序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇刑事訴訟法熱點(diǎn)案例及分析范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

關(guān)鍵詞 多媒體 課件 刑事訴訟法

隨著多媒體技術(shù)的迅猛普及，高等學(xué)校教學(xué)手段和方法也逐漸現(xiàn)代化，突出表現(xiàn)之一即為多媒體課件在教學(xué)過程中的廣泛應(yīng)用。目前，筆者所在的中央司法警官學(xué)院所有的教學(xué)教室均安裝了多媒體設(shè)施，教師們在課程教學(xué)中使用多媒體教學(xué)的比例大幅提高。多媒體技術(shù)的運(yùn)用完善了教學(xué)方法，提高了教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)效率，其圖文并茂、聲像俱佳、動靜皆宜的特點(diǎn)深受廣大師生的歡迎。筆者就所講授的刑事訴訟法學(xué)課程中運(yùn)用多媒體課件的情況總結(jié)如下，以期能夠更好地提升課程的教學(xué)效果和教學(xué)質(zhì)量。

一、多媒體課件在刑事訴訟法教學(xué)中的優(yōu)勢

刑事訴訟法學(xué)是法學(xué)及其相關(guān)專業(yè)的專業(yè)主干課程之一。其課程特點(diǎn)如下：1.刑事訴訟法是程序法，刑事訴訟程序涉及知識點(diǎn)多，信息量大；2.刑事訴訟程序比較復(fù)雜，訴訟過程比較枯燥，案例不如實(shí)體法有趣；3.程序操作過程中易混、相似知識點(diǎn)多；4.知識更新較快，如司法解釋的出臺；5.屬于應(yīng)用法學(xué)，強(qiáng)調(diào)理論與實(shí)踐相結(jié)合，注重實(shí)踐能力的培養(yǎng)。傳統(tǒng)的教學(xué)方法采用教師講授，學(xué)生聽講，做筆記的形式，雖說有其優(yōu)勢，但也會帶來教學(xué)方法比較枯燥，容易脫離實(shí)際的弊端。多媒體課件的應(yīng)用，將圖形、圖像、文本、動畫、視頻、聲音等多媒體技術(shù)，通過計(jì)算機(jī)處理后，以單一或者集成的方式運(yùn)用于教學(xué)中，成為教師在授課過程中重要的輔助教學(xué)手段，可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)教學(xué)方法的不足之處。

（一）多媒體課件使課堂呈現(xiàn)的知識量大大豐富，信息更新及時(shí)。

多媒體課件的應(yīng)用，使得教師在備課時(shí)就可將刑事訴訟法學(xué)龐大的知識體系盡數(shù)納入其中（如相關(guān)章節(jié)的法條、司法解釋、近期發(fā)生的案例，理論界的前沿問題等等），在授課時(shí)就可直觀、明了地以課件形式展現(xiàn)給學(xué)生原貌，節(jié)省了教師的板書時(shí)間和學(xué)生筆記時(shí)間，信息量極大充實(shí)。教師可以節(jié)省下時(shí)間將精力放在重點(diǎn)知識的講解和分析上，授課效率提高。多媒體課件修改起來快捷、方便，近期的法律法規(guī)的變化、熱點(diǎn)問題、熱點(diǎn)案例可及時(shí)吸納進(jìn)來為教學(xué)所用。

（二）多媒體課件使案例教學(xué)更加生動，極大地激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣。

案例教學(xué)法是法學(xué)教學(xué)中大家非常推崇的一種教學(xué)方法，多媒體課件的運(yùn)用使案例教學(xué)更加生動。如在“當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與義務(wù)”課程導(dǎo)入時(shí)，可以采用現(xiàn)實(shí)中的真實(shí)案例的視頻、圖片等音像資料來開篇，讓學(xué)生以被害人或者犯罪嫌疑人、被告人的視野進(jìn)入程序，這往往會極大地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，如身臨其境般進(jìn)入刑事訴訟程序?qū)W習(xí)過程。在訴訟程序的立案、偵查、、審判、執(zhí)行各階段，不斷設(shè)置案例中可能出現(xiàn)的各種情況，進(jìn)行訴訟程序的分析，進(jìn)而引申出相關(guān)法律法規(guī)的運(yùn)用，最后，結(jié)論也會水到渠成地得出，當(dāng)事人的權(quán)利體系也就完全印入學(xué)生的腦海之中。

（三）多媒體課件使程序更加直觀化地呈現(xiàn)在教學(xué)過程中，增強(qiáng)學(xué)生對訴訟實(shí)踐的感知。

傳統(tǒng)教學(xué)中教師的口述案例和程序使訴訟過程難以直觀地呈現(xiàn)在學(xué)生面前，而刑事訴訟法又強(qiáng)調(diào)學(xué)生對訴訟實(shí)踐的感知。多媒體課件的運(yùn)用使得程序的直觀化呈現(xiàn)成為可能。如在講授刑事第一審程序的法庭審理過程時(shí)，我們就可以將法庭審判過程在課堂中播放。可以選擇教學(xué)光盤如《中國法庭》，可以選擇相關(guān)影像資料如《庭審現(xiàn)場》《模擬法庭》等，也可以選擇身邊真實(shí)案例資料等。教師在授課時(shí)加以適當(dāng)引導(dǎo)即可以讓學(xué)生感知到真實(shí)的庭審過程，圓滿完成教學(xué)任務(wù)

（四）多媒體課件使課程知識點(diǎn)的歸納總結(jié)更加條理化，提升教學(xué)效果。

刑事訴訟法的課程知識點(diǎn)比較瑣碎，易混、相似知識點(diǎn)較多，如果學(xué)生沒有進(jìn)行課前預(yù)習(xí)和做好課后復(fù)習(xí)，很難完全理解和掌握。多媒體課件的合理使用，使得教師在備課時(shí)就可以將這些知識點(diǎn)以圖表、表格的形式進(jìn)行梳理和歸納（如辯護(hù)和的諸多異同，取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的區(qū)別等等），學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中有一個(gè)清晰而簡單的印象，有利于提升教學(xué)效果。

二、刑事訴訟法教學(xué)中運(yùn)用多媒體課件容易出現(xiàn)的問題

雖然多媒體授課有諸多的優(yōu)勢，但運(yùn)用不當(dāng)也會出現(xiàn)一系列問題。

（一）知識點(diǎn)播放較快，學(xué)生不易形成較深印象。

多媒體課件的優(yōu)勢之一是課件呈現(xiàn)的知識信息量極大提升，但如果事無巨細(xì)地將相關(guān)知識點(diǎn)一律反映到課件之中，會使得課件的內(nèi)容過于龐雜，主次不分，詳略不當(dāng)。這樣，在授課過程中，教師會十分忙碌于課件一屏一屏地播放，而且還要照屏宣講，屏幕內(nèi)容更替速度過快，在學(xué)生印象中知識點(diǎn)內(nèi)容很多，但不易形成較深印象，影響授課效果。

（二）增強(qiáng)案例的生動性，但有時(shí)過于熱鬧會喧賓奪主。

多媒體課件的運(yùn)用使案例教學(xué)可以看得見聽得到，增強(qiáng)了生動性，學(xué)生普遍興趣很高，教師也非常樂于采用案例教學(xué)。有些教師為了迎合學(xué)生心理，會將案情過多地進(jìn)行渲染，老師講得熱鬧，學(xué)生聽得輕松開心。過份渲染案情雖然會使課堂氣氛活躍，但最后在考核時(shí)往往會發(fā)現(xiàn)學(xué)生只對案情有印象，聽了熱鬧而沒有總結(jié)到知識點(diǎn)，更沒有掌握相關(guān)法律規(guī)定。還有，教師所采用的案例有時(shí)較大，在課件中放映占用時(shí)間較長，這樣會擠占其它授課內(nèi)容的時(shí)間。

（三）教師過于依賴多媒體，易淪為課件“放映員”。

目前，利用多媒體課件授課成為很多高校教師的選擇，教師在授課前提前制作好課件，在授課時(shí)按部就班地按課件內(nèi)容進(jìn)行放映和講解。這容易造成教師過于依賴多媒體課件，淪為多媒體課件的“放映員”，一旦停電或其它狀況出現(xiàn)，往往影響教學(xué)任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。教師過多依賴多媒體，受課件內(nèi)容束縛，也會限制教師在講課過程中突然出現(xiàn)的靈感和火花。

（四）多媒體課件質(zhì)量參差不齊，出現(xiàn)兩個(gè)極端，或成為“電子板書”和或過于花哨。

由于教師所占有的教學(xué)資料不同，本身的教學(xué)思路不同，再加上每個(gè)教師計(jì)算機(jī)操作水平的差異，使得教師制作的多媒體課件差別很大，質(zhì)量參差不齊。多媒體課件容易出現(xiàn)的兩個(gè)極端，一種是將文字的幻燈片直接展示，成為“電子板書”，另一種則充分運(yùn)用計(jì)算機(jī)的各種優(yōu)勢，充分體現(xiàn)視覺、聽覺等效果，不注重教學(xué)內(nèi)容，過于花哨，華而不實(shí)。這兩種極端都應(yīng)極力避免。

三、揚(yáng)長避短，充分發(fā)揮多媒體課件在刑事訴訟法教學(xué)中的優(yōu)勢

（一）發(fā)揮集體力量，做好多媒體課件資料準(zhǔn)備工作。

利用多媒體課件授課是一種教學(xué)手段，教學(xué)內(nèi)容是多媒體課件的核心。為了更好地制作高質(zhì)量的多媒體課件，我們應(yīng)該充分發(fā)揮集體的力量，而不是僅僅依靠單個(gè)教師的力量。如刑事訴訟法課件的資料準(zhǔn)備工作，就可以充分挖掘訴訟法學(xué)教研室的全部教學(xué)資源。三大訴訟法有很多相通之處，資源可以共享。課件準(zhǔn)備工作首先要做好文字性資料的準(zhǔn)備，如教材、大綱、教案、相關(guān)法律法規(guī)、典型案例等；其次要準(zhǔn)備各種教學(xué)影像資料；還有就是要有一些必要的軟硬件設(shè)施，如掃描儀、打印機(jī)、攝像機(jī)、錄音設(shè)備、數(shù)碼相機(jī)，多媒體影像教學(xué)光盤，多媒體技術(shù)教學(xué)書籍等。在此基礎(chǔ)上，課程組的成員可以充分發(fā)揮自身優(yōu)勢，共同協(xié)作，制作出高質(zhì)量的刑事訴訟法學(xué)多媒體課件。

（二）多媒體課件制作，避免兩個(gè)極端。

多媒體課件制作時(shí)，要秉承一個(gè)原則，即教學(xué)內(nèi)容是核心，教學(xué)效果是目的。多媒體課件要避免成為“電子板書”，這樣難以發(fā)揮多媒體課件的生動性，形象性。也要避免過于花哨，喧賓奪主情況的出現(xiàn)。多媒體課件的制作，應(yīng)是教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)形式相統(tǒng)一，形式服務(wù)于內(nèi)容，從而達(dá)到學(xué)生充分理解，深刻領(lǐng)會的教學(xué)效果。

（三）多媒體課件的運(yùn)用，要確立其輔助地位，教師應(yīng)以講授為主，不要過于迷信多媒體。

教學(xué)過程中，教師始終是課堂的主宰者。多媒體技術(shù)雖然很優(yōu)越，但它只是一種教學(xué)手段，其要服務(wù)于教師的講授內(nèi)容，受教師的駕馭。教師在授課過程中要確立自己主導(dǎo)者的地位，不要淪為課件“放映員”的角色，過于迷信多媒體。在課堂教學(xué)中教師要充分運(yùn)用多媒體的優(yōu)勢，根據(jù)課堂變化的狀況，不斷引導(dǎo)學(xué)生，加強(qiáng)師生之間的教學(xué)溝通和互動，共同圓滿完成每一堂刑事訴訟法學(xué)課程的教學(xué)任務(wù)。

（四）提高多媒體課件的播放技巧，注意細(xì)節(jié)。

為了更好地發(fā)揮多媒體課件的優(yōu)勢，教師應(yīng)不斷提高多媒體技術(shù)水平。如每堂課用醒目的字體或者聲音提示重點(diǎn)、難點(diǎn)；案例有選擇地加以剪輯使用；注意播放細(xì)節(jié)，與播放教室相適應(yīng)，提前設(shè)置好合適的背景、文字、聲音等；設(shè)置暫停、回放鍵等。諸如此類多媒體技術(shù)的提高和對細(xì)節(jié)的重視對于提高刑事訴訟法的教學(xué)效果也非常重要。

參考文獻(xiàn)：

篇(2)

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；取證主體；辯護(hù)證據(jù)

作者簡介：盧剛(1976―)，男，河南鎮(zhèn)平人，中國民航大學(xué)法學(xué)院講師，航空法律與政策研究中心研究人員，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心博士研究生，主要從事法理學(xué)、司法制度研究。

中圖分類號：D925.2　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1001-4403(2012)01-0084-04　收稿日期：2011-09-25

我國刑事訴訟法學(xué)界20世紀(jì)90年代中期興起關(guān)于非法證據(jù)規(guī)則的討論，其勢頭方興未艾，有關(guān)論文、專著連篇累牘。2010年5月30日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合公安部、國家安全部、司法部又出臺了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。可以想見，在我國新一輪的刑事訴訟法修改中，圍繞非法證據(jù)規(guī)則必然會引起學(xué)者及社會更多的關(guān)注。而經(jīng)過十余年我國學(xué)者不懈的努力，關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的很多問題學(xué)界已達(dá)成了共識。因此有學(xué)者稱“在我國學(xué)術(shù)界，對于是否確立非法證據(jù)排除規(guī)則，已經(jīng)不存在什么爭議”。然而，關(guān)于非法證據(jù)的范圍的研究卻在人們的討論中被有意無意地忽視了。筆者認(rèn)為這一問題真實(shí)存在并且對我國刑事訴訟中非法證據(jù)相關(guān)制度的建立與完善有著重要的影響，因此筆者在此提出以求教于方家，或者會開辟我國刑事訴訟非法證據(jù)研究的一個(gè)新的領(lǐng)域。

一、刑事訴訟中非法證據(jù)的取證主體問題

刑事訴訟非法證據(jù)取證主體的范圍，或者說我國今后非法證據(jù)規(guī)則所規(guī)范的行為人包括哪些，學(xué)界在討論中對這一問題并沒有加以太多關(guān)注而導(dǎo)致答案游移不定。一般來說，我國學(xué)界關(guān)于刑事訴訟非法證據(jù)的取證主體大體有兩說：其一指刑事訴訟過程中享有調(diào)查取證權(quán)的國家權(quán)力機(jī)關(guān)，包括公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院及其工作人員；其二則將我國刑事訴訟相關(guān)法律規(guī)定的享有調(diào)查取證權(quán)的主體全都涵蓋其中，即除前一說所指主體之外，還包括擁有調(diào)查取證權(quán)的其他訴訟主體。由此可見，對于國家權(quán)力機(jī)關(guān)其取證行為應(yīng)當(dāng)受到非法證據(jù)規(guī)則的約束這一問題沒有什么異議。問題在于非國家權(quán)力機(jī)關(guān)的取證主體是否也屬于非法證據(jù)規(guī)則的約束范圍?或者從另一個(gè)角度來說，這一問題可以表述為：由非國家權(quán)力機(jī)關(guān)的取證主體通過非法手段所取得的證據(jù)是否屬于我國今后非法證據(jù)規(guī)則的規(guī)范范圍。這是本文所關(guān)注的第一個(gè)問題。

這一問題并沒有引起我國學(xué)界的應(yīng)有的關(guān)注，主要原因有二，其一，從實(shí)踐層面來說，目前我國刑事訴訟實(shí)踐中的取證主體主要為國家權(quán)力機(jī)關(guān)，而且發(fā)生非法取證的問題也主要集中在他們身上。而在我國目前的刑事訴訟法律架構(gòu)下，其他主體(自訴人、辯護(hù)律師)的取證資格受到很大的制約，其實(shí)際取證能力也極為缺乏，因此，發(fā)生非法取證的機(jī)會相較國家權(quán)力機(jī)關(guān)而言也較少。其二，從理論層面來說，非法證據(jù)排除規(guī)則或者說刑事訴訟法的一個(gè)基本取向是限制國家權(quán)力濫用。因此，在很多人眼中非法證據(jù)規(guī)則也僅僅作為限制國家權(quán)力的一個(gè)具體手段，至于其他取證主體也就被有意無意地在研究者的視野中消失了。因此有學(xué)者認(rèn)為，“私人收集或者提供的證據(jù)不適用非法證據(jù)排除規(guī)則”，因?yàn)椤爸挥挟?dāng)某一證據(jù)是享有國家公權(quán)力的警察或者其他調(diào)查官員非法收集時(shí)，才會導(dǎo)致對相關(guān)人基本權(quán)利的侵犯”。這一論證理路源于美國刑事訴訟證據(jù)規(guī)則。美國相關(guān)法律規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則不適用于“個(gè)人搜查”，即政府機(jī)構(gòu)之外的個(gè)人收集證據(jù)的途徑。因?yàn)檫@一制度源于美國憲法第4修正案，該修正案限制政府對個(gè)人權(quán)利的侵犯，所以原則上“個(gè)人搜查”不適用于非法證據(jù)排除規(guī)則。而我國非法證據(jù)的討論以美國非法證據(jù)制度為本源，因此，這一傾向也一脈相承而來。

然而上述兩點(diǎn)理由并不構(gòu)成我國刑事訴訟非法證據(jù)規(guī)則中排除非國家權(quán)力機(jī)關(guān)主體所取證據(jù)的充足理由。首先，從實(shí)踐來看，雖然目前我國其他訴訟主體的調(diào)查取證權(quán)利由于受到種種有形或者無形的限制而難以實(shí)現(xiàn)，但我國刑事訴訟制度越來越強(qiáng)調(diào)向控辯對抗方向的轉(zhuǎn)變，而控辯對抗的核心即證據(jù)的對抗，因此其他主體的調(diào)查取證行為一定會得到更多的鼓勵。并且既然我國刑事訴訟法賦予了相關(guān)主體調(diào)查取證的權(quán)利，而權(quán)利總是趨向于用盡。可以想象，隨著律師逐漸熟悉這方面的業(yè)務(wù)以及高科技設(shè)備的普及和相關(guān)合法或者非法的專業(yè)服務(wù)行業(yè)的出現(xiàn)，非國家權(quán)力機(jī)關(guān)的取證行為也會增添更多的便利及現(xiàn)實(shí)可能性。自訴人以及辯護(hù)律師取證的合法問題一定會在不久的將來浮出水面。由于取證行為關(guān)切到公民基本權(quán)利的保護(hù)，此一領(lǐng)域必須納入刑事訴訟法的調(diào)整范圍之內(nèi)。其次，如前所述，美國將“個(gè)人搜查”規(guī)定為非法證據(jù)排除的例外，自然有其憲法依據(jù)。但美國的非法證據(jù)排除規(guī)則僅僅被視為其整體非法證據(jù)規(guī)則的一部分而非全部。我國不能將自己的非法證據(jù)規(guī)則與美國的一個(gè)法律片段作比較并因此作為我國相應(yīng)制度的藍(lán)本，否則，無法建立起一個(gè)完整的非法證據(jù)規(guī)則體系。如果非法證據(jù)排除規(guī)則不能涵蓋這一領(lǐng)域，相對于刑事訴訟所可能獲得的巨大利益(自由甚至生命)，違法程度一般較輕的取證過程所可能面對的侵權(quán)訴訟的威脅幾乎可以忽略不計(jì)。無論取證的主體是否為國家權(quán)力機(jī)關(guān)，只要取證方式不合法，則屬于非法證據(jù)無疑。無論取證主體是否為國家權(quán)力機(jī)關(guān)，“非法證據(jù)源自非法取證的行為，而非法取證的行為是對憲法、法律公開的漠視、怠慢和侵犯。不加限制地使用非法證據(jù)，等于間接地認(rèn)可了非法取證的行為。在此情形下，憲法與法律的尊嚴(yán)將蕩然無存。”

二、非法證據(jù)排除規(guī)則中的辯護(hù)證據(jù)

我國學(xué)者對于非法證據(jù)多從證據(jù)的形式予以規(guī)范，也有從證據(jù)所侵犯的權(quán)利來進(jìn)行分類，或者將非法證據(jù)分為違法憲法的證據(jù)、一般的非法證據(jù)及技術(shù)性的違法證據(jù)。分類的目的則是不同種類的證據(jù)適用不同的排除規(guī)則。然而種種分類方法均沒有將證據(jù)的作用納入到非法證據(jù)排除規(guī)則的研究視野之中。

根據(jù)在訴訟過程中的作用為標(biāo)準(zhǔn)，刑事訴訟中的證據(jù)可以分為控訴證據(jù)與辯護(hù)證據(jù)。刑事訴訟的核心是犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任問題，所有的證據(jù)也都圍繞著這一問題展開。那么，控訴證據(jù)與辯護(hù)證據(jù)在非法證據(jù)排除規(guī)則中是否意味著不同的意義?對于這一問題，論者或者簡單帶過，或者將非法證據(jù)規(guī)則定義為“執(zhí)法、司法官員經(jīng)由非法程序或適用非法方法獲得的證據(jù)，包括言辭證據(jù)與實(shí)物證據(jù)，不得在刑事訴訟中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)”。直接將對于犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)排除于非法

證據(jù)排除規(guī)則的范圍之外。

筆者認(rèn)為，這樣的排除也許符合我們對非法證據(jù)排除規(guī)則的想象，但存在的問題并沒有因此而解決：如果非法取證行為是針對犯罪嫌疑人、被告人而作出的，那么由于該行為而獲取的證據(jù)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)排除；但如果該取證行為是由犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師作出的，那么由此而獲得的缺乏合法性的證據(jù)是否仍具有證據(jù)資格，而對違法取證的行為又如何處理?首先，非法證據(jù)排除規(guī)則是否僅僅維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)?如果答案是肯定的，那么非法證據(jù)的范圍僅限于控訴證據(jù)則是順理成章的。但是，我們可以對這樣的原則作如此狹義的理解嗎?近些年來，我國刑事訴訟的研究以犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)為核心，然而，隨著理論的深入，受害人、證人等其他訴訟參與人的權(quán)利問題也逐漸得到學(xué)界的關(guān)注，在這樣的趨勢之下，我們對于非法證據(jù)排除規(guī)則是否還是只關(guān)注其對犯罪嫌疑人、被告人的保護(hù)功能而漠視對其他訴訟參與人的保護(hù)?其次，從實(shí)踐效果來看，一方面，如果對辯護(hù)證據(jù)不置于非法證據(jù)排除規(guī)則之列，那么對于辯護(hù)一方的非法取證行為無疑是一種放縱甚至鼓勵。犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師由于利害相關(guān)，有著比執(zhí)法機(jī)關(guān)更為熱切的動機(jī)來尋找證據(jù)。如果能夠通過較輕的違法甚至犯罪行為而使得自己免受刑罰之苦，即使需要承擔(dān)取證過程中的違法犯罪之責(zé)，但只要取得的證據(jù)能夠得到法庭的認(rèn)可，仍是符合其利益的；另一方面，根據(jù)我國刑事訴訟法，相關(guān)國家機(jī)關(guān)收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)客觀全面，有可能并且應(yīng)該收集對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)，而這些證據(jù)如果系違法取得，法律上又應(yīng)當(dāng)做出什么樣的判斷?

當(dāng)然，筆者并不認(rèn)為辯護(hù)證據(jù)一定要?dú)w屬于非法證據(jù)排除規(guī)則的范疇――這樣也許會導(dǎo)致一個(gè)荒謬的結(jié)果，即某人事實(shí)上是無罪的，但法律上他們是有罪的。雖然某犯罪嫌疑人“事實(shí)上是有罪的，但法律上是無罪的”幾乎成為法治與否的一個(gè)標(biāo)桿，但法律總是要考慮到社會的情緒而放棄邏輯的統(tǒng)一。但學(xué)界應(yīng)注意到非法證據(jù)范疇本身的復(fù)雜情形，針對不同的非法證據(jù)的情形，做出不同的立法上的安排。通過非法手段獲取的辯護(hù)證據(jù)也應(yīng)當(dāng)包涵在我國的非法證據(jù)制度的建構(gòu)之中，不一定要通過排除的方式否定其效力，但其證據(jù)資格及對被侵害人的救濟(jì)應(yīng)通過法律的形式明確規(guī)定下來，以避免實(shí)踐中出現(xiàn)可能的混亂。

三、問題出現(xiàn)的原因分析

之所以會出現(xiàn)上述模糊之處，筆者認(rèn)為主要有兩個(gè)原因：一是對美國式刑事訴訟非法證據(jù)排除制度的追隨；二是我國刑事訴訟非法證據(jù)規(guī)則理論基礎(chǔ)的模糊。

首先，如前所述，我國刑事訴訟非法證據(jù)規(guī)則問題的提出很大程度上源于對美國相關(guān)制度的模仿。一方面，非法排除證據(jù)規(guī)則起源于美國，用其自己的話說，“是美國聯(lián)邦最高法院創(chuàng)造的。對于我們祖先帶到美國的英國法律和批準(zhǔn)第四修正案作為憲法一部分的那一代人來說，它都是陌生的”。因此，在我國相關(guān)制度的建構(gòu)中也自覺或者不自覺地追隨美國模式，無法跳出美國模式的藩籬。而美國的非法證據(jù)排除制度源于美國憲法第四修正案，該修正案以至整個(gè)人權(quán)法案主旨均在于防止國家權(quán)力對公民權(quán)利的侵犯。因此，以此為依據(jù)的非法證據(jù)排除規(guī)則的約束范圍也就限于國家權(quán)力機(jī)關(guān)的違法取證行為，甚至僅限于只能適用于第四修正案的搜查和扣押案件。并且，由于美國的判例法傳統(tǒng)具有很大的靈活性，非法證據(jù)排除制度不僅在判例中產(chǎn)生，也在一個(gè)個(gè)判例中得到不斷的發(fā)展、完善與細(xì)化。僅就其例外而言，就包括善意的例外、必然發(fā)現(xiàn)的例外、消除污點(diǎn)的例外及獨(dú)立來源的例外等。因此，美國的非法證據(jù)排除規(guī)則是由一系列案例及案例中所闡明的原則所充實(shí)的一個(gè)整體。另一方面，美國的非法證據(jù)排除規(guī)則又是其整個(gè)非法證據(jù)制度的一個(gè)組成部分。“并不是對憲法權(quán)利的每一種侵犯都會歸入非法證據(jù)排除規(guī)則。在刑事訴訟中，侵犯任何其他憲法權(quán)利而搜集的證據(jù)也是被排除的――但不是根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則。”…我國沒有必要將自己局限于美國基于其憲法規(guī)定及歷史積累而形成的非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍之內(nèi)，而應(yīng)將范圍涵蓋刑事訴訟中所有可能出現(xiàn)的所有非法證據(jù)的情形，從而建立一個(gè)協(xié)調(diào)一致的規(guī)則體系；此外，由于我國成文法傳統(tǒng)相對于判例法而言所固有的僵化特點(diǎn)，更需要我國的相關(guān)學(xué)者在立法過程中盡可能參考國內(nèi)外的相關(guān)法律，周全考慮，避免在實(shí)踐中出現(xiàn)不應(yīng)有的混亂。

其次，我國非法證據(jù)規(guī)則的理論基礎(chǔ)仍曖昧莫名。有學(xué)者總結(jié)非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)主要有三種：其一為虛偽排除理論；其二為人權(quán)保障理論；其三為違法控制理論。三種理論各自有其合理性及其缺陷。也有學(xué)者將將非法證據(jù)排除規(guī)則的價(jià)值與功能概括為保障人權(quán)、維護(hù)法治尊嚴(yán)和促進(jìn)案件實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。具體言之，各種理論有著相互促進(jìn)的一面，但也有矛盾沖突的地方。并且對于三種理論的內(nèi)涵的討論，也有未盡如人意之處。這也直接導(dǎo)致我國對于非法證據(jù)制度的討論在不同的理論之間搖擺，未有立足之處。首先，也是最為關(guān)鍵的，是虛偽排除理論與保障人權(quán)理論的沖突，這直接關(guān)系到對于違法證據(jù)排除與否。如果堅(jiān)持保障人權(quán)理論，對于侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益而獲取的證據(jù)則應(yīng)當(dāng)排除無疑；而如果選擇虛偽排除理論，則違法證據(jù)的排除則大打折扣。如我國最高人民法院通過刑事訴訟法司法解釋所構(gòu)建的模式，只排除言辭證據(jù)，而實(shí)物證據(jù)則由于其客觀性而得以采用。而如果兩種理論折中而用的話，則會導(dǎo)致由法官根據(jù)案件情況及違法取證的情形而裁量處理的結(jié)果。因此，選擇什么樣的理論根據(jù)，對于非法證據(jù)規(guī)則的樣貌有著決定性的影響。其次，我國目前學(xué)界主流以人權(quán)保障為主要理據(jù)，因此，非法證據(jù)排除幾乎成了唯一選擇，然而，人權(quán)保障的范圍究竟為何，卻也人云亦云。如果認(rèn)為人權(quán)保障的范圍僅限于被告人及犯罪嫌疑人的話，那么非法證據(jù)制度的范圍則僅限于控訴證據(jù)；但如果將證人、被害人等也納入到人權(quán)保障的范疇，辯護(hù)證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除的問題則會凸顯出來。

因此，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則無論其制度取向及理論基礎(chǔ)都有著先天的缺陷，由此導(dǎo)致具體的制度建設(shè)方向前途未明。在我們討論非法證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除之前，這樣一些基礎(chǔ)性的問題需要我們不斷反思以構(gòu)成我們之后討論的一個(gè)穩(wěn)固平臺，并進(jìn)而就制度建設(shè)達(dá)成共識。

四、小結(jié)

本文更多的探討在于提出問題而沒有對問題的解決做出更多的貢獻(xiàn)。然而有時(shí)候問題的提出比問題的解答更為重要。我國學(xué)界對非法證據(jù)規(guī)則的簡單化處理遮蔽了這一問題所可能具有的復(fù)雜性，從而無法為今后的立法活動提供更多的借鑒。很多具體的法律問題并不會由于某項(xiàng)主義或者某種制度的到來而迎刃而解。當(dāng)然，這是一個(gè)不斷趨近完善的過程，但我們不能因?yàn)槠湟欢ú煌昝蓝艞壨昝赖南Ｍ跋鄳?yīng)的努力。公布的法律如果在實(shí)踐中留下大量懸而未決或者容易產(chǎn)生歧義的內(nèi)容會使得民眾無所適從，法律權(quán)威無疑也會受到很大的損害。或許在非法證據(jù)排除規(guī)

則啟用之初，本文所提出的問題并不存在或者出現(xiàn)的幾率并不高，但是，上述問題并非僅存于筆者的想象之中。隨著社會的發(fā)展、人民權(quán)利意識的提高以及社會功能的強(qiáng)化，會逐漸成為我們所面臨的事實(shí)。因此，刑事訴訟法學(xué)界不應(yīng)當(dāng)持刻舟求劍的態(tài)度，僅僅將自己局限于國外相關(guān)領(lǐng)域的題域，維護(hù)原教旨主義的非法證據(jù)規(guī)則，封閉自己的視野。而應(yīng)當(dāng)探索這一規(guī)則在中國當(dāng)下的社會環(huán)境中所面臨的新的問題，并對這些問題作出合適的回答。創(chuàng)建一個(gè)完整的非法證據(jù)規(guī)則體系，這也是中國的法律人對于中國及法律所應(yīng)有的貢獻(xiàn)。我國學(xué)者相關(guān)論文很大一部分均以“非法證據(jù)排除規(guī)則”為題，這不免陷入一個(gè)理論的盲區(qū)，在這樣一個(gè)宏大的主題之下，作為法律規(guī)則所面對的現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性被一個(gè)獨(dú)斷的判斷所代替。非法證據(jù)規(guī)則僅僅存在排除或者采用的二元選擇，從而限制了非法證據(jù)規(guī)則本應(yīng)具有的更大的開放性。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到非法證據(jù)的范圍及其處理并不只有一種模式，而有著多種的可能性。因此，本文如果有所貢獻(xiàn)的話，筆者不希望在于提出了非法證據(jù)處理的具體規(guī)則――這要靠我國理論與實(shí)踐工作者的共同努力，而希望在于打破非法證據(jù)規(guī)則的唯一向度，開辟更為廣闊的題域。

當(dāng)然，非法證據(jù)規(guī)則并不是一個(gè)簡單的立法者選擇的問題，從更深遠(yuǎn)的意義來講，一個(gè)國家的歷史、傳統(tǒng)、民情、制度安排決定了該項(xiàng)制度安排。這賦予法學(xué)家更大的責(zé)任，讓他們跳出自己的邏輯框架或者閱讀體驗(yàn)，從一個(gè)更為廣大的視界來觀照這一問題。因此，我國對于非法證據(jù)制度的討論才剛剛打開這一領(lǐng)域的大門，需要我國的法律工作者付出更多的努力。

參考文獻(xiàn)

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篇(3)

隨著移動通信技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用的推廣，手機(jī)犯罪成為了新的犯罪趨勢，手機(jī)取證成為打擊犯罪的有效手段，在職務(wù)犯罪偵查中發(fā)揮著重要作用。當(dāng)前，手機(jī)取證技術(shù)還不成熟，因電子數(shù)據(jù)的不穩(wěn)定性和手機(jī)系統(tǒng)軟件的特殊性，手機(jī)取證在設(shè)備配置、軟件升級、取證標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，以及技術(shù)人員培養(yǎng)等方面還面臨著嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。應(yīng)對挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)以云技術(shù)為基礎(chǔ)，在全國范圍建立手機(jī)取證數(shù)據(jù)的統(tǒng)一管理平臺，設(shè)定取證標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，建立有效的機(jī)制培養(yǎng)專業(yè)取證人才，最終全面提高取證能力。

關(guān)鍵詞：手機(jī)取證；職務(wù)犯罪；應(yīng)用

中圖分類號：D918.2

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：16738268（2015）05005304

2012年3月14日通過的新刑事訴訟法正式將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為法定證據(jù)種類之一，電子證據(jù)在刑事訴訟中取得了合法地位。手機(jī)作為人們生活中越來越不可缺少的電子產(chǎn)品，其功能也從簡單的語音通話發(fā)展到如今集通話、娛樂、存儲、聊天、辦公等為一體。手機(jī)因其便攜性、功能強(qiáng)大等特點(diǎn)成為實(shí)施犯罪活動的重要工具，這就讓手機(jī)取證成為司法工作中打擊犯罪的有效手段，同時(shí)成為電子證據(jù)研究的重要方向之一。

一、手機(jī)取證證據(jù)來源

手機(jī)取證是數(shù)字取證的一種，是指在健全的取證環(huán)境中，使用恰當(dāng)?shù)姆椒◤氖謾C(jī)及相關(guān)設(shè)備中

恢復(fù)數(shù)字證據(jù)的科學(xué)。根據(jù)數(shù)據(jù)在手機(jī)中的

存儲位置，手機(jī)取證證據(jù)來源主要為：SIM卡、手機(jī)內(nèi)存、手機(jī)外置存儲卡、移動運(yùn)營商。

（一）SIM卡

SIM（subscriber identity model）卡即用戶身份識別卡。從SIM卡中可獲取用戶的入網(wǎng)信息，如IMEI、秘鑰、PIN碼以及客戶姓名及身份證號碼等。同時(shí)，SIM卡也自帶一定容量的存儲空間，其大小主要有16K、32K、64K三種，從中也可獲取用戶存儲在其中的部分短信和通訊錄等數(shù)據(jù)。

（二）手機(jī)內(nèi)存

手機(jī)出產(chǎn)時(shí)自帶的存儲空間，是手機(jī)取證的重要證據(jù)來源之一。主要存儲了手機(jī)操作系統(tǒng)信息：操作日志、上網(wǎng)記錄、基本設(shè)置等；手機(jī)短信接受與發(fā)送記錄及內(nèi)容；通話記錄；通訊錄以及語音拍照等相關(guān)數(shù)據(jù)。通過相關(guān)技術(shù)，還可將刪除的信息恢復(fù)，從而獲取重要證據(jù)。

（三）手機(jī)外置存儲卡

目前，市面上除部分定制機(jī)及特殊機(jī)型（如蘋果）外，都能通過外插存儲卡的形式擴(kuò)展手機(jī)本身的內(nèi)存，從而獲得大容量的存儲空間，滿足人們的各種需求。在外置內(nèi)存卡中，用戶主要用來存儲電子文檔、各種音頻視頻文件、備份手機(jī)重要數(shù)據(jù)以及安裝必要的應(yīng)用程序等。

（四）移動運(yùn)營商

從移動運(yùn)營商處，可以獲得用戶身份信息、通話記錄清單、短信記錄、繳費(fèi)記錄等歷史數(shù)據(jù)。并通過基站信息分析獲取用戶的行為軌跡，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)時(shí)定位以及犯罪痕跡。

二、手機(jī)取證原則

電子證據(jù)是在高科技不斷發(fā)展和現(xiàn)實(shí)社會的多元化格局下，新刑事訴訟法確定的新的證據(jù)類型。相對于傳統(tǒng)證據(jù)的取證，在電子取證的過程中需要利用相關(guān)的科學(xué)技術(shù)方法，整個(gè)過程必須在法律的條件下進(jìn)行，遵循一定的取證原則。手機(jī)取證作為電子取證中的一種具體形式，同樣應(yīng)遵循這些原則。

（一）合法取證原則

這是取證過程的基本原則。第一，取證使用的技術(shù)必須是合法的，對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行取證時(shí)，不能改變原始數(shù)據(jù)；第二，需進(jìn)行電子取證的物件，必須是合法的；第三，取證程序合法。電子取證必須嚴(yán)格按照法律要求執(zhí)行，并由獲得相應(yīng)司法鑒定資格的人員操作，任何與案件相關(guān)的人員不得參與。

（二）及時(shí)取證原則

電子數(shù)據(jù)具有易修改、易刪除的特點(diǎn)，手機(jī)中的數(shù)據(jù)會隨著時(shí)間發(fā)生變化。短信的收發(fā)、往來通話記錄、手機(jī)系統(tǒng)產(chǎn)生的進(jìn)程信息等新生成的數(shù)據(jù)會覆蓋歷史數(shù)據(jù)從而導(dǎo)致刪除數(shù)據(jù)無法恢復(fù)。

（三）全面取證原則

取證時(shí)應(yīng)盡量保證數(shù)據(jù)的完整性，對手機(jī)包含SIM卡、內(nèi)存、外存儲卡等存有電子數(shù)據(jù)的軟硬件設(shè)備都應(yīng)進(jìn)行取證分析。

（四）無損取證原則

該原則要求保證數(shù)據(jù)的原始性、真實(shí)性，在取證時(shí)要求保證手機(jī)處于一開始的狀態(tài)，不隨意開關(guān)機(jī)，并保證手機(jī)處于信號屏蔽的環(huán)境中，防止修改手機(jī)日志，破壞手機(jī)內(nèi)的數(shù)據(jù)。

三、手機(jī)取證在具體案例中的應(yīng)用及挑戰(zhàn)

（一）手機(jī)取證的具體應(yīng)用

2012年底，本著科技強(qiáng)檢、提高檢察工作科技含量的目的，重慶市某區(qū)人民檢察院裝備手機(jī)取證、話單分析等辦案軟件運(yùn)用于案件偵查中。在具體運(yùn)用過程中，手機(jī)取證軟件能成功獲取手機(jī)SIM卡、存儲卡中的信息并對刪除的通話記錄、短信等能有效恢復(fù)，為案件突破提供了新途徑，成為打擊犯罪分子的重要工具。

案例一：在2013年辦理征地拆遷中存在的貪污、行受賄的專案中，隨著案件的進(jìn)展，數(shù)名嫌疑人被陸續(xù)鎖定。通過運(yùn)用專業(yè)的手機(jī)取證軟件對每位嫌疑人的手機(jī)進(jìn)行分析取證，技術(shù)人員從其中一嫌疑人手機(jī)中恢復(fù)出大量的QQ聊天記錄，在對每條QQ聊天記錄進(jìn)行分析篩選后發(fā)現(xiàn)其中有涉及其生活中不為人知的隱私。這些聊天記錄的獲取成為案件前期初查工作中該嫌疑人行為異常的有力證據(jù)及打開犯罪事實(shí)的重要突破口。

案例二：在2014年辦理市教委一受賄案件中，面對辦案人員的審訊，犯罪嫌疑人心存僥幸，百般狡辯，多次改變自己的供述，聲稱自己沒有任何問題。然而在對其手機(jī)分析后，在手機(jī)存儲卡中恢復(fù)發(fā)現(xiàn)其與其他女性的隱秘生活照片。面對鐵的證據(jù)，犯罪嫌疑人只能低下頭，承認(rèn)其與多名女性的不正常關(guān)系以及在工作中多次收受他人錢財(cái)?shù)姆缸锸聦?shí)。

（二）手機(jī)取證在應(yīng)用中面臨的挑戰(zhàn)

手機(jī)取證軟件在職務(wù)犯罪案件中的大量運(yùn)用展現(xiàn)了其在密碼破解、數(shù)據(jù)恢復(fù)、手機(jī)鏡像獲取、關(guān)聯(lián)分析等方面的強(qiáng)大功能，為案件的辦理提供了直接幫助，然而在具體的應(yīng)用過程中，也發(fā)現(xiàn)一些亟需解決的問題。

1.電子數(shù)據(jù)的特殊特性與職務(wù)犯罪案件特點(diǎn)之間的矛盾

智能手機(jī)作為人們?nèi)粘９ぷ魃畹臄?shù)字助理，人們開始習(xí)慣于將各種信息數(shù)據(jù)存儲于智能手機(jī)中，如聯(lián)系人基本信息、通信記錄、聊天記錄、照片、視頻等。這些內(nèi)容都以電子數(shù)據(jù)類型保存下來，同樣也具有了電子數(shù)據(jù)表現(xiàn)形式多樣、依賴介質(zhì)、易破壞、易修改、易刪除等特點(diǎn)。然而，職務(wù)犯罪案件調(diào)查往往是在犯罪事實(shí)發(fā)生后的幾個(gè)月、幾年甚至十幾年后才進(jìn)行，很難在犯罪事實(shí)發(fā)生的第一時(shí)間取得調(diào)查對象的手機(jī)，通常只能在嫌疑人接受調(diào)查時(shí)獲取嫌疑人手機(jī)。職務(wù)犯罪案件的這一特點(diǎn)，使得在辦理這類案件時(shí)，犯罪分子有充分的時(shí)間處理手機(jī)中相關(guān)的犯罪證據(jù)，如更換手機(jī)或刪除并覆蓋手機(jī)中有關(guān)犯罪的線索。

2.手機(jī)系統(tǒng)軟件保護(hù)用戶隱私和手機(jī)取證軟件破解用戶隱私之間的矛盾

隨著手機(jī)的發(fā)展，手機(jī)日益智能化，功能更強(qiáng)大，手機(jī)不僅僅是一個(gè)通訊工具，大容量的存儲空間、強(qiáng)大的拍照功能、高性能的處理器等讓手機(jī)逐漸變成了集存儲、娛樂、辦公為一體的智能工具。尤其是各大銀行推出手機(jī)銀行功能以及以阿里巴巴為代表的互聯(lián)網(wǎng)公司推出手機(jī)余額寶，使手機(jī)成為繼電腦之后又一新的金融理財(cái)平臺。新功能的不斷出現(xiàn)，也對手機(jī)系統(tǒng)的安全性提出了更高的要求。人們通過不斷升級手機(jī)系統(tǒng)，或是安裝第三方的保護(hù)軟件來保護(hù)手機(jī)的正常使用。而使用手機(jī)取證軟件的目的就是為了破除手機(jī)密碼保護(hù)、獲取手機(jī)權(quán)限、提取QQ、微信等聊天軟件內(nèi)的加密信息以及恢復(fù)刪除數(shù)據(jù)等，從而獲取與案件相關(guān)的信息，為突破案件以及固定犯罪事實(shí)提供依據(jù)和證據(jù)。但在實(shí)際的運(yùn)用中，手機(jī)取證軟件在手機(jī)密碼破解和手機(jī)權(quán)限獲取方面的功能往往跟不上手機(jī)系統(tǒng)的步驟。主要矛盾表現(xiàn)為：（1）手機(jī)開機(jī)密碼的繞過。Android手機(jī)在未打開USB調(diào)試模式時(shí)，手機(jī)取證軟件無法繞過開機(jī)密碼；（2）Android手機(jī)root權(quán)限獲取。Android手機(jī)在未root情況下，目前使用的手機(jī)取證軟件在Android系統(tǒng)版本4.4以上時(shí)無法獲取手機(jī)數(shù)據(jù)； （3）iPhone 4S及以上版本無法提取手機(jī)數(shù)據(jù)。

3.手機(jī)多樣性和手機(jī)取證軟件功能之間的矛盾

根據(jù)手機(jī)品牌劃分，手機(jī)品牌有蘋果、三星、HTC、華為等數(shù)百個(gè)品牌；根據(jù)手機(jī)性能劃分，手機(jī)又分智能機(jī)和非智能機(jī)；根據(jù)手機(jī)系統(tǒng)劃分，手機(jī)系統(tǒng)可分為Android、ios、Symbian、Windows phone、Blackberry OS、MeeGo、Windows Phone8；根據(jù)生產(chǎn)渠道劃分，手機(jī)又可分為行貨手機(jī)及山寨機(jī)。不同手機(jī)品牌由于操作系統(tǒng)、接口、驅(qū)動等的不同，使得目前還未有一款手機(jī)取證軟件能夠適應(yīng)所有不同型號的手機(jī)。以正在使用的手機(jī)取證軟件為例，為了滿足各類手機(jī)數(shù)據(jù)接口，該套軟件配備的數(shù)據(jù)線就接近百根并支持藍(lán)牙無線連接模式，其中用于山寨機(jī)取證的數(shù)據(jù)線40根；在取證方式上，一般智能機(jī)能夠通過數(shù)據(jù)線與電腦連接后，使用軟件直接取證，而針對“山寨機(jī)”的取證相對復(fù)雜，首先要對手機(jī)平臺以及芯片進(jìn)行分析，而后通過獲取手機(jī)鏡像并對鏡像分析的方式取證。

4.手機(jī)取證的專業(yè)性和檢察技術(shù)人員培養(yǎng)之間的矛盾

手機(jī)取證涉及手機(jī)硬件構(gòu)造、手機(jī)操作系統(tǒng)、電子數(shù)據(jù)存儲、數(shù)據(jù)安全等方面，只有對手機(jī)各個(gè)方面有充分的了解，才能對手機(jī)取證有更深刻的認(rèn)識，也才能在實(shí)際工作中正確使用手機(jī)取證軟件，甚至在手機(jī)取證軟件不能正常提取手機(jī)數(shù)據(jù)時(shí)，找到其他的代替方法，從而達(dá)到手機(jī)取證的目的。然而，對手機(jī)、手機(jī)系統(tǒng)以及手機(jī)安全與破解有全面了解的專家往往集中在軟件開發(fā)公司，相對檢察系統(tǒng)而言，這樣的人才比較匱乏，尤其在基層檢察院，手機(jī)取證剛起步，人才儲備比較薄弱，相關(guān)技術(shù)人才的培養(yǎng)和技術(shù)設(shè)備的搭建仍需加強(qiáng)。

四、對手機(jī)取證在應(yīng)用中面臨的挑戰(zhàn)的建議

（一）建立手機(jī)取證數(shù)據(jù)的統(tǒng)一管理平臺

面對手機(jī)取證中，手機(jī)信息易刪除、易修改以及案件偵辦過程中手機(jī)信息獲取的延后性等特點(diǎn)，可在檢察系統(tǒng)的信息查詢平臺的基礎(chǔ)上建立統(tǒng)一的手機(jī)數(shù)據(jù)管理和查詢平臺。各基層檢察院、分院應(yīng)將每次案件辦理過程中獲取的手機(jī)數(shù)據(jù)及時(shí)上傳，供其他檢察院在辦理有相關(guān)涉案人員的案件時(shí)能及時(shí)查閱其歷史的手機(jī)數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)共享。

（二）制定嚴(yán)格的手機(jī)取證技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)的法律法規(guī)

雖然電子證據(jù)作為新刑事訴訟法中新的證據(jù)類型，尤其是手機(jī)取證作為電子證據(jù)中新興的研究領(lǐng)域，但手機(jī)證據(jù)的獲取還缺乏權(quán)威的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。由于缺乏相關(guān)文件對取證過程的指導(dǎo)，在取證時(shí)由于手機(jī)保管不當(dāng)或是取證方法不對，容易導(dǎo)致破壞或修改手機(jī)中的原始數(shù)據(jù)，從而使手機(jī)數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用的有效性受到質(zhì)疑，導(dǎo)致獲取的證據(jù)不能成為有效證據(jù)[7]。因此，亟需以法律法規(guī)或是行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的形式規(guī)定手機(jī)取證過程中如何保管手機(jī)、手機(jī)取證的操作流程以及驗(yàn)證手機(jī)數(shù)據(jù)作為有效證據(jù)使用的技術(shù)參數(shù)等。

（三）建立多層次的電子證據(jù)取證人才培養(yǎng)機(jī)制

基層檢察院處于職務(wù)犯罪案件偵查的第一線，接觸調(diào)查對象時(shí)能在第一時(shí)間扣押犯罪嫌疑人隨身攜帶的手機(jī)、平板電腦等物品，能有效地保護(hù)嫌疑人手機(jī)等電子產(chǎn)品中電子數(shù)據(jù)的完整性以及在最快的時(shí)間內(nèi)獲取電子產(chǎn)品內(nèi)的數(shù)據(jù)用于案件的突破。上級檢察院比基層檢察院有更雄厚的技術(shù)力量和人力資源，能夠配備更多的電子取證平臺，能夠從整體上對轄區(qū)基層檢察院電子取證方面的特點(diǎn)有宏觀的認(rèn)識。根據(jù)各級檢察院的特點(diǎn)，建立基層檢察院有技術(shù)人員直接參與職務(wù)案件辦理，上級檢察院根據(jù)需要提供設(shè)備更新支持、培訓(xùn)的多層次人才培養(yǎng)機(jī)制。

五、結(jié)語

新刑事訴訟法使手機(jī)取證的研究成為了熱點(diǎn)，但是手機(jī)取證仍處于起步階段，不管是立法、移動通信的復(fù)雜現(xiàn)狀，還是手機(jī)取證設(shè)備的研究，都對手機(jī)取證的發(fā)展有著不同程度的制約。在日益復(fù)雜化和智能化的職務(wù)犯罪中，手機(jī)取證對案件的突破作用愈發(fā)凸顯。如何提升手機(jī)取證能力，規(guī)范手機(jī)取證方式，既是亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題，又是迫切需要研究的理論課題，需要我們在實(shí)踐中不斷摸索，更需要在立法、技術(shù)規(guī)范和機(jī)制建設(shè)層面不斷探索。

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篇(4)

關(guān)鍵詞：量刑；刑事和解；共同犯罪；刑事一體化；和解協(xié)議

一、問題的提出

2011年修正的刑訴法第279條規(guī)定了達(dá)成刑事和解的被告應(yīng)當(dāng)如何量刑的問題：“對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。”根據(jù)刑事和解規(guī)定，只要滿足了相關(guān)條件，便能從寬或者免除處罰，這似乎不存在疑問。但是，當(dāng)只有部分共犯適用刑事和解（對這類主體下文以“和解共犯”代稱），而另一部分共犯沒有達(dá)成和解協(xié)議時(shí)（對這類主體下文以“普通共犯”代稱），應(yīng)當(dāng)如何對他們進(jìn)行量刑呢？{1}對他們是適用刑訴法第279條的和解量刑規(guī)定，還是適用刑法第25條至第29條的共犯量刑規(guī)定呢？規(guī)定在兩個(gè)部門法的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)適用呢？據(jù)筆者目前能掌握的資料來看，尚沒有學(xué)者對此作解答，{2}本文嘗試以刑事一體化的視角對這個(gè)問題展開探討。

二、“司法解釋”的爭議：如何“實(shí)現(xiàn)全案的量刑平衡”

分析“司法解釋”，筆者認(rèn)為大部分表述只是對相關(guān)規(guī)定的重申而已，真正能解決部分共犯適用和解的量刑問題的規(guī)定只有一句話――“實(shí)現(xiàn)全案的量刑平衡”。換言之，“司法解釋”解讀的爭議點(diǎn)在“實(shí)現(xiàn)全案的量刑平衡”的理解上。筆者認(rèn)為，解決這個(gè)爭議可以通過以下兩種理解方式。

第一種理解：雖然“和解共犯”達(dá)成和解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)按刑訴法第279條規(guī)定從寬處罰的，但是由于“普通共犯”沒有從寬處罰的根據(jù)，為了實(shí)現(xiàn)“全案的量刑平衡”，應(yīng)適當(dāng)?shù)叵拗茖Α昂徒夤卜浮钡膹膶捥幜P，筆者將這種理解界定為“限制從寬處罰”。第二種理解：由于已經(jīng)對“和解共犯”適用從寬處罰規(guī)定，那么為了實(shí)現(xiàn)“全案的量刑平衡”，應(yīng)當(dāng)對“普通共犯”也適當(dāng)從寬處罰，筆者將這種解釋界定為“全面從寬處罰”。兩種解釋方式都能“實(shí)現(xiàn)全案的量刑平衡”，哪種才是“司法解釋”的應(yīng)有之義呢？

1. “限制從寬處罰”方式：共同犯罪量刑原則為主

“限制從寬處罰”的解釋認(rèn)為既然“普通共犯”沒有達(dá)成和解協(xié)議，當(dāng)然不能對其從寬處罰，盡管這時(shí)“和解共犯”按刑訴法第279條規(guī)定應(yīng)從寬處罰，但是為了實(shí)現(xiàn)“全案的量刑平衡”，“限制從寬處罰”的解釋選擇對“和解共犯”作限制從寬處罰，來實(shí)現(xiàn)量刑平衡。這種理解的出發(fā)點(diǎn)是為了讓所有共犯在量刑上嚴(yán)格依照共同犯罪的處罰原則，一般認(rèn)為我國的共同犯罪是以對犯罪的作用力大小進(jìn)行分類的，換言之對共同犯罪量刑只需要參照各共犯對犯罪結(jié)果的影響力大小即可。需要再次強(qiáng)調(diào)的是我國的共犯理論重視將各個(gè)共同犯罪人的行為看做一個(gè)整體，不重視實(shí)行或者幫助行為的區(qū)分，共同犯罪是以作用力大小為主要分類標(biāo)準(zhǔn)，以分工作為補(bǔ)充。在量刑上是根據(jù)犯罪人對犯罪結(jié)果影響力大小作為基準(zhǔn)，從犯的刑罰比主犯應(yīng)承擔(dān)的低，這是共犯量刑顛簸不破的真理。{3}

總之，為了實(shí)現(xiàn)“全案量刑的平衡”的目標(biāo)，而又不與共犯處罰原則相悖，應(yīng)當(dāng)限制“和解共犯”的從寬的幅度。“限制從寬處罰”的解釋是站在共同犯罪處罰原則立場得出的，當(dāng)共同犯罪處罰規(guī)定和刑事和解的處罰規(guī)定相沖突時(shí)，以共同犯罪處罰規(guī)定為準(zhǔn)，對“和解共犯”限制從寬處罰。

2. “全面從寬處罰”方式：刑事和解量刑原則為主

“全面從寬處罰”的解釋方式選擇對“普通共犯”也作適當(dāng)從寬處罰。既然“和解共犯”履行了和解義務(wù)，這時(shí)根據(jù)刑訴法第279條規(guī)定，應(yīng)對其從寬處罰。雖然“普通共犯”沒有達(dá)成和解協(xié)議，本不應(yīng)從寬處罰，但是為了實(shí)現(xiàn)“全案的量刑平衡”的要求，可以對其作適當(dāng)從寬處罰。換言之，要實(shí)現(xiàn)量刑平衡，而又不犧牲“和解共犯”的利益為代價(jià)，完全可以通過對“普通共犯”適當(dāng)從寬處罰的方式來。很明顯，這種解釋方式實(shí)質(zhì)上是站在刑事和解量刑原則的出發(fā)點(diǎn)做出的，因此透析刑事和解制度的價(jià)值基礎(chǔ)很有必要。

一般認(rèn)為刑事和解制度的理論基礎(chǔ)有：第一，恢復(fù)性司法理念是最重要的理論基礎(chǔ)，一般認(rèn)為現(xiàn)代刑事和解制度的誕生是由于恢復(fù)性司法理念的濫觴。{4}第二，對被害人的關(guān)注是刑事和解發(fā)展的推動力，{5}隨著被害人人權(quán)運(yùn)動的勃興，刑事和解越來越得到重視。{6}第三，實(shí)踐的需要是刑事和解的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，刑事和解某種程度上比嚴(yán)厲的懲罰更容易教育犯罪人，{7}而且能滿足實(shí)踐需要：除了表現(xiàn)在節(jié)約司法成本外，{8}還能解決我國的刑事附帶民事訴訟的執(zhí)行問題，多地的實(shí)證調(diào)研表明，刑事附帶民事訴訟的賠償范圍和執(zhí)行率都不如一般民事訴訟，{9}而刑事和解能夠很好回應(yīng)這個(gè)現(xiàn)實(shí)需要，{10}另外刑事和解制度還能緩解有限司法資源帶來的問題：如何提高司法效率，節(jié)約司法成本并讓判決得到有效執(zhí)行一直是我國的熱點(diǎn)問題。{11}這些理論基礎(chǔ)也是刑事和解之所以能夠迅速發(fā)展的重要原因，可以說是刑事和解制度的重要價(jià)值。

可以說，這種解釋方式是為了不影響刑事和解制度價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，又要滿足“全案的量刑平衡”的要求，遂對本不應(yīng)從寬的“普通共犯”作適當(dāng)從寬處罰。

3. 爭議的實(shí)質(zhì)：不同規(guī)則間的沖突

兩種解釋方式都旨在 “實(shí)現(xiàn)全案的量刑平衡”，只是在實(shí)現(xiàn)這種平衡的出發(fā)點(diǎn)上兩者有別而已。“限制從寬處罰”的解釋方式以共同犯罪處罰原則為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為實(shí)現(xiàn)平衡可以影響“和解共犯”的從寬效果；而“全面從寬處罰”的解釋方式以刑事和解處罰原則為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為實(shí)現(xiàn)平衡可以影響共同犯罪處罰原則。

由上可知，這兩種解釋方式可謂既有理論基礎(chǔ)又有法條依據(jù)。既然兩種解釋方式可謂有理有據(jù)，那么為什么得出的結(jié)論截然不同呢？是不是說兩種互相沖突的規(guī)則之間，有一種規(guī)則是錯(cuò)誤的呢？對此，筆者認(rèn)為并不是哪一種規(guī)則是不合理或者錯(cuò)誤，兩者都有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，并不存在孰優(yōu)孰劣之分。造成目前窘?jīng)r的原因是，部分共犯適用刑事和解的量刑問題屬于刑法和刑事訴訟法交叉的領(lǐng)域，既包括刑事和解的量刑問題，又涵蓋共同犯罪的量刑問題，本來分屬不同部門法的問題在這樣一種情形中同時(shí)存在，因此規(guī)則間的沖突在所難免。這時(shí)，要合理地解決問題只能綜合兩個(gè)部門法的理論，即以刑事一體化的視野進(jìn)行分析，結(jié)合具體情況，選取合理的方案。因?yàn)橄癫糠止卜高m用刑事和解的量刑問題這種學(xué)科交叉問題，想要簡單通過刑事和解理論或者共犯理論是不可能解決的，下文將討論如何區(qū)分不同情形解決這個(gè)爭議。

三、爭議的解決：區(qū)分不同情形協(xié)調(diào)規(guī)則的適用

筆者認(rèn)為解決爭議前，有必要探討“和解共犯”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的和解義務(wù)的問題，他們應(yīng)在多大范圍內(nèi)承擔(dān)自己的責(zé)任呢？筆者的答案是應(yīng)承擔(dān)所有的和解義務(wù)原因有：第一，刑事和解制度被害人本位的理論基礎(chǔ)決定了應(yīng)當(dāng)充分重視對被害人權(quán)益的救濟(jì)。那么被害人到底希望獲得怎樣的救濟(jì)呢？英國學(xué)者Gehm教授認(rèn)為“當(dāng)先天的平等和公正的游戲規(guī)則被加害人破壞時(shí)，被害人傾向于選擇一種最為簡單的、成本最小的策略和技術(shù)來幫助恢復(fù)其所期待的平衡”。{12}換言之，被害人關(guān)心的并不是能否讓所有共犯都和他們達(dá)成和解協(xié)議，他們只想要直接快捷地獲得應(yīng)有的救濟(jì)，而這種救濟(jì)是來自部分人抑或所有人，在他們看來沒有區(qū)別。因此，為了救濟(jì)被害人的權(quán)益，如果共犯想要達(dá)成和解協(xié)議，必須承擔(dān)被害人要求的所有和解義務(wù)。第二，這體現(xiàn)了共同犯罪“部分行為全部責(zé)任”處罰原則。由于共犯是作為一個(gè)整體，因此在承擔(dān)責(zé)任時(shí)強(qiáng)調(diào)“部分行為，全部責(zé)任”{13}。總之，站在被害人的角度是不會去考慮到底誰對犯罪結(jié)果的影響更大，不會分析到底誰應(yīng)當(dāng)賠償更多，在他們看來所有共犯人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)完全的賠償責(zé)任或者履行其他和解義務(wù)，因此“和解共犯”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)所有的和解義務(wù)。

明確了這個(gè)前提后，要合理地解決這個(gè)爭議，首先應(yīng)當(dāng)分析是什么原因造成只有部分共犯適用和解的。筆者認(rèn)為“普通共犯”沒能達(dá)成和解協(xié)議，無非包括客觀和主觀兩種原因。

1. 客觀原因造成的情形：“全面從寬處罰”

這種情形是指雖然“普通共犯”主觀上希望自己能夠適用刑事和解的從寬處罰規(guī)定，但是由于客觀上的原因沒能達(dá)成和解協(xié)議的情形，具體有“普通共犯”不滿足刑事和解的法定條件、不具備履行和解義務(wù)的能力的原因。筆者認(rèn)為對客觀原因造成的“普通共犯”不能適用和解的情形，應(yīng)當(dāng)對“司法解釋”作“全面從寬處罰”的理解，理由如下：

首先，對“普通共犯”也適當(dāng)從寬處罰，這是由“普通共犯”自身的人身危險(xiǎn)性決定的。因?yàn)樗麄儾荒苓_(dá)成和解協(xié)議并不是主觀不愿，而是客觀不能，他們同樣希望自己能夠履行和解義務(wù)，并適用刑事和解的從寬處罰規(guī)定，但是客觀上不具備條件并不能對其譴責(zé)。其實(shí)，他們的人身危險(xiǎn)性與“和解共犯”并無二致。而且，“普通共犯”同樣能夠而且也愿意積極賠償被害人損失，只是這時(shí)他們無法適用刑事和解從寬處罰規(guī)定而已。所以對他們適當(dāng)從寬處罰具有應(yīng)然性，而且適當(dāng)從寬處罰也符合共犯處罰原則。其次，對“和解共犯”限制從寬的做法無理無據(jù)。“和解共犯”和個(gè)人犯罪的刑事和解的主體并無二致，同樣需要履行和解協(xié)議中的義務(wù)才能取得被害人諒解，才能適用刑事和解規(guī)定，因此從刑事和解制度規(guī)定來看，對他們限制從寬處罰是不合理的。另外，由于其他共犯是出于客觀原因不能達(dá)成和解協(xié)議，考慮他們的人身危險(xiǎn)性允許對他們從寬處罰，因此“和解共犯”沒有必要因?yàn)楣餐缸锾幜P原則的影響，而限制從寬處罰。

既然能夠?qū)Α捌胀ü卜浮边m當(dāng)從寬，那么應(yīng)當(dāng)在多大范圍內(nèi)從寬呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪犯在犯罪后的表現(xiàn)而定，由于造成“普通共犯”不能和解的客觀原因分為兩種：第一，不滿足刑事和解法定條件；第二，沒有能力滿足和解協(xié)議內(nèi)容。兩種情形有各自的特點(diǎn)，因此有必要對其區(qū)分處理。

刑訴法第277條規(guī)定了刑事和解的法定條件，如果“普通共犯”是由于不滿足這些法定條件而沒有適用和解規(guī)定的話，他們同樣可以通過自己犯罪后的表現(xiàn)獲得適當(dāng)?shù)膹膶捥幜P的“獎勵”。因?yàn)檫@些人里面很多人物質(zhì)上或者其他條件是能夠滿足被害人提出的和解要求的，因此只要他們能夠自首或者坦白，而且能積極賠償被害人的損失的話。雖然不能適用刑訴法第279條的從寬規(guī)定，但是同樣可以根據(jù)“司法解釋”對其進(jìn)行適當(dāng)從寬處罰。而且，筆者認(rèn)為如果危害不大，被侵害的法益已經(jīng)獲得總夠的救濟(jì)的話，甚至可以與“和解共犯”享受同樣的從寬幅度。當(dāng)他們是由于沒有能力滿足和解協(xié)議的內(nèi)容而無法適用和解規(guī)定時(shí)，同樣可以根據(jù)他們進(jìn)入司法程序后的表現(xiàn)確定從寬處罰的幅度。如果他們具有自首等從寬處罰情節(jié)的話，當(dāng)然能夠適當(dāng)從寬處罰，而且雖然他們沒有能力滿足被害人提出的和解的要求，但是可以通過其他途徑彰顯其悔罪心理，比如沒有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的共犯雖然無法賠償被害人，但是可以通過義務(wù)勞動等方式彌補(bǔ)被害人的損失。

總之，在客觀原因造成的“和解共犯”和“普通共犯”并存的情形，應(yīng)當(dāng)采用“全面從寬處罰”的解釋方式，對“和解共犯”適用刑訴法第279條的量刑規(guī)定，對“普通共犯”適當(dāng)從寬處罰。

2. 主觀原因造成的情形：“限制從寬處罰”

這種情形是指全案的犯罪人都有條件且能力與被害人達(dá)成和解協(xié)議時(shí)，部分共犯出于各種原因不愿意與被害人達(dá)成和解協(xié)議的，即有能力而不愿的情形，筆者認(rèn)為這時(shí)應(yīng)當(dāng)對“司法解釋”作“限制從寬處罰”的理解，原因如下：

第一，主觀不愿和解的共犯的人身危險(xiǎn)性決定了對其不能夠適當(dāng)從寬處罰。筆者認(rèn)為，對主觀不愿和解的共犯完全沒必要考慮對其適當(dāng)從寬處罰，因?yàn)樗麄冎饔^上的不愿，表明他們對自己所犯罪行并沒有很好的悔罪態(tài)度，人身危險(xiǎn)性仍相當(dāng)大。如果“司法解釋”做“全面從寬處罰”理解的話，明顯輕縱了人身危險(xiǎn)性仍極高的犯罪人。同時(shí)這也可以說是不尊重被害人的表現(xiàn)，刑事和解制度設(shè)立的目的之一是重視被害人權(quán)益的保護(hù)以及對被害人當(dāng)事人地位的強(qiáng)調(diào)，試想被害人如果得知損害過自己權(quán)益的犯罪人，不愿意向自己認(rèn)錯(cuò)，不愿意和自己和解卻可以憑借刑事和解規(guī)定（“司法解釋”本質(zhì)上屬于刑事和解規(guī)定）從寬處罰，被害人作為刑事和解程序中最重要當(dāng)事人可能會答應(yīng)嗎？答案顯然是否定的。總之，主觀不愿和解的共犯由于其人身危險(xiǎn)性，當(dāng)然不能從寬處罰。

第二，由于主觀不愿和解的共犯不能從寬處罰，因此根據(jù)共同犯罪的處罰原則，應(yīng)當(dāng)對“和解共犯”限制從寬處罰。放棄和解的共犯由于其較高的人身危險(xiǎn)性較大，沒有從寬處罰的依據(jù)，而“和解共犯”可以免除或者減輕刑罰，要遵循共同犯罪的處罰原則的話，只能通過限制對“和解共犯”的從寬處理。因此，共同犯罪的處罰原則以及刑訴法第279條的從款規(guī)定便存在激烈沖突，要實(shí)現(xiàn)“全案的量刑平衡”，只有在兩者中選擇相對更優(yōu)的方式解決這種沖突。在這種情況，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循共同犯罪的處罰原則限制“和解共犯”的從寬處罰，因?yàn)槿绻黄乒卜柑幜P原則，完全按照刑訴法第279條規(guī)定從寬處罰達(dá)成和解協(xié)議的共犯，根據(jù)“司法解釋”自然應(yīng)當(dāng)對主觀不愿和解的共犯也適當(dāng)從寬處罰了，而這是違背刑事和解的價(jià)值目的，分析第一個(gè)原因部分已述。因此，依據(jù)刑訴法第279條規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是違背刑事和解價(jià)值目的，這是前后自相矛盾的做法，明顯不可取。因此，在主觀原因造成部分共犯沒有達(dá)成和解協(xié)議的情形，為了遵循共同犯罪處罰原則，應(yīng)當(dāng)對達(dá)成和解協(xié)議的共犯作限制從寬處罰處理。

既然在這種情形中，應(yīng)當(dāng)對“和解共犯”作適當(dāng)?shù)南拗茝膶捥幜P，那么同樣存在著應(yīng)當(dāng)在多大幅度內(nèi)限制從寬的問題。筆者認(rèn)為，由于“和解共犯”承擔(dān)了所有共同犯罪人的和解義務(wù)，其實(shí)和個(gè)人犯罪的情形并無二致，因此這里的限制應(yīng)當(dāng)限制在極小的范圍內(nèi)。為了實(shí)現(xiàn)共同犯罪處罰原則，只有當(dāng)“和解共犯”是主犯時(shí)，才有必要作限制，即保證主犯所應(yīng)承擔(dān)的刑罰不輕于從犯。而當(dāng)“和解共犯”與“普通共犯”的罪責(zé)沒有主次之分，或者是從犯時(shí)，便沒有必要對其從寬處罰作限制了。

總之，在主觀原因造成的“和解共犯”和“普通共犯”并存的情形，應(yīng)當(dāng)采用“限制從寬處罰”的解釋方式，對“和解共犯”應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限制從寬處罰。

注 釋：

①需要特別說明的是如果各個(gè)共犯人都和被害人達(dá)成和解，這實(shí)質(zhì)上和個(gè)人刑事和解沒有區(qū)別，只要解決和解義務(wù)分配問題即可，沒有理論探究的必要，另外當(dāng)被害方是多人的情況也是如此，同樣不在此討論。

②雖然討論刑事和解的共同犯罪主題的論文有兩篇，但是這兩篇論文討論的是部分共犯沒有及時(shí)歸案的案例分析，沒有對刑事和解的共同犯罪量刑問題作研究。具體參見張創(chuàng)發(fā)：《淺析刑事和解在共同犯罪中的適用》，《法制博覽》2012年第9期；龔曉東：《先到先得還是機(jī)會均等：共同犯罪中的刑事和解》，《中國檢察官》2009年第1期。

③共同犯罪的量刑原則在我國基本是比較成熟的理論，具體參見高銘暄主編：《刑法專論》，北京：高等教育出版社，2002年，第337頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，1999年，第504頁。

④在Barnett 1977年發(fā)表的《賠償：事司法中的一種新范式》一文中，首先闡述了“犯罪人――被害人和解”試驗(yàn)中產(chǎn)生的一些重要原則，包括最為核心的“恢復(fù)性指向”。具體參見：Barnett， R.， Restitution： A New Paradigm of Criminal Justice， Ethics， Vo.l 87： 4， pp?279-301。轉(zhuǎn)引自杜宇：《司法觀的交戰(zhàn)：傳統(tǒng)刑事司法VS恢復(fù)性司法》，《中外法學(xué)》，2009年第2期。

⑤See Mike Maguire：“The Needs and Rights of Victims of Crime”，Crime and Justice，1991，Vol. 14，pp.363-433.

⑥其實(shí)我國對被害人權(quán)利的關(guān)注早就開始了，在96年刑訴法第一次修正便有所體現(xiàn)。具體參見：肖巧平：《從刑事訴訟法的談我國刑事訴訟中的人權(quán)保護(hù)》，《湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第6期。

⑦刑事和解相當(dāng)于一種公共的政策達(dá)到教育他人的目的，關(guān)于公共政策與教育的效果的內(nèi)容參見楊瑾瑜：《政策、公共政策、教育政策的內(nèi)涵及其邏輯關(guān)系分析》，《湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第3期。齊學(xué)紅：《社會治理模式變遷與道德教育改革》，《湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。

⑧葛琳、白春安：《刑事和解的成本收益分析――以“經(jīng)濟(jì)人”預(yù)設(shè)為理論前提》，《河北法學(xué)》2008年第1期。

⑨有多個(gè)課題組對此作了研究，比如云南省昆明市中級人民法院課題組、廣東省佛山市中級人民法院課題組和北京市第一中級人民法院刑一庭。具體參見：云南省昆明市中級人民法院課題組：《刑事附帶民事訴訟存在的問題及立法建議》，《人民司法》2007年第21期；廣東省佛山市中級人民法院課題組：《刑事附帶民事訴訟案件審理與執(zhí)行情況的調(diào)查報(bào)告》，《法律適用》2008年第7期；北京市第一中級人民法院刑一庭：《關(guān)于刑事附帶民事訴訟面臨的司法困境及其解決對策的調(diào)習(xí)報(bào)告》，《法律適用》2007年第7期。

⑩陳瑞華：《刑事和解的理論基礎(chǔ)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。

{11}李杰：《應(yīng)對司法資源不足的思路與制約因素》，《法律適用》2011年第3期。

篇(5)

（一）物證技術(shù)學(xué)研究的回顧

縱觀1997年物證技術(shù)學(xué)的研究，主要集中在以下幾個(gè)方面：

1.拓寬物證技術(shù)研究領(lǐng)域。隨著我國法制建設(shè)的發(fā)展和完善，對為法律服務(wù)的物證技術(shù)的要求也越來越高。不僅“刑事犯罪案件逐年增多，暴力化、技巧化、智能化趨勢明顯，有組織的犯罪增多，犯罪手段的現(xiàn)代化程度提高”，〔1〕對物證技術(shù)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，

而且民事訴訟案件中，要保證準(zhǔn)確地執(zhí)法，也越來越多的要求對案件中的各種物證進(jìn)行科學(xué)鑒定。鑒于“常規(guī)的手印、足跡等痕跡物證在現(xiàn)場上的提取率越來越低。”〔2〕因此，廣泛發(fā)現(xiàn)、提取、

鑒定其他微量物證就顯得格外重要。如爆炸殘留物、纖維、毛發(fā)、油脂、泥土、涂料以及塑料、金屬屑等。

2.物證技術(shù)鑒定制度的完善。隨著法制建設(shè)的飛速發(fā)展，在訴訟中占重要地位的物證技術(shù)鑒定，其制度的進(jìn)一步完善越來越緊迫。有的學(xué)者對我國現(xiàn)行鑒定制度中存在問題及鑒定活動不規(guī)范的現(xiàn)象，作了調(diào)研，寫出有關(guān)論文數(shù)篇。公安部物證鑒定中心還組織力量對以往物證鑒定有關(guān)條例進(jìn)行研討，業(yè)已著手制定物證鑒定工作條例。為了確保物證鑒定的準(zhǔn)確性，有的學(xué)者對某些鑒定技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化和質(zhì)量控制提出了措施。有的學(xué)者從法理角度和我國司法實(shí)踐相結(jié)合，對立法的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)條件進(jìn)行了細(xì)致的研究。還有的學(xué)者就我國現(xiàn)實(shí)中物證鑒定主體、鑒定資格與涉圍鑒定證人、鑒定權(quán)的劃分等問題進(jìn)行了比較全面地分析和論述。

3.物證攝影技術(shù)。本年度該領(lǐng)域的研究主要集中在新技術(shù)、新方法的研究。如對玻璃橫斷面痕跡的拍照；變壓器矽鋼片油漬指印的拍照；蠟表面指印的拍攝方法；利用定向反射鏡進(jìn)行暗視場照相的方法；利用偏振光燈拍照灰塵印痕；以及對相對平行區(qū)顱面、顏面上對應(yīng)特征水平攝影位置關(guān)系的研究；刑事錄像與計(jì)算機(jī)圖像處理等方面的研究。

4.痕跡技術(shù)。痕跡物證技術(shù)方面學(xué)者們完成了“八·五”國家科技攻關(guān)項(xiàng)目：“DFO合成及其顯現(xiàn)潛在指紋技術(shù)研究”；

“定向反射顯理潛在指印技術(shù)系統(tǒng)研究”；“加濕502膠重顯方法及器材研究”；

“微粒懸浮液顯現(xiàn)潛在手印方法”等，使我國痕跡物證在上述技術(shù)中有的達(dá)到國際先進(jìn)水平，有的處于國際領(lǐng)先地位。在此基礎(chǔ)上，97年痕跡物證技術(shù)研究又取得豐碩成果，各類學(xué)刊上發(fā)表了近百篇文章，涉及手印、足跡、工具痕跡、槍彈痕跡及動物咬痕等的顯現(xiàn)、提取、鑒定的各個(gè)方面。如有的學(xué)者探討了足跡邊緣特征的檢驗(yàn)；足跡檢驗(yàn)中影響特征形成的幾種因素；同一人異體鞋鞋底磨損形態(tài)變異規(guī)律；手壓的裝足跡的檢驗(yàn)等問題。有的學(xué)者對非原配鑰匙痕跡、鋸路波形成機(jī)理等方面進(jìn)行了研究。有的學(xué)者對槍彈陽膛線痕跡變寬機(jī)理、槍彈痕跡防護(hù)技術(shù)、彈頭擦點(diǎn)痕跡及改造手槍的鑒定等進(jìn)行了深入的研究。有的學(xué)者還就耳廊印痕鑒定技術(shù)、煙頭上牙印痕跡、錄像資料與器材的帶機(jī)同一認(rèn)定進(jìn)行了探討。

5.文書物證技術(shù)。實(shí)踐中近年來涉及文書物證的案件逐漸增多，文書物證技術(shù)研究也有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展。97年國內(nèi)學(xué)者在這一方面的研究主要有：多種方法偽裝字跡案件的檢驗(yàn)；血書的字跡檢驗(yàn)；反轉(zhuǎn)交叉套摹筆跡的檢驗(yàn)；編造規(guī)律性特征的偽裝筆跡檢驗(yàn)；書寫相對時(shí)間的檢驗(yàn)及文件制作時(shí)間的鑒定；電腦打印文件的打字人識別等。

6.毒物及其他微量化學(xué)特證技術(shù)。世界范圍內(nèi)的禁毒活動對毒物、物證技術(shù)研究提出了更高要求。97年10月份召開了首屆全國檢驗(yàn)技術(shù)交流會，會議匯集論文134篇，

廣泛研究了應(yīng)用現(xiàn)代分析儀器對進(jìn)行檢驗(yàn)的新技術(shù)。在毒物分析方面，學(xué)者研究了因相等取技術(shù)在毒物分析中的應(yīng)用；毒性元素砷、汞、鉛試樣處理方法及等離子體光譜測試技術(shù)等。在分析方面，學(xué)者們對GC／FID

測定在人體內(nèi)殘留時(shí)間，生物體內(nèi)海洛因及其代謝物的REMEDI的快速檢驗(yàn)進(jìn)行了研究。國內(nèi)外學(xué)者還對違禁藥品的測定方法、可卡因?qū)θ梭w毒性作用、可卡因原子光譜、的快速檢出法等進(jìn)行了深入研究。在其他微量化學(xué)物證技術(shù)方面，學(xué)者們應(yīng)用現(xiàn)代分析技術(shù)，拓寬檢驗(yàn)領(lǐng)域。一年來，學(xué)刊上發(fā)表的論文主要有：從污染的縱火殘留物中鑒別石油蒸餾物的氣相色譜；微量金屬物證的掃描電鏡／x—射線能譜；植物粑粉證據(jù)研究；土壤科學(xué)在空難事件調(diào)查中的作用；x

—射線熒光法分析人體組織和衣服上射擊殘留物；膠帶捉取射擊殘留物；微纖維；同位素標(biāo)定在物證中的作用等。

7.生物物證技術(shù)。生物物證技術(shù)方面，97年10月份召開了首屆全國法醫(yī)物證新技術(shù)、新進(jìn)展研討會。與會專家對“八·五”期間的科研成就進(jìn)行了回顧。這一領(lǐng)域內(nèi)的DNA分析技術(shù)仍是研究的重點(diǎn)。

“八·五”期間在“非同位素標(biāo)記探針的DNA指紋圖技術(shù)、復(fù)合擴(kuò)沖STR位點(diǎn)的DNA分型技術(shù)、人類線粒體DNA測序技術(shù)、DNA

擴(kuò)沖片段長度多態(tài)性和DNA探針研制等多項(xiàng)國家重點(diǎn)科技攻關(guān)項(xiàng)目均達(dá)到國際先進(jìn)水平或躍居國際領(lǐng)先地位，其中有四項(xiàng)獲得國家科技進(jìn)步二等獎。1997年學(xué)者們繼續(xù)開拓前進(jìn)，研究的熱點(diǎn)是：“多聚酶鏈反應(yīng)（PCR

）技術(shù)”和“短串聯(lián)重復(fù)序列（STR）的擴(kuò)沖技術(shù)”。

有的學(xué)者提出“這兩項(xiàng)技術(shù)將取代“DNA”指紋圖技術(shù)”，〔3〕發(fā)揮其對微量、陳舊、污染人體檢材進(jìn)行個(gè)人識別的優(yōu)越性。

（二）物證技術(shù)學(xué)研究的展望

在新的一年里，研究的主要內(nèi)容除繼續(xù)深化物證技術(shù)的基礎(chǔ)理論研究和物證鑒定制度的改革外，還將對以下課題進(jìn)行深入研究：物證技術(shù)中計(jì)算機(jī)的應(yīng)用方面，在原來指紋檔案計(jì)算機(jī)管理的基礎(chǔ)上，已發(fā)展到在鑒定中應(yīng)用指紋印的計(jì)算機(jī)自動識別系統(tǒng)；在法醫(yī)物證的DNA

分析中，有的已將分析結(jié)果用計(jì)算機(jī)掃描保存，克服了不同檢材必須同步分析的缺點(diǎn)；學(xué)者們更著眼于物證技術(shù)鑒定中自動識別系統(tǒng)的應(yīng)用；物證技術(shù)鑒定中信息、數(shù)據(jù)為的建立以及物證技術(shù)與國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)等的研究。在痕跡物證、文書物證、微量化學(xué)物證等其他各領(lǐng)域中，將進(jìn)一步研究新技術(shù)、新方法。對國外物證技術(shù)研究新成果的引進(jìn)和國內(nèi)外其他自然科學(xué)先進(jìn)技術(shù)的借鑒，使物證技術(shù)鑒定水平再上一個(gè)臺階。另外，目前學(xué)者們對物證鑒定技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化和鑒定搟量控制的必要性已達(dá)成共識。將在這方面加深研究，進(jìn)一步提高物證鑒定的整體水平，更好地為法律服務(wù)。

二、1997年偵查學(xué)研究的回顧與展望

（一）1997年的回顧

1997年是我國偵查學(xué)研究深入開拓和穩(wěn)步前進(jìn)的一年。年初，在杭州召開了“現(xiàn)代刑偵工作方針專家座談會”，對偵查工作方針進(jìn)行了研討。此外，專家學(xué)者們還就偵查體制改革、偵查措施、方法等有關(guān)問題展開了全方位研究，取得了豐碩成果。1997年我國偵查學(xué)研究的主要問題集中在以下幾個(gè)方面：

1.偵查工作方針。現(xiàn)行的偵查工作方針是公安部于1978年制定的《刑事偵察工作細(xì)則》中確定的。有的學(xué)者在分析該方針不足與過時(shí)的基礎(chǔ)上，從制訂偵查方針的依據(jù)、內(nèi)容方面進(jìn)行了探索，提出了“專群結(jié)合、破防并舉、科學(xué)辦案、狠抓戰(zhàn)機(jī)”的新方針建議。在杭州會議上，更多學(xué)者則圍繞《公安學(xué)刊》1996年第三期發(fā)表的斯大孝、蔡楊蒙的《論爭取把更多的案件處置在始發(fā)階段》一文，展開了熱烈討論。學(xué)者們從不同角度充分肯定了“爭取把更多的案件處置在始發(fā)階段”的必要性、可行性和優(yōu)越性，認(rèn)為它應(yīng)作為新時(shí)期偵查工作的一個(gè)重要指導(dǎo)方針。有的學(xué)者還由此提出了對傳統(tǒng)偵查工作的反思，主張將偵查工作置于大治安之中，強(qiáng)調(diào)公安機(jī)關(guān)要把預(yù)防犯罪和打擊犯罪作為偵查工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，爭取把更多案件處置在始發(fā)階段是偵查工作走出低效益的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，強(qiáng)調(diào)以此為突破口轉(zhuǎn)變思想深化公安偵查改革。還有學(xué)者進(jìn)行了配套論證，認(rèn)為貫徹落實(shí)“爭取把更多案件處置在始發(fā)階段”應(yīng)樹立服務(wù)觀、效率觀、全局觀、群眾觀、科學(xué)觀五大新觀念。圍繞偵查工作方針的討論，其參與人員之眾多，研究態(tài)度之務(wù)實(shí)，影響之深遠(yuǎn)廣泛，無疑構(gòu)成了該年度偵查學(xué)研究中的一道亮麗風(fēng)景。

2.偵查體制改革。我國現(xiàn)行偵查體制仍是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。學(xué)者們總結(jié)認(rèn)為，其存在著管轄分工不科學(xué)、機(jī)構(gòu)設(shè)置重疊和不合理、職責(zé)不明、缺乏競爭機(jī)制、協(xié)作不力、效率低下、程序不順等諸多問題。有的學(xué)者建議，繼續(xù)完善和推廣偵查人員責(zé)任制，改革偵查工作考核標(biāo)準(zhǔn)，大膽實(shí)行競爭機(jī)制。還有學(xué)者對市局刑警隊(duì)和分局刑警隊(duì)建制提出了改良意見，認(rèn)為應(yīng)將市局刑警隊(duì)與分局刑警隊(duì)重復(fù)的一線偵查力量進(jìn)行合并，把這些偵查力量放置在基層，以充分發(fā)揮他們的工作效率。有的學(xué)者對派出所偵查職能改革進(jìn)行評析，認(rèn)為派出所雖然不再承擔(dān)偵查破案的主要任務(wù)，但也不能完全不管案件偵查，而要積極配合協(xié)助偵查部門調(diào)查取證，抓好偵查基礎(chǔ)工作。有的學(xué)者進(jìn)而提出了派遣刑警人員入駐派出所的設(shè)想與方案。有的學(xué)者還剖析了我國公安機(jī)關(guān)內(nèi)部現(xiàn)行的偵查部門與預(yù)審部門分別專門設(shè)置及其工作互相交叉的現(xiàn)象與不良后果，主張實(shí)行偵查預(yù)審合一的制度，以減少不必要的環(huán)節(jié)。還有學(xué)者從條塊關(guān)系出發(fā)，提出建立自上而下大刑偵機(jī)制的改革設(shè)想，主張加強(qiáng)不同地區(qū)、不同部門、不同警種之間的協(xié)作。

3.偵查措施和方法。這一方面的研究主要集中在各種措施和方法的運(yùn)用上，且多結(jié)合實(shí)際案例或?qū)嵺`中的具體問題加以論述。有的從緝捕對象、緝捕人員、緝捕行動的主客觀因素、緝捕保障方面探討了緝捕行動的決策依據(jù)；有的探討了偵查中推斷犯罪分子職業(yè)的方法；有的分析了串并案偵查的前提、基礎(chǔ)及成功保障；有的學(xué)者對新時(shí)期如何開展布控、協(xié)查進(jìn)行了研究；還有學(xué)者對開設(shè)偵查TV（或警察TV）、利用電視通緝令等方式的必要性和實(shí)行辦法進(jìn)行了初步探討。此外，還有學(xué)者研究了偵查措施現(xiàn)代化與合法化的問題。

4.偵查協(xié)作與偵查信息。加強(qiáng)偵查協(xié)作一直是近幾年研究的熱點(diǎn)問題。有的學(xué)者探討了各部門、各警種協(xié)同作戰(zhàn)體制建立的可能性。有的學(xué)者對現(xiàn)行三級破案制度進(jìn)行了剖析，主張建立與各地犯罪形勢相適應(yīng)的偵查機(jī)構(gòu)層次。在具體協(xié)作方式上，交流偵查信息是學(xué)者們議論的重點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，派出所應(yīng)將重心放在搞好基礎(chǔ)情報(bào)工作上。一些學(xué)者則提出要實(shí)行情報(bào)信息的計(jì)算機(jī)化管理。還有學(xué)者提出應(yīng)擴(kuò)大情報(bào)信息庫的種類等。

5.偵查謀略。關(guān)于偵查謀略的研究相對有所降溫。少數(shù)學(xué)者從兵法謀略的宏觀角度探討了“孫子兵法”與現(xiàn)代偵查相結(jié)合的問題，提出了一些新見解。

6.具體類案的偵查。隨著我國改革開放和科技發(fā)展，團(tuán)伙犯罪和計(jì)算機(jī)犯罪日益猖獗，因此這些案件的偵查已引起人們的高度重視。不過，大多數(shù)文章對此研究還停留在對于具體個(gè)案的分析評論、對犯罪的情況、特點(diǎn)、手法的介紹以及一般性對策上。

7.

涉外聯(lián)合偵查制度和外國偵查制度。涉外聯(lián)合偵查制度和外國偵查制度是我國偵查學(xué)的薄弱地帶。有些學(xué)者從涉外聯(lián)合偵查的形式與范圍、原則、基本程序等方面進(jìn)行了初步研究；有的學(xué)者則繼續(xù)深入研究了西方主要國家犯罪偵查制度，取得了一些可喜成果。

（二）今后的展望

1998年我國偵查學(xué)領(lǐng)域內(nèi)主要研究的課題應(yīng)當(dāng)包括：偵查學(xué)基礎(chǔ)理論及其框架；大刑偵體制改革的深入發(fā)展；新刑事訴訟法生效后偵查程序及方法的科學(xué)化與合法化；偵查基本觀念與功能轉(zhuǎn)換；外國犯罪偵查制度；反偵查理論；暴力犯罪案件偵查對策；犯罪案件偵查對策；計(jì)算機(jī)犯罪案件偵查對策；新刑法確定的新型犯罪案件的特點(diǎn)及偵查對策。

注釋：

〔1〕張新威、楊明輝：《關(guān)于我國刑事科學(xué)技術(shù)事業(yè)建設(shè)與發(fā)展的幾點(diǎn)思路和設(shè)想》，中國刑事科學(xué)技術(shù)協(xié)會首屆學(xué)術(shù)研討會論文匯編，第21頁。

篇(6)

隨著2014年底，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》出臺，律師權(quán)利的保障問題又一次成為人們熱議的話題。2013年新刑訴法生效之后，律師權(quán)利得到了很大的保障，如今兩高三部《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》之后，律師權(quán)利所得到的保障將會更加深化，本文從保障律師權(quán)利的必要性入手，分析了《規(guī)定》對律師三大權(quán)利保障的具體規(guī)定，并在文章最后給出了一些可行性建議，以期拋磚引玉。

關(guān)鍵詞:

律師權(quán)利;檢察機(jī)關(guān);權(quán)利保障

近些年，檢察機(jī)關(guān)在保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的機(jī)制建設(shè)方面取得了長足進(jìn)展，2013年新刑訴法的實(shí)施，對律師執(zhí)業(yè)過程中所遇到的會見難、閱卷難、取證難等問題進(jìn)行了針對性的解決。2014年底，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺了《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》，對新形勢下律師執(zhí)業(yè)的各項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行了系統(tǒng)的闡釋與說明，更好的保障了律師執(zhí)業(yè)過程中權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

一、檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)保障律師權(quán)利的必要性

檢察機(jī)關(guān)作為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，必然需要接受社會的監(jiān)督，如果系統(tǒng)地保障了律師執(zhí)業(yè)過程中的權(quán)利，則有助于確保檢察權(quán)的正常行使。在全國檢察機(jī)關(guān)第五次公訴工作會議上，檢察長提出要尊重律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，加強(qiáng)律師權(quán)益保障，積極推動構(gòu)建新型訴偵、訴審、訴辯關(guān)系。

(一)保障律師權(quán)利可以提高檢察機(jī)關(guān)辦案人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)檢察干警與律師的關(guān)系并不是矛與盾的關(guān)系，而是共同促進(jìn)，共同學(xué)習(xí)的關(guān)系。新刑訴法以及《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)的頒布，對律師權(quán)利做出了系統(tǒng)的規(guī)定，加強(qiáng)了律師的會見權(quán)、申訴權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等各項(xiàng)權(quán)利。這種調(diào)整加大了庭審過程中的對抗性，不僅有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且將大力提高辦案人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，在這種共同促進(jìn)的改變與創(chuàng)新過程中，控辯雙方都不斷地提升著自己的水平。

(二)保障律師權(quán)利可以促使檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)是近年來高檢院大力倡導(dǎo)與弘揚(yáng)的目標(biāo)，且高檢院曾明確提出過要加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)。嚴(yán)格守法，公正司法，保障律師權(quán)利，客觀上可以有效監(jiān)督檢察機(jī)關(guān)，強(qiáng)化監(jiān)督制約檢察權(quán)，而且更加有利于促使檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)。

(三)保障律師權(quán)利是建設(shè)法治國家，推行依法治國進(jìn)程的必然要求十八屆四中全會以來，依法治國已經(jīng)深入到社會的方方面面，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，“強(qiáng)化法律監(jiān)督，維護(hù)公平正義”是檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)。而保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，充分發(fā)揮律師的監(jiān)督作用，才能更好地促使檢察機(jī)關(guān)依法辦案，提高辦案質(zhì)量，從而保障公平正義的實(shí)現(xiàn)，增強(qiáng)社會主義法治理念，推進(jìn)依法治國大業(yè)的全面鋪開。

二、《規(guī)定》對律師主要權(quán)利的保障

(一)會見權(quán)根據(jù)一項(xiàng)權(quán)威調(diào)查顯示，75%的律師會見權(quán)在現(xiàn)實(shí)中的行使和保障狀況不佳。①主要存在以下幾個(gè)方面的問題。第一，會見手續(xù)、條件名目繁多。第二，有些辦案人員以各種理由搪塞，如以“保守國家秘密”為由，阻止律師會見，而且將國家秘密的外延限定過于寬泛、模糊，增加了律師會見的難度。第三，有些人員任意增加程序設(shè)置和會見手續(xù)，對律師會見的條件限制過多。針對律師會見難的問題，《規(guī)定》第七到第十二條做出了詳細(xì)的說明來保障律師的會見權(quán)，明確了律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，明確了律師會見危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件犯罪嫌疑人時(shí)辦案機(jī)關(guān)不得以法律規(guī)定之外的理由限制律師會見，此外，《規(guī)定》還提出律師會見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽，辦案機(jī)關(guān)不得派員在場，看守所為律師會見提供便利等方面的要求。

(二)閱卷權(quán)由于新刑訴法的出臺，不少律師認(rèn)為近年來閱卷難的問題已經(jīng)得到了很大的改善，有的地區(qū)還出臺相關(guān)政策創(chuàng)新工作方式，保證律師閱卷權(quán)，比如建立閱卷預(yù)約制度等②。但與此同時(shí)，我們也應(yīng)看到在一些地方還是存在著一些共性的問題:比如閱卷方式的問題，有的地方至今仍然沒有允許律師攜帶數(shù)碼相機(jī)對卷宗進(jìn)行拍照復(fù)制，只是用傳統(tǒng)的復(fù)印方式，再比如閱卷的及時(shí)性問題，案件什么時(shí)候到，什么時(shí)候可以復(fù)制，什么時(shí)候交辦委托手續(xù)等等這些事物性的事項(xiàng)往往讓律師頭疼不已，導(dǎo)致一些律師往返多次仍舊無功而返。針對這類問題，《規(guī)定》第十四條規(guī)定了律師的閱卷權(quán)，對閱卷方式、閱卷時(shí)間、閱卷內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，進(jìn)一步保障律師閱卷權(quán)，與此同時(shí)也規(guī)定了律師的保密義務(wù)，不得將國家秘密披露，散布。

(三)調(diào)查取證權(quán)調(diào)查取證難的問題一直是律師執(zhí)業(yè)過程中的老大難問題，很大一部分律師都反映在執(zhí)業(yè)過程中或多或少遭遇過調(diào)查取證難的問題。我認(rèn)為造成這種情況的原因有兩個(gè)方面，一方面是有關(guān)單位、個(gè)人不夠配合。在律師自行調(diào)查取證的過程中，往往遭遇不公正對待，甚至以內(nèi)部規(guī)定等拒絕律師調(diào)查取證。有律師去銀行、房管局等地調(diào)查取證往往被拒絕。例如，《金融機(jī)構(gòu)協(xié)助查詢、凍結(jié)、扣劃工作管理規(guī)定》中指出:“有權(quán)查詢、凍結(jié)、扣劃單位或個(gè)人金融信息和賬戶資金的，僅為司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)及行使行政職能的事業(yè)單位。”③可以看到，律師并未在其中，所以，當(dāng)律師查詢當(dāng)事人賬戶信息的時(shí)候，往往碰壁，這種情況令律師的調(diào)查取證權(quán)陷入困境。另一方面是一些單位和機(jī)構(gòu)對律師調(diào)查取證權(quán)不予重視，這種情況也會導(dǎo)致律師調(diào)查取證權(quán)停留在書面文件中。在實(shí)際工作中，公檢法機(jī)關(guān)往往處于強(qiáng)勢地位，當(dāng)律師提出需要調(diào)取證據(jù)之時(shí)，往往也會遭到拒絕。這造成的后果就是律師難以有效、全面地收集證據(jù)，尤其是對當(dāng)事人有利的證據(jù)收集不到，損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，進(jìn)而影響到司法公正。《規(guī)定》第十六至二十一條規(guī)定了律師的調(diào)查取證權(quán)，明確了律師向辦案機(jī)關(guān)提交自行收集的證據(jù)材料，申請調(diào)取辦案機(jī)關(guān)未提交的證據(jù)材料，申請向被害人等收集案件相關(guān)材料，申請人民檢察院、人民法院收集調(diào)取證據(jù)，申請向正在服刑的罪犯收集案件相關(guān)材料等內(nèi)容，勢必有效解決律師調(diào)查取證權(quán)的困境。

三、檢察機(jī)關(guān)保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的建議

(一)認(rèn)真貫徹落實(shí)《刑事訴訟法》及《規(guī)定》中關(guān)于律師權(quán)利的條款，保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利明代著名改革家張居正曾有言:“天下之事，不難于立法，而難于法之必行;不難于聽言，而難于言之必效”。有了好的法律法規(guī)，接下來就是要認(rèn)真的貫徹落實(shí)，將書面上的規(guī)定落到實(shí)處，穩(wěn)步推進(jìn)律師各項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。組織人員認(rèn)真學(xué)頒布的《規(guī)定》中的相關(guān)條款。各業(yè)務(wù)部門也要根據(jù)自身的職責(zé)與職能，深入分析《規(guī)定》頒布后對自己部門提出的新要求，加大貫徹落實(shí)各項(xiàng)政策的自覺性。切實(shí)保障律師的會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、閱卷權(quán)等權(quán)利，確保律師的各項(xiàng)權(quán)利落到實(shí)處。

(二)設(shè)立律師投訴窗口，嚴(yán)格責(zé)任追究機(jī)制對侵犯律師權(quán)利的行為要堅(jiān)決杜絕，加大投訴機(jī)制、申訴控告機(jī)制、維護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利工作機(jī)制的建設(shè)以及構(gòu)建各部門聯(lián)合會議工作制度。④一旦出現(xiàn)侵犯律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的行為，監(jiān)察部門必須堅(jiān)決予以糾正，并及時(shí)向社會公示，真正保障律師權(quán)利。

(三)加強(qiáng)與律師協(xié)會的溝通。適當(dāng)加強(qiáng)與當(dāng)?shù)芈蓭焻f(xié)會的溝通，不僅可以增進(jìn)檢察官與律師之間的理解與尊重，而且還可以通過多種渠道加強(qiáng)相互聯(lián)系，比如定期組織交流會、研討會對法律疑難熱點(diǎn)問題的討論，從而建立一套系統(tǒng)的檢、律學(xué)習(xí)機(jī)制，增進(jìn)檢察官與律師之間的相互理解，保障律師權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

［參考文獻(xiàn)］

［1］陳光中，江偉．訴訟法論叢［M］．北京:法律出版社，1998．

篇(7)

本文認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)課程的數(shù)量和質(zhì)量是當(dāng)前制約遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)者學(xué)習(xí)方式轉(zhuǎn)變的重要因素之一。本研究以我國目前網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院開發(fā)和使用的網(wǎng)絡(luò)課程作為調(diào)查和分析的對象，結(jié)合對“新世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)課程建設(shè)工程”第一、二期的部分網(wǎng)絡(luò)課程以及部分網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院自行制作使用的一些網(wǎng)絡(luò)課程的調(diào)查分析，對網(wǎng)絡(luò)課程的理論和實(shí)踐問題進(jìn)行了探討與反思，同時(shí)提出了遠(yuǎn)程教育網(wǎng)絡(luò)課程設(shè)計(jì)、開發(fā)、應(yīng)用等相關(guān)的一些重要問題。

從1998年9月教育部批準(zhǔn)清華大學(xué)、浙江大學(xué)、湖南大學(xué)和北京郵電大學(xué)試點(diǎn)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育至今，全國已有67所普通高等院校建立了網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院。隨著網(wǎng)絡(luò)教育試點(diǎn)實(shí)踐的實(shí)施，對我國遠(yuǎn)程教育理論與實(shí)踐的關(guān)注問題已經(jīng)成為社會各界關(guān)注的焦點(diǎn)。本文認(rèn)為制約遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)者學(xué)習(xí)方式的因素很多，其中之一便是課程問題。調(diào)查顯示，現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)課程無論從質(zhì)量和數(shù)量上，都不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)者的需求；在學(xué)習(xí)者的學(xué)習(xí)過程中，網(wǎng)絡(luò)課程始終處于非主流的輔助地位。本研究試圖對我國當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)課程的現(xiàn)狀作一調(diào)查與分析，并在此基礎(chǔ)上從網(wǎng)絡(luò)課程之角度對遠(yuǎn)程開放學(xué)習(xí)做一反思。

本課題調(diào)查與分析的對象，涵蓋了“新世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)課程建設(shè)工程”第一、二期的部分網(wǎng)絡(luò)課程以及部分網(wǎng)院自行制作使用的一些網(wǎng)絡(luò)課程；涉及網(wǎng)院的母體學(xué)校包括，清華大學(xué)、湖南大學(xué)、廈門大學(xué)、中山大學(xué)、浙江大學(xué)、上海交通大學(xué)、東北農(nóng)業(yè)大學(xué)、重慶醫(yī)科大學(xué)等；學(xué)科包括理論力學(xué)、日語初級教程、刑事訴訟法學(xué)、數(shù)字電子技術(shù)基礎(chǔ)、電腦廣告設(shè)計(jì)與制作、機(jī)械原理、針灸學(xué)、財(cái)政學(xué)、畫法幾何和工程制圖、動物生物化學(xué)等等。

一、對網(wǎng)絡(luò)課程進(jìn)行分析后的總體評價(jià)

課題組在對研究對象進(jìn)行深入細(xì)致分析的基礎(chǔ)上，對網(wǎng)絡(luò)課程的總體評價(jià)如下：

1．幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)課程都非常重視教學(xué)內(nèi)容的”講解”、“演示”環(huán)節(jié)，不同院校不同學(xué)科各展所長，如流媒體視頻、文本、Flash動畫等，更有使用虛擬現(xiàn)實(shí)等技術(shù)的，以盡可能將課程知識講全、講細(xì)、講系統(tǒng)，且大部分教學(xué)內(nèi)容皆按印刷課本章節(jié)順序編排。

2．網(wǎng)頁的設(shè)計(jì)在布局、風(fēng)格、色彩、鏈接、超文本等諸方面已相當(dāng)專業(yè)化，基本不存在什么問題。

3．學(xué)科特點(diǎn)非常突出。不同學(xué)科在欄目設(shè)計(jì)、技術(shù)實(shí)現(xiàn)，及內(nèi)容安排上皆能發(fā)揮學(xué)科所長、突出學(xué)科優(yōu)勢、符合學(xué)科特點(diǎn)。比如，語言學(xué)科能為學(xué)生提供了大量的聽、讀訓(xùn)練和情景對話；工科則利用各種圖片、虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)、Flash動畫等演示與講解原理與過程；其他學(xué)科如法學(xué)的案例分析、模擬法庭的角色扮演；醫(yī)學(xué)的各種病理圖片、體內(nèi)器官動畫，藥劑配方圖表等。

4．常用的幾種教學(xué)方式歸納如下：

文字+圖片+表格

文字+圖片+表格+多媒體動畫(多以Flash為主)

文字+圖片+表格+視頻(流媒體、其它格式)

文字+圖片+表格+多媒體動畫十教師的電子講稿(PPT)

5．網(wǎng)絡(luò)課程基本欄目包括：導(dǎo)航、課程介紹、課程教學(xué)、練習(xí)。

6．基本上都注意到了綜合使用多種媒體，有的教學(xué)信息的表達(dá)更活潑、更有效。

7．存在的問題與不足：其一，從整體上講，這些網(wǎng)絡(luò)課程共同存在著重教學(xué)內(nèi)容的呈現(xiàn)與講解，輕學(xué)習(xí)環(huán)境與學(xué)習(xí)活動的設(shè)計(jì)。其二，相當(dāng)一部分網(wǎng)絡(luò)教學(xué)內(nèi)容的講解與呈現(xiàn)仍以大量的文字閱讀為主，個(gè)別的仍存在著文字教材搬家的現(xiàn)象。其三，缺乏研究性學(xué)習(xí)的環(huán)節(jié)。其四，缺乏協(xié)作學(xué)習(xí)的設(shè)計(jì)，及組織與實(shí)施的指導(dǎo)和建議。

二、具體指標(biāo)項(xiàng)的分析

1．關(guān)于導(dǎo)航

導(dǎo)航應(yīng)該包括軟件使用導(dǎo)航和課程內(nèi)容導(dǎo)航。在被調(diào)查的網(wǎng)絡(luò)課程中，基本上都能提供不同程度的課程內(nèi)容導(dǎo)航，而提供軟件使用聯(lián)機(jī)幫助系統(tǒng)的有60%，其中只有33%的課程提供了較為系統(tǒng)、完整、規(guī)范的軟件使用聯(lián)機(jī)幫助系統(tǒng)。有53%的課程使用了路徑導(dǎo)航。

我們認(rèn)為，導(dǎo)航并不是越細(xì)越好，對于界面設(shè)計(jì)清晰、層次結(jié)構(gòu)簡潔的網(wǎng)絡(luò)課程，用戶無需花很大功夫就能夠熟悉和掌握。導(dǎo)航應(yīng)簡潔明了，但必要的導(dǎo)航是不可或缺的。

2．關(guān)于教學(xué)/學(xué)習(xí)目標(biāo)

調(diào)查顯示，67%的課程有明確的教學(xué)/學(xué)習(xí)目標(biāo)陳述，而只有13%的課程對目標(biāo)做了細(xì)化，清晰地告知學(xué)生各章的目標(biāo)層次

(按照布魯姆的教育目標(biāo)分類而設(shè)置的)。

學(xué)生借助網(wǎng)絡(luò)課程的學(xué)習(xí)是一種高度自主化的學(xué)習(xí)。在遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)中，教的過程與學(xué)的過程是分離的，而網(wǎng)絡(luò)課程作為教與學(xué)之間的橋梁，應(yīng)該承擔(dān)起傳統(tǒng)課堂教學(xué)中教師的許多角色與任務(wù)。傳統(tǒng)教學(xué)中的一些環(huán)節(jié)在網(wǎng)絡(luò)課程中應(yīng)該通過相關(guān)欄目體現(xiàn)出來。遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)者面對一門全新的課程時(shí)，對于教學(xué)/學(xué)習(xí)目標(biāo)的了解是最起碼、最基本的。遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)者不但要清楚整個(gè)課程的總體目標(biāo)，而且也要明晰各章節(jié)，各知識點(diǎn)，各階段的學(xué)習(xí)目標(biāo)。依據(jù)桑新民教授提出的學(xué)習(xí)目標(biāo)層次化、階段化、可視化原則，我們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)課程目標(biāo)的設(shè)置應(yīng)該實(shí)現(xiàn)從課程目標(biāo)向?qū)W生學(xué)習(xí)目標(biāo)的以下幾個(gè)方面的轉(zhuǎn)化：即，從共性目標(biāo)轉(zhuǎn)化為共性與個(gè)性相統(tǒng)一的，符合學(xué)習(xí)者個(gè)性特征的高效個(gè)性化學(xué)習(xí)目標(biāo)；從教師制定的抽象課程目標(biāo)轉(zhuǎn)變?yōu)閹熒餐贫ǖ模唧w、明確、可操作、可檢測的學(xué)習(xí)目標(biāo)；由單一目標(biāo)向不同階段、不同層次目標(biāo)的轉(zhuǎn)化——一門網(wǎng)絡(luò)課程不但要有教師統(tǒng)一制定的課程目標(biāo)，還要有小組的學(xué)習(xí)目標(biāo)及個(gè)人的學(xué)習(xí)目標(biāo)。總之，要注重學(xué)習(xí)者目標(biāo)意識的培養(yǎng)，努力培養(yǎng)學(xué)習(xí)者將學(xué)習(xí)目標(biāo)轉(zhuǎn)化為學(xué)習(xí)計(jì)劃的意識和能力。

3．關(guān)于教學(xué)對象和學(xué)科起點(diǎn)知識、技能的要求與說明調(diào)查顯示，有47%的網(wǎng)絡(luò)課程對課程的教學(xué)對象給予了明確的說明，40%的網(wǎng)絡(luò)課程對學(xué)科起點(diǎn)知識、技能的要求也給予了說明。

網(wǎng)絡(luò)課程的開放性決定了它的學(xué)習(xí)者的開放性。如果遠(yuǎn)程教育發(fā)展到準(zhǔn)許學(xué)生跨學(xué)校、跨學(xué)科、跨專業(yè)，在一定程度上能自主、自由地選擇課程的話，那么作為一門網(wǎng)絡(luò)課程適合什么樣的學(xué)習(xí)者來學(xué)，須具備什么樣的基礎(chǔ)知識與能力才能夠?qū)W，這就成了擺在我們面前且又必須回答的一個(gè)問題了。

4．關(guān)于課程的教學(xué)/學(xué)習(xí)安排與建議 調(diào)查顯示，有60%的課程為學(xué)習(xí)者提供了此項(xiàng)信息。

遠(yuǎn)程開放學(xué)習(xí)的開放性與靈活性，決定了借助于網(wǎng)絡(luò)課程的學(xué)習(xí)是一種高度個(gè)性化；自主化的學(xué)習(xí)。靈活的學(xué)習(xí)時(shí)空，個(gè)性化的學(xué)習(xí)安排和計(jì)劃

(建議)，對遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)者來說可能只是一個(gè)參考，但其作用是不可忽視的。它們是學(xué)習(xí)者個(gè)人學(xué)習(xí)安排和計(jì)劃的依據(jù)與指南，是學(xué)習(xí)者對學(xué)習(xí)內(nèi)容把握與安排的前提。

5．關(guān)于學(xué)習(xí)指導(dǎo)與建議 調(diào)查顯示，有67%的課程提供了不同程度的學(xué)習(xí)指導(dǎo)與建議，而僅有27%的課程提供了較為詳細(xì)的學(xué)習(xí)指導(dǎo)與建議。

對于絕大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)生來說，他們并不是現(xiàn)行教育體制中的優(yōu)秀者，他們在中等教育階段獲得的學(xué)習(xí)能力和學(xué)習(xí)習(xí)慣并沒有為進(jìn)入遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)作好充分的準(zhǔn)備。可以說，他們是因?yàn)闊o法進(jìn)入傳統(tǒng)高等院校校園進(jìn)行學(xué)習(xí)而求其次才選擇網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院的。因此遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)中的學(xué)習(xí)指導(dǎo)就顯得非常的重要，它是影響遠(yuǎn)程教育質(zhì)量的關(guān)鍵因素之一。遠(yuǎn)程開放學(xué)習(xí)是一種不同于傳統(tǒng)課堂的學(xué)習(xí)，它的學(xué)習(xí)方式、方法、策略是有其自身特點(diǎn)的，對遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)者的要求不僅高且還特殊；而現(xiàn)階段的遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)者基本上都是傳統(tǒng)課堂學(xué)習(xí)中培養(yǎng)出來的，他們的學(xué)習(xí)方式方法基本上是適應(yīng)于面對面教師講授的，是基于傳統(tǒng)的校園文化、教室文化的。對于遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)這種方式，大多數(shù)的學(xué)習(xí)者一開始會很不適應(yīng)，在學(xué)習(xí)的過程中常常感到盲目與茫然，感到孤立無援，因此迫切需要他人的幫助與指導(dǎo)。

6．關(guān)于網(wǎng)上學(xué)習(xí)資源調(diào)查顯示，有73%的網(wǎng)絡(luò)課程設(shè)立了網(wǎng)上學(xué)習(xí)資源的欄目，但內(nèi)容的設(shè)計(jì)差別甚大：有的只是簡單地列出了網(wǎng)址，沒有任何介紹；有的進(jìn)行了分類，且每一類中都給出了相關(guān)的網(wǎng)站；有的還為學(xué)習(xí)者提供了相關(guān)專業(yè)的搜索引擎。

7。關(guān)于形成性練習(xí)(測驗(yàn))

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，除了一門課程外，幾乎所有課程都設(shè)置了練習(xí)/測驗(yàn)欄目，但其設(shè)計(jì)與實(shí)現(xiàn)卻有很大的差別：有的只是將書上練習(xí)變成網(wǎng)頁形式，并附上簡短的答案；有的以思考題形式提出，沒有提供答案；有的自帶題庫，可以自動生成各類題目；還有的有欄目，卻無內(nèi)容(其將該項(xiàng)功能留給了平臺)。

8．關(guān)于流媒體視頻的運(yùn)用 調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有33%的課程使用了流媒體視頻，但主要是教師對課程內(nèi)容的講解，也有對實(shí)驗(yàn)及操作過程的演示。

9．關(guān)于課程評價(jià)

調(diào)查顯示，幾乎所有的課程都沒有關(guān)于課程評價(jià)的說明與介紹(只有一門課程在導(dǎo)航中列出了“教師評價(jià)”、“評價(jià)教師”的欄目標(biāo)題，但內(nèi)容卻是空的)。

作為一門完整的網(wǎng)絡(luò)課程，也應(yīng)該包含泰勒原理中的四要素，即目標(biāo)、內(nèi)容、策略(活動、媒體、資源等)和評價(jià)。現(xiàn)代教育評價(jià)的趨勢體現(xiàn)在評價(jià)方式的多元化，如對學(xué)習(xí)者學(xué)習(xí)過程的評價(jià)，學(xué)生者的自我評價(jià)、形成性評價(jià)、學(xué)習(xí)者的成就性評價(jià)和學(xué)習(xí)者之間的相互評價(jià)。當(dāng)前，我國大部分網(wǎng)院對學(xué)生學(xué)習(xí)的評價(jià)仍依賴于傳統(tǒng)的集中式的一次性書面考試，在整個(gè)教學(xué)過程中，網(wǎng)絡(luò)課程可能只是傳統(tǒng)方式的補(bǔ)充或可選擇項(xiàng)。大多數(shù)的網(wǎng)院都通過光盤、教學(xué)點(diǎn)(學(xué)習(xí)中心)的集中聽課、面授輔導(dǎo)、印刷材料等方式進(jìn)行教學(xué)。然而，如何通過計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等信息技術(shù)實(shí)現(xiàn)對學(xué)習(xí)者學(xué)習(xí)過程的評價(jià)，學(xué)習(xí)者的自我評價(jià)及相互評價(jià)，使評價(jià)方式多元化、過程化、民主化，則是我們亟待探索、研究和解決的問題。

10．關(guān)于協(xié)作學(xué)習(xí)的設(shè)計(jì) 調(diào)查顯示，所有的網(wǎng)絡(luò)課程基本上沒有協(xié)作學(xué)習(xí)的設(shè)計(jì)。

網(wǎng)絡(luò)的最大優(yōu)勢之一在于交流和溝通。對于協(xié)作學(xué)習(xí)的關(guān)注，目前已成為教育研究的一個(gè)熱點(diǎn)，但大多僅停留在理論分析和論述階段。網(wǎng)上的協(xié)作學(xué)習(xí)如何設(shè)計(jì)與實(shí)現(xiàn)?協(xié)作學(xué)習(xí)的設(shè)計(jì)與實(shí)施是通過網(wǎng)絡(luò)課程來實(shí)現(xiàn)，還是屬于平臺的功能?這些都是需要思考的問題。

11．關(guān)于網(wǎng)絡(luò)課程學(xué)習(xí)中的交互

調(diào)查顯示，大多網(wǎng)絡(luò)課程的設(shè)計(jì)與開發(fā)者并不清楚遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)中的交互如何操作與實(shí)施，哪類交互是網(wǎng)絡(luò)課程本身能夠?qū)崿F(xiàn)的?哪類交互則需借助平臺的功能?

據(jù)美國遠(yuǎn)程教育學(xué)者穆爾的觀點(diǎn)，遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)中的交互可以分為三種類型：學(xué)習(xí)者與學(xué)習(xí)內(nèi)容之間的交互，學(xué)習(xí)者與教師之間的交互和學(xué)習(xí)者與學(xué)習(xí)者之間的交互(Moor，1989)。網(wǎng)絡(luò)課程中的三類交互如何設(shè)計(jì)與實(shí)現(xiàn)?我們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)課程中的交互設(shè)計(jì)應(yīng)側(cè)重于學(xué)習(xí)者與學(xué)習(xí)內(nèi)容之間的交互，而學(xué)習(xí)者與教師之間的交互和學(xué)習(xí)者與學(xué)習(xí)者之間的交互需要借助遠(yuǎn)程教學(xué)平臺得以實(shí)現(xiàn)。

三、困惑與反思

在對網(wǎng)絡(luò)課程進(jìn)行分析的同時(shí)，也引發(fā)了筆者的諸多困惑與反思：

1．網(wǎng)絡(luò)課程是一種什么類型的課程型態(tài)?是從什么角度提出的課程理念?追尋媒體用于教學(xué)的歷史，曾經(jīng)出現(xiàn)過“廣播課程”、“電視課程”等說法，今天的“網(wǎng)絡(luò)課程”，是否可以看作是它們的延續(xù)?是否有質(zhì)的不同?從教材到課程，從課件到課程，其根本區(qū)別在哪里?今天我們在國內(nèi)見到的所謂網(wǎng)絡(luò)課程，從本質(zhì)上講是屬于“網(wǎng)絡(luò)課程”還是屬于“網(wǎng)絡(luò)教材”?隨著媒體技術(shù)的發(fā)展，是否還會出現(xiàn)新的“媒體+課程”的組合?

2．在對網(wǎng)絡(luò)課程進(jìn)行界定時(shí)，教育部現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育資源建設(shè)委員會(參見(現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育資源建設(shè)技術(shù)規(guī)范))：認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)課程是通過網(wǎng)絡(luò)表現(xiàn)的某門學(xué)科的教學(xué)內(nèi)容及實(shí)施的教學(xué)活動的總和。它包括兩個(gè)組成部分：按一定的教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)策略組織起來的教學(xué)內(nèi)容和網(wǎng)絡(luò)教學(xué)支撐環(huán)境。”對于“網(wǎng)絡(luò)教學(xué)支撐環(huán)境”，有學(xué)者認(rèn)為其“特指支持網(wǎng)絡(luò)教學(xué)的軟件工具、教學(xué)資源以及在網(wǎng)絡(luò)教學(xué)平臺上實(shí)施的教學(xué)活動。”筆者基本上同意這種解釋與界定。但在對網(wǎng)絡(luò)課程進(jìn)行設(shè)計(jì)、開發(fā)與分析評價(jià)時(shí)，對于網(wǎng)絡(luò)課程與教學(xué)平臺關(guān)系的理解和把握上我們?nèi)杂龅搅艘幌盗械膯栴}：

——教育部在《關(guān)于加強(qiáng)新世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)

程建設(shè)工程立項(xiàng)項(xiàng)目建設(shè)和管理的通知》中指出，“要充分利用教學(xué)支撐平臺已提供的功能，實(shí)現(xiàn)與教學(xué)平臺的掛接”。由于目前國內(nèi)缺乏比較成熟的教學(xué)支撐平臺，因此如何做到網(wǎng)絡(luò)課程開發(fā)時(shí)既基于平臺，同時(shí)又獨(dú)立于平臺，這是我們在開發(fā)和制作網(wǎng)絡(luò)課程時(shí)感到比較困惑的問題。

——網(wǎng)絡(luò)課程與教學(xué)平臺各自的功能是什么?二者之間的功能如何互補(bǔ)?哪些是平臺支持的功能?哪些是網(wǎng)絡(luò)課程應(yīng)有的功能?特別是涉及到交互、協(xié)作、答疑、討論、測試、搜索等功能時(shí)，網(wǎng)絡(luò)課程在開發(fā)與設(shè)計(jì)時(shí)如何與教學(xué)平臺配合?

我們認(rèn)為，在依托教學(xué)平臺有效實(shí)施教學(xué)活動的過程中，需要課程的責(zé)任教師根據(jù)學(xué)習(xí)者的特點(diǎn)與課程教學(xué)要求，并結(jié)合教學(xué)平臺對教學(xué)和學(xué)習(xí)活動進(jìn)行進(jìn)一步的設(shè)計(jì)與開發(fā)，這樣才能對遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)者提供有效的學(xué)習(xí)支持。

同時(shí)，我們建議在設(shè)計(jì)與開發(fā)網(wǎng)絡(luò)課程時(shí)，將其分為核心模塊與擴(kuò)展模塊。擴(kuò)展模塊依托于課程實(shí)施過程中責(zé)任教師對網(wǎng)絡(luò)課程的擴(kuò)展與創(chuàng)造性實(shí)踐，特別是在網(wǎng)上答疑、網(wǎng)上討論、網(wǎng)上作業(yè)、網(wǎng)上測驗(yàn)、實(shí)踐操作等環(huán)節(jié)，一門網(wǎng)絡(luò)課程的完善和成熟是需要經(jīng)過長時(shí)期的教學(xué)實(shí)踐的。

3．網(wǎng)絡(luò)課程能成為學(xué)生學(xué)習(xí)的主要方式嗎?或者說是否有必要成為主要的方式?它可以是唯一的方式嗎?如何解決某些特定課程中實(shí)驗(yàn)與實(shí)踐操作的環(huán)節(jié)?

4．網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)適用于所有的內(nèi)容與學(xué)科嗎?什么學(xué)科、什么教學(xué)內(nèi)容適合網(wǎng)絡(luò)教學(xué)?反之，什么又不適合網(wǎng)絡(luò)教學(xué)?

5．當(dāng)網(wǎng)絡(luò)課程成為學(xué)生學(xué)習(xí)的主要方式時(shí)，傳統(tǒng)的教育、教學(xué)、課堂將會發(fā)生怎樣的變化?

參考文獻(xiàn)

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