但是此種僵硬的模式對于地區經濟發展極度不平衡的我國的現狀來說卻是不合理的。

2. 我國法律未給利率上限以強力保護?！督栀J案件審理意見》規定的民間借貸利率要受4 倍利率限制，并規定超出部分的利息不予保護。除《合同法》第211 條第2 款對4 倍利率進行簡單回應之外再無其他法律對此進行規定。僅僅不予保護對高利借貸幾乎沒有威懾，現實生活中出貸方總是以收取高額手續費、不寫明利息、預先扣息(砍頭息)、通過虛假訴訟強制轉移財產所有權等一系列安排，以排除法律介入。有學者認為，民法視域下的民間借貸應當貫徹意思自治，充分發揮市場作用，讓借貸雙方協商確定利率。筆者對此不予贊同，從民間借貸對社會、經濟的影響以及國內外的借貸危機來看，高利借貸是能夠威脅國家經濟安全、社會秩序和道德風尚的資本活動，如此，缺乏國家調控的借貸難以確保社會的和諧穩定。世界上其他國家或地區，如美國、香港等已經將高利借貸納入了刑罰處罰的范疇，相比之下，我國僅在《刑法》中規定了不存在針對性的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、非法經營罪，低廉的違法成本使借貸者為了高額利潤，敢于突破法律的既有規定。

二、民間借貸利率規制路徑之學說及其批駁

(一)民間借貸利率之市場決定論 利率之市場決定論是指民間借貸利率不需要固定利率予以規制，利率之高低應當充分發揮市場的自主性，由市場決定。中國人民銀行于2004 年出臺的《關于調整金融機構存、貸款利率的通知》解除了城鄉信用社外的正規金融機構貸款利率上限，繼而就有學者主張，在正規金融機構利率市場化的同時民間借貸利率也應當市場化。

筆者不贊同市場決定論的觀點，理由如下:第一，借貸利率的市場化不利于國家經濟的穩定。美國在20 世紀中后期推行金融自由化，放松了對金融的監管，特拉華州、南達科他州等部分地區便趁勢取消利率的限制，盡管美國政府隨后出臺了《反犯罪組織侵蝕合法組織法》以約束高利借貸，但是利率市場化仍在美國次貸危機的誘因中占據重要地位，特別是可調整利率抵押貸款，已經受到美國學術界、監管部門、立法機構及消費者保護團體的質疑和批評。第二，市場具有逐利性、盲目性的特點。我國有數額驚人的民間資本，在利率管制下的今天尚且有眾多的借貸崩盤，若有市場決定便會如脫韁的野馬，環環借貸的鏈條一旦出現危機，將會對社會經濟、治安穩定造成巨大創傷。第三，民間貸借是刻有地域性烙印的借貸方式。這種地域的封閉性往往會使當地一個或者幾個借貸集團操控整個地區的利率變化，借款人對資金需求的緊迫性會迫使其不得不接受高昂的利息，加之一些民間借貸通常會伴隨著暴力勢力的擁簇，這些隱形的不平等會使民間借貸與公平正義相差更遠。將民間借貸與商業銀行在利率市場化方面相提并論更是不妥，商業銀行在經營過程中要接受中央銀行、銀監會等國家機關的監督，并且商業銀行管理的正規化、業務的精細化、對金融風險的敏感度是從事民間借貸的自然人、法人或其他組織無法比擬的。

(二)民間借貸之個案判斷論個案判斷主要是指國家不事前公布借貸利率，借貸雙方的借貸行為是否為高利借貸由法院決定。采取此種方法的國家主要有德國、英國、加拿大魁北克省等地區?！兜聡穹ǖ洹返?38 條第1 款規定違背善良風俗的法律行為無效 第2 款規定特別是當法律行為系趁另一方處于困窘情境、缺乏經驗、欠缺判斷力或意志薄弱，使其為自己或第三人的給付作出有財產上的利益的約定或者擔保，而其產生的利益與給付顯然不對稱，該法律行為無效。 英國《消費者信貸法》規定了高利貸交易，該法第137140 條規定高利貸協議是指總體上價款過高或者違反了公平交易原則的協議，并規定債務人可隨時要求法院對高利貸交易進行審查。英國《破產法》規定了自然人、法人在破產程序中可以申請法院撤銷其破產前3 年內所進行的高利貸交易。加拿大魁北克省《民法典》第2332 條規定：在金錢借貸的情形，如一方當事人遭受顯失公平的待遇，法院在權衡風險及全部情節后，可以宣告合同無效，裁定削減產生于合同的債務，或按它決定的方式修改履行債務的期限和條件。

毋庸置疑，此種路徑下借款方的利益在理想的狀態下可以及時、甚至是最大限度地得到保障，但是在現階段的我國卻沒有生存空間，原因在于: 其一，法的正義要求法律規則必須具備明確性，個案判斷多體現的公平正義、公序良俗在我國是法的基本原則，缺乏法律規則、語言、文字的明確性，因而具有不同的教育背景、生活經歷的法官并不能就此達成一致，這會導致在實踐中司法不一。其二，有資料顯示，2013 年1 月至4 月，全國新收借款類案件461865 件，占合同類案件的34.46%，約占民商類案件的17%，全國接收的一審案件為1421.7 萬件。我國各級法院案件眾多，部分地區司法資源嚴重匱乏，而大多民間借貸案件極其復雜，若依此路徑對民間借貸予以規制，不僅會堵塞借貸糾紛的解決渠道，而且會加大各級法院的審判壓力，難以保證案件的審判質量。其三，民間借貸往往有經濟強勢的一方，盡管近些年來司法環境相對較好，但我國仍然不具備支撐法官自由裁量的外部約束條件，權力與腐敗總是有一定的聯系，通常出貸方相對于借貸方來說往往有較強的經濟實力、廣闊的人脈，在這種雙方地位失衡的狀況下，難以保證司法人員都能剛正不阿。

三、民間借貸利率規制之應然選擇

完全市場化的利率和個案判斷的利率均有其弊端，客觀化的市場利率可能是最好的選擇。筆者認為，目前我國應采取軟上限與硬上限相結合的利率規制模式。所謂軟上限是指在具有合理理由的情況下借貸雙方就利率約定可突破之利率上限。所謂硬上限則是指任何約定超過此利率之規定的均無效的利率上限。軟上限和硬上限的典型代表是我國香港地區，香港地區的《放貸人條例》第24 條所規定：任何人(不論是否為放貸人)以超過年息60%的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。此外，第 25 條規定: 關于任何貸款的還款協議或關于任何貸款利息的付息協議，如其所訂的實際利率超于年息48%，則為本條施行，但憑該事實即可推定該宗交易屬于敲詐性。第24、25 條中的年息48%就是軟上限，年息60%就是硬上限。

(一) 軟硬上限相結合之優勢 軟硬上限相結合就是國家在規制民間借貸利率中也設定軟上限與硬上限。在此，軟上限可認為推定性質的規范，硬上限為強制性規范，沒有可能推翻。這一規制模式的主要優勢在于: 第一，尊重當事人意思自治。在軟上限范圍內當事人雙方可就資金用途、借用時間、有無抵押等重要事項依據市場行情或者雙方的意思達成協議。第二，嚴格不失人性。軟上限是在民間借貸中出現法律規定的某種特殊情況時可以突破軟上限之規定，以期實現實質公平，體現法之人性 硬上限則為民間借貸之紅線，絕不允許在任何情況下予以突破，否則將受到懲罰，既照顧到了市場交易的自由，又防止金融秩序的混亂。第三，可充分考慮我國民間借貸之地區差異。我國地區經濟發展不平衡這一客觀情況表明地區之間資金需求與社會閑置資金之數量的不同，采取軟硬上限的模式可以依據地區經濟狀況拓寬或壓縮地區民間借貸利率浮動空間，有利于民間資金的合理流動。第四，提高司法效率，預防司法腐敗。公知的軟硬上限是構建約束法官自由裁量的外在機制，在法規范圍內法官可公正司法，行為人也可以預見其行為的法律效果，減少可避免的借貸糾紛，節省司法資源。

(二) 軟硬上限相結合之具體化

1. 維持4 倍利率作為軟上限?，F階段，4倍利率是否合理問題一直存在爭論，筆者認為4倍利率本身較為為合理，理由是: 首先，4 倍利率總體來說不是過低利率。總的來看，主要國家和地區的借貸利率上限介于12%30%之間，呈現一定的差異性，總體在20%上下浮動，與其他發達國家相比，我國的民間借貸利率并不低。其次，4倍利率已被社會廣為接受。實務中的借貸利率一般都在4 倍利率限度之內，在民間借貸十分活躍的溫州地區，2003 至2010 年民間借貸利率也一直維持在1317%， 2011 年前6 個月的利率盡管達到24%，但也基本在4 倍以內，只有極少情況達到50%，鄂爾多斯等地的情況亦是如此。最后，過高的利率有引導全民借貸之嫌。民間借貸陽光化是必然的發展趨勢，在民間借貸合法的同時，本已遠高出銀行存款利息的民間借貸必將引起民間資本大量流動至借貸市場，民間借貸的現狀是資本實際用于實體經濟生產不到50%，存在大量資金的空轉現象，擊鼓傳花式的資金鏈條極不穩定，一旦某個環節遭到破壞，不僅對地區經濟是嚴重打擊，更對社會的穩定造成重大隱患。

軟上限在何種情形下適用，在制度建設中應當著重考慮。為防止軟上限虛設，應對軟上限的突破采取較為寬泛的列舉與概括相結合的立法技術，例如一些用期短、風險高、借貸人信用差等情形需予以列舉明示。針對我國各地區經濟發展不平衡的狀況，可依據概括規定依法享有突破軟上限的權利，但其突破應當有一套嚴格的批準、審核和監督程序。

2.硬上限的確定。香港《放貸人條例》規定利率超過60%為犯罪，美國《反犯罪組織侵蝕合法組織法》規定以超過當地兩倍高利貸界限的利率放貸并且試圖收取該非法債務構成聯邦重罪。民間借貸作為一種較為自由的金融交流方式，在實踐中，敢于以畸高的利率岀貸的往往是相對于借貸方具有強勢的地位的自然人、法人或者其他組織，金融違法行為往往具有涉及面廣、金額巨大、破壞嚴重的特點，因此硬上限的確定就應當含有對畸高的利率予以嚴厲制約的機制，效仿美國、香港地區之立法，明確規定超過硬上限為犯罪行為。

篇(5)

民間借貸是一種自發的民間融資活動，它主要在城鄉主體間直接發生的一種自發的、互助的信用行為。它如一把雙刃劍，有助于企業發展的同時，因缺乏監管也蘊含著巨大的風險。近年來，民間借貸案件激增，糾紛訴至法院后，案件審理和執行難度加大，給社會帶來不安定因素。在地方經濟加速發展的大背景下，因受國家利率政策變化及民營企業融資難的影響，民間借貸更趨活躍，呈現出借貸規模擴張化、借貸用途多樣化的特點。

據2011年中國人民銀行（央行）溫州市中心支行的最新調查顯示，溫州民間借貸市場正處于階段性活躍時期，估計市場規模約1100億元，占當地銀行貸款的20%。 這一估算是根據抽樣調查，從資金介入方和貸出方雙向測算并相互驗證而得的，是該時點上存續的債券債務關系的借貸余額。據悉，央行溫州市中心支行已于2010年建立了溫州民間借貸交易活躍指數監測，該項監測以溫州市近1000家融資中介的1300多個銀行賬戶為樣本根據抽樣調查，定期采集這些賬戶的資金交易。從監測結果來看，2010年以來五個季度的賬戶交易額分別為208億元、327億元、262億元、335億元和396億元，規模總體呈增加態勢。其中，2011年一季度的交易量是上年平均的1.8倍。央行溫州市中心支行認為，在社會資金總體趨緊的背景下，短期墊資需求增加，社會資金拆借鏈條延長，轉手環節變多，“空轉”而沒有進入實質領域的民間借貸資金有所增加，當前社會融資中介市場的資金鏈脆弱性日益上升。在市場規模不斷擴大的同時，由于缺乏監管、主體風險意識不足等因素的共同制約，因此而產生的糾紛日益普遍。

一、當前民間借貸的形式及基本特點

現有銀行體系很難全面滿足廣大中小企業以及私營企業、個體工商戶、農戶生產生活的資金需求，民間借貸必然具有廣闊的市場。隨著商業銀行體制改革和金融創新的深化，商業銀行進一步加強了信貸風險管理，對信用度較低的小企業提高授信門檻或提高抵押及擔保比例，使這些企業和個人融資成本提高。另一方面，農村經濟基礎薄弱，農村居民缺乏有效資產擔保，“三農”貸款受到限制。一旦小企業和農戶有資金需求，即將眼光投向資金富裕的工商業主、親戚、朋友、同學等，形成民間借貸。目前，溫州各類擔保公司、投資公司、寄售行、典當行、舊貨調劑行等共1000多家，其中部分機構假借經營之名，違規辦理墊資業務，收取高額傭金和利息。

當前，還有相當一部分民間資本專門進行銀行承兌匯票的貼現和轉貼現，即少數規模較大又掌握較多貨幣資金的企業對需融入資金的持票人進行貼現，只要貼現利率高出其存款利率即可買入票據。同時只要貼現利率低于其存款利率，又可將票據轉出，從中賺取差價獲利。

在國家對產能過剩和需要調控的行業如房地產業等緊縮信貸后，嚴格的貸款條件使這些行業的企業難以得到急需的資金支持，不得不求助于地下錢莊等非法資金來源，客觀上誘發了地下錢莊等非法融資機構的發展。同時，帶有明顯洗錢目的的民間借貸的比重也逐漸增多。

從溫州市的現實情況看，民間借貸活動相當頻繁，是一種非常普遍和有效的融資方式。其活躍與發展，基本同步于地方經濟的逐步推進，具有量大、息高、手續簡便等特點。

1.總量大

民間借貸隱蔽性較強，對其資金周轉總量尚沒有精確測算辦法，只能在某些地域范圍內進行深入調查和盡可能了解的基礎上，對該地區范圍內的總量做出一個初步估計。據被抽取的60家企業樣本中，43家企業發生過民間借貸行為，占71.7%，借入總金額4273.6萬元，單家企業民間借貸最低余額2.6萬元，最高400萬元，平均余額為99萬余元。抽取的100戶個人樣本中，87戶有過民間借貸的經歷，占87%，借入總金額421.3萬元，單筆借貸余額5萬-100萬元不等，平均余額20萬元。

2.利率高

民間借貸利率主要是受地方資金供求狀況所決定，在經濟活躍時期較經濟平穩或疲軟時高。此外，國家宏觀經濟調控政策對民間借貸利率影響甚大，如2008年以來，受國家宏觀調控政策調整影響，信貸政策放松，民間借貸利率相應有所下降；反之信貸收緊時，民間借貸利率也隨之上漲。2010年以來，溫州市民間借貸利率有小幅走高的趨勢，一、二季度民間借貸加權平均利率分別為13.2%、13.4%，比2009年末分別提高0.46、0.59個百分點。借貸雙方利息約定大部分高于人民銀行公布的基準貸款利率的2倍，年利率集中在10%至15%之間，甚至有40%以上的，存在事實的高利貸現象。

3.手續便

相對銀行的借貸手續，民間借貸適應了民間資金需求“短、頻、快”的特點，手續簡單快捷。部分親友和關系緊密客戶之間的民間借貸，因相互間了解與信任，仍采用口頭承諾的借用形式，或一般只需寫張借條，注明期限利率，找一個中間人作證明即可。部分的民間借貸雙方訂立有書面協議，且協議內容較為完備，包括如借貸雙方姓名、金額、利率、期限等要素，若通過中介者達成的借貸行為，還會訂立擔保協議。被調查的60戶企業均有正式的借貸合同，雖然條款相對簡單。被調查的100戶個人112筆借貸中，無任何借貸協議的32筆，占總借貸筆數的28.6%，有簡單借條的75筆，占總借貸筆數的67%，有正式借貸協議的僅5筆，占總借貸筆數的4.4%。

4.糾紛多

民間借貸手續簡單、缺乏必要的管理和法律法規支持，具有盲目性、不規范性、不穩定性，容易引起借貸雙方的糾紛。同時，民間借貸重點流向中小企業。據調查，100戶樣本中，規?？亢蟮?0家企業存在民間借貸現象，后10家企業基本靠民間借貸來維持正常的資金流動，向民間借貸200萬元以上的企業不下6家。這些企業規模較小，實力弱，抗風險能力差，大力向個人及民間機構舉債是這一類企業生存發展的主要手段。在2011年受國際金融危機和宏觀經濟調控的雙重打擊，一些小的企業資金鏈斷裂，隨之江浙等地一大批借貸糾紛出現，并呈現涉案標的大，矛盾突出、執行難度大的特點。

二、民間融資的合法性分析

我國憲法明確規定保護公民合法的財產權。對財產權的理解，應當既包括公民對財產的所有權，也包括公民對財產的使用權。我國《民法通則》也特別指出公民的財產權包括所有權人對自己財產使用、處分的權利。因此公民對財產使用權的行使也應該受到法律的保護。財產權確立的意義之一在于使公民獲得了對自己財產的自治權。資金作為公民財產的主要形式，理應由公民自由支配。我國《合同法》亦承認建立在真實意思基礎上的民間借貸合同受法律保護。《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》確認，建立在真實意思基礎上的公民與非金融企業之間的借貸屬于有效的民間借貸。因此，從憲法精神和民法意思自治的基本原則出發，民間融資并不屬于違法融資。

我國目前對民間融資管制的法律文件主要有《刑法》和行政法規《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（簡稱《取締辦法》）?！缎谭ā分写_認了非法吸收或者變相吸收公眾存款罪，但并未對這種行為劃定范圍，難以適應對非法融資行為進行規制的客觀要求?！度【嗈k法》雖然將未經金融管理機關批準而從事的融資行為認定為非法融資行為，但是缺乏法律這—位階來連接憲法規定的公民權利與《取締辦法》這一行政法規的規定，對民間非法融資實行限制或剝奪就缺乏完整的法律規定。

因此，從法律規范位階的角度分析，民間融資的合法性問題至少可以得出以下結論：

第一，民間融資的存在具有合憲性，從民法的意思自治看，它符合民事法律行為構成要件，并受到《合同法》的保護；第二，無任何法律（狹義的法律）明文加以禁止；第三，未經批準的融資行為屬于非法融資這一規定來自于行政法規，其效力相對弱化。因此，由立法機關制定民間融資法律制度顯得十分迫切。

三、民間借貸市場面臨的主要法律問題

民間借貸在一定程度上滿足了中小民營企業和群眾的資金需求，彌補了金融機構貸款投向的空白，在解決廣泛存在的貸款難問題，促進經濟發展方面發揮了一定的作用。但民間借貸的發生與發展缺乏法律的有效管控，從法律上分析存在一定的潛在風險，近年來產生的糾紛也不斷增多，有的甚至對企業的正常生產甚至對一定區域經濟金融運行帶來不利影響。

1.從法律主體上分析

（1）加重企業財務負擔，擠壓利潤空間。許多企業或個體戶從民間所借資金利率水平一般都比較高，高出銀行同期利率數倍。企業高息負債后，財務負擔進一步加重，收益率比較低的企業容易形成資金使用的惡性循環，影響企業今后的健康發展。

（2）無法有效保障債權人權益，風險補償機制尚不健全。民間借貸手續簡單，缺乏必要的管理和法律法規支持，具有盲目性、不規范性、不穩定性，容易引起借貸雙方的糾紛。債務人如果不按時償還貸款，債權人很難通過正常的法律手段追回損失，而且沒有完善的保險機制對債權人的損失進行補償。

2.從法律監管上分析

（1）削弱了貨幣政策執行力度，影響了國家宏觀調控效果

大量的民間融資活動在金融機構之外進行，造成資金體外循環，一定程度上影響了國家貨幣政策的實施效果。一是影響國家利率政策的實施。金融機構的資金價格根據我國利率政策在一定區間內浮動，而民間借貸利率是根據資金市場供求關系，由借貸雙方自發制定的，由于民間借貸大都發生在企業無法從銀行獲取資金的情況下，因此利率水平通常遠高于銀行同期利率，影響了國家利率政策的全面貫徹實施。二是影響國家信貸政策的實施。民間借貸具有盲目性、隨意性、自發性、隱蔽性等特點，不受各種政策法規的限制，只注重利益，不注意投向與社會效益，資金流向往往偏離國家產業政策和貨幣信貸政策，在一定程度上影響了國家宏觀調控的實施效果。

（2）民間借貸的無序發展，干擾了正常的金融秩序

首先，民間借貸的存在直接減少了銀行資金來源，加劇了金融機構的存款競爭，提高了銀行吸收存款的難度。其次，借款人總是想方設法歸還高息貸款本息，而對正規金融機構的貸款則能拖就拖能欠就欠，加劇了銀行信貸資產的風險，干擾了正常的金融秩序。

（3）民間借貸監督制約機制缺失，資金風險不易規避

由于民間借貸不規范，資金所有者無法對資金的使用進行有效的監督，民間借貸的高利率容易引發借款人的道德風險和逆向選擇，使資金到期無法歸還。

3.從法律糾紛上分析

（1）滋生新的社會不穩定因素

由于民間借貸手續不規范，部分采取白條的形式，擔保簡單，并且在借款期限的掌握上人為因素較大，不能合理確定借款周期，一旦借款人因天災人禍等原因不能按時歸還，有可能釀成不穩定因素，甚至發生刑事案件。

（2）高利貸較為普遍

據調查，目前的民間借貸利率大部分高于2-4倍基準貸款利率，有的甚至高達月息7%，已經達到國家規定的高利貸認定標準，不在司法保護范圍之內。而由于金融產品供給不足，中小企業融資難一直得不到解決，少數企業不得不通過借新債還舊債、拆東墻補西墻的辦法維持運轉；城鄉居民急需不可預測的生活性借款時，在出借資金者的選擇上余地不大，利率不是首先考慮因素，只要能解決燃眉之急就行，在資金周轉不靈情形下，從而引發債務危機。

（3）借貸“陷阱”現象突出

有在借貸時故意為對方設下圈套，以致引發大量的糾紛。一是玩“文字”游戲。如甲向乙借款5000元，為乙出具條據一張“收條，今收到乙5000元?！痹诎l生糾紛時，甲稱是乙欠其5000元，在乙還款時所出具，由于乙給他寫的借據丟失，因此他才為乙寫了收條。二是玩“數字”游戲。出借人借款時在金額前后故意留下空隙，雙方借條簽字后，再在金額前后添加數字，使借款金額巨變。三是“偷梁換柱”。在向他人借款時，借機離開現場，讓他人代自己寫借條，爾后以不是自己筆跡為由拒絕還款。

（4）借款人故意逃債

有的債務人無力償還借款，為躲避債權人追討，在發生糾紛時便消失的無影無蹤。在溫州市法院系統2009年受理的民間借貸糾紛案件中，近二分之一案件的被告下落不明或拒不到庭，人民法院只能制度審理和判決并公告送達相關法律文書，案件進入強制執行程序后，因被執行人下落不明也無從查找可供執行財產，權利人的債權長期難以實現，成為法院執行難案件新的增長點。

四、民間借貸糾紛產生的原因

1.誠信缺失是糾紛產生的最重要原因

目前，我國個人征信系統包括的交通、通信等相關信息數據尚處于不斷建設之中，社會信用體系不夠完善，民間借貸只能依據相互間的信任和雙方間的某種既定社會關系作出選擇，缺乏理性?，F實中，很大一部分糾紛的當事人在借款之前就已經明知自己沒有履約能力，但由于現實需要和投機及賭徒心理支配，又大量借貸。這種情況在個別暴利和投機行業中比較明顯。如前期的房地產業利潤驚人，很多人在不符合條件的情況下舉債進入，在2010年國家對房地產宏觀調控政策后，矛盾糾紛得以顯現。有的房地產建筑開發企業，對利息多少不問，只要能借到錢“，反正只有賺錢，才能還，賺不到，他拿我也沒辦法！”種種因素使以誠信為基礎的民間借貸市場混亂不堪，糾紛直至訴訟案件頻發。

2.唯利是圖的投機思想是根本原因

在現有的投資渠道不暢、投資產品不足的背景下，大量的民間資本在高息引誘下涌進借貸市場，這些出借人貪圖暴利，只考慮高額利潤，不顧一切地向當事人放款，根本沒有考慮借款人的履約能力和自己面臨的風險，在審判實踐中，有為數不少的當事人根本不去過問借款人的情況，他們只關心利息多少，多長時間結一次利息等等。特別是周圍個別人通過放貸一夜暴富的“示范”作用，更刺激他們的沖動，暴利迷住他們的眼睛，最后導致本息都得不到受償的結局。

3.借貸風險意識不強是不可忽視的原因

金融機構在發放貸款時，會執行嚴格的貸前、貸時、貸后“三查”制度，審查借貸方的經營、誠信等情況，而民間借貸出借人缺乏金融風險意識，也不具備審查的專業手段，如未通過法律、中介機構或即使設定擔保、抵押不足以清償，在不了解借貸方經營前景的情況下，也盲目出借。一旦發生糾紛，當事人的權益很難得到實現，特別是在借貸方惡意逃貸情況下，即使法院強制執行也很難執行到位。

五、完善民間借貸市場的法律對策

作為一種非正式金融制度安排，民間借貸的存在和發展有其邏輯合理性和客觀必然性，是整個金融活動不可或缺的組成部分，但民間借貸行為的不規范對正規金融和實體經濟產生了重要影響。民間借貸有問題，又為民間所需。因此，強化和完善對民間借貸行為的規范是我國經濟發展刻不容緩的任務。

1.創新金融理財產品，疏通民間資金出口

完善我國的金融投資體系，針對不同公眾投資者的風險收益偏好而設計多種投融資金融產品。同時，健全股權融資私募機制，引導社會資金分流到民間融資市場并進行股權融資，或者是股權與債券的混合融資，以提高其整個社會的股權融資的比例，改善企業的資產負債結構。其別是儲蓄替代型的低風險金融產品，包括貨幣市場基金、保本基金、債券等。實際上，中國居民儲蓄主要用來提供防養老、醫療保險等社會保障功能的，是有中國特色的社會保障體系之一，如果要對這一部分儲蓄進行分流，不能鼓勵其從事高風險的投資，因此必須要提供相應的金融產品來滿足他們的這種低風險的投資需求。

2.拓寬融資渠道，建立多層次的融資體系

我國目前的社會融資結構直接融資比例過低，社會投融資過多依賴銀行貸款。一方面，商業銀行需要向企業提供大量的流動資金貸款，而相當部分流動資金貸款被作為企業鋪底資金長期占用。另一方面，商業銀行還承擔著向企業投資項目提供大量中長期資本性投入的任務。在這樣的情況下，市場風險極易轉化為金融風險。融資結構單一將導致整個經濟運行的不平衡。因此只有規范民間融資，開拓銀行以外的各種融資渠道，才能從根本上解決中小企業資本金不足、銀行貸款困難的問題。應當利用市場經濟成熟的做法，用疏導的辦法解決民間融資問題，制定靈活的信貸政策引導商業銀行設立小額信貸部和批準一些小額信貸組織專門做小額信貸業務，推動小額信貸市場的發展。同時允許成立小型的民間借貸機構，如農民和城市居民自發組織的信用合作社、資金富裕的企業或個人組織的貸款協會、資金經紀人等，借此充分發揮民間借貸為社會底層服務的信息成本優勢和交易費用優勢。

3.強化監管，把民間借貸納入到金融監測和監管體系中

目前民間借貸糾紛普遍存在且有逐漸擴大趨勢，國家或相關部門要盡快制定民間借貸法規或民間借貸管理辦法，讓民間借貸按規矩辦事、按規定操作，對一些乘人之危而攫取高額暴利的高利貸者則堅決予以打擊、取締，規范、保護正常的民間借貸行為，引導民間借貸走上正常的運行軌道，維護社會安定和金融秩序。同時職能部門應對民間借貸行為進行必要的監管和引導，既給以地位，也受規矩約束。

首先要設立監測和監管機構專門從事民間借貸中介的監測和監管工作。其次，建立完善的統計監測指標體系。監測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。再次，建立自下而上的民間借貸登記制度。賦予被登記業務主體合法地位，對每一筆民間借貸業務的交易方、交易金額、利率、期限等進行詳細的登記，將民間借貸的發展變化納入到整個金融市場的監測中來，在制定貨幣信貸政策時充分考慮民間借貸的影響，降低民間借貸對貨幣信貸政策實施效果的影響。

4.加強立法，盡快完善并出臺《放貸人條例》，給予民間借貸以合法地位

從立法設計的角度看，對于民間借貸行為，建立全面規制的法律體系不但比較困難，也沒有多大必要，世界范圍內的這種立法范例迄今極為少見。因此，規制民間借貸的立法不宜選擇全面規制的路徑，而應當采取重點規制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規制即可。根據這樣的思路，規范民間借貸的立法體系應當是一般性規制與專門性規制相結合的多層次立法體系。在多層次的立法體系下，根據借貸行為、借貸主體及借貸目的等不同因素，采用由普通法律、相關主體法律及專門的民間借貸法律進行分別規制的模式。根據我國金融市場的結構和法制現狀，規范民間借貸的專門立法應當重點規制那些以營利為目的并專門從事借貸業務的機構和個人所進行的商事性借貸，主要包括對借貸主體的準入、借貸利率、借貸地域等加以規范。對于一般性的民間借貸即那些非專門性的私人借貸，因其通常只涉及借貸雙方的權利義務，不會對其它人的利益產生影響，由民法通則、合同法等普通民事法律加以規范即可，無需引入過多的國家干預，也不需要再制定專門的法律加以規定。

民間借貸在小額或小范圍金融活動中具有交易費用優勢，因此有必要對民間借貸這一非正式的金融制度進行重新審視，并重新調整國家對民間借貸的政策。相對已存在多年的民間借貸現象，尤其國外在此領域健全的法律保障，我國相關立法和法制建設還較為落后。如美國為了規范民間金融秩序，早在1934年就頒布了《聯邦信用社法》，并成立了專門的信用社全國管理局，此外還有日本的《賃金法》、中國香港地區的《放貸人條例》、南非的《高利貸豁免法》等。 目前，我國有關民間借貸的法律條文僅見于最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等幾條司法解釋。它們雖然在某種程度上承認民間借貸行為的合法性，但是已經不能滿足實際需要了。央行雖然早在2008年就著手起草了《放貸人條例》，試圖通過國家立法的形式規范民間借貸，將所謂的“地下錢莊”陽光化，但歷經前后4次修改，《放貸人條例》依然未能通過，民間借貸依舊無序運轉，相關部門應盡快完善并出臺《放貸人條例》，加快相關法律法規的制定和完善，保障有資金者的放貸權利，對民間借貸主體雙方的權利義務、交易方式、契約要件、利率管制、稅款征收、違約責任和權益保障等方面加以明確，嚴格界定什么是非法的民間融資行為，什么是正常的民間借貸行為，用法律手段規范、保護正常的民間借貸行為，引導民間借貸走上正常的運行軌道。

民間借貸是正規金融的補充，有一定的積極作用。要完善法律、法規等制度框架，加強引導和教育，發揮民間借貸的積極作用。同時，大力整頓金融秩序，嚴厲打擊高利貸活動和非法集資、地下錢莊、非法證券等非法金融活動，加強對擔保公司、典當行等機構和銀行表外業務的全面監測和有效監管，妥善處理企業資金鏈斷裂事件，防止風險擴散蔓延。

黨的十報告提出，要深化金融體制改革，健全促進宏觀經濟穩定、支持實體經濟發展的現代金融體系，加快發展多層次資本市場。這為我國金融業的改革與發展指明了前進的方向和道路。過去十年，我國資本市場無論是在廣度還是寬度上，都有長足進步。我國一直實施的“金融抑制”戰略，即政府主動地、有意識地對金融市場進行全方位的介入，在一定時期保證了國家對資金價格的有效引導，促進了實體產業的發展，但其在長期經濟發展過程中卻存在消極作用，對長期經濟增長有負面影響。因此，我國金融體系應導向“金融深化”路徑，逐步減少國家對金融市場價格的控制，鼓勵更多金融機構之間的競爭，重視“非正規金融”的積極作用。“非正規金融”也稱民間金融，其對我國經濟發展起到了一定促進作用，但其存在的合法性、無序性、利息計算方式等方面存在著許多問題。筆者認為，民間融資的法律監管，對于緩解融資權與政府規制權之間的矛盾、防治民間融資風險、維護金融秩序以及解決“用錢荒”、促進民間投資的健康發展具有重要意義。

參考文獻：

[1]人民銀行溫州市中心支行課題組：“民間借貸若干法律問題研究”，載《金融縱橫》2011年第6期.

[2]李 存：“民間借貸在公法領域的法律問題研究”，載《法制與社會》2010年第19期.

篇(6)

【關鍵詞】民間借貸 法律困境 體制創新

民間借貸作為我國金融體制外的有益補充，在解決中小企業資金不足方面發揮了重要作用，但由于我國現行法律法規對于民間借貸行為缺乏合理的規范和指導，導致一些社會丑惡現象的滋生。民間借貸已涉及到社會穩定，對于民間借貸是否應當規范、如何進行規范，怎樣加強對民間融資的引導和管理，保護社會公眾利益，已成為我們必須面對的問題。

我國民間借貸的成因

近幾年來，發生的“孫大午案”、“吳英案”以及溫州由于民間借貸引發的一系列企業家外逃、跳樓等案件表明：在一個經濟飛速發展的時期，企業的快速成長急需大量資金，而現行資金供給體系由于受到種種限制無法滿足企業需要，必然導致像孫大午、吳英等人鋌而走險，大肆吸收民間資金，卻最終由于經營失敗、資金鏈斷裂而身陷囹圄。究其原因，筆者認為有以下幾點：

企業融資難是民間借貸產生的根本原因。企業要發展，資金應先行。在我國，企業融資難一直是制約我國企業發展的一個重要因素，融資難、融資貴，是諸多中小企業發展過程中普遍要面對的問題。近年來，盡管政府采取了諸多措施試圖緩解中小企業資金短缺的問題，但收效甚微，資金短缺的問題仍未得到妥善解決，資金主要向大型企業、國有企業集中。主要因為：一是中小企業缺乏足夠的誠信保障，導致銀行放貸存在諸多顧慮；二是中小企業普遍規模較小，可用于擔保的財物有限，而沒有充足的擔保就不可能獲得銀行的貸款；三是銀行出于信貸資金的安全性和效益性考慮，大型企業、大型國有企業成為他們放貸的主要對象。上述原因導致企業在急需資金的時候求助于民間借貸。

商業銀行貸款門檻高且條件嚴格。商業銀行貸款要求客戶辦理提供擔保、抵押等手續，并且還需要上級銀行審批，中小企業辦理這些相對繁瑣的手續較為困難，正規的金融交易成本過高，導致中小企業多方尋求交易成本較低的民間借貸。由于民間借貸具有手續簡便、操作方便快捷等固有優勢，與銀行信貸相比，盡管存在較高的貸款利率，但對于急需資金經營的中小企業而言，這無疑是一種更為有效的融資方式。

民間資金流向缺乏合理的引導，投資方式單一。隨著經濟的日益復蘇，我國的中小企業發展呈現一種快速增長的勢頭。隨著企業規模不斷擴張，企業對資金的需求也愈加迫切，民間借貸規模越來越大。央行的統計顯示，2011年我國銀行新增貸款4.17萬億，而通過民間融資獲得的資金卻達到7.76億。這些資金投資渠道狹窄，投資方式無非就是存到銀行、炒股票基金和購買國債。由于銀行利率不高、股票基金固有的風險以及投資者欠缺應有的專業知識和技能等，使得這些投資方式并不為大多數人所接受。民間資本的趨利性使得那些具有風險偏好、手頭有較多閑置資金的投資者，更愿意在市場上通過放高利貸謀取較高的利息收益。

我國民間借貸面臨的法律困境

民間借貸作為一種融資方式，在拓寬中小企業融資渠道，緩解企業資金不足方面發揮著重要作用，同時也豐富了居民的投資方式。但民間借貸的趨利性和固有風險，加之我國對民間借貸缺乏足夠約束和正確引導，導致民間借貸陷入法律困境。

法律地位不明確，界限不清。民間借貸長期作為一種非正規的信用形式，我國還沒有制定相應的法律法規對其進行約束。最高法院頒布的《關于審理民間借貸若干問題的意見》雖規定了民間借貸的利率，但對于超出利率范圍的借貸行為并沒有制定具體的、切實可行的懲罰辦法。可見，對于民間借貸的規范和約束，我國目前的立法是空缺的，民間借貸游離于罪與非罪的邊緣，缺乏明確的法律地位，稍不留神就會墜入非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪的陷阱，法律規定的合法民間借貸與非法集資的界限十分模糊，需要進一步厘清。

民間借貸缺乏有效監管。有的學者認為，吳英之所以從一個商界精英淪落為非法集資的階下囚，源自于現有的金融監管體制。一方面，民間金融急劇膨脹，另一方面缺乏有效地監管，這正是吳英案成為法治案件的制度背景。對于民間借貸行為，我國現行法律并沒有賦予其明確的法律地位，國家對民間借貸監管缺位，無法將其納入統一的監管體系。由于監管的缺失再加上民間資本的趨利性和中小企業對資金的渴求，使得民間資本的流向具有盲目性。

金融行業準入限制，民間融資無立足空間。在我國，正規金融一直處于受保護地位，民間資金很難進入金融行業。如《銀行管理暫行條例》規定：個人不得設立銀行或其他金融機構，不得經營金融業務；非金融機構也不得經營金融業務。可是企業的生存和發展必須要有充足的資金，因此民間能提供這種資金能力的個人就成為中小企業主追逐的對象，從而產生民間借貸行為。

加強民間借貸立法，促進民間借貸體制創新

加強民間借貸立法和政策引導。目前，我國現行法律法規并沒有賦予民間借貸應有的法律地位，對民間借貸行為缺乏有效的監管和政策引導。為使民間借貸向陽光化、規范化發展，發揮其積極作用，應盡快制定規范民間借貸行為的相關立法以保障民間借貸行為的健康發展，為民間借貸規范、合理的發展提供一個良好的制度空間。民間借貸是一把“雙刃劍”，既有有利于經濟發展的一面，又可能存在一些負面影響。因此在立法實踐中必須明確，并不是所有的民間借貸行為都適合通過立法加以規制，對民間借貸行為的規制不應搞“一刀切”?？傊?，民間借貸從制度層面來看是合法的，對民間借貸進行立法和規制的途徑應分清主次、區別對待。

對民間借貸行為除了通過立法進行規制以外，國家還應通過制定相關的政策加以引導。目前，民間資金主要投向虛擬經濟和資產炒作，而并沒有投向實體經濟。原因有二：一是市場準入限制。目前我國并不具備充分競爭的市場環境，某些領域只允許國有資本進入，民間資本并沒有好的去向，只能投資虛擬經濟。二是國資與民資待遇不公平。盡管有些領域允許民資介入，但國資與民資地位是不對等的，很多針對國資的特殊待遇，民資享受不了。除此之外，國家既要引進民間資金，又要讓民資參與管理，建立管理與利益均衡機制，才能充分調動民資的積極性。

加強對民間借貸的監管，規范民間資金投向。由于民間借貸在我國的法律地位還不明確，國家對民間借貸的監管往往處于尷尬境地。在目前我國金融監管體制下，銀監會負責監管正規的金融機構，對民間借貸機構并不負責，對民間借貸的監管缺失。要加強對民間借貸的監管，首先要從立法上制定有關民間借貸的相關法律法規，賦予民間借貸明確的法律地位；其次要明確人民銀行、銀監部門和政府部門的職責，加強對民間融資活動的監管；再次建立民間借貸的“風險預警機制”，由金融專家同監管部門相互配合，對民間資金的流向進行風險評估，建立警報機制，定期向社會公開民間資金的使用和運作狀況，接受資金提供者的監督；最后合理引導民間資金的投向，對于民間借貸宜疏不宜堵。為了鼓勵和引導民間投資健康發展，2010年5月13日，國務院了有關民間投資的36條意見（即“新36條”），賦予了民間資本與國資、外資平等的法律地位。鼓勵民間資本參與國有企業改革，積極引導民間資本加大對先進制造業和新興產業等實體經濟的投入力度，為民間資本與國資、外資提供公平競爭的投資環境與制度保證。

創新民間融資機制，進一步優化民間投資環境。首先應進一步改革和完善金融體制，從根本上消除民間投資在進入市場時存在的部門、行業壟斷和歧視，允許民間資本進入金融領域，打破金融市場的壟斷性，建立多種渠道的資金供給模式。通過深化金融體制改革，鼓勵多種形式的金融創新，比如成立民間投資融資公司，主要是為中小企業擔保，參與中小企業投資，既能基本解決中小企業融資難的問題，還可以吸收游離于正規金融之外的民間資本。2010年，我國已準許小型貸款公司開展金融業務，此舉是將民間借貸引入合法化的重要措施，盡管還存在著準入門檻高等問題，但畢竟是國家放松金融行業市場準入條件的一項重要舉措。

其次，加快信用體系建設。國家正規金融機構和金融市場之所以不愿意給中小企業發放貸款，其中一個主要的原因在于中小企業無法提供足夠的擔保或中小企業誠信缺失。建議建立專門的企業信用評估機構，定期對企業進行評估，讓民間借貸主體通過信用體系多方了解對方的信用狀況，規避借貸風險，減少借貸糾紛。

篇(7)

關鍵詞：民間金融；法律規制；金融監管

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）21-0121-03

一、我國農村非正規金融的法律風險

（一）我國農村非正規金融的形式

農村非正規金融活動歷史悠久。其外延或形式呈現多樣化、復雜化的特點。最常見的農村非正規金融形式主要有民間借貸、民間合會、銀背、私人錢莊、民間集資。還有的學者根據農村非正規金融的組織化程度將其分為三類，即非組織化的、有組織無機構的和有組織有機構的。第一類非組織化的典型形式是民間借貸和民間集資，特點是無組織無機構；第二類以合會為主要形式，特點是有組織但無相應正規機構；第三類以典當行、信用社為代表，特點是組織與機構俱全。這里需要指出的是民間借貸與信用社兩種形式是比較重要的。民間借貸是最為廣泛的農村非正規金融形式，具有分散性、隱蔽性，包括個人之間的借貸、企業與個人之間的借貸、企業與企業之間的借貸。其中企業之間的拆解與高利借貸是法律所不允許的。信用社是農村合作金融組織，產權上由全體社員共有；管理上，內部由社會民主選舉、民主管理，外部施行行業自律。而且信用社又可以分為國有的和民間的兩類，后者屬于農村非正規金融。

（二）我國農村非正規金融的法律風險

1986年春， “抬會”風波席卷了溫州的樂清等14個縣（區），資金規模過億，引發騷亂，牽涉人員三百多人；1988年和1989年，溫州平陽兩次“會案”，引發騷亂造成幾十人死亡；2003年9月，浙江省奉化市溪口鎮發生標會倒會回頭外逃……類似事件近些年屢屢發生。農村非正規金融自身缺陷及法律規制、法律監管不全面造成其存在嚴重的法律風險。

1.存在經濟性犯罪的威脅

我國農村非正規金融一直處在缺乏法律明確規定的狀態之下，使得其容易出現非法集資、高利放貸、集資詐騙等經濟型犯罪行為。這些經濟性犯罪主要是在從事農村非正規金融活動的主體法律意識淡薄、高額利益誘惑、投資信息不對稱、市場出現異化現象的情況下出現的。

2.金融監管體制的弊端造成農村非正規金融資本運營風險加大

我國對農村非正規金融活動的監管有監管強度高、監管主體不明確和沒有風險防范機制等特點。這些金融監管的特點造成農村非正規金融的生存空間嚴重受到限制。我國刑法中將很多農村非正規金融活動都視為經濟類犯罪，而實踐中，大多數的非正規金融活動是有積極意義的。過于嚴格的監管對于農村非正規金融活動的開展是不利的。在《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、《中國人民銀行業監督管理辦法》、《關于小額貸款公司試點的指導意見》中對于監管主體的規定不統一，造成主體不明，央行、銀監會、地方政府等監管重疊。

二、我國農村非正規金融法律規制的完善對策

（一）確立我國農村非正規金融的合法地位

羅納德?麥金農通過對發展中國家的研究，提出了“金融抑制理論”，認為發展中國家過多的金融管制、利率限制等政府干預行為，使金融和經濟陷入了一定程度的惡性循環狀態，只有通過金融開放才能搞活經濟。金融開放最有效的手段就是促使民間金融合法化。轉變法律法規在立法思想上對于民間金融存在的不合理歧視，使民間金融獲得與正規的合法金融同等條件下的待遇，使民間金融同正規金融擁有相同的法律地位和參與社會主義市場經濟競爭的地位，是實現民間金融合法化的最重要的一步，打破正規金融在市場經濟中融通資金的壟斷地位，民間金融合法化是指對非正規金融進行規范化、公開化、機構化、組織化的轉變，使得民間金融活動可以在政府的監管下和法律的規范下公開、有序地發展。

具體來說，民間金融合法化有以下幾種途徑：

1.將現有農村廣泛存在的“合會”合法化

合會是帶有互動、合作性的、群眾自發形成的融資組織，是一種以血緣、地緣關系為基礎建立起來的，主要形式有即標會、輪會和搖會。因為缺乏合法的法律監管，當前我國很多地區出現合會畸形發展的形式，脫離了合會合法發展的正軌，成為了非法金融組織，應依法予以鏟除。在合會方面，韓國的 “新農村建設制度”是立法成功的典范。在我國“合會”合法化過程中，應該借鑒韓國“農協”的成功經驗，促使合會成為促進農業經濟快速發展的民間金融機構，引導其為三農服務。

2.大力發展由民間資本組建的各類合作制民營銀行

民營銀行，對我國發展社會主義市場經濟有很重要的促進作用?？梢越鉀Q當前金融體系中存在的中小企業投資難的問題。進而，可以促進金融體系改革和創新，解決在體制內部存在的限制經濟發展的問題。目前，我國國內存在的純粹的民營銀行僅有民生銀行一家，讓民間投資人通過股份合作的形式，加入地方中小型金融機構，成立地方性股份合作銀行，是促使民間金融合法化的一種有效途徑。2011年1月28日掛牌的張家港市農業銀行、2005年6月成立的江蘇錫州農村商業銀行、1997年5月成立的潤豐農村合作銀行及2005年掛牌的武隆農村合作銀行都吸納了大量的民間資本，它們為我國民間資本進入金融業提供了可借鑒的經驗。