序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律的含義與特征范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

【關鍵詞】 政策;法律

一、政策與法律的相互關系

政策與法律的含義與基本特征:

1.政策的含義與基本特征。政策是人類社會發展到一定的階段――階級社會的產物,具有鮮明的階級性,是社會上層建筑的重要組成部分。通過制定政策,以確定行動的目的、方針和措施。政策是國家、政黨為實現一定歷史時期的任務和目標而規定的行動準則和行動方向。政策的基本特征主要有:

(1)政策的針對性和明確性。即政策總是為了解決某種問題而制定的,區別了具體情況,具有很強的針對性。列寧指出:“方針明確的政策是最好的政策。原則明確的政策是最實際的政策”。政策的核心問題是目標明確。

(2)政策的權威性。政策是按法定程序,經過特定權威機關頒布,具有權威性。沒有權威性也就沒有政策。

(3)政策的穩定性。由于政策制定基礎比較穩定,經濟基礎不變,社會主要矛盾不變,政策就不會發生根本性變化,具有相對的穩定性。

2.法律的含義和基本特征。法律是由一定的物質生活條件所決定的,由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的具有普遍效力的行為規范體系。其目的在于維護、鞏固和發展一定的社會關系和社會秩序。法律的基本特征主要有:

(1)法律是調節人們的行為或社會關系的規范,所調整的是人們之間的相互關系或交互行為。法律作為社會規范,像道德規范、宗教規范一樣,具有規范性,規定人們的行為模式,指導人們行為。

(2)法律是由國家制定或認可的社會規范。國家存在是法律存在的前提條件,法律體現了國家的意志?！胺捎蓢抑贫ɑ蛘J可”也意味著一個國家只能有一個總的法律體系,該法律體系內部各規范之間不能相互矛盾。

(3)法律是由國家強制力保證實施的社會規范。不管人們的主觀愿望如何,人們都必須遵守法律,否則將招致國家強制力的干預,受到相應的法律制裁。

二、對當前政策和法律相沖突的現象分析

法律和政策在具體運作中,常常出現政策與法律互相沖突矛盾的現象。以《都江堰“”破局》為例,2007年底,成都做為城鄉統籌實驗區定下了開展農村產權改革的計劃,2008年1月,都江堰成為第一個成為農村產權改革試點,這也是都江堰在集體建設用地流轉問題上進展最快的原因之一。5?12大地震十天之后,成都委書記李春城指示把災后重建和農村產權改革結合起來作為成都市一個獨到的安排。6月底成都出臺了災后重建的46號文件,允許社會資金參于開發重建,該措施被當地稱為“聯建房”。但按照現有《土地管理法》,農村宅基地只允許集體內部成員之間轉讓,城市居民無法合法獲取,統籌城市局試圖在現有法律系統中尋找合理依據,各種疑問接踵而來,農民和政府陷入了兩難的局面。

8月份,也就是在成都公布災后重建與產權改革相結合的文件之后,國土資源部與成都市簽署了一個協議,在成都開展集體建設用地出讓制度試點。國土資源部政策法規司已經初步完成了《土地管理法》的修改草案,其中明確提出集體建設用地以及宅基地應當確認產權和使用權并合法流轉。都江堰“”圓滿成功,災區人民不禁松了一口氣。事實上,按照現有規定,集體土地只能在集體內部轉讓,或者將土地退回集體,農民缺乏利益保障,也并不符合物權法精神。中國的特點是采用試驗區的形式,以行政力量推動,用這種方式屏蔽現有法律障礙。

成都以宅基地確權和流轉為基礎,尊重農民權利和意愿來解決問題,這個做法與以往各地以集體形式合作的土地流轉試驗還是有所不同。首先是應該如何保障農民的利益,農村產權制度改革要明確農民的權利,享受同等國民待遇。其次之前的集體合作存在一些問題,農民很清楚轉讓土地的后果,不用擔心他們會失去生活來源。沒有個體的宅基地流轉,就無法反映真實的市場價格。農民就處于一個很被動的局面,利益就不能得到切實的保障,也違背了交易中的公平公正原則。都江堰的案例中,最后是以新的立法取代了原先困擾農民和政府的政策,從農民的切身利益出發,從災區的實際情況和重建的需求出發,反映了我國政府在處理政策與法律沖突時的正確決策,體現了我國以人為本的精神。

三、正確處理政策與法律的關系

出于監督機制不完善,缺乏監控的權力往往是腐敗滋生的溫床,權力遠離法律的約束,極易在權力保護下出臺一些違反規則和原則的政策,導致政策優于法律的現象。政策和法律在本質上的同一性,及其在規范屬性和表現形式上的差異,說明了政策和法律對國家管理的同等必要性和重要性。不能厚此薄彼,又不能互相代替。在現實生活中,或多或少地存在中政策輕法律的現象.主要表現在:

(1)在思想觀念上,總是自覺不自覺的認為,政策大于法律、高于法律。正是由于這種社會環境,造成了民眾固定的慣性的行為準則、思維方式和價值取向,過分熱衷于政策而對法律卻較為漠視。在此情況下,如果政策違背法治原則,偏離“法”的運動軌跡,造成的損失是十分巨大的。堅持政策治國,最終要導致政策誤國,我們在這方面已有太多的歷史教訓。

(2)在言論行動上,往往只講政策不講法律,甚至對那些明明已經有了法律、法規可循的工作,也不講依法辦事。這種思想和行動,表面上好像特別重視政策的執行,實際上有雨忽視甚至排斥法律對政策執行的制約和保證作用,并不能真正充分、正確地發揮政策的功能、作用和效益,特別是對政策執行的領導層來說更是如此。

要防止和克服中政策、輕法律的現象,從理論和實踐的結合上采取具體、切實、有效的措施,主要是:

(1)從思想方法上克服片面性。政策和法律都是統治階級意志的體現和工具,兩者都不可或缺、不可偏廢,重政策并不錯,輕法律就不對,看不到、不承認甚至排斥、否定法律對政策執行的制約和保證作用,就難說是真正的重視政策。

(2)在理論認識上,要全面把握政策和法律的辯證關系。政策指導法律的制定和法律的執行,法律是政策的規范化、定型化和制度化,把經過實踐檢驗而逐步成熟的政策升華為法律,就可以更加增強政策的穩定性、可靠性、權威性和有效性。執行政策時不但不應同法律相抵觸,還要接受法律的保證和制約,遇到矛盾按照法律程序解決。

(3)在實際生活中,要具體分析、正確處理政策代替法律的特定問題。有些重要的政策,因某種原因未能制定為法律、法令,又必須通過國家機關及時處理有關問題,這種政策規定就起著法律的作用。政府制定政策必須有規則依據并限于法律授權范圍內,對于同一問題,如果已有法律的規定,就不必制定政策來重復調節,除非它是為落實法律。法治與權力的監督和制約密切聯系,政策的制定和執行行為都要受到立法、行政、司法的監督以及社會監督,確保政策不違反規則,不侵犯人民的合法權益。特別是對社會主義市場經濟體制建立過程中所出現的新情況新問題,如果有條件及時或提前出臺有關法律當然更好,否則也必須先以政策規定代替法律的作用。這種情況雖然難免,也盡量減少,凡是已有的法律和法規,就要堅決依法辦事。

總之,要辯證地認識和處理法律與政策的關系,既不能把二者簡單等同,又不能將二者完全割裂、對立起來。在處理兩者實踐上的矛盾,既要堅持依法辦事,維護法律的穩定性和權威性,又要依據新的政策精神適時地修訂法律,最終使二者在內容和原則上達成協調一致,相輔相成。

參考文獻

[1]馮靜.公共政策學[M].北京:北京大學出版社,2007

篇(2)

在司法實踐中，目的解釋方法作為法律解釋的重要方法之一而被廣泛應用。因其在解釋法律時以法律規范的目的作為判斷標準，故可以克服法律形式主義中墨守法律條文含義的局限；另一方面，目的解釋又因其具有主觀性和任意性的特征，使得法律的權威性可能在解釋中受到威脅，因而必須明確目的解釋的適用原則，有條件地運用目的解釋方法。

【關鍵詞】

法律解釋；目的解釋；適用原則；限制方法

一、目的解釋方法概述

在司法裁判的實踐過程當中，法律解釋一直是審判者最重要的一項工作，其必要性主要體現在兩個方面，其一為法律的本性，亦即法律條文是由語言寫成的，而語言文字本身的多義性和模糊性便決定了有必要對法律進行解釋；其二是社會生活的復雜性和不斷變化，也導致了某些法律規定需要通過解釋才能夠予以適用。審判者在運用三段論的方法進行裁判時，首先要找到相關的法律規定，確定邏輯推論的大前提，進而通過法律解釋來確定法條的適用范圍、內容、意義、構成要件以及效果，明確了這些之后才能夠進行進一步的裁判。

在整個法律解釋方法的體系當中，目的解釋方法一直以來被當作最具權威的解釋方法，當對某一法律條款出現不同的理解與解釋時，目的解釋方法也常被用來作為協調分歧的首選方法。我們知道，法律不可避免地具有一定的滯后性，法律制定在先，法律適用在后，也正因如此，隨著社會生活的不斷變化，社會的各種人文價值觀念也在不斷發生著改變，這樣就會使原有的法律規范在許多時候無法適應新的現實狀況，而目的解釋就被認為是解決這個問題而采取的一種解釋方法。

所謂目的解釋，是指根據法律規范的目的來闡釋法律的含義的一種法律解釋方法。也就是說，關于某個法律條文可能會有兩種以上的解釋，各有其理由，在選擇時就應以符合立法目的的為準。我國臺灣地區著名學者王澤鑒先生指出，任何法律均有其立法目的，解釋法律應以貫徹、實踐此立法目的為其基本任務。任何人在解釋法律時，必須考慮的基本問題便是法律何以如此規定，其立法目的為何，還要深入探知法律規定的價值與目的取向是什么。因為法律是人制定的行為規范，立法者制定法律并不是任意性的、無緣無故的，立法者的每一規定都有其意欲解決的利益沖突的價值判斷，而目的解釋的目的就是要探索立法者的這一價值取向及內容所在。如果解釋者是以法律規范的價值取向為內容去探知法律規范的意旨，那么他所采用的就是目的解釋方法。

二、目的解釋方法的功能與局限

（一）目的解釋方法的功能

目的解釋方法把法律規范的目的作為闡釋和說明法律含義的依據，因此它可以在一定程度上脫離法律字面含義的束縛，修正形式主義法學的不足。它可以使法律解釋者依據法律規范的目的，快速排除各種不適當的解釋，確定一種最佳的法律解釋。具體而言，目的解釋具有以下功能：

1、填補法律漏洞

法律并不是包羅萬象的，盡管各個國家都有眾多的部門法，還有各種大大小小的法律規范，但嚴峻的現實已經告訴我們，法律規則不可能窮盡現實中存在的各種情況。生活中的世界永遠是豐富復雜的，永遠不能為法律規則全部涵蓋。另一方面，法律是為人們未來行為設置的規范，具有滯后性，也會導致法律漏洞的出現。此時，如果裁判者還一味拘泥于文義解釋的話就會嚴重脫離社會現實，也不利于法律的權威和法律信仰的培養。而運用目的解釋方法的話就能夠起到填補法律漏洞的作用，即“法官等法律人能確立符合正義的目的時，目的直接就成了法源，直接起漏洞補充的作用?！?/p>

2、消除條文的不確定性含義

法律在制定時雖然已經對語言文字的運用下了很大的功夫，但語言本身的多義性和模糊性，以及立法者對語言駕馭能力的有限性或者某些疏忽，使得以語言文字為載體的法律就可能出現詞不達意、歧義的情形，使某些法律條文具有不確定性。而目的解釋方法就可以幫助法官等解釋者，使其依據法律的目的，從多種可能的解釋中選擇一種適合本案的解釋。

3、保證個案符合法律正義

在少數情況下，法律雖有規定并且含義清楚，但由于某些案件十分特殊，嚴格適用的話將導致個案不公?！胺沙３Ｔ讷@得一般正義的同時喪失了個別正義?！蹦康慕忉尡闶菂f調這種矛盾的一種非常重要的方法。嚴格的三段論具有形式上的合理性，但其固定的形式理性可能與法律目的及法律外的其他目的發生沖突。在這種情況下，法官就要做出合理判斷，平衡正義與法律的部分沖突，保障判決不背離法律的目的，也就是需要運用目的解釋的方法，來保障正義的最終實現。

（二）目的解釋方法的局限

1、目的解釋中的目的難以確定

因為目的解釋方法是根據法律的目的對法律進行解釋，而法律的目的是多種多樣的，有法律的目的、立法的目的和社會的目的等。對于某個具體案件而言，運用目的解釋方法進行解釋時，到底是以何種目的來作為判斷的依據通常不太容易確定，而且不同的法官在進行解釋時也可能會選擇不同的目的來作為解釋依據，這就導致目的解釋中的目的難以統一和確定，進而影響實踐中對于目的解釋方法的具體操作。

2、降低法律的確定性程度

由于目的解釋直接涉及和表述“目的”，而目的本身又具有強烈的主觀色彩，所以在運用目的解釋方法來解釋法律時，可能會產生降低法律的確定性程度這一不利后果。目的解釋所具有的靈活性等優點，在一定程度上是以犧牲法律規則的權威性和其意義的固定性為代價的。目的解釋的存在，的確能夠使法官不局限于成文法所固定下來的語言文字，但也正因如此，目的解釋對法律規則的穩定性與權威性的不良影響也是顯而易見的，所以也有必要對其適用進行一定的限制。

3、易受主觀因素影響

目的解釋方法是依據法律的目的進行解釋，而對于“目的”的判斷是由法官作出的，所以目的解釋方法賦予了法官極大的自由裁量權，容易受主觀因素的影響，不利于作出公正的裁判。同時，不確定的目的成為了判決的依據，也導致目的解釋方法具有主觀性和隨意性，這無疑對法治的建設構成了一定的威脅，所以也有必要對法官運用目的解釋方法作出合理的限制。

三、目的解釋方法的適用原則

（一）目的解釋中目的的判斷

目的解釋方法中的目的，通常意義上指的是立法目的。關于在立法目的的爭論中，一直以來都有主觀目的論和客觀目的論兩種說法。主觀目的論認為：立法目的是指在立法過程中由立法機關成員所實際擁有的目的。而客觀目的論認為：立法機關是在一定的歷史和政治條件下負責制定法律的、理想意義上的合理立法者，這種理想立法者所應有的目的才是立法目的。對主觀目的論和客觀目的論進行分析比較可發現，采取折中的觀點較為妥當，即在實踐中確定立法目的，可先用歷史解釋探尋出當時的社會背景、立法者的意圖、立法目的、評價等，然后再根據法律解釋追求的價值目標來適當確立法律的立法目的。

（二）適用目的解釋的限制方法

由前文的論述可知，目的解釋雖然具有很強的靈活性以及適用的合理性，但另一方面目的解釋也存在諸多缺陷，易受主觀因素的影響，降低法律的確定性程度，進而影響法律的權威性和穩定性，所以有必要對目的解釋的適用作出合理的限制。在司法實踐過程中，如果要對目的解釋的主觀性和任意性進行有效的限制，依靠制度的力量是我們的首要選擇，具體來說，限制目的解釋的制度性因素主要包括以下幾個方面：

1、權力相互制衡的總體制度

“如果法院致力于完善的民主政權，即法院遵循法治原則，得到公眾的普遍支持，并且在某種意義上允許根據其他領域制定的規則做出各種判斷，那么從這一點來說，他們的權力是合法的?！币粋€國家的各項權力應相互制衡，這一觀點早已為現代法治國家所普遍接受，權力的總體制衡使得任何一種單一的權力在行使時都要受到其他權力的限制。針對目的解釋來說，立法者嚴格制定法律，為司法提供裁判的依據，這本身就是對司法權的直接限制，當然也能夠形成對目的解釋范圍的限制。所以在適用目的解釋時，應嚴格遵循權力制衡的原則，充分注意到立法對于司法的限制作用，對法官借助目的解釋方法闡述法律予以必要的限制。

2、訴訟程序中的制度運行

在當代法治國家的建設當中，程序起著非常重要的作用，甚至可以說，法治的精神就蘊含在程序正義之中。針對目的解釋而言，當事人及其律師等各方對于法律和事實的解釋都會在一定程度上對法官的解釋造成影響，亦即當事人的訴訟權利對法官的司法裁判權產生了影響和制約。所以，法官在進行解釋時就必須對當事人及其律師的各種解釋予以適當的考慮，如果當事人不能接受法官所進行的目的解釋，當事人就可以運用訴訟權利使得訴訟程序繼續進行，引發二審或再審程序。二審和再審程序中，高級法院對于低級法院的審查也是目的解釋在司法權力內部予以制約的機制。所以說，訴訟制度的運行是一個各種因素相互制約的整體，雖然法官的司法裁判權力在其中起著主導作用，但是仍然要受到來自各個方面的壓力和制約，也正是這種相互的壓力和制約，才使得訴訟程序得以良好有序地運行，保持其一貫的中立性，而與直接確立規則和結果的實體規范不同。

3、司法權配套制度的間接作用

雖然在案件的審理過程中，結論的得出是直接借助司法權力，但是，很多與司法權相配套的制度也能夠間接地對法官合理地、合法地進行法律解釋（包括目的解釋）發揮一定的積極作用。例如法官的人身保障機制，保證法官能夠獨立裁判，不受外界的影響而是基于自己的真實意志對法律進行目的解釋。再如法官的準入和遴選制度，高標準的從業要求能夠保證法官的專業水平和整體素質，使之具有對法律進行合理解釋的能力，保證其在知識、智慧以及經驗等方面高于一般社會大眾的標準和素質，進而能夠促進他們按照更符合法治精神的方式運用目的解釋方法得出合理的結論。

四、結語

目的解釋方法是一個利弊都十分明顯的法律解釋方法，從積極方面來看，它可以填補法律漏洞、消除條文的不確定性含義、保證個案符合法律正義等；從消極方面來看，它賦予法官極大的自由裁量權，導致判決結果的可預測性下降，降低法律的確定性，還可能會影響到法律的權威性和穩定性。因此需要多種因素共同對其進行限制，才能真正合理發揮目的解釋的功能。而且各個限制因素之間還應當以一種和諧共進的態度處理相互之間的關系，整體性地指向同一目標，這樣才能最大限度地發揮目的解釋方法的優勢并克服其弊端。

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[7]陳金釗.目的解釋方法及其意義[J].法律科學，2004，（5）：12

篇(3)

【關鍵詞】法治 法家思想 法律至上

一、中國古代“法治”思想

中國古代法治思想理論最早是由戰國時期的法家提出來的。法家是戰國時期的百家爭鳴的主要流派，他主張以法治為特征。法家的先驅可以追溯到春秋時期的管仲、子產，早期代表人物為戰國時期的李悝、商鞅等，而戰國末期的韓非無疑是法家思想的集大成者。法家的法治要求“不別親疏”、“不疏貴賤”、“一斷于法”，同時強調以國家暴力作為法律的后盾，認為法律的強制手段是統治國家最有效的，甚至是唯一的方法。法家強調治國的關鍵是“法”而不是“人”。法家思想認為只有根據新興地主階級意志制定的法并堅持加以貫徹實施就能輕而易舉的治理好國家。法家維護“君臣上下”的統治秩序，認為國家不僅要具備統治和懲罰力量，還必須由權重位尊的君主來行使權利。君主具有至高無上的權利和獨一無二的地位，其關鍵在于以法相治。在處理臣民關系方面法家主張“治民無常，為法為治”即以法治民，因為人都是為了自己而生存，好利惡害是人的本性，從而決定了人們之間的關系只能是利害關系。

二、現代“法治”的特征

“法治”首先應當是一個歷史概念，在《政治學》里，亞里士多德對法治的概念加以了闡述，他說：“法治，應當包含兩重含義：已成立的法律得到普遍的服從，而大家所服從的法律其本身又應當是制定得良好的法律”，“法律的實際意義應該是促進全邦人民都能進于正義和善良”。亞里士多德將他的正義論作為法治論的核心，并認為法體現了人類正義及其理性原則，實行法治是為了公眾的普遍利益，他并非為某一階級利益或個人利益服務的宗法統治和專橫。西方近代以來對法治理論的基本精神討論大多趨于一致，英國法學理論家A.V.代賽(Dicey)曾在19世紀末指出，法治是英美等國體制的特征，與歐洲大陸國家形成了對照。他強調法治的三個方面：一是個人只有在普通法庭中以通常方式被判為違法，便不得受到懲罰；二是每個人無論地位或條件如何，都受所在地的普通法律的約束或法院的管轄；三是憲法是法庭所規定和保護的個人權利的結果。

綜上，法治的精髓在于法律處具有至高無上的權威，統治者也應當受法律的約束，而這一思想已經成為現代法治思想的常識，也成為法治社會的思想基石。

三、我國古代“法治”思想的困境

1.“權力至上”傳統觀念的局限性

中國是一個有著數千年專制主義傳統的國家，政治傳統和法律文化一向崇尚權力至上，推崇禮治而輕視法治，把法律視為統治人民的工具。在中國古代社會皇權的至高無上使得法律只能成為皇權的附庸。作為封建最高統治者的皇帝同時也理所當然的是全國的最高立法者、司法官?；实鄣奶貦嗟匚粵Q定了歷代法典中從來就不可能有約束皇帝權力的條款，相反，皇帝始終支配法律，凌駕于法律之上，同時，中國的傳統法律文化還強調道德的內在超越。對中國古代法律思想影響深遠的儒家思想主張治國以禮、以德不以法，推崇禮治和德治而輕視法治。儒家思想認為法作為一種客觀且形式化的規范，對人僅構成外在的約束，且的治國中的作用有限，僅是一種治國工具。而在近代法治社會，尤其是西方法治社會，法律在政治、經濟和社會生活中具有的至高無上的地位，一個重要原因在于他們相信法律最初根源于上帝或自然法，這樣，法從某種意義上就代表著對上帝的信仰，而不是一種外在的工具。反觀中國的傳統法律思想中明顯缺乏這一種將“法治”成為可能。

2.中國古代法律的特權主義觀念與現代法律普遍適用原則的沖突

法治社會中的法律，從本質上來說是對專制權力行使的限制，法律將秩序和規則引入私人交往和政府機構運轉之中，在自由的秩序之間維系一種必要的平衡。在法治社會里，法律是調整社會關系，維護社會秩序的基本準則，他不僅意味著一切人都要接受法律的規范，任何人都不能凌駕于法律之上，還意味著法律的適用范圍和對象都具有普遍的意義。法治強調法律制定的精確、具體和明確，并具有普遍的適用性，而這一點恰恰是我國古代以儒家思想為指導的“法治思想”的薄弱之處。在中國古代社會“法”始終屈從于君威之下，只是保障君力的工具和手段。由此可見，中國古代所謂的“法治”思想具有明顯的特權法性質?，F代法治所追求的公平、正義在中國古代法中是不能夠實現的。

3.權力本位原則與義務本位原則的沖突

權利是人類文明社會所具有的一種實質性要素，它既是人的基本價值追求，也是社會文明演化進取的不可少的力量。但是在古代封建社會中皇帝掌握有無限的權力，居于至高無上的地位，口含天憲，言出法隨，在這樣的社會中，法律必定道德化或宗教化，重倫理輕法理，大量的道德規范或宗教規范被統治階級的國家化為法律規范，道德原則和宗教信條亦被奉為法的精神。法的制定是為了維護封建統治的“義務本位”法的社會中，強調的是一種服從，少數人享有特權，而大多數只享有少部分權利，甚至根本無權。中國古代法律規定絕大多數是以義務規范的行使出現，要求被統治者對統治者的絕對服從、地位低者對地位高者的絕對服從，同時，在法典中對民眾的權力只字不提。在這樣的社會中，不平等、不自由是其顯著的特征，所以，這樣的法律當然是以人的義務為其首要任務。而這樣的“法治”理念與當代法治理念是格格不入的，在以權利作為本位的現代法治社會里，法律首要強調的是人的自由、平等、民主和文明，盡管在資本主義社會和社會主義社會里，這種自由、平等、民主和文明所享有的主體不完全相同，但是，都是以這些價值作為導向。

四、結束語

中國古代的“法治”思想存在很大的局限性，法家所倡導的用法律來治理國家，最終還是為了維護封建專制制度，維護封建等級特權，其制定的法律反映的只是少數特權階級的利益。而對中國影響最久也最深的儒家思想的這種“法治”觀正是當今中國社會法制建設的重大障礙。今天的以法治國是依照憲法和法律的規定來管理國家事務，這與中國古代的法治有著根本性的區別。當今的社會主義法制建設立足于現實，同時借鑒古往今來的優秀法律文化才能使社會主義法制建設展現出前所未有的優越性。

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篇(4)

摘 要：法治是隨著人類文明的發展而出現的，在不同的歷史階段，各法學家或者政治家們提出的法治的概念各有不同。試從法治的概念及發展歷史來簡要探討一下法治的價值追求，明確了人文關懷是法治的本質價值，并著重探討了法治價值的本源和法治的永恒主題。

關鍵詞：法治；價值追求；人文關懷

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2011）01-0237-01

法治概念從西方文化中發展而來，其對世界各國的影響深遠。如今普遍于社會思潮中的法治的觀念多以西方文化為闡述的背景。我國也提出“依法治國”的方略，但是在我國這樣法制并不健全的國家要實現“法治”仍然是任重而道遠的。從理論上來講，除了理清法治的構造，法治的特征，法治的條件之外，還應注重對法治的價值追求的探索。只有認清治國中所要追求的價值目標，才能更好的采用治國方略。

價值是現代西方政治學理論和法學理論中經常使用的概念，通常解釋為“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身……價值反映的是每個人所需求的東西或人們心中關于美好的和正確事物的觀念，以及人們‘應該’做什么而不是‘想要’做什么的觀念。價值是內在的主觀概念，它所提出的是道德的、倫理的、美學的和個人喜好的標準?！比魏稳祟惖脑煳锒际侨祟愐欢▋r值的載體，法治也不例外，總是凝聚著人類對國家、社會的愿望，以及對自己的生活境遇和生活質量改變的希求。在人類寄予法治的所有愿望中，獲得自由和權利處于核心位置。

1 法治的含義

其實在西方的法律思想史和法學史上，直接定義法治的并不多見。因為法治本身就是一個歷史的范疇，它是隨著人類文明的發展而發展的，并不是恒久不變的。所以對其做一個統一的定義是不可能的。而且各國政治經濟發展的水平也不相同，不可能有同一語境下的法治概念，但法治本身的根本性質和價值追求卻是一樣重要的。

筆者認為，法治也就是“法的統治”，是指統治階級按照民主原則把國家事物法律化、制度化，并嚴格依法進行管理的一種治國理論、制度體系和運行狀態。其核心內容是：依法治理國家，法律面前人人平等，反對任何組織和個人享有法律之外的特權。

2 法治的發展

在中國古代，幾乎與亞里士多德提出法治含義的同一時期，先秦法家也提出了”以法治國”的主張。但法家這一主張主要是針對中國當時儒家的“禮治”、“德治”而提出，并沒有將其視為“法治”。

在西方，“法治”這一術語最早由古希臘雅典“七賢”之一的畢達庫斯提出。柏拉圖在晚年意識到法律的作用明確提出了法治國的方案。柏拉圖之后，其學生亞里士多德明確主張“法治應當優先于一人之治”，他說：“法治應當包含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應當是制定得良好的法律。”可以說，亞里士多德最早對法治的內涵作出了精致而完美的解釋。以至于后來西方文明的發展進程中，西方學者對法治的理解都或多或少的受到了亞里士多德的影響。直到今天人們在探討法治的時候，仍然將“法律獲得普遍的服從”和“良法”作為法治的應有之義。

法治的發展歷程其實也是人類文明和法理念的發展歷程。隨著人類文明的進步和人類對自身關懷的增加，法律的作用不斷增強，于是法治的概念產生并得到較好的發展。但是，在亞里士多德時代以及以后的時代里，人們更多的仍然將法治視為統治者實施更好統治以維護社會秩序的工具，人們對法的遵守更多的是處于一種被動的狀態，即懾于法的威力而被動遵守法律。而中國先秦法家所提出的“以法治國”更是一種工具性的概念。如今，各國學者在吸收亞里士多德關于法治的經典含義的同時，也開始探詢法治更為根本的東西，也即法治所要達到的價值目標。

3 法治的價值追求

伴隨著人類文明發展人們對法律的認識也更為深刻。從文藝復興對人的本質、尊嚴、個性、自由的發現和肯定，從資產階級革命提出的天賦人權、自由、平等的口號以來，人們不再束縛于君主的強權政治與特權之下。這種人文精神孕育了法治的心理、觀念和思想。法律至上已經成為一種公認的法治構成要素。法律至上是亞里士多德時代以來人類一直致力追求的狀態。亞里士多德所謂的“法律獲得普遍的服從”也即法律至上的另一種表達方式。

從法律獲得普遍服從的角度來講，法律至上應該是兩個方面的。一個方面是統治者服從法律，在如今的國家形態下，即政府及管理者服從法律；另一個方面則是人民服從法律。如果沒有政府及管理者對法律的服從，而這種法律也不能稱其為是至上的法律。法律至上并非是法便至上，筆者贊成“惡法非法”論，推崇亞里士多德的“良法之治”。法律的制定本身就是反映社會發展規律的過程，因此法律不能違背客觀規律。法律至上最重要的是保證法律高于權力。統治機構既是制定法律的權威也是執行法律的權威，因此在法治國中，統治機構的權力一定要受到法律的制約，法律應該是最高權威而非統治機構。即政府的權力應是有限的，行政權力不能超越法律而干涉人民的生活。統治機構代表著權力，雖然法律經由這種權力而產生并具有強制力，但是這種權力在賦予法律以強制力以后也應該服從于這種法律的強制力，否則法律的強制力便是不完整的，也談不上進行法治。

法律的出現本身是為了人類社會的有序發展，因此法律應該是以人為本的。法治的最根本價值則該是人文關懷，即對人類本身的關懷。而人文關懷中最核心的內容便是人文精神，它是人文關懷的直接表象，并且從文藝復興時代開始，人文精神便占據著各國思想家思考的一部分。有學者將人文精神的要點概括為：

（1）重視終極追求，執著探求超越現實的理想世界和思想人格。

（2）高揚人的價值，否定神和神學對人的束縛。

（3）追求人自身的完善和理想的實現，在肯定人欲的合理，反對禁欲主義的同時，亦反對人性在物欲中湮沒。

（4）謀求個性解放，建立人際間的自由、平等關系，實現自身價值，反對宗法等級關系及與其相應的意識形態束縛。

（5）堅持理性，反對迷信、盲從和認識領域的強制服從。

根據早期自然法思想，法即代表著公平正義，是人類的永恒追求。從文藝復興到資產階級革命再到現今的以人為本，人類對自身的關懷不斷增加，而這種關懷更是體現在法律的制定以及實施中。從根本上來講，法律始終是維護社會秩序的工具，也是實現人的價值的工具，而人才是最終極的目標與關懷。人類所追求的自由、公平、正義、權利，都需要由法律來加以規定，從而賦予了憲法以最高的權威，因為憲法是這些人類基本權利的載體?？梢娙祟惼鋵嵤怯梅蓙韺崿F對自己的終極關懷的。

法治并不是單純治人，是法所反映的人類人文精神的需要。在法治建構中，人并非法的對立面，人永遠是目的，法永遠是人的方式和手段。當法律的制定和運作的全過程反映人類人文精神的需要時，法律的至上性便成為這種人類自身發展的必要條件。只有法律成為最高權威，才能保證人類的基本權利不被踐踏，也才能保證人類得以實現對自身的關懷。因此，從法治所要實現的本質目標上來看，都是為了使人類獲得更為根本性的發展，而人文關懷便成其為法治的本質性的價值追求。法總是體現一定自由，而以法鑄造而成的法治，自由又無疑是它永恒的主題。所以法治無論是從制度方面還是從精神方面而言，自由既是它產生的根源，又是它始終關懷的目標。

縱觀人類社會文明發展的歷程，如果說法治作為社會文明中的成果，是人類對自己生存方式的一種理性選擇，那么法治除經濟因素外，人文關懷是其重要的精神動力。法治并非單純的規則之治，更多應將其視為一個價值判斷的過程，這樣也才能克服法律規則本身的僵化與死板。由于法治內在的本質的價值是人文關懷，則法治所反映出來的法律規則便必須成為至上的，這樣才能促進人類自身的發展，也使法治得以實現。當法律至上以人文關懷為背景時，也便成為一個靈活的而表征著所有善的正義的法。只有確定了法治的價值追求，才能使法治化的道路向著明確而光明的方向前進。因而法治，無論作為一種制度方式，還是作為信念存在都是自我完善的需要，從根本上說都是對人類的一種關懷方式。

參考文獻

［1］L.亨金.權利時代［M］.北京：知識出版社,1997.

［2］德沃金.認真對待權利［M］.北京：中國大百科全書出版社,1998.

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內容摘要

WTO規則作為一部龐大的"法典"，是由多邊、諸邊和雙邊條約所組成的；中國作為WTO的一員，這些條約與我國國內法律的關系及這些條約在國內如何適用等問題需要及時研究和解決。在近一年來，有關WTO規則與中國國內法律的關系及WTO規則在國內適用等方面的討論非常激烈，在討論的同時產生了一些爭議。

本文從我國國內法和國際法律制度兩個角度，就WTO規則與中國國內法律的關系及WTO規則在國內適用等方面的問題進行分析和探討，并提出自己的觀點。

通過討論和分析，筆者認為，討論WTO規則在我國的適用問題，首先要分析WTO本身的性質和WTO規則的特點，也要考慮條約在我國適用的真正含義，而不能夠將WTO規則在我國的適用簡單地等同于法院依照WTO規則處理具體的國際貿易糾紛案件，從而簡單地否定了WTO規則在國內的可適用性。

對于WTO規則在我國的適用應當從廣義上進行解釋，其本質就是我國履行WTO相關條約下的義務和責任；WTO規則在我國的適用，包括政府部門的適用、司法部門(法院)的適用和其他部門和機構的適用等多個層次，應當根據不同情況和不同層次區別對待和分析。

關鍵詞

世界貿易組織(WTO)WTO規則條約在我國的適用司法部門(法院)的適用

目錄

引言4

一、WTO規則及其特征4

二、條約在國內適用的國際法理論5

三、條約在國內適用的國際實踐6

四、WTO規則在我國的適用問題7

我國關于條約適用的規定7

WTO規則在我國的適用問題8

結論10

主要參考資料10

引言

2001年11月，我國經過漫長的談判，終于加入了世界貿易組織（WTO）。中國加入WTO一方面意味著我國可以享受到更多的權利和優惠，同時也意味著我們作為WTO的成員國之一要履行WTO眾多條約下的國際義務，需要通過履行條約的義務而承擔更多的責任。所以，我國加入WTO以后，我們既要嚴格履行WTO框架下的義務，又要善于利用WTO規則來保護自己。

WTO規則作為一部龐大的"法典"，是由多邊、諸邊和雙邊條約所組成的，中國作為WTO的一員，這些條約與我國國內法律的關系及這些條約在國內如何適用等問題需要及時研究和解決。在最近一年來，有關WTO規則與中國國內法律的關系及WTO規則在國內適用等方面的討論非常激烈，在討論的同時產生了一些爭議。

為此，本文在分析WTO規則本身具有的特征的基礎上，從中國國內法和國際法律制度兩個角度，就WTO規則與中國國內法律的關系及WTO規則在國內適用等方面的問題進行分析和探討，并提出自己的觀點。

一、WTO規則及其特征

在討論WTO規則與中國國內法律的關系及WTO規則在我國適用等問題之前，有必要首先對WTO規則及其特點進行分析。

WTO法律文件共包括29個協議、協定，還有20多個部長宣言、決定，其內容涵蓋貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權保護以及與貿易有關的投資措施，內容相當廣泛。這50多個法律文件確立了WTO一套規則，其目的在于通過確定各成員的權利和義務、活動規范和行業準則，并且通過建立一套機制（主要是貿易政策審議機制和爭端解決機制），監督各成員有關貿易的法律、法規、規章和政策措施的制定與實施，力求為世界提供一個開放、公平、統一的多邊貿易體制框架。

總體來看，WTO規則有以下幾個特征：

其一，WTO規則作為國際條約的一部分，根據“條約必須遵守”的國際法原則，就成員國而言，具有強制性和權威性。為了保證WTO規則的實施，確保WTO規則能夠有效地調整成員間錯綜復雜的經濟關系，迅速、有效地解決成員間的貿易爭端，WTO規則確立了WTO框架下的貿易政策審議機制和爭端解決機制，這些機制具有準"司法"機制的特點，其目的在于確保WTO規則在成員國范圍的有效實施。

其二，WTO規則在于規范和約束成員的政府行為，旨在消除或者限制各成員政府對跨國（境）貿易的干預。一些國際貿易方面的條約和國際慣例如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《2000貿易術語通則》等的內容主要是規定國際貨物貿易相對人在國際貿易方面的具體的權利義務，主要屬于“私法”的范圍，而并不規范締約國政府的行為；與此不同，WTO法律文件的主要內容都是圍繞消除和限制成員國對跨國（境）貿易的干預而展開的，確立和體現非歧視、市場開放和公平競爭三大原則，而并不規范國際貨物相對人在交付貨物、支付貨款和所有權及風險的轉移等方面的問題，屬于“公法”的范圍，WTO規則下的義務和責任屬于一國政府而非公民和企業，所以國外有的學者把WTO規則稱之為"國際行政法典"。

其三，WTO規則在要求各成員一體遵守共同規則的前提下，又適應不同成員的不同情況，為其履行WTO框架下的義務留下一定的靈活性，特別是發展中國家和區域同盟。為了在實現貿易自由化這一全局、長遠目標的過程中，兼顧不同成員在不同方面的局部利益，使WTO法律文件有關促進貿易自由化的條款在實踐中能夠行得通，它們確定的原則和為成員規定的義務都不是絕對的，而是設立了若干例外，并為發展中成員作了一些過渡性的靈活安排。因此，WTO規則在一定程度上可以說是協調世界貿易自由與各成員正當利益、協調法定規則與各成員貿易政策的杠桿。

二、條約在國內適用的國際法理論

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中圖分類號：G122 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）29-0112-02

編輯有兩大任務，一是選稿，一是改稿。選稿，要求編輯要具備披沙揀金的能力；改稿，要求編輯要具備妙手回春的能力。對于編輯來說，改稿能力反映出他的基本的語言素養，這種能力要求編輯必須能夠捕捉到不合理、不通順的表述，同時還要用自己掌握的知識有效改正文稿中的錯誤，保證出版物的編輯質量。這就需要編輯要具備深厚的語言修養。

但是，術業有專攻。作為一個法律編輯，不僅僅要具備基本的語言修養，還要具備專門的語言修養――法律語言修養。

一、法律語言是一種技術語言

法律語言這一術語源于西方，在英語中它原指表述法律科學概念以及用于訴訟和非訴訟法律事務時所選用的語種，后來也指某些具有法定法律意義的詞語，并且擴展到語言的其他層面，如“法律文句”、“法庭訴訟語言”等。現代社會的法律多是以語言來明示表達的，因此，法律語言也成為一個獨立的語言使用領域，成為一個區別于其他語言使用領域的語言功能變體，即法律語體。

在我國，法律語言一般被定義為“是民族共同語在一切法律活動（包括立法、司法和法律科學闡釋）中具體運用的語言”，“是民族共同語在長期的法律科學和法律實踐中逐步形成的、服務于一切法律活動而且具有法律專業特色的一種社會方言”，“是在法制發展過程中，按法律活動（立法、司法、法律科研）的要求逐步磨礪、逐步構建的一種有別于日常語言的‘技術語言’，是全民語言的一個社會功能變體?！盵1]5-6

法律術語作為法律語言中最具專業特色和專業意義的部分，在人文社科領域內最為具有接近科學術語的特征：單一概念單一指稱、突顯技術性、上下位的位階明確等。同時，法律是一種“體制”，立法行為和司法行為都需要借助一種特別的體制性力量才能得以實施。因此，法律語言被認為是一種“有別于自然語言的技術語言”[2]。

二、法律語言具有準確、莊重、周密的風格特點

法律語言屬于一個具有內部大體一致的區別性特征的語體范疇，依據現代語言學和語體學的理論與方法，它在語言風格、術語特性、詞匯類別、語言功能、語義特性等方面具有自己的語言特點。本文僅對法律語言的語言風格特點進行分析。

法律語言的主要風格特色就是用詞準確、色彩莊重、周密嚴謹。

1.用詞準確。在語言的各個使用領域中，法律活動和法學研究對語言的準確性風格提出了更為嚴格的要求。法律規定公民享有的權利和承擔的義務、案件所認定的事實和得出的結論分別用規范性的法律文件和非規范性的法律文書來表述，法律語言中不允許存在任何的含混和歧義，即使一字之差，都有可能影響法律的正確實施，造成不良后果。漢語里的同義詞、近義詞非常多。法律用語也有大量的同義、近義、同音詞。諸如人犯、犯人；罰款、罰金；受害人、被害人；服罪、服刑、服法、伏法等等。有些近義詞，粗看起來差別不大，仔細考究，含義就有不同。這些詞，如果不加辨析，隨意亂用，就會造成錯誤。因此，“準確性是法律語言的靈魂與生命，也是法律語言的基本風格格調?！盵1]144

2.色彩莊重。法律語言用于法律活動各領域，法律、法令和司法機關制作的重要文件，都具有高度的嚴肅性，這就決定了法律語言必須注意色彩的莊重，不能采用比喻、比擬、夸張等修辭手法，也不能像文學語言那樣追求形象性和生動性而采用描述性語言?！扒f重性要求法律語言的表達應多用書面語詞、法言法語、文言語詞（如既遂、配偶，而非完成、愛人）、規范用詞。”[3]比如反映傷情，要用科學的語言客觀地說明傷口的形狀、長度、治療情況和結果等，而不能用“血流如注”、“血肉模糊”、“慘不忍睹”等描繪性語言。

3.周密嚴謹。法律語言必須周密嚴謹，可做寬泛、任意解釋的行文，是為法律語言所不容的。所謂表達周密，就是指說明事理時，要注意客觀地、全面地、深入地闡明問題的性質、特征，注意區別事物的一般情況和特殊情況，以及某一事物與其他事物的聯系等。法律語言力戒語義兩歧、自相矛盾?！坝捎诜烧Z言以準確為生命，要嚴格按照法律科學、邏輯事理和其他相關科學原理認定事實、推溯理由和做出處理決定，因此在表述時必須‘咬文嚼字’，力求做到周密嚴謹、天衣無縫，以體現法律語言的科學性，從而形成比較顯著的嚴謹周密風格。”[1]159

三、法律編輯提高法律語言修養的途徑

法律語言是一種“技術語言”，是法律職業工作者的專業語匯，法律語言中所包含的專業性問題無所不在。法律編輯雖然不是具體從事法律工作的職業法律工作者，但法律編輯的工作性質對其語言修養提出了更高的要求，除了掌握基本的語文修養外，還必須具備法律語言修養功夫。掌握好法律語言，才會確保出版物中法律語言使用的規范。

那么，編輯如何提高法律語言修養呢？筆者認為應該從培養法律思維、掌握基本的法律術語、掌握法律語言的語法修辭特點等方面著手。

1.培養自己的法律思維?！胺伤季S是法律領域特定的價值體系，包括特定的分析事物、判斷是非的標準和解決問題的思路及方法?！盵4]“法律思維一般來說可以分為兩種，一是根據法律的思維，一是關于法律的思維。在主張理論與實踐兩分法的朋友們看來，前者是實踐思維，即根據法律的既有規定處理案件和法律問題的思維形式；而后者則是理論思維，通常為學者們所獨享，主要思考法律文字背后的東西。所以，也有人認為，前者是法律思維，后者是法學思維。”[5]這說明，和所有的專業領域一樣，法律也具有自身的一套獨立思維方式，貫穿在法律原則和法律行為的過程當中。這種思維方式，“指導法律的語言依其規則完成專業的表達，從而構成了專業的表意符號系統。”[4]這就要求法律編輯在編輯工作中，必須要祛除那種文學思維，法律語言的表達必須基于用詞準確、色彩莊重、周密嚴謹的表述風格特點，只有這樣，才會真正確保法律語言使用的準確規范。

2.掌握基本的法律術語。法律思維的核心則是法律語言，法律思維需要依靠一系列的法律術語來整合。法律術語是指“具有專門法學含義的語詞”[6]，它將繁復的法律思維分門別類地承載起來，成為專業思維的存在樣態和表述的源泉。法律術語部分是由具有特定法律意義的詞組成的，部分是由日常用語組成的。一些具有特定法律意義的詞，如預謀、過失、非法侵害等，在我們的日常用語中很少使用，而一些日常用語有時也可以附著于特定語言環境的特定含義，而獲得法律意義。法律術語主要來自兩部分，一是來自制定法規定的法定術語；一是來自法學理論的法學術語。法律術語的作用常常不是像日常語言和其他專業用語那樣僅僅幫助理解所指事物，而是以某種權威性限定和控制理解?？梢姺尚g語是法律語言體系中最具有專業特色和專業意義的部分。而這些法律術語，有的學者通過對《大辭海?法學卷》和《現代漢語詞典》所收詞匯的比較分析，發現完全相同的大約600個，法學辭書中90%的詞語是語文辭書不收的，也就是說，法律辭書的詞匯與語文辭書的兼收率很低[7]。有些法律語言專用的詞匯和詞組，如“不可抗力”、“不能犯”、“反跳槍彈創”等，是需要費些力氣才能充分理解的，法律編輯必須在掌握基本語文修養的基礎上，掌握基本的法律術語，掌握這些術語的基本含義、近義詞間的區別等等。

3.掌握法律語言的語法修辭特點。語法就是用詞造句的規則。它包括詞法、句法兩部分。詞法是關于詞的使用規則，如詞類的劃分、詞的組合能力、構詞法等；句法是關于句子的結構規則，如句子的成分、類型、功用等。修辭就是如何切合語義和語境，積極調動語言因素，配合非語言因素，以最恰當完美的語言加工形式獲得最佳的效果。準確和莊重是法律語言的基本特色，因而，決定了法律語言修辭所追求的是清楚貼切、規范嚴謹，而不是生動形象?！胺烧Z言的修辭主要在法律活動的背景和法律環境的制約下，周密認真地表述法律的內容以及運用法律恰當嚴肅地解決實際問題?！盵8]在修辭上，由于法律語言要求表意的高度準確，為了實現準確的目標，在法律語言表述上多使用模糊修辭。模糊修辭，是指在一定的語言環境中，有意選用模糊詞語，以提高語言交際效果的一種修辭手法。它適應了法律語言的特點，更重要的是法律內容本身對此提出了這樣的要求。在法律語言中使用模糊修辭，可使語言表達更準確。如“犯罪嫌疑人××歲左右，身高××米上下，四方臉，小眼睛，經常在火車站一帶作案?！逼渲械摹白笥?、上下、四方、小、一帶”均為模糊語言。在這一特定語境中，模糊語言中的“模糊”卻蘊含著明晰性，在不確定性中包含著確定性。在執法活動中，對某些事物是不宜用準確語言表述的，而模糊語言能適切表述生活中那些不宜明確表述的事物，使用模糊修辭可使語言表達更莊重[8]。

總之，提高法律語言文字修養對編輯來說具有十分重要的意義，應引起我們的高度重視。提高語言文字修養并非一朝一夕之功，只有編輯人員在具體的工作實踐中不斷學習，不斷進取，深入研究，善于總結，才會不斷得到提高。

參考文獻：

[1]潘慶云.中國法律語言鑒衡[M].上海：漢語大詞典出版社，2004.

[2]潘慶云.法律語言是一種有別于自然語言的技術語言[J].江漢大學學報，2004（2）.

[3]楊建軍.法律語言的特點[J].西北大學學報：哲學社會科學版，2005（5）.

[4]劉紅嬰.法律術語研究方法要論[J].修辭學習，2006（4）.

[5]葛洪義.法律方法 法律思維 法律語言[N].人民法院報，2002-10-21.

[6]劉紅嬰.法律語言學[M].北京：北京大學出版社，2003：42.

篇(7)

諾內特和塞爾茲尼克關于回應型法的含義，是從與其相并列的分類即壓制型法、自治型法的比較中得出的。壓制型法的目的是為了秩序，強制性程度很高，只有無條件地服從;自治型法的法律目的是為了正統化、程序公正，強制性規制稍微弱一些，只有在依法證明為違法行為時，才服從;而回應型法的目的是追求實體正義，強制性方面就體現更弱，更多的是依靠各種鼓勵性的、自我維持的義務體系，其評價體系涉及到法律辯護和社會辯護，因此參與度較廣泛。按照諾內特和塞爾茲尼克的觀點，回應型法有四個特征，第一，在法律推理中目的的權威得以加強;第二，目的可以緩和服從法律的義務，為民間性公共秩序的概念網開一面;第三，使法制上具有開放性和彈性，從而促進法制的改革與變化;第四，法律目的的權威性和法律秩序的整合性來自更有效率的法律制度的設計④?？梢哉f，三種法律類型代表不同的社會階段的法律功效，每一階段的法律類型既有批判，又有繼承，回應型法正是在批判和繼承壓制型法、自治型法基礎上的分類。因此，筆者認為，回應型法就是對現實生活的反映和反饋，能體現經濟法的本質屬性。

(一)回應型法以目的為導向

回應型法以目的為導向，關注實質正義，追求實際結果的正當性。諾內特和塞爾茲尼克認為，回應型法可以使目的具有足以控制適應性規則指定的客觀性和權威性，對于目的關注和張揚是回應型法的最主要特征。在回應型法的模式中，法律制度是由目的來引導，且法律并不特別關注法律的規則結構，而是強調法律所要服務的目的的支配性地位，注重追求實質正義，講求實際結果的正當性，反對法律形式主義。所以，一般認為，自治型法具有消極性、保守性、封閉性，而回應型法傾向于積極性、主動性和開放性，傾向于使自己融入社會現實生活之中，改變了自治型法對現實生活的疏遠和冷漠。

(二)回應型法呈現“軟法化”

關于軟法，在不同的語境下有著不同的含義。一般來說，在國際法語境下，學者通常按照規范是否規定了責任為標準，將那些明確規定了義務與責任、對締約國具有約束力的規范稱作硬法，比如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《保護工業產權的巴黎公約》、《解決國家與他國國民間投資爭端公約》等。將那些僅僅倡導、鼓勵、建議且沒有明確規定國際義務，即對簽字國并不具有強制約束效力的規范稱為軟法。根據西方學者研究，在國際領域，“很顯然軟法涵括了大量的規范性文件，比如協議、宣言、換文、決議、指南、通知和表態———這些列舉表明軟法是無窮無盡的?！雹俣趪鴥确ㄕZ境下，學者通常按照是否有國家強制力保障實施將其劃分為硬法和軟法。羅豪才教授認為:“軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱許多法現象，這些法現象有一個共同特征，就是作為一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規則，而這些行為規則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障。”［3］姜沖認為，軟法則指那些效力結構未必完整，無需依靠國家強制保障實施、但能夠產生社會實效的法律規范。②從這些概念可以看出，軟法是一種法現象，是一種事實存在，對人們有約束力，但是其實施不直接依賴于國家強制力的保障。在19世紀60年代后期，美國社會發生信仰危機、貧富分化、環境污染等大量社會問題，這些社會性問題呼吁改變形式正義、消極、與社會政治疏遠和隔離的自治型法律，在這種背景下出臺的法律制度便是諾內特和塞爾茲尼克的回應型法。在回應型法里，其國家強制力弱，更多的是依靠各種鼓勵性的、自我維持的義務體系，其評價體系涉及到法律辯護和社會辯護。即是說，在回應型法里，規則并不是根本性的，規制只是形式，最重要的是追求實質正義及結果的正當性。為了實現實質正義和法律目的，可以在這些法律目標的指引下不拘泥于規則本身，甚至放棄規則、離開規則，從屬于法律原則和政策③。

(三)回應型法是一種法律類型

諾內特和塞爾茲尼克將社會上存在的法律現象分為壓制型、自治型和回應型法三種類型，是對某一時期法現象的高度概括，是對其共性、普相的高度濃縮，是對自治型法的揚棄和繼承?；貞头ㄅc壓制型法、自治型法相比，是一種完全不同的解決問題的視角和范式。回應型法通過理論和實踐相結合來進一步研究法律、政策中所蘊涵的公認的社會價值，在問題的解決中更多地聯系實際，聯系規則以外的政治、經濟、文化方面等多元因素，以實現實質正義。然而，回應型法并沒有超越出法的程序性要求，對法的形式理性依然保持尊重和恪守?？梢?，回應型法是與壓制型法、自治型法相并列的是一種法律現象，區別在于，它是較理想的法律狀態，代表一種較高的法律價值追求，它并不是特指某一具體的部門法。

對“經濟法是回應型法”的質疑

學者們認為經濟法是一種回應型法的主要理由在于，經濟法作為國家干預經濟的法，具有現實性和目的性④。穆虹博士在《經濟法的法律類型選擇:一種回應型法》一文中認為，經濟法作為國家干預經濟之法的性質決定了回應型法是經濟法法律類型的必然之選。其理由主要是:首先，經濟法的社會利益本位與效率價值追求決定了經濟法應當是回應型法。其次，經濟法的現實性決定了經濟法應當是回應型法。第三，經濟法的“干預”性決定了經濟法應當是回應型法。該文第一部份的結論就是，經濟法的社會性、現實性和干預性與回應型法有著天然的親合性，確立回應型法律類型是經濟法完成歷史使命、實現價值目標的必然選擇。①而筆者認為，這些觀點存在偏頗之處。

首先，所有法律制度都是對現實生活的回應。誰都不可否認，經濟法有“回應”社會的功能。在所有的部門法中，經濟法的“回應性”是最明顯的。原因在于，經濟法要緊跟經濟發展的步伐，及時解決經濟社會發展過程中許多問題，比如針對1997年、2008金融危機，我國政府果斷采取金融、財政、產業政策等;比如針對食品安全，及時出臺《食品安全法》;針對近幾年房地產泡沫，僅2011年就連續多次提高銀行存款準備金，在一定程度上遏制了房地產泡沫?？梢姡魏稳硕疾荒芊裾J經濟法有“回應”性。但問題是，回應現實生活的又何止是經濟法呢?我國知識產權法對加入WTO的回應，近年來我國刑法修正案的頻繁出臺、交通法律制度對現實的回應、還有其他民商事法律的改進、行政法的完善等等，無一不是為應對我國現實生活的變化，因此從這個意義上來說，所有法律制度均是“回應型法”。區別在于，經濟法與其他部門法相比，對現實生活回應的范圍、程度不同，經濟法的回應程度可能更直接一些罷了。但如果根據“白馬亦馬”的理論，就將將經濟法定位為一種回應型法，顯然依據不足。

其次，經濟法并非目的導向型回應型法的宗旨就是通過目的來評判，因此目的明確就是其首要任務。就經濟法而言，其目的都是公認的社會本位與社會綜合效率價值追求。經濟法是國家對市場經濟的干預，“干預”是經濟法的本質特征，包括干預市場經濟和干預國家經濟權力兩個方面。理論上，經濟法的“干預”應當是主動的、積極的干預，但是否就一定是需要的、適度的干預?按照回應型法的含義，這種干預一定是有目的的，一方面在經濟法的訂立、包括對政府的“干預”都是有目的的，有需要的干預?！案深A”從啟動到結束，都具有明確的目的性:從市場失靈到失靈被矯正，使市場秩序得到恢復。但很明顯，目的性同時蘊含了對干預結果的追求，即有效干預———市場自由和社會正義②。那么經濟法的目的是什么呢?通常認為是經濟法的社會本位、公共利益，而這些目的并不具有明確性。首先是這些目標本身含義的模糊性，其次內容也存在不確定性，在不同的經濟發展時期，社會本位和公共利益都有著不同界定，具有歷史性特點。況且，當下我國經濟生活變化迅速、復雜多樣，加之所處的特定國際經濟發展階段，經濟法擔負矯正市場失靈、保護市場自由、恢復市場秩序以及約束政府行為，及時應對經濟變化、反映社會需求，回應社會所需，但是這種回應，我國要求必須建立在法治的基礎之上，即我國要求干預市場和干預經濟權力都要法定化，不但主體、內容和行使程序合法，經濟權力的干預結果同樣要符合法律的要求，即達到適度干預和有效干預的效果，很明顯，這些行為并不完全是目的導向型。

再次，我國經濟法程序尚有不足，實質正義不易實現諾內特和塞爾茲尼克的回應型法理論緣于自治型法不能滿足社會發展變化需要的現實，提出的前提是美國已經成熟的以程序正義為基本特征的自治型法律體系。此時他們的任務或美國法律的任務，是如何解決自治型法與現實之間的這種矛盾，以實現自治型法基礎上的超越。從政府干預經濟的角度看，他們面臨的問題是如何要求政府不能僅僅滿足于當“守夜人”的角色，而是在做好“守夜人”的基礎上，如何更好地積極主動采取措施促進經濟的發展，維護市場秩序。簡單一點說，他們面臨的問題就是如何在控權的基礎上授權(這種授權雖然也有控權的作用，但更多的是放權)，而不是如何控權。因此，回應型法是按照西方資本主義經濟法發展路徑演繹得出的一個結論。而我國經濟法面臨的不是這樣的現實。我國經濟法的產生、發展與西方的經濟法也并不相同。我國經濟法不是產生于崇尚程序正義的環境下，重實體輕程序的傳統在中國由來已久。從政府干預經濟的角度看，我國的政府干預經濟不是從“守夜人”脫胎而來，而是從原來實行的計劃經濟和高度集中統一的管理體制而來，我國政府從來就沒有真正當過“守夜人”。因此我國經濟法要解決的主要問題不是如何授權，而是如何有效控權。計劃經濟的路徑依賴還在不斷地干擾著法治建設活動，所以，如何首先完善我國代表程序公正的自治型法律制度，暫時摒棄更美好、更開放的回應型法，依法治國仍然是我們的當務之急。因為，程序正義尚不能保障，實體正義也很難實現。皮之不存，毛之焉附的道理顯而易見。