序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事法律生效的條件范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

一、 民事法律行為的概念

德國民法所界定的法律行為制度是指以意思表示為核心，能夠產生、變更和消滅民事關系的行為。德國民法強調了法律行為的兩方面內容：一是強調法律行為的核心是意思表示。薩維尼將法律行為定義為“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為”。在他看來，法律行為基本等同于意思表示。二是強調法律行為以引起法律關系的變化為目的，充分體現了意思自治的思想。從德國的界定，我們看出：法律行為不應以行為的合法性作為判斷標準。但是我國《民法通則》第五十四條規定“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”顯而易見，我國民法規定民事法律行為首先應該是合法行為。這一規定在理論界飽受詬病，在實踐中也出現了運用混亂的現象。很多學者認為我國關于民事法律行為的規定實際上有違法律行為制度的初衷，是比較具有中國特色的一項制度。用合法性和違法性對法律行為進行評價是毫無意義的，甚至是錯誤的。

在體系上，我國民法首先確立了民事行為，作為民事法律行為的上位概念。民事行為指的是民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的行為。根據民事行為的效力，可以將民事行為分為民事法律行為、無效民事行為、可撤銷可變更民事行為、效力待定民事行為。民事法律行為重在強調民事行為的合法性與主體的意思表示的真實與自由。也就是說，民事法律行為能夠按照當事人的意愿產生主體所追求的法律效果。

在理解民事法律行為概念和要素時要注意以下幾點：

1.民事法律行為是以意思表示為核心要素和構成要件，無意思表示則無民事法律行為。這與德國民法所強調的法律行為制度要以意思表示為核心相一致。意思表示是指民事主體將其意欲發生一定私法上效果之意思向外部表明的行為。以意思表示作為民事法律行為的核心，其目的是保護當事人的意思自治，體現了民法的自愿原則。民事法律行為與事實行為的區別主要就在意思表示上。事實行為不以主體的意思表示為前提，法律效果的發生基于法律的直接規定。而民事法律行為則恰恰相反，它根據主體的意思表示能夠產生主體所追求的法律效果。

2.民事法律行為是合法行為，強調行為的適法性。所以民事法律行為是法律保護的民事行為，區別于無效民事行為、可撤銷可變更民事行為與效力待定民事行為。根據我國法律規定，合法的民事行為才能受到法律保護，才能按照主體的意愿達到相應的法律效果。

3.民事法律行為是一種法律事實。民事法律行為是能夠引起民事權利、義務發生、變更和消滅的最為常見的一種法律事實。在這里需要厘清民事法律事實的體系。民事法律事實包括自然事實和人的行為兩種，其中行為可以分為民事行為和事實行為。根據我國現行民事法律制度的規定，民事行為又包括民事法律行為。

二、 民事法律行為的成立與生效

民事法律行為的成立，是指行為符合構成要件而客觀上存在，是對民事行為進行事實上的評價。民事法律行為的生效則指已經成立的民事行為符合法律的規定，能夠根據意思表示的內容產生相應的法律后果，受到法律的保護，是對民事行為進行法律上的評價。

民事法律行為的成立與生效具有關聯性。民事法律行為的生效以其成立為前提條件。如果一個民事法律行為不能夠成立的話，也就沒有必要去探討它生效與否，故生效的法律行為必定是已經成立的。但是，法律行為的成立并不必然導致其生效，生效與否還取決于其是否具備生效要件。在實踐中，民事法律行為的成立和生效在時間上往往是一致的。《民法通則》第57條規定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。”

民事法律行為的成立與生效又是有區別的，主要體現在：

1. 二者的側重點不同。民事法律行為的成立側重于評價行為在客觀上是否已經存在，是一種事實評價。但是民事法律行為的生效側重于評價行為是否符合法律規定，能否受到法律保護以及能否依據當事人意思產生相應法律后果，是一種價值評價。

2.構成要件不同。民事法律行為的成立通常情況下要具備當事人、標的、意思表示三個要件。民事法律行為的生效要件則要求：（1）主體具有相應的民事行為能力;（2）意思表示真實自由;（3）不得違反法律、不得損害社會的公共利益。成立要件主要強調主體、意思表示的有無，但生效要件對民事主體的資格能力、意思表示的品質等做出了進一步的規定。如果主體欠缺相應行為能力或意思表示有瑕疵的話，民事行為的效力就有可能是無效、可撤銷或效力待定的。

3.法律后果不同。當民事法律行為不能成立時，原則上主體不需要承擔什么法律后果。但根據《合同法》第42條，一方在合同訂立中或合同成立后、生效前的行為違反誠實信用原則，導致合同不成立、從而給對方造成損害的，應承擔締約過失責任。當民事法律行為不能生效時，主體則要承擔相應法律義務，比如：返還財產、賠償損失等。

民事法律行為的生效要件經常被作為判斷合同、遺囑、動產拋棄、物權變動效力的考點。下面對生效要件進行逐一分析。

首先，主體應具有相應的民事行為能力。注意，法律行為的生效只是要求主體具有相應民事行為能力即可，并不要求必須是完全民事行為能力人。無民事行為能力人從事純受益的行為、限制民事行為人的純受益行為以及所從事的與其年齡、智力、精神狀況相適應的行為是有效的。除純獲利行為外，無民事行為能力人的行為則要由其法定人代為實施。限制民事行為能力人所實施的雙方法律行為則屬于效力待定的法律行為。

其次，主體的意思表示要真實、自由。真實性要求主體所作出的意 思表示必須是表達內心真實想法的;意思表示的自由則要求主體作出意思表示時是在自愿、自覺地情況下，而沒有受到欺詐、脅迫。否則該行為就有可能是無效或可撤銷的。對主體意思表示真實、自由的判斷，要結合客觀因素與主觀因素。

再次，行為不得違反法律、不得損害社會的公共利益。既然我國法律規定民事法律行為必須是合法行為，所以行為不得違反法律的強行性和禁止性規范，否則該行為就是無效的。德國、日本等國家都有類似規定。德國民法第134條規定：法律行為違反法律上的禁止時，無效，但法律另有規定的除外。行為還不能損害社會公共利益，或者說不得有違社會的善良風俗，是維護社會秩序的需要。

最后，民事法律行為的生效除了要具備上述要件外，特殊情況下還需要符合特別生效要件。比如：附條件、附期限的法律行為的生效除了具備一般生效要件外，還需要條件的成就、期限的到來。對于像保管合同、借用合同、自然人之間的借款合同、定金合同這類實踐性法律行為則需要實際交付標的物方可生效。

三、 有關民事法律行為的幾個問題

民事法律行為在物權法和債權法領域都有重要影響。另外，對民事法律行為的理解還需要結合有關適用背景和法律法規。

（一）物權變動與民事法律行為

學理上，根據法律行為與原因的關系為標準，可以將其劃分為有因行為和無因行為。一般認為，有因行為是指行為與其原因在法律上相互結合不可分離的法律行為;無因行為指行為與其原因可以分離的法律行為。我國除了票據行為采用無因性理論外，均采用有因性理論。

在物權變動中，民事法律行為是基于法律行為引起物權變動的原因。基于有因性理論，有效的物權變動需以有效民事行為為前提。而如何判斷行為的有效性？過去我們經常把物權行為與債權行為混為一談，不進行區分，往往物權變動無效則合同也無效。但《物權法》規定區分原則之后，就需要區分物權行為與債權行為?！段餀喾ā返谑鍡l：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。根據這一原則，合同有效與否與物權變動是兩個不同的問題，前者是物權變動的原因，后者是結果。合同是否有效要依據《合同法》判斷，而物權變動是否成功則要依據《物權法》進行判斷。

（二）《買賣合同司法解釋》對民事法律行為制度的影響

2012年最高人民法院出臺《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，第三條規定：當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。這一規定影響了對無權處分買賣合同的效力界定。《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”《合同法》將無權處分合同的效力劃歸為效力待定的民事行為，混淆了債權行為與物權行為。處分權的有無應該是影響物權行為的要素，而不應該影響債權行為的效力?！顿I賣合同司法解釋》把處分權從買賣合同生效要件中剔除，規定無權處分的買賣合同，只要沒要其他的效力瑕疵，則是有效的。顯然，這樣的規定符合區分原則和法律行為生效要件，向德國民法靠近了一步。當然，根據現行法律法規，僅無權處分的買賣合同效力發生了變化，而無權處分的其他合同，如贈與合同、抵押合同等依然是效力待定的。

另外，擅自出租他人之物的合同，根據《合同法》第二百二十八條的規定，如果沒有其他的效力問題，出租合同也是有效的。這樣就和《買賣合同司法解釋》相一致。但是，這里的擅自出租他人之物是不包括非法轉租這種行為的。我們有理由相信處分權終將不再成為合同效力的影響因素。

民事法律行為是引起民事法律關系產生、變更和消滅的重要原因。作為我國民法的一項重要制度和我們日常生活緊密相連的一項制度，在我國民法典制定之際有必要對這一制度進行梳理，甚至重新構建，使之回歸其應有之意，從而消除理論與實踐中的混亂狀態。需要厘清民事行為制度體系、成立與生效要件、物權行為與債權行為的關系等，從而真正成為一項在實踐中界定清晰、發揮重要作用的制度。

參考文獻：

篇(2)

民事合同

甲方：×××（姓名、性別、年齡、職業或者職務、住址）

乙方：×××（姓名、性別、年齡、職業或者職務、住址）

甲乙雙方依據××××（法律、行政法規的名稱），經過平等協商，簽訂本合同。

第一條 合同標的的內容（例如，租賃房屋合同，則寫明甲方出租×××房產的基本情況；如果是律師訴訟合同，則寫明訴訟的案件名稱）

第二條 雙方的權利義務

第三條 質量、數量等內容

第四條 價款或者酬金

第五條 違約責任

第六條 ……（雙方約定的其他內容）

第七條 合同生效的時間及條件（可以是自雙方簽字之日起生效，也可以約定另外的生效時間）

第八條 本合同一式___份，當事人各執___份。

甲方：×××（簽名或者蓋章）

乙方：×××（簽名或者蓋章）

×年×月×日

2.說明

合同是當事人之間達成的旨在明確民事權利義務的協議。合同是一種很重要的民事法律行為。所謂民事法律行為，是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。例如公民之間訂立房屋租賃合同行為，就是一種民事法律行為，依據合同，在租賃人和承租人之間產生了租賃房屋合同法律關系。民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。

民事合同的有效要件是：①合同雙方當事人應具有相應的民事行為能力，具有完全民事行為能力的人可以訂立民事合同；無民事行為能力的人訂立的合同為無效合同；限制行為能力的人必須有法定代表人的授權同意，才具備訂立合同的合法條件。②合同當事人的意思表示真實，即行為人的內在意志與外在表現一致，體現行為人的真實意思的行為，才具有法律效力。③合同內容不違反法律或者社會公共利益。④合同的形式要符合法律規定的形式。民事合同必須同時具備這四個要件才是合法有效的。

訂立合同應當注意的問題有：

（1）合同條款要齊全、完備。一般來說，民事合同的主要條款包括：合同標的、數量和質量、價款或者酬金、履行期限、違約金以及雙方當事人約定的其他事項。

篇(3)

張某（女）與林某于1998年結婚，婚后育有一女，因性格不合，雙方常為家務瑣事爭吵，為此，張某曾于2002年9月訴請離婚，后經慎重考慮撤回了起訴。同年12月31日，雙方就財產及子女撫養問題簽訂了一份協議，協議約定：如張某再次提出離婚，不管是真心離婚，還是以離婚相要挾，雙方的婚姻關系即告結束。所有婚前婚后財產均歸林某所有，婚生女由林某撫養，張某不得有任何異議。協議簽訂后，雙方的關系并無改善，張某因林某毆打她，于2003年11月再次訴請離婚。訴訟過程中，張某以上述協議是在被脅迫的情況下所簽，并非自己的真實意思表示，且協議內容違反法律規定，應屬無效為由，要求撫養婚生女并按法律規定分割財產。

林某雖表示同意離婚，但堅持按照協議的約定確定財產歸屬及婚生女的撫養權。

調解

日前，山東省煙臺市芝罘區法院經審理認為：雖然夫妻可以對婚姻關系存續期間所得的財產及婚前財產作出約定，但這種約定不得以違法條件為前提。按照民法通則的相關規定，附條件的民事行為如果所附條件違背法律規定，則該民事行為無效。本案中雙方的協議以張某提出離婚為前提，違背了我國婚姻法關于婚姻自由的基本原則?；橐鲭p方及其他任何人均不得通過對他人人身或財產的限制來干涉他人的婚姻自由，且雙方約定離婚時子女一定要由林某撫養也與法律規定的原則不相符，因此該協議屬無效協議。在向雙方講明法律規定和查明雙方確無和好可能的基礎上，法官對案件進行了調解，張某與林某達成了合理分割財產的協議。

評說

筆者認為，人民法院對本案中協議性質的認定是正確的，法官對本案調解后，原、被告雙方不僅應就財產分割達成協議，還應就婚生女的撫養權達成協議。如果原、被告未能就離婚后婚生女的撫養問題達成協議，人民法院應當依照婚姻法的相關規定，從有利于子女身心健康，保障子女的合法權益出發，結合原、被告雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況，對婚生女撫養及相關的探視等問題作出判決。

原、被告雙方在將來張某是否提出離婚尚不確定，僅僅是一種可能性的情況下，按照假定的條件，對離婚后的全部財產權屬及婚生女撫養權作出約定，實際上是一種附條件的民事法律行為。所謂附條件的民事法律行為指當事人設定一定條件，以條件的成就與否作為民事法律行為效力發生與否的民事法律行為。

本案中，當事人雙方以將來張某提出離婚為條件達成協議，即只要滿足張某再次提出離婚的條件，而不管張某是真心離婚，還是以離婚相要挾?當事人雙方的婚姻關系即告結束，所有婚前婚后財產均歸林某所有，婚生女由林某撫養，張某不得有任何異議。在當事人訂立該協議之初，從表面上看似乎是出于雙方自愿，以將來發生張某提出離婚為條件，用財產和子女撫養權歸屬于林某來限制張某，對張某提出離婚加以限制，實質上是干涉了張某離婚的自由。該協議違背了我國法律關于婚姻自由的基本原則，即婚姻雙方及其他任何人均不得通過對他人人身或財產的限制來干涉他人的婚姻自由，該協議應屬無效。

法律鼓勵當事人意思自治，但意思自治必須是在完全自愿的前提下并且不違反法律強行性、禁止性規定。如果本案中當事人不是以尚未發生的將來張某提出離婚為條件達成所謂的離婚協議來限制張某的離婚自由，而是確實在女方張某提出離婚之后，雙方在完全平等自愿的基礎之上，就財產歸屬和婚生女撫養權達成以上協議，因不違反法律規定，協議應當有效；反過來，如果在男方林某提出離婚之后，雙方也可在平等自愿基礎上，就財產歸屬和婚生女撫養權達成協議，只要不違反法律規定，協議也應有效。

基于以上分析，我們可知，附條件的民事法律行為所附的條件必須不違反法律規定，作為條件的事實必須不違反法律、法規，不違反公序良俗。本案當事人以將來一方提出離婚為條件達成協議，限制了當事人離婚的自由，所附條件違法，其民事法律行為不能有效。離婚當事人可以在平等自愿合法的基礎上對財產分割、子女撫養等問題達成協議，因婚姻關系中還包含了身份關系在內，由此導致的糾紛，也注定具有自身的特點。所以處理此類問題時，不能置身份關系于不顧，對離婚協議效力的認定，不單要適用民法通則及合同法的基本原則和相關規定，還要適用婚姻法的有關規定。

法律鏈接

《中華人民共和國民法通則》

第六十二條：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效?！?/p>

《中華人民共和國合同法》

第四十五條：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！?/p>

《中華人民共和國婚姻法》

第二條：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保護婦女、兒童和老人的合法權益?！?/p>

篇(4)

關鍵詞：法定公證 公證法 立法模式 

在現實生活中，我國的公證制度并未如所期望的那樣充分發揮其功能,社會認可度也較低。為了改變現狀、建立并完善符合我國國情的公證制度、推動公證業的發展，主張在公證立法中確立法定公證原則的呼聲一浪高過一浪。作為對呼聲的回應，2005年8月28日頒布并于2006年3月1日施行的《公證法》在總結《公證暫行條例》頒布以來的經驗及借鑒域外法治國家的公證模式的基礎上，在第38條規定“法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規定”，從而確立了法定公證原則。 

 

一、法定公證的涵義及定性分析 

法定公證原則相對自愿公證原則而言，又稱強制公證原則、必須公證原則，是指法律、行政法規規定的某些重大復雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，必須經過公證證明才能發生法律效力，其適用范圍僅限于某些重大復雜的法律行為、法律事實和文書。它具有以下特點： 

（一）目的明確性。法定公證原則僅針對重大復雜的法律行為、法律事實和文書，就是為了保障自然人、法人或其他組織的合法權益；預防糾紛，減少訴訟；預防無效法律行為、欺詐行為及違法犯罪行為的產生。 

（二）普適性。只要是法定公證事項的主體，都要適用這一原則。即不論是自然人，還是法人或其他組織；不論是國家機關，還是一般的企事業單位，在滿足一定條件時，對法定公證原則都必須遵守。 

（三）原則科學性。確立法定公證原則，并不是要取代自愿公證原則，要求所有的民事法律行為都必須經過公證，而是針對我國法律、行政法規有明確規定的一些重大的民事法律行為，或是一些容易產生糾紛、給國家、集體、公民造成重大經濟損失的民事法律行為。法定公證原則和自愿公證原則相輔相成，互為補充，在實現公證宗旨上并行不悖，殊途而同歸。 

 

二、法定公證的范圍 

世界上許多國家的公證法都明確了法定公證的范圍，特別是以法國為代表的大陸法系國家，“他山之石，可以攻玉”，通過對這些國家法定公證立法的考察，將有益于確定我國法定公證的范圍。 

法國的公證立法極為發達，其法定公證事項有五項：（一）遺產的分割和拍賣；（二）親屬關系的確認，如收養關系、親子關系、未成年人的婚姻關系以及婚約關系的確認；（三）贈與行為；（四）不動產的買賣、分割、轉讓、抵押、拍賣和出租；（五）債權的讓與分割、抵押權和質權的設立與變更。在德國，以下法律行為必須經過公證：特定的意思表示，如保證人對承擔債務的意思表示、承租人對終止合同的抗辯以及請求延長租賃關系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系親屬放棄對共同財產份額權利的意思表示、繼承人拒絕繼承的意思表示、收養三方（被收養人、收養人、被收養人父母）的意思表示、放棄認領非婚生子女的意思表示等；特定的合同。 

一般來說，法定公證事項的范圍與數量最能體現一個國家公證制度的預防性質及國家干預的程度。然而，我國法律規定的法定公證事項相當少，以致國家通過公證制度調控社會經濟生活的目的無從實現?；诖?，我國應借鑒其他國家的成功經驗，考慮當事人意思自治原則，采取列舉法，由法律、行政法規規定一些法定公證事項，具體應包括：不動產的買賣、贈與、繼承、抵押等主要的民事活動；土地使用權的出讓、轉讓、抵押；重大工程項目的招標投標、抵押借款合同；股份有限公司的設立、股票的發行、轉讓、繼承、贈與；收養關系；法律、行政法規規定必須辦理公證的其他事項。

三、法定公證的效力模式選擇 

關于法定公證的效力模式選擇，公證法學界主要有以下三種學說：一是成立要件說，認為法定公證是公證事項成立的要件；二是生效要件說，認為履行法定公證手續是一些重要的民事法律行為發生法律效力的必要條件，否則，這些行為不發生法律效力；三是成立生效要件說，主張只有經過公證，某些民事法律行為才能成立，并發生應有的效力。如果沒有履行公證手續，這些民事法律行為即不能成立，也不能發生法律效力。我國《公證法》采“生效要件說”。 

有學者認為生效要件說缺乏正確的民法學基礎，實際操作甚為困難，且有深刻的歷史局限性，因而可靠性值得懷疑，主張對公證效力采用多元主義，即公證在民事實體法上的效力，包括；（一）作為民事法律行為的成立要件；（二）作為民事法律行為的生效要件；（三）作為民事法律行為的成立及生效要件。它有別于單一的成立要件或生效要件，而作為一個有機體獨立存在。即法律可以根據某一法律行為的性質及實際需要而賦予其一種效力（即在成立要件與生效要件中選擇一種）；亦或賦予其兩種效力（即同時作為成立要件和生效要件）。應當承認，這種主張更具有靈活性，能夠應對多姿多彩的社會生活。 

 

四、法定公證的立法模式選擇 

篇(5)

一、離婚協議書的成立及生效

1、離婚協議自雙方簽字時成立

離婚協議因涉及身份關系不受《合同法》調整，只能根據《民法通則》民事法律行為理論進行解釋。所謂民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。民事法律行為的成立要滿足三個條件：(1)行為人具有相應的民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)不違反法律或者社會公共利益。離婚協議是夫妻雙方以終止婚姻關系為目的，就財產分割、子女撫養等相關問題達成的一致性意見，符合法律規定，也不違背社會公共道德。因此，應當認定離婚協議自夫妻雙方達成共同意思表示時成立，即雙方簽字時成立。

2、離婚協議生效的前提條件

離婚協議的成立并不意味著離婚協議的生效。離婚協議中關于財產如何分割、子女由誰撫養等內容的約定都是以夫妻雙方解除婚姻關系為前提條件，如果雙方沒有解除婚姻關系，這些約定也根本無從談起?！睹穹ㄍ▌t》第六十二條規定：民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。因此，離婚協議被認定為附條件的民事法律行為，所附條件就是解除婚姻關系。最高人民法院民事審判第一庭在23年出版的《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》一書中指出，離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力的前提條件是當事人在婚姻登記機關協議離婚。

二、登記離婚需要的證明材料

《婚姻登記管理條例》已經失效，根據《婚姻登記條例》的規定：大陸居民自愿離婚的，男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。中國公民同外國人在中國內地自愿離婚的，內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地自愿離婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。

辦理離婚登記的內地居民應當出具下列證件和證明材料：(一)本人的戶口簿、身份證;(二)本人的結婚證;(三)雙方當事人共同簽署的離婚協議書。辦理離婚登記的香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑、外國人除應當出具前款第(二)項、第(三)項規定的證件、證明材料外，香港居民、澳門居民、臺灣居民還應當出具本人的有效通行證、身份證，華僑、外國人還應當出具本人的有效護照或者其他有效國際旅行證件。離婚協議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。

辦理離婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關不予受理：

(一)未達成離婚協議的;

(二)屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的;

(三)其結婚登記不是在中國內地辦理的。

婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養、財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發給離婚證。

三、怎樣寫離婚協議書

在協議離婚中，離婚協議書具有相當重要的地位。因為，對協議離婚來說，雙方自愿是基本條件，對子女和財產問題已有適當處理是必要條件。而離婚協議書中它不僅應明確是表明雙方自愿離婚的意愿，同時還應明確雙方離婚后比較重要的問題，如孩子如何撫養，財產如何分割等。離婚協議書寫得好，將為雙方日后的平靜生活創造良好基礎。反之，可能會婚雖然離了，但是還有許多遺留問題給雙方帶來麻煩。

離婚協議書中除了寫明雙方的基本情況，如姓名、性別、年齡、住所和雙方結婚證的號碼外，還應當寫明：

(1)雙方當事人同意離婚的意思表示;

(2)子女撫養，即離婚后孩子撫養權的歸屬以及撫養費的負擔與給付方式;

(3)財產處理，包括家中物品、金錢、債權等財產的分割和夫妻共同債務的負擔等;

(4)其他事宜，如住房問題、夫妻一方生活困難的經濟幫助或者其他雙方認為有必要在協議書上明確的內容。

由于女方一般對法律所知有限，不清楚自己在法律上有哪些權利，不知道如何很好地保護自己，同時由于離婚時女方往往由于太傷心、太難過而情緒波動較大，在達成離婚協議時常常感情用事，以至容易造成事后追悔的情況。因此，為更好地保護自己的合法權益，為避免離婚后追悔莫及或者再起糾紛，建議女性在達成離婚協議前先向有關專業人士咨詢，或者請律師代表自己與男方協商，或者請律師居中調處，在雙方發生爭議時請律師闡述有關法律規定，再由雙方提出自己的意見，然后在律師的幫助下達成離婚協議。

四、離婚協議書的法律效力

1、離婚證是證明婚姻關系正式解除的憑證，從取得離婚證時起，當事人即具備再婚的條件.

2、離婚的當事人一方不按照離婚協議履行應盡義務的，另一方可以向人民法院提起民事訴訟.

3、在國外，離婚證的效力高于法院離婚判決書和離婚調解書。例如中國公民(離婚者)要與外國人在國外登記結婚，只要持離婚證，外國婚姻登記機關就給予登記。如果持法院判決書、調解書就得辦理離婚公證后才能認可。國際上多數國家一般不承認離婚調解書的效力.

五、離婚協議的注意事項

辦理離婚登記后，備案于民政局的離婚協議是生效的，反悔是非常難的，因此，簽訂協議時要有心平氣和、保持理智，同時，離婚協議內容要有操作性，不要過于簡單，條款的約定不能過于寬泛。比如離婚協議約定，財產已分割完畢，雙方對此無異議。由于有哪些財產、如何進行分割沒有在協議當中體現出來，因此雙方意見很容易產生分歧，一方認為財產分割已完畢，說明財產已沒有必要分割，在誰名下就歸誰所有，另一方卻認為既然沒有明確約定財產的具體項目和處理方式，應當視為約定不明沒有分割，應當依法分割。這樣在不能協商一致情況下，只能訴諸法院。

另外，還要防止簽訂離婚協議時一方隱匿財產，因此，不能做類似男女雙方名下的其它財產歸各自所有、或男女雙方無其它財產爭議的約定，以避免離婚后喪失分割對方隱匿的其它財產的機會。

六、離婚協議的相關法律規定

參照《婚姻法》第31條，《婚姻登記條例》第11條第3款，離婚協議是雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致而達成的協議或者意見。離婚協議書則是離婚協議的書面形式，《婚姻登記條例》第11條第3款規定，離婚協議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。

根據《婚姻登記條例》第11條第1款第3項，雙方當事人共同簽署的離婚協議書是辦理離婚登記的必備材料，因此，我國法上不承認口頭離婚協議。對此，應與《合同法》第1條第1款規定的民商事合同可以采書面形式、口頭形式和其他形式相區別，此其一。其二，就書面形式而言，《合同法》第11條規定書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。但對于離婚協議而言，書面形式應僅指離婚協議書，不應包括信件，更不應包括數據電文，特別是電子數據交換和電子郵件。這是因為離婚協議是登記離婚的必備法律文件，婚姻登記機關需要對此進行審查(《婚姻登記條例》第13條)，而審查則須以離婚協議有形且符合形式和內容的要求為條件，而離婚協議書則完全符合這些要求，自然成為我國法上的選擇。

篇(6)

關鍵詞：登記行為;補助行為;物權行為

作者簡介：申建平，女，法學博士，黑龍江大學法學院教授、博士生導師，從事民商法學研究。

基金項目：黑龍江省社科基金項目“不動產登記制度研究”，項目編號：12B077;黑龍江省教育廳項目“不動產登記制度研究”，項目編號：12532246

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）03-0071-09

一、問題的提出

《不動產登記暫行條例》于2014年12月22日頒布，并于2015年3月1日正式實施。《條例》的頒布實施，是我國物權制度建設中具有里程碑意義的重大事件，對于保障和促進我國市場經濟體制在不動產領域的發展，保障不動產權利人合法財產權具有重要意義。但該條例并未對《物權法》留待解決的一些問題作出相應規定。如登記機構的賠償責任性質問題。《物權法》第21條規定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！边@一規定確立了不動產登記機構錯誤登記的賠償責任，其精神備受肯定。由于《物權法》制定過程中，立法界、學術界和實務界對登記機構登記錯誤賠償責任觀點不盡一致，加之統一不動產登記制度也正處建設之中，基于立法策略的考量，《物權法》并未對賠償責任的性質、歸責原則、賠償范圍以及救濟機制等問題作出具體規定，相關問題留待將來制定專門的不動產登記法時再作相應規定。[1]（P108-109）而剛實施的《不動產登記暫行條例》第29條規定：“不動產登記機構登記錯誤給他人造成損害，或者當事人提供虛假材料申請登記給他人造成損害的，依照《物權法》的規定承擔責任?！边@種原則性過強、缺乏操作性的規定造成司法實務的困惑。事實上，責任性質是法律責任制度的基礎性問題，對責任性質的界定不僅影響到責任的認定，而且還關系到相關權利人的救濟手段乃至相關司法裁判程序。不動產登記錯誤損害賠償領域亦如此。在《不動產登記暫行條例》即將實施之際，探討不動產登記性質，對于不動產登記機構登記錯誤損害賠償相關司法實踐具有重要意義。

由于《物權法》沒有明確登記機構賠償責任的性質，該法頒行后，學界關于不動產登記機構錯誤登記損害賠償責任的性質認定依然存在爭議，形成了國家賠償責任說、民事責任說、雙重性質說及責任性質不明說等多種觀點。1事實上，登記機構賠償責任性質與不動產登記性質密切相關。關于不動產登記的性質，法學理論界和實務界存在很大分歧，大致形成三種觀點：即公法行為說、私法行為說和雙重屬性說。在私法行為說中，有學者對不動產登記機構錯誤登記賠償責任的性質與形態進行了精彩分析。在探討登記機構賠償責任性質時，該學者主張：“不動產登記機構的審查、登記行為雖然含有‘行政’與‘管理’的成分在內，但其行為的核心內容和基本性質應界定為私法行為、民事行為;不動產登記機構錯誤登記的賠償責任也應相應地定性為民事賠償責任。”并進一步指出：“將不動產物權變動中的當事人合意及申請登記行為歸類為尚未發生物權變動效力、有待補助的基本行為，而將登記機構的登記行為界定為補助行為，合乎法理，應屬允當?！盵2]本文認為，將登記機構的登記行為界定為補助行為的觀點值得商榷。

二、不動產登記的性質界定

（一）不動產登記具有民事行為性質

從不動產登記的核心內容、主要功能和根本宗旨角度觀察，當事人申請登記行為毫無疑問是民事行為。

首先，基于法律行為而發生的不動產物權變動的根本原因，是當事人物權變動的意思表示，而非登記機構的登記行為。原則上，不動產登記機構只能基于當事人的申請而進行登記。是否申請、申請什么，在法律框架內均取決于當事人的意愿，同時還制約著登記機構的審查以及處理行為。因此，當事人登記意思表示是不動產登記的必要前提條件。只有當事人提出登記申請，而且登記機構同意登記時，才發生登記的效果。[3]（P133）可見，申請雖然指向了代表國家公權力的登記機構，但內容是純粹的私益，登記機構也要尊重當事人的這種自我決定，因而是典型的私人自治行為。[4]登記行為并沒有創設新的權利義務關系，因此登記必須以當事人的合意為基礎[5]（P305），是雙方當事人的意思表示共同推動的結果。

其次，不動產登記的根本宗旨是貫徹物權公示公信原則的私法目的。在基于法律行為的不動產物權變動中，盡管不動產登記是不動產物權變動的生效要件，但登記只是不動產登記機構就當事人的申請作出的能否記載于登記簿上的決定。不動產登記的過程是實現當事人之間的物權變動的過程，而登記的目的就是要把物權變動的結果告訴對之有利害關系的第三人。登記機構介入不動產登記也只是在借助于不動產登記的官方性這一特征，來確保不動產物權移轉的順利實現，從而增強不動產登記的效力，并保證不動產登記具有真正的公開性。[6]因此，不動產登記在本質上應當看作不動產物權變動的公示方法。

再次，不動產登記是界定不動產物權歸屬的基礎。記載于登記簿并不是對實體權利的確認，只意味著物權變動依法發生了效力，登記簿具有了公示與公信效力。[7]（P60）《物權法》之所以明確規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅非經登記，不發生效力，根本目的不是為了經由登記之手段，監督或管制不動產物權之交易;而是為了通過登記之方法，將不動產物權之變動情形，公開于交易世界，以促進不動產物權交易的便捷與安全，并由此提高不動產物權交易的總效率。因此，對有效實施的不動產物權變動而言，登記的作用不是以行政權力確認不動產物權之歸屬，而是為了將依當事人自主意思發生的不動產物權變動情況公示出來。在此情況下，只有關于不動產物權變動的意思表示，才是決定不動產物權歸屬和內容的最終根據。[8]可見，作為公示方式，不動產登記是界定不動產物權歸屬和保護不動產物權交易的基礎。

最后，不動產登記制度的設立初衷是為了維護交易安全。從不動產登記制度設立的初衷來看，不動產登記制度之創設，目的在于通過公示彰顯不動產物權之變動與歸屬，維護不動產交易的安全。即其目的是為了保護私權，通過登記對公民的不動產進行公示，從而使公民的不動產交易產生公信力。登記是為了向世人昭示權利的存在，登記事務就其本身而言并非必須由國家或地區的行政機關進行。[2]不過，由于國家行政機關的公信力比較高，因而由其來擔任此項工作，可以產生更高的值得信賴的法律效果。這是國家為維護不動產物權交易的安全與便捷而提供的一種公共服務。

可見，從登記行為的過程和登記設立的宗旨看，登記具有私法性質，準確地講，是當事人的登記申請行為，在性質上毫無疑義屬于私法行為。但如果沒有登記機構將登記事項記載在登記簿上的行為，不動產登記的物權變動和公示效力則又如何會產生？事實上，不動產登記行為作為一個整體，是當事人所實施的申請登記的行為和登記機構所實施的登記審查行為共同構成。學界在探討登記行為性質時多一概而論而不予區分，造成對登記性質界定的不準確，現在也是一樁沒有結論的學術公案。那么，作為登記機構的登記行為是否也是私法行為？

（二）登記機構的登記行為具有公法性質

根據《不動產登記暫行條例》第6條規定，國務院國土資源主管部門負責指導、監督全國不動產登記工作?？h級以上地方人民政府應當確定一個部門為本行政區域的不動產登記機構。國土資源部已成立不動產登記中心，主要承擔不動產登記相關政策、業務等方面支撐工作。我國的不動產登記機構隸屬于行政機關。不動產登記也兼而有助于實現國家對不動產市場的行政管理，因此登記機構的登記行為具有行政行為的因素和成分。

首先，我國從事不動產登記的機構是行政機關，如一直以來房產登記是房產行政管理部門機關，土地登記是由土地管理部門作為登記機構。這次《不動產登記暫行條例》第7條規定，不動產登記由不動產所在地的縣級人民政府不動產登記機構辦理。這符合行政行為的主體是行政機關的特點。不動產登記機構具有公共職能部門的法律屬性，它代表國家實施一定的治理任務，因而，不動產登記機構在從事登記行為時，它要以國家名義支持不動產交易的開展、維持不動產交易秩序，并為國家征收稅賦、保護耕地、保障國有資產等國家治理活動提供信息保障。為了實現這些功能，不動產登記機構必須對登記申請實施審查，這一行為具有濃厚的行使國家公共權力的國家管理色彩，完全不同于平等主體之間的交易行為。

其次，就登記機構的審查、處理行為而言，雖然它們要受到當事人申請的限制，但為了確保正當的權利及其變動，登記機構必須依照法律規定的權限和程序審查申請事項是否合法。能否登記、如何登記不能任由當事人加以決定。從流程上看，登記機關對登記申請的審查和最終處理不是締約過程中你來我往的要約和承諾，而是登記機關回應申請而為的單向度、不可逆的程序活動，由此產生的后果，無論是否符合申請人的欲求，均要對其產生法律效力。這顯然是登記機關單方決定申請結果的職權行為，與體現私法自治的民事法律行為有天壤之別。[9]（P297）

再次，從不動產登記的運行規律上看，它主要以登記簿的設置和運行為對象，因此《不動產登記暫行條例》第二章對不動產登記簿進行了規定。不動產登記由此產生的關系發生在代表國家公權力的登記機構與作為私權利主體的當事人之間，這顯然是公法所調整的不平等關系，反映出不動產登記的公法色彩。[4]

最后，從不動產登記的功能看，不動產登記承擔著國家對不動產進行管理的功能。盡管登記的主要功能在于公示不動產物權及其變動，該公示事項在表面上似乎僅僅屬于私益事項，但從深層次看，不動產登記在宏觀上還承擔著國家對不動產這種重要資源實行有效控制和管理的職能。通過對不動產物權的得失變更進行審查監督，保證產權登記的真實性和合法性，進而實現國家對不動產進行行政管理的目的。另外，不動產登記信息還是國家收取相關稅、費的依據，直接關系到國家經濟利益。這些都為登記行為的公權行為性質提供了證明。[10]（P105）

綜上，登記固然要依靠當事人的申請，當事人的意志是登記進行的基礎，但申請是否能被登記機構受理、登記機構采用何種手段進行審查、登記機構作出何種登記結果，要由登記機構按照登記程序進行判斷，并不完全受當事人意思的約束。[9]（P248）登記是當事人的申請與登記機構的審查共同作用的結果。因此，將登記行為作為一個整體來看，不動產登記具有私法和公法的雙重屬性。當事人的申請無疑是私法行為，申請與否權利人有自主選擇權，權利人可以自由地選擇登記的時間以及是否撤回該登記。1登記機構的審查為具有公法性質的行為，雖然在不動產登記過程中權利人占主導地位，但登記機構并非對所有的申請都不加審查地一律通過，如若權利人提供的申請材料不符合要求，登記機構當然會駁回申請。登記機構對申請事項進行登記及頒發權屬證書會產生私法和公法上的兩個效果，私法上權利人憑借權屬證書而對該不動產排他地享有被登記的權利，體現不動產登記的公示公信效力，公法上國家掌握不動產登記的狀況以此作為征稅的根據。

既然登記機構的登記行為是具有行政行為因素的公法行為，而非民事行為，當然也就不可能將其界定為民事行為中的補助行為。

三、對登記行為是補助行為觀點之質疑

將登記機構的登記行為界定為補助行為，本文認為這一觀點不能成立。理由如下：

（一）我國的不動產登記不能解釋為物權行為

“不動產物權變動，須由當事人的物權變動合意+登記共同完成。眾所周知，基于法律行為的物權變動中的法律行為，通常被稱為‘物權行為’（縱使否定物權行為理論的學說和立法，也須承認其中有法律行為，或稱其為物權變動的行為）……當事人變動物權的合意及申請登記的行為乃‘基本行為’，而登記機構的登記行為僅是‘補助行為’。從該段論述可知，這是在承認物權行為理論的前提下將登記機構的登記行為界定為‘補助行為’。”[2]本文認為，我國的不動產登記并不能當然地解釋為物權行為。

的確，在我國《物權法》的制定過程中，引發了關于是否應承認物權行為理論的激烈討論，《物權法》頒布后，有學者以《物權法》第15條為依據，認為我國承認了物權行為理論，因為“區分規則的理論基礎是物權行為與債權行為的區分，它們作為兩種不同的法律行為，在意思表示上存在本質不同，它們在法律效力上也相互區分，一個不受另外一個的影響”[9]（P167）。該主張與區分原則的提出者孫憲忠教授的觀點一致。孫教授曾明確指出：“所謂區分原則，即在發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，它們的成立生效依據不同的法律根據的原則。這一原則來源于在德國民法，即德國法中的‘Trennungsprinzip’，或稱‘分離原則’。德國法學家認為，買賣合同的成立生效與所有權的移轉之間的區分，并不是人為之擬制，而是客觀的事實。無論物權變動的原因是什么，原因的成立與物權的變動都不是一個法律事實，而是兩個區分的法律事實?！盵11]至此似乎可以得出結論，我國的區分原則就是德國的分離原則。

但是如果將上段論述與孫教授此前在《德國當代物權法》一書中關于分離原則的闡述相比較，就可以看出這兩個原則其實有著本質的區別。所謂分離原則是指德國法將權利主體承擔的移轉標的物交付義務的法律行為（一般為債法上的契約或稱之為合同）與其完成物權的各種變動的行為作為兩個法律行為，而不是一個法律行為，前者為原因行為，后者為物權行為，即兩個行為。因為這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，因此它們是分離的兩個不同的法律事實。[3]（P62）兩相比較，其區別昭然若揭。所謂區分原則強調的是物權變動的原因與物權變動結果本身的區分。依照區分原則，以發生物權變動為目的的基礎關系，主要是合同屬于債權法律關系的范疇，其成立或生效應該依據債權法、合同法來判斷，即以當事人的意思表示真實而且一致為充分必要條件，而不能以物權變動是否成就為標準判斷。而物權的變動，根據我國《物權法》第6條、第9條的規定，一般是在物權變動的公示之時即以登記或交付為生效要件，不能認為原因關系的成立生效就必然發生物權變動的結果。也就是說強調公示行為在物權變動過程中具有決定性的作用，對物權人而言，是其物權獲得法律承認的過程，也是其權利獲得法律保護的基礎。未進行公示，則法律并不承認其發生物權變動的效力。但我國學者普遍認為登記或交付行為中并無獨立的意思表示，它僅是事實行為而非法律行為。

與此不同，德國是采納物權行為理論的典型，物權行為的獨立性（分離原則）與無因性是物權行為理論的核心。德國法的分離原則強調的是在履行負擔行為時還需要從事另外一項行為，即處分行為，才能發生處分的效力。1即物權變動需兩個法律行為，權利主體承擔移轉標的物交付義務的法律行為即契約法上的契約為原因行為，完成物權的各種變動的行為是另一法律行為，而且這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，并且物權變動的原因，并不是當事人債權法上的意思結果，而是當事人專門為發生物權變動的效果而產生的物權意思表示，即物權合意的結果。如此，物權法上的意思就成了物權變動的直接原因。因此，德國法的“分離原則”分離的不是物權變動的結果與原因行為，而是引起物權變動的物權行為與債權行為分離。進言之，“分離原則”強調的是物權行為在物權變動中的必不可少的重要作用。[12]

由此可見，我國物權法的“區分原則”與德國法的“分離原則”在內涵上是不同的，有著本質的區別。區分原則雖然也強調物權變動必須經過登記或交付行為才發生效力，但這是公示原則的要求，其實，關于物權變動只要是采形式主義的國家即采登記或交付主義，而采登記或交付主義的國家更多地是不承認物權行為理論。區分是否采物權行為理論問題的關鍵在于，債權契約之外，是否還采取和承認了與之相對立的物權契約（物權行為）這一概念。以所有權之讓與為例，瑞士法、奧地利法除要求有債權契約外，尚要求有交付或登記的形式要件，物權變動才會實際發生。而依德國法，除債權契約，交付或登記的形式要件外，還要求有與債權契約相對立的另一個行為即“物權行為”，進而發生物權行為獨立性與無因性問題[13]（P326），而瑞士法、奧地利法屬于債權形式主義，德國法卻是承認物權行為理論的物權形式主義的代表。可見，以登記或交付為物權變動的生效要件即公示原則與物權行為理論并無必然聯系。我國現行法一向承認公示原則，物權法也堅持了這一原則。但我國的立法、司法實務卻從未承認物權行為理論，這是學者的共識。2我國《民法通則》、《合同法》、《物權法》等民事法律都沒有采納物權行為理論。3根據我國《物權法》第6條、第9條的規定，我國《物權法》所確定的是典型的債權形式主義物權變動模式，即債權合同加公示方法就會引發物權變動，物權變動不需要物權行為。

而主張區分原則的學者在其論述中將區分原則與德國法的“分離原則”作為同一原則來論述，如果這兩個原則果真完全相同，則為何不直接采用“分離原則”的內容闡述區分原則呢？其實所謂“分離原則”就是物權行為的獨立性，這也是我國有些學者以區分原則為依據，認為我國物權法承認物權行為獨立性的原因所在。這其實是一個誤解。因我國立法及主流理論均反對采納物權行為理論，故學者對德國法的分離原則進行了如此改造。對此，承認物權行為理論的我國臺灣地區學者王澤鑒先生也已意識到這一點并指出，物權法學者草案所言的“區分原則”，似不同于德國、瑞士、我國臺灣地區法上的“分離原則”，后者區分或分離的不是物權變動與原因行為，而是引起物權變動的物權行為與原因行為。1

可見，不動產登記的確是不動產物權變動的公示方法和生效要件，是不動產物權變動的必要的、不可或缺的組成部分。但根據我國《物權法》第15條區分原則的規定，登記與否不影響債權合同的效力，只是不發生物權變動。因此，登記機構的登記行為不會影響當事人之間合同的效力。既然登記行為對合同效力并無影響，則如何能將其認定為補助行為？

（二）即便在物權行為理論的背景下，登記機構登記行為也不是補助行為

1. 登記機構登記行為只能作為物權行為的生效要件

眾所周知，薩維尼雖然提出了物權行為的概念，但并未對其作出明確的界定。因此，自薩維尼創立物權行為理論以來，關于何為物權行為，即對于物權行為的概念是什么的問題，一直是各國民法學者眾說不一、仁智互見的一個極有爭議的問題。就此問題，德國學者中始終存在著兩種顯著對立的認識。一種見解認為，物權的合意本身即是物權行為，另一種見解認為，唯有物權的意思表示與外部之變動象征（登記或交付）相結合，始能成立物權行為。

這種分歧對在立法上繼受了物權行為理論的國家和地區以及在學說上對是否繼受物權行為理論存在爭議的國家和地區相關問題的討論產生了直接的影響。我國學者也有不同的見解。學者間爭議的核心依然是：物權行為是如何構成的？換言之，登記行為究竟是否是物權行為的構成要件？從民事法律事實要素構成的一般規則看，當事人申請登記的行為應認定為物權行為的特別成立要件，登記機構的登記行為是物權行為的生效要件。[14]（P86-89）

如果承認物權行為是民事法律行為的一種，那么，物權行為自然就屬于民事法律事實的一種，從而也就要求它符合民事法律事實的一般規則。而所謂民事法律事實指能引起民事法律關系發生、變更和消滅的客觀事實。可見，一個完備的民事法律事實必須具備得以實現某種法律效果的一切事實因素。法律行為作為一個完整的法律事實，同樣也應該包含得以實現某種法律效果的一切事實因素。物權行為作為以物權變動為目的的法律行為，其所欲實現的法律效果自然就是物權的變動，也只有包含了得以引起物權變動的一切事實因素的法律行為才構成一個完整的物權行為。如果將交付或登記行為排除在物權行為的成立要件之外，僅將物權合意作為物權行為的成立要件，就將面臨如下困境。

在德國民法上，單純的物權合意不產生任何債，也不以產生債務為目的，甚至不約束當事人，在做成物質行為之前（即交付或登記），可以單方面撤回。因為根據《德國民法典》第873條第2項規定2，除了法律規定的三種將行為意思表示于外的方式外，原則上處分雙方都不受合意的拘束。依學說與實務的解釋，任何一方均得隨時撤回其處分的要約或承諾。對方當事人的唯一救濟是依據作為債權行為的買賣合同提起履行移轉所有權義務之訴?？梢姡餀嗪弦獗旧聿坏痪邆涞靡砸鹞餀嘧儎拥氖聦嵰蛩?，甚至連起碼的約束雙方當事人的效力都沒有。這明顯不符合一個完整的民事法律事實的構成規則。只有當物權合意與登記行為結合在一起時，才具備了得以引起物權變動的一切事實因素。

在承認物權行為理論的國家和地區，登記行為是一系列行為的組合。即嚴格來說，登記行為作為一個整體，是由當事人所實施的申請登記的私法行為和登記機構所實施的登記審核的公法行為構成。將當事人所實施的申請登記的私法行為認定為物權行為的特別成立要件;將登記機關所實施的審核行為，認定為物權行為的生效要件。[14]（P93）本文認為這一觀點較為合理。那么，在承認物權行為背景下，能否將作為生效要件的登記行為界定為補助行為呢？當然不能。

2. 登記行為與補助行為有著本質區別

首先，登記行為與補助行為在物權變動中發揮不同作用。所謂補助行為又稱為附屬行為或輔助行為，是指相關聯行為中不具有獨立的實質內容、僅作為基本行為生效要件的行為。補助行為須以基本行為為前提，而無單獨存在的意義;補助行為僅為基本行為生效之條件，自身無獨立的實質內容。1通說補助行為是對行為能力、權、處分權欠缺等“效力待定”行為的補正，所舉典型事例為：需經法定人同意的限制行為能力人所為的行為是基本行為，而法定人的同意則為補助行為?；A行為經過補正后，即經過法定人的同意，限制行為能力人所為的行為如簽訂的合同有效;無權經被人追認，變為有權;無權處分行為經權利人追認的，民事行為自始發生效力。而通常所說的民事行為經過補正后有效，指的都是補正物權變動的原因行為即債權行為的效力。

可見，補助行為能夠補正的只是債權合同的效力，對物權變動的效力不會產生任何影響。同理對待批準的涉外合同等“尚未生效”行為的效力補正也僅是對合同效力的補正。與之不同，根據我國《物權法》第9條的規定，在登記要件主義情形下，不動產交易如果沒有進行登記，肯定不發生物權變動這個結果。不動產登記是不動產物權變動必要的、不可或缺的組成部分。結合我國《物權法》第15條區分原則的規定可知，補助行為影響的是物權變動原因行為的效力，登記行為影響的是能否發生物權變動結果的效力，可見基礎行為的效力與登記行為無關，登記機構的登記行為不可能影響基礎行為的效力。進言之，補助行為僅為獨立行為效力之條件，其自身并無獨立的實質內容，僅為其他獨立行為之補充而已，故亦稱附屬行為或補足行為。[15]（P304）而登記機構的登記行為并非其他獨立行為的補充，登記是物權變動的生效要件，決定物權變動的效力。由此可見，登記行為和補助行為性質截然不同，登記機構的登記行為不可能是補助行為。

其次，補助行為人與登記行為人的法律地位不同。前者享有的是權利，后者承擔的是義務（或職責）。盡管效力待定和未生效的民事行為很相似，但二者有本質區別，不能等同。區別有二：其一，二者是兩種性質不同的民事行為。眾所周知，效力待定的民事行為的效力處于懸而未決的不確定狀態之中，既非有效，亦非無效。其效力取決于享有形成權的第三人是否追認或者是否形成了其他法定條件，其結果可能變為有效的民事行為，也可能變為無效的民事行為。這一行為是已經成立但欠缺《民法通則》第55條有效要件的民事行為，因此，它是效力待定行為而非未生效民事行為。2而欠缺生效要件的民事行為則是尚未生效，即并未現實地發生當事人預期的法律效果。某行為符合法律規定的有效條件，可以有效成立，但未必就現實地發生當事人預期的法律效果。例如，遺囑人生前所立的遺囑在遺囑人死亡前是不發生遺囑效力的，但是它完全可以是一份符合遺囑有效條件的有效遺囑。再如，附生效期限的合同，在期限到來之前不發生效力，但完全可以是一份符合合同有效條件的有效合同。因此，附生效條件的合同以及須經批準登記后生效的合同，不具備法律規定或當事人約定的生效條件時，該行為只是未生效而已，但完全可以是有效的民事行為，法律上并不能以“無效”論，而只能以“未生效”論。其二，效力待定中的基本行為通常是當事人不應或不能實施的無效行為，補助行為人可以追認，也可以不追認，其享有予以補助的權利，而無補正的義務。3尚未生效的行為通常是符合《民法通則》第55條的合法有效的行為，如當事人雙方依法簽訂的附條件期限的合同，在所附條件成就或所附期限屆至時發生效力。《合同法》第44條第2款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續才生效的，依照其規定。”如，依據《中外合資經營企業法實施條例》第14條規定，合營企業的協議、合同等須經審批機構批準后生效。此時，登記機構或其他機關負有依照相關程序予以審核的義務或職責，無正當理由不得拒絕批準、登記?？梢?，補助行為人享有的是一種民事權利，有是否補助的自由。與此不同，登記機構承擔的是一種行政職責。登記機構對當事人的登記申請負有審查職責，這顯然是登記機構單方決定申請命運的職權行為。

再次，從形成權的性質來說，登記機構不可能享有是否予以追認的民事權利。根據既有的民法理論，補助行為只不過是基礎行為有效的條件。為使基礎行為有效，法律賦予補助行為人享有是否追認的形成權。而形成權的作用，有在于發生權利的，即因形成權的行使，而成立一種法律關系。[15]（P68）形成權的首要功能是，權利人對某項法律關系，可以采取單方面的行動。形成權的作用形式主要表現為權利人的單方面意思表示或其他單方行為，作用方向在于變動自己或與他人的共同法律關系，對應義務具有消極性，相對人有不作為或容忍義務，尊重權利人的單方變動行為并接受其作用后果。[16]（P125）形成權意味著法律賦予權利人以單方面意思表示決定法律效果的能力，所以這是一種效力強大的權利。

如果將登記機構的登記行為界定為補助行為，則登記機構就享有對當事人的不動產交易行為追認（登記）或拒絕追認的單方面決定的權利。事實上，登記機構的工作人員只能依照法律規定履行其職責，登記機構的職權行為（審查和決定）必須在當事人的意志范圍中做出，而不能超越或者不顧當事人的意志。不動產登記充分展示了當事人的利益和意志，它們劃定了登記的職權范圍，是對登記機構行為的制約。[9]（P299）只要登記申請人的申請行為以及提交的申請登記的文件與法律規定相符合，就必須予以登記，而不能根據自己的意愿隨意進行自由裁量。作為典型行政機關的登記機構承擔的是審查的職責，而非是否予以追認的民事權利。

最后，將登記機構登記行為界定為輔助行為不符合主體要件。基本行為和補助行為（或稱獨立行為和輔助行為）是根據民事行為有無獨立的實質性內容對民事行為進行的分類，眾所周知，民事行為是民事主體實施的以意思表示為要素，發生民事法律后果的行為。顯然，只有民事主體實施的，能夠引起民事法律后果的行為才為民事法律行為。其他主體所為的行為，雖然有時也能發生民事法律后果，但不是民事法律行為，如人民法院的判決或者仲裁機構所作的裁決，也能夠引發民事法律后果，但不是民事法律行為。同理，登記機構的登記行為確實會引發不動產物權變動的法律后果，登記行為是登記機構實施的行為，但我國從事不動產登記的機構都是國家設立的機構，屬于國家機關而非民事主體。

不動產登記機構具有公共職能部門的法律屬性，它代表國家實施一定的治理任務，故而，無論如何，不動產登記機構在從事登記行為時，都不同于民事主體，它要以國家的名義支持不動產交易的進展、維持不動產交易的秩序，并為國家征收稅賦、保護耕地、限制用地、保障國有資產登記國家治理活動提供信息保障。為了實現這些功能，不動產登記機構必須有所作為，如實施審查等。而且登記也不能被視為是登記機關工作人員的意思表示，登記機構進行登記行為時并無意思表示，因為登記機關實施的登記審查行為具有濃厚的行使國家公共權力的國家治理色彩，完全不同于平等主體之間的交易行為。[9]（P296）登記機構依照法律規定履行其職責，使登記申請人的申請行為以及申請登記的文件與法律規定相符合，而不是一種自由裁量，因此不是一種表意行為。換言之，登記機構工作人員只是事實上參與到不動產登記程序中，他們的行為只是申請人實現不動產登記的一個中介。因此，作為行政主體的登記機構不可能享有形成權這種民事權利。即登記機構不具有補助行為人的民事主體資格。

結 論

依據民法理論和法律規定，從不動產登記機構登記行為的性質、登記行為與補助行為的本質區別、附屬性的補助行為功能分析，將登記機構的登記行為界定為補助行為，并不妥當。登記行為并非補助行為，但并不因此影響登記機構錯誤登記賠償責任的民事責任性質。因為“登記錯誤，給他人造成損害”，是指給真正權利人的民事權利造成的損害。登記機構錯誤賠償責任的規定，所要解決的是民事賠償問題，是對民事權利的保護和救濟措施。侵害民事權利造成權利人損害，應承擔的是民事侵權責任，即使承擔責任的主體是登記機構，其性質也不會變。[17]而且，根據我國《民法通則》第121條、《物權法》第21條和《侵權責任法》第34條第1款的規定，登記機構對其工作人員錯誤登記的賠償責任屬于民事侵權責任中的用人單位責任。如果登記申請人與登記機構工作人員惡意串通進行虛假登記而給他人造成損害的，構成共同侵權，二者承擔連帶責任。如因登記申請人提供虛假材料申請登記、登記機構未盡到合理審慎的審查職責，以致作出錯誤登記造成他人損害的，由于他們之間并無共同故意，二者的行為不構成共同侵權，應根據他們的過錯程度及其在損害發生中所起作用分別承擔相應的賠償責任。登記機構承擔責任后，可以向有過失的工作人員予以追償。如此，登記機構和登記申請人二者的責任，可以在同一個民事訴訟程序和同一民事判決中一并解決，在程序上不存在無法解決的問題。

參 考 文 獻

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[14] 王軼：《物權變動論》，北京：中國人民大學出版社，2001.

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篇(7)

法律依據：

根據2021年1月1日起施行生效的《中華人民共和國民法典》第一百四十三條

具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應的民事行為能力;

(二)意思表示真實;