時間:2023-08-21 16:55:51
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【關鍵詞】《貸款通則》 《放貸人條例》 民間借貸登記服務中心
【中圖分類號】D913 【文獻標識碼】A
近兩年來,陜西省榆林市借貸危機問題凸顯,造成榆林借貸危機的因素比較復雜,有經濟、政治、法律因素,也有民眾盲目投資的因素,對該問題的解決不應采取“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的辦法,而應從不同層次“對癥下藥”,促進地區經濟持續健康發展,維護社會的穩定。下面筆者就從不同角度,結合榆林現狀,提出建議,以期為應對榆林民間借貸危機提供借鑒。
國家宏觀層面―完善相關法律規定
修訂《貸款通則》的相關規定。依據借貸理論和相關規定,民事性民間借貸只需由《民法通則》、《合同法》等民事性法律規制即可,縱使借貸合同是有償的,也不會改變其民事性特征,因為民事性民間借貸合同和商事性民間借貸合同的主體要求是不一樣的,前者可能是自然人、法人或其他組織,但都是普通的民事主體,而后者則具有了商主體的特性,必須經過法定機關的批準,才能從事相關的借貸業務。更何況,有償和營利是既有聯系又有區別的。商事性民間借貸合同必須同時具備營利性、連續性與持續性特點。而在民事性民間借貸中比較特殊的就是企業之間的借貸,如我國《貸款通則》第二條、第二十一條及六十一條規定,否認了非金融企業的貸款主體資格,直接導致了我國司法實踐中對企業貸款的一律否認。在此,筆者認為,我們應該借鑒美國紐約州《放債人法》的相關規定,企業與個人之間偶爾的借貸行為,不需要企業必須具備放債人資格,因為以營利為劃分標準,這種行為可以不認為是商事行為,而是一種民事行為。
因此,建議我國的立法中,應逐步放松對企業之間借貸的管制,如有合作關系或投資關系的企業,確系因生產、經營需要而相互借貸的,不應否認其借貸合同的效力。當然,放松管制也應是適度的,完全放開企業借貸的話無疑會威脅到金融市場的秩序和安全。因此,法律對企業之間的借貸應通過列舉的方式放開部分,保持普通的監管即可。而商事性民間借貸,則需要由專門的商事性立法來規制和引導,即筆者將在下文中分析的《放貸人條例》。但《貸款通則》對貸款人作出嚴格限制,即要求其必須是在中國境內依法設立的經營貸款業務的中資金融機構,這與《放貸人條例》對貸款人身份界定存在沖突,正是《放貸人條例》未能通過的首要法律障礙。由此可見,《貸款通則》相關放款人資格的修訂,不但涉及到民事性民間借貸的主體范圍,也關系著商事性民間借貸的主體資格。因此,《貸款通則》的修訂對民間借貸立法的完善至關重要。
加快《放貸人條例》的出臺腳步。國內立法領域在民間借貸方面存在諸多不足。2008年以來,人民銀行就開始起草《放貸人條例》,以對民間借貸的現有法律法規體系進行完善,至2012年兩會召開前上報至國務院法制辦審核已經是第五稿。這些舉措,體現了我國對商事性民間借貸領域的關注和重視。筆者認為,如果《放貸人條例》頒布,其應該重點規制以下一些問題:
第一,確定放貸人的市場準入機制,堅持“只貸不存”原則。《放貸人條例》的最大突破是對放貸主體資格的放寬,即允許符合條件的個人通過注冊開展放貸業務。但不論是企業還是個人,要獲得放貸人資格,必須要具備成熟的條件并經過嚴格的審查程序,從而確保金融領域的安全與穩定。
首先,放貸人注冊資金的準入門檻不應過高,可以參照《小額貸款公司試點的指導意見》的有關規定,即有限責任公司類和股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本分別不得低于500萬元和1000萬元。當然,也有學者提出,該條件可以適當放寬,以更好地鼓勵商事性民間借貸的發展,促使民間金融更好地服務于中小微企業。
其次,申請人的資格應該經過嚴格的審查,應該學習美國和我國香港地區的先進經驗,對申請人或者公司的高管進行嚴格的“背景審查”,查看其信貸記錄及犯罪記錄等。通過對“軟信息”的嚴格把關,為金融安全網的構建打好基礎。
同時,必須堅持“只貸不存”,放貸的錢必須是放貸人的自有資金,嚴禁吸收存款。可采納有些學者的觀點,在《放貸人條例》中明確規定:“一旦發現有人利用放貸非法集資,就將取消他的放貸資格”。
第二,實行利率有上限的市場化,預防高利貸犯罪。“無利不起早”,民間借貸制度中的重要內容之一就是利率問題。根據我國相關立法規定,民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。”全球經典的民間借貸金融立法之一就是香港《放債人條例》,而其中關于民間借貸利率的規制,對我國立法有極大的借鑒意義。
該條例主要利用刑事懲罰的方式打擊高利貸犯罪,其中設定了兩個高利貸界限,即年息四分八厘和年息六分,放貸人會因為違反不同的利率限制而遭受不同的懲罰。其中,若利息超過六分年息,就屬于放貸人違反其中第二十四條,經公訴程序定罪,可能被判“罰款五百萬元及監禁十年”;若利息超過四分八厘年息,屬于違反第二十五條,被認定為交易屬欺詐。其規定明確了利率的上限及相關行為人的責任,使法律的操作性增強。鑒于此,人民銀行在制定《放貸人條例》時,也應結合我國經濟、金融等各方面因素,制定一個合理的利率上限,在該上限范圍內允許民間借貸利率的市場化,從而在保障金融秩序和安全的前提下,給民間借貸充分的自由和空間,使其發揮對經濟的促進作用。
探索擔保模式,規避借貸風險。民間借貸合同的擔保模式可以是保證,也可以是抵押和質押。但是,在民間借貸的實踐中,借款人往往是沒有資產用于抵押或質押,無法向銀行等金融機構貸款而選擇融資門檻較低,手續便捷的民間借貸。因此,保證擔保這種以保證人信用為基礎的擔保方式就倍受青睞。而保證擔保的風險大小則取決于保證人的信譽程度,像陜北榆林、鄂爾多斯等地,當“全民放貸,全民受害”的情形出現之后,保證人的信譽已然解決不了擔保問題,因為無論是借款人還是保證人都有可能是“跑路”者,其中曾經有實力、口碑好的老板比比皆是。因此,為了能有效降低民間借貸的風險,保障放貸人的權利,創新擔保模式亦是立法的重要任務之一。
而實踐中出現的民間投資擔保公司,是擔保模式創新中取得的重大突破性成果。民間投資擔保公司的性質是從事融資性擔保業務的非銀行金融服務中介機構,不得從事吸收民間閑散資金和對他人發放貸款的業務。當然,對于該中介機構必須通過相關立法確立其合法地位,同時加強對其監管,從而保證民間借貸市場的安全性。多人保證貸款及輔助擔保的擔保模式屬于浙江泰隆商業銀行推行的一種創新擔保模式,該行的此種擔保模式將小企業貸款償還責任與企業法定代表人或者實際控制人或者大股東掛鉤,從而促使企業經營者謹慎投資。甚至要求以個人的“無限責任”擔保企業的“有限責任”,由其夫妻提供共同擔保。因此,各地可結合實際情況,依法成立民間投資擔保公司,為民間融資業務的開展提供服務。因此可以借鑒泰隆銀行的成功經驗,并不斷探索和完善。
地方政府層面―制定地方性法規、規章、辦法或者決定
據了解,《放貸人條例(草案)》幾年內被修改了四五次,至今還是因種種原因被擱置。有學者指出,至上而下推行金融改革有種種阻力和困難。鑒于此,陜西省人大或者政府,甚至榆林市人大或政府也可以借鑒鄂爾多斯市的經驗,制定相關的地方性法規、規章、辦法或者決定,來應對當前的民間借貸危機,引導日后的民間借貸,使其發展更規范、更合理 。
2012年6月5日鄂爾多斯市人民政府頒布了《鄂爾多斯市規范民間借貸暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》),屬于國內系統規范民間借貸的首部文件,也享有國內首部“地方性民間借貸法”的美譽。該《暫行辦法》的亮點有以下四點:一是主動承認了民間借貸的合法性;二是明確放貸人不得用非法集資等資金進行放貸,只能利用自有資金展開放貸業務;三是探索設立民間借貸登記服務中心,推動借貸的規范化、陽光化展開;四是允許自行約定利率,默認利率市場化。該辦法的出臺,標志著鄂爾多斯引領了我國民間借貸規范化的潮流,將民間借貸的事后救濟變成事前規范與引導,是探索地方性辦法解決地方性問題的有效途徑。
陜西省在制定相關地方性法規、規章、辦法或者決定中,主要應包含以下一些內容:
強調民間借貸合同的規范性。在榆林市范圍內,民間借貸基本發生在親朋好友之間,借貸雙方可能關系密切,礙于情面或者出于信任,少則幾千多則數百萬的借款,可能一個電話就能搞定,沒有任何書面的協議。而且好多人不習慣銀行的轉賬業務,喜歡現金交付,連銀行的存款憑條都沒有,借貸危機爆發后,信任危機也隨之而來,而此時的出借人只能是啞巴吃黃連。當然大部分民間借貸合同的表現形式基本上都是一張簡單的借據,載明:“今借到張三人民幣拾萬元(100000元)。利息3分/月。李四,2010年6月1日。”關于借款金額,基本沒有人會出錯,但有些人會忽略了借款利息和借款時間,為借貸糾紛埋下隱患。因此,借貸雙方最好訂立完備的書面協議,以減少糾紛,保障自己的權益。借貸合同應包括的內容有:出借人和借款人的姓名;借款金額;借款用途;借款時間和還款時間;是否有償,有償的話,具體利率及結息方式;還款方式和違約責任等內容。
設立、完善民間借貸登記服務中心,提供登記備案和配套服務。溫州金融改革和鄂爾多斯對待借貸危機的《暫行辦法》都涉及到了一個共同的方案,即民間借貸登記服務中心(以下簡稱登記中心)。該登記中心在性質、功能上基本相同。登記中心并非行政機關,也非由行政機關創設,而是由民間資本發起組建的,具有獨立運作、自主經營、自負盈虧的企業法人特點,為借貸雙方提供登記備案和配套服務。當然也有學者對民間借貸的登記備案的約束力提出懷疑。只要在溫州登記中心有過備案的民間借貸,通過中心的相關證據,公檢法系統將在同類案件中優先辦理,開啟所謂“綠色通道”。
鄂爾多斯的《暫行辦法》也有相關規定,經登記備案的借貸關系法院優先受理。首先,其效力的優先性是否符合規定也值得探究。類似的《暫行辦法》其效力只是地方規章,而當事人的訴訟權利是《憲法》賦予的,具體是通過《民事訴訟法》等程序法來體現和實現的,而《民事訴訟法》作為法律,其效力位階是高于地方規章的。因此,經過登記的民間借貸可優先受理的規定僅限于地方的應急階段的措施,不具有普遍性。其次,登記備案的實際操作意義并不大,只要民間借貸糾紛的當事人提出訴訟請求,即使未進行登記備案,人民法院也不得拒絕受理,因為訴權是公民的基本權利。只要借貸利率不超過標準利率的4倍,該民間借貸合同本身就是合法的。最后,備案登記中關于借貸雙方的隱私保護,也是值得深入研究的。因為登記中心的性質為中介機構的法人,其保護客戶信息的工作也需相應的監管。因此,登記中心這一制度,需要在實踐中不斷探討和摸索,從而更好地發揮其中介平臺的作用和功能。
盡管經過登記的民間借貸在司法領域的優先效力值得商榷,但在地方范圍內,在應對危機的形勢下,其積極作用是非常顯著的。首先,在形式要件上,該登記中心可以為借貸雙方提供規范的格式化民間借貸合同文本,明確雙方權利義務,降低借貸雙方因約定不明確而出現糾紛的幾率;其次,登記中心可以為借貸雙方提供對方的資信狀況,尤其是為貸款人提供借款人的資信信息,為貸款人在貸款選擇時提供參考;再次,在地方范圍內,經過登記的借貸糾紛,法院給開綠燈,可優先受理;最后,登記中心提供完善的配套服務,如律師事務所、會計師事務所進駐登記中心,不但能及時為借貸雙方提供相關業務咨詢,有效防范糾紛的產生,而且可以為發生糾紛的雙方提供合理的解決方案。
陜西省榆林市神木縣在借貸危機爆發后積極到各地進行調研、學習,并于2014年3月19日成立了省內首家金融綜合服務中心―神木縣金融綜合服務中心。該中心主要有以下五類窗口:民間借貸登記、法律咨詢、公證、中小企業政策咨詢和信息服務。為了提高公信力,該中心由政府主導。除了提供民間借貸登記服務外,神木金融綜合服務中心還提供各種民間融資需要的配套服務,專門設置法律服務區域,提供法律援助、咨詢、民間借貸公證等服務。這無疑是榆林市神木縣積極進行金融改革的有益探索。
堅持用自有資金放貸,明確民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。無論是地方性法規、規章、辦法還是決定,必須堅持放貸人“只貸不存”的原則,即放貸人不得從事非法集資等行為,保證放貸資金是其自有資金。通過這種強制性規定,從而有效預防集資類犯罪,保障金融體系的安全與穩定,保障民眾投資的安全性。當然,其中的具體規定和監管措施都有待于相關規范性文件及實踐的不斷探索、創新、發展和完善。
要預防民間借貸危機,必須變“堵”為“疏”,從根本上確立民間借貸的合法地位,制定、完善相關法律規范,引導其陽光化、規范化、專業化發展。當然,當前應對民間借貸危機情況緊迫,“自上而下”立法可能不利于問題的及時解決,陜西省人大、陜西省政府或者榆林市政府可以借鑒各地的先進經驗,制定類似《暫行辦法》的相關地方性法規、規章、辦法或者決定等,“自下而上”進行金融改革,使榆林盡早度過借貸危機,保障經濟社會的持續、穩定發展。
當然,該問題已然不僅是一個單純的經濟問題或者法律問題,而是一個復雜的地方社會問題。因此,要解決該問題,國家和政府必須多管齊下,從經濟、金融、法律、社會等方面著手,進行綜合應對和改革。在此,筆者只是結合自身認識,將法律方面的問題進行了總結和歸納,希望能對榆林應對民間借貸危機有所裨益!