序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇刑事司法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

社會(huì)輿論的主體也就是公眾，他們獨(dú)立的自我意識(shí)是可操控的也就是說是可以被影響的，而這種影響因素除了包含公眾自身因素以外還有許多域外因素，其中重要的一種域外因素就是報(bào)道。報(bào)道的載體隨著社會(huì)的不斷變遷和發(fā)展，已經(jīng)從傳統(tǒng)媒體(報(bào)紙、雜志等)單一發(fā)展的紙媒時(shí)代突圍到了新興媒體(網(wǎng)絡(luò)等)快速發(fā)展的微時(shí)代。在當(dāng)今的微時(shí)代，壟斷性報(bào)道來源的打破使得報(bào)道的出處無處不在，作為普通公民的我們都很有可能一不小心成為報(bào)道的者。與此同時(shí)，微時(shí)代信息交流的暢通性更加增大了社會(huì)輿論產(chǎn)生的群眾基礎(chǔ)和擴(kuò)散渠道。社會(huì)輿論的可導(dǎo)性，決定了社會(huì)輿論是可以被某種有組織的、有策劃的報(bào)道所影響的。根據(jù)諾埃勒．諾依曼的“沉默的螺旋理論”:“人們?cè)诒磉_(dá)自己想法和觀點(diǎn)的時(shí)候，如果看到自己贊同的觀點(diǎn)且受到廣泛歡迎，就會(huì)積極參與進(jìn)來，這類觀點(diǎn)越發(fā)大膽地發(fā)表和擴(kuò)散;而發(fā)覺某一觀點(diǎn)無人或很少有人理會(huì)(有時(shí)會(huì)有群起而攻之的遭遇)，即使自己贊同它，也會(huì)保持沉默。意見一方的沉默造成另一方意見的增勢(shì)，如此循環(huán)往復(fù)，便形成一方的聲音越來越強(qiáng)大，另一方越來越沉默下去的螺旋發(fā)展過程。”這一原理的恰當(dāng)運(yùn)用就形成了當(dāng)今新聞傳播學(xué)中報(bào)道的議程設(shè)置，借以實(shí)現(xiàn)影響社會(huì)、影響公眾輿論的效果。由此，報(bào)道是社會(huì)輿論產(chǎn)生或者發(fā)展的“幕后推手”。在刑事司法實(shí)踐當(dāng)中，刑事司法報(bào)道也就成了社會(huì)輿論的“幕后推手”。在不斷彰顯新聞自由和不斷追求司法獨(dú)立與公正的社會(huì)主義法治新時(shí)代下，刑事司法報(bào)道具有它應(yīng)有的正當(dāng)性與必要性。刑事司法報(bào)道所涉及的司法過程所審理或處理的事實(shí)、司法機(jī)構(gòu)及其成員的職務(wù)行為以及司法的總體形態(tài)這三個(gè)方面的報(bào)道是社會(huì)、媒體對(duì)刑事司法進(jìn)行監(jiān)督的有力的重要途徑。刑事司法報(bào)道的行為授意來源于我國憲法規(guī)定的言論自由，《中華人民共和國憲法》第35條規(guī)定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。”刑事司法報(bào)道的傳播價(jià)值在于讓社會(huì)公眾知悉并了解案件事實(shí)和司法現(xiàn)狀，同時(shí)增進(jìn)并提升公眾的法律知識(shí)和素養(yǎng)。刑事司法報(bào)道的司法價(jià)值在于加強(qiáng)公眾對(duì)司法的監(jiān)督作用，讓司法在陽光的監(jiān)督下有效的運(yùn)行。但是刑事司法報(bào)道權(quán)力濫觴的結(jié)果就是可能導(dǎo)致社會(huì)輿論監(jiān)督的矯枉過正，出現(xiàn)社會(huì)輿論對(duì)刑事司法進(jìn)行干預(yù)以及對(duì)司法公信力產(chǎn)生破壞的現(xiàn)象。

二、刑事司法報(bào)道的規(guī)制———把刑事司法報(bào)道關(guān)進(jìn)法治的“籠子”

借用黨的十八屆三中全會(huì)的一句話，就是“把權(quán)力關(guān)進(jìn)法治的籠子里”。同樣，對(duì)于刑事司法報(bào)道的濫觴，我們要把“刑事司法報(bào)道關(guān)進(jìn)法治的籠子里”。實(shí)現(xiàn)司法在社會(huì)監(jiān)督的陽光下運(yùn)行的同時(shí)，也讓刑事司法報(bào)道在法治的陽光下發(fā)揮它的正能量。由此，刑事司法報(bào)道的規(guī)制是刑事訴訟領(lǐng)域的重要組成部分，旨在實(shí)現(xiàn)公正審判和言論自由在刑事訴訟領(lǐng)域當(dāng)中的沖突。英美法系的典型代表性國家———英、美兩國對(duì)刑事司法報(bào)道的規(guī)制主要體現(xiàn)在立法規(guī)制、司法規(guī)制以及媒體自律等方面。在立法規(guī)制上，藐視法庭罪是英、美兩國規(guī)制刑事司法報(bào)道的相同策略，而英國則是世界上對(duì)藐視法庭罪規(guī)定得最為嚴(yán)格的國家。1981年《藐視法庭法》將藐視法庭罪的歸責(zé)原則限定為嚴(yán)格責(zé)任原則，構(gòu)成此罪并不要求出版者必須具有主觀上有干擾司法的故意。1981年《藐視法庭法》還對(duì)“正在進(jìn)行的訴訟程序”進(jìn)行了界定，但是這種界定將媒體在訴訟程序啟動(dòng)之前(警察逮捕之前的偵查期間)或上訴程序啟動(dòng)之前所作的報(bào)道和評(píng)論排除在嚴(yán)格責(zé)任的藐視法庭罪之外。而普通法上的藐視法庭罪則對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的藐視法庭罪的不足進(jìn)行了彌補(bǔ)，即便相關(guān)刑事訴訟尚未啟動(dòng)，只要相關(guān)公開行為基于故意而給公平審判帶來具有現(xiàn)實(shí)可能性的損害風(fēng)險(xiǎn)，即構(gòu)成藐視法庭的刑事犯罪。從司法角度的規(guī)制上，英、美兩國是從法院對(duì)媒體獲取未決信息的能力進(jìn)行限制的，包括嚴(yán)格控制下的封閉法庭措施和嚴(yán)格管制下的媒體禁口令。由于嚴(yán)格控制下的封閉法庭措施有妨害司法公開之嫌，只有在司法要求進(jìn)行秘密聽審的特殊情況下才能進(jìn)行，因此對(duì)其的采納只有在符合苛刻條件的情況下才能夠予以準(zhǔn)許。媒體的禁口令則是針對(duì)相關(guān)媒體禁止其其合法取得但可能會(huì)對(duì)被追訴人造成不利影響的某種信息，是防止傾向性報(bào)道產(chǎn)生的重要方式。

英美兩國的媒體禁口令都不涉及對(duì)此信息的絕對(duì)禁止，只是要求推遲信息的發(fā)表時(shí)間。英國1918年《藐視法庭法》第4節(jié)第2款規(guī)定“在正在進(jìn)行的或任何其他未決或迫近的訴訟程序中，當(dāng)似乎有必要采取措施以避免對(duì)司法管理造成偏見的實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)時(shí)，法院可以命令，將對(duì)整個(gè)訴訟程序或某一部分所作的報(bào)道推遲至其認(rèn)為必要的一段時(shí)間之后再予公開。”《藐視法庭法》第11節(jié)規(guī)定:“法院進(jìn)行訴訟期間，在法院要求對(duì)相關(guān)人員的姓名或其他事項(xiàng)予以保密的任何場(chǎng)合下，只要法院認(rèn)為它這樣做是必要的，就可以發(fā)出指令，要求禁止對(duì)與相關(guān)訴訟有關(guān)的姓名或事項(xiàng)予以公開。”在美國，針對(duì)媒體的禁口令被稱為鉗口令，禁口令的適用需要滿足三個(gè)條件:首先，必須存在有關(guān)案情的強(qiáng)烈、煽動(dòng)性的公開報(bào)道;其次，禁口令將會(huì)有效并真實(shí)地使陪審員避免接觸有偏見的信息;最后，沒有其他替代性辦法能夠消除審前報(bào)道的影響。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自內(nèi)布拉斯加新聞協(xié)會(huì)案以后，對(duì)媒體施加禁口令的刑事案件非常罕見，到現(xiàn)在為止，針對(duì)媒體禁口令且被聯(lián)邦最高法院支持的案例只有一例。在對(duì)刑事司法報(bào)道進(jìn)行立法和司法管制的同時(shí)，英、美兩國都建立了限制刑事司法報(bào)道的媒體職業(yè)倫理規(guī)范。要求媒體在接受來自他律的同時(shí)，也引入自律機(jī)制規(guī)范自身的行為，在進(jìn)行刑事司法報(bào)道時(shí)必須尊重被追訴人的隱私權(quán)并堅(jiān)持無罪推定的原則。在英國，對(duì)媒體的自律主要由《英國新聞工作者行為準(zhǔn)則》和《英國新聞工作者業(yè)務(wù)準(zhǔn)則》兩部道德規(guī)范規(guī)定。1994年新聞工作者的《行為準(zhǔn)則》也要求，新聞工作者應(yīng)尊重人們的隱私;應(yīng)力求公正、準(zhǔn)確地傳播信息，不得歪曲事實(shí)，出現(xiàn)報(bào)道失實(shí)情況時(shí)，應(yīng)迅速糾正，在顯著的位置刊載相應(yīng)的更正與道歉。美國廣播電視新聞主任協(xié)會(huì)2000年通過的《道德和職業(yè)行為準(zhǔn)則》規(guī)定:尊重報(bào)道對(duì)象，莊嚴(yán)地對(duì)待他們，給罪行受害者或悲劇受害者以特殊的同情;在報(bào)道涉及兒童的情況下特別審慎并給予兒童以(比給予成年人的)更大程度的隱私權(quán)保護(hù);(在進(jìn)行犯罪報(bào)道時(shí))尊重公平審判的權(quán)利。在傾向性報(bào)道產(chǎn)生后，英、美兩國都比較重視在刑事司法程序上采用了延期審理、警告陪審團(tuán)、陪審團(tuán)甄選、重新審判、撤銷有罪判決等措施避免社會(huì)輿論對(duì)司法進(jìn)行的干擾。延期審理又稱中止審理，是在媒體報(bào)道嚴(yán)重干擾司法管理和被追訴人人權(quán)時(shí)法院所采用的將案件推遲至該傾向性報(bào)道的影響己經(jīng)消減的特定日期進(jìn)行審理的措施。在備受公眾關(guān)注的重大案件中，當(dāng)審前傾向性報(bào)無所不在時(shí)，通過預(yù)先甄選程序識(shí)別出受過報(bào)道影響的預(yù)備陪審員，并通過回避程序免除由于審前報(bào)道而真正產(chǎn)生偏見的人，以克服傾向性報(bào)道不利影響。

一旦審判開始，媒體仍然能會(huì)報(bào)道與被告有關(guān)的那些最初或事先存在的信息，仍然會(huì)報(bào)道可能給正式陪審員造成偏見的信息，于是警告陪審團(tuán)已有必要，法律告誡其不得受外界信息的干擾，而應(yīng)根據(jù)法庭上的證據(jù)和事實(shí)作出裁斷。如果圍繞案件的輿論過于強(qiáng)烈，已經(jīng)給被告人造成了不公正的審判，那么重新審理又是英、美兩國避免司法受輿論干擾采取的又一共同舉措。以德國、法國以及日本為代表的大陸法系國家在對(duì)刑事司法報(bào)道規(guī)制發(fā)面采取的手段主要涵蓋立法規(guī)制和新聞自律兩個(gè)方面，究其緣由是因?yàn)榇箨懛ㄏ档姆ü偌葲]有他們的英美法系法官那么高的素質(zhì)，也沒有其英美法系法官那么高的尊敬和威望，他們的素質(zhì)不足以擔(dān)當(dāng)起規(guī)制刑事司法報(bào)道的重任。由此，大陸法系無一例外都將規(guī)制刑事司法報(bào)道的重任交由立法機(jī)關(guān)，立法規(guī)制就成為比英美法系更為重要的規(guī)制方法。無論是大陸法系國家還是英美法系國家，均在本國的法律體系中建立了完善的刑事司法報(bào)道規(guī)制機(jī)制，而我國至今沒有一套科學(xué)合理的刑事司法報(bào)道的規(guī)制體系。參考外國的刑事司法報(bào)道規(guī)制體制，結(jié)合我國刑事司法運(yùn)行實(shí)踐，筆者針對(duì)我國的刑事司法報(bào)道規(guī)制制度提出以下幾點(diǎn)構(gòu)建設(shè)想。

第一，健全司法新聞發(fā)言人制度，規(guī)范訴訟各階段的信息。信息交流的不對(duì)稱是輿論誤解或者歪曲事實(shí)的重要原因之一，尤其是在對(duì)專業(yè)技能要求比較高的司法領(lǐng)域。新聞報(bào)道的司法偏頗，就很有可能會(huì)造成公民對(duì)刑事司法正義的彎曲理解，危害司法公信力。同時(shí)，司法信息交流的不暢通，嚴(yán)重影響了公眾的知情權(quán)和社會(huì)輿論的合法監(jiān)督權(quán)。為此，我們首先應(yīng)健全司法新聞發(fā)言人制度，規(guī)范審前和審判階段的信息工作，保障媒體接近和采訪報(bào)道刑事司法的權(quán)利，給媒體從官方獲知刑事司法信息保留一個(gè)制度化的入口，讓信息的交流在法治框架下運(yùn)行。第二，確立保守職務(wù)秘密制度，規(guī)范司法人員的程序外言論。在我國，司法人員保守職務(wù)秘密雖然己經(jīng)作為司法人員的紀(jì)律要求而已成為司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守的職業(yè)道德，如2001年《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第42條、2009年《中華人民共和國檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則(試行)》第10條的相關(guān)規(guī)定。但對(duì)司法人員泄露職務(wù)秘密應(yīng)當(dāng)如何懲戒，法律都沒有做出明文規(guī)定，僅以道德準(zhǔn)則加以約束。僅僅依靠道德準(zhǔn)則對(duì)司法人員的程序外言論進(jìn)行限制是不夠的，而應(yīng)當(dāng)建立職務(wù)秘密保密制度，并規(guī)定違反保守職務(wù)秘密應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，從行為方式和行為后果上對(duì)司法人員的程序外言論進(jìn)行限制。第三，建立庭審直播的法律制度，規(guī)范媒體庭審采訪活動(dòng)。庭審直播是貫徹公開審判原則最有效的形式。庭審直播可以增進(jìn)公眾對(duì)司法系統(tǒng)的理解和尊重;可以對(duì)普遍缺乏法律知識(shí)的公眾進(jìn)行最直觀、生動(dòng)、形象的普法宣傳教育，培養(yǎng)公民的法治觀念;可以最大限度地監(jiān)督和約束司法，防范司法腐敗和專橫，增進(jìn)公眾對(duì)司法的信心等等，應(yīng)當(dāng)允許。從國外來看，絕大多數(shù)國家己經(jīng)允許廣播電視、網(wǎng)絡(luò)對(duì)庭審進(jìn)行直播。而我國也應(yīng)當(dāng)建立符合我國國情的庭審直播，從庭審直播的案件適用、當(dāng)事人意見、適用條件等進(jìn)行規(guī)制。第四，建立報(bào)道推遲制度，防范傾向性報(bào)道影響司法活動(dòng)。對(duì)于盡管是媒體合法獲得且法律也不禁止其，但根據(jù)案件具體情況一旦公布就會(huì)給刑事司法管理或被追訴人人權(quán)造成嚴(yán)重危險(xiǎn)的信息，很多國家都或通過立法或通過司法判例建立了媒體報(bào)道的推遲制度———針對(duì)媒體的司法限制言論令或曰禁口令。我國也有必要在刑事訴訟法中建立報(bào)道推遲制度，對(duì)備受關(guān)注的大案要案，如果預(yù)期媒體的報(bào)道很可能給后續(xù)的公正審判造成無法挽回的損害，可以允許法官向媒體推遲報(bào)道的命令。報(bào)道推遲制度主要從推遲報(bào)道命令的權(quán)力主體、適用條件、適用對(duì)象及違反后果等方面進(jìn)行規(guī)定。第五，完善傾向性報(bào)道補(bǔ)救與責(zé)任追究機(jī)制，消除傾向性報(bào)道不良影響。我們應(yīng)當(dāng)在法律上規(guī)定補(bǔ)救措施以減輕或消除傾向性報(bào)道的不良影響，并追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。確立媒體侵權(quán)責(zé)任追究機(jī)制，對(duì)不實(shí)或者違反相關(guān)法律規(guī)定的報(bào)道開啟民事或者刑事的訴訟追究機(jī)制。同時(shí)，確立媒體報(bào)道救濟(jì)機(jī)制，為媒體質(zhì)疑法庭的報(bào)道限制命令而提供救濟(jì)手段，媒體可以提出撤銷法令的聽證請(qǐng)求或者像上一級(jí)法院提訟，以尋求司法救濟(jì)。

三、總結(jié)

篇(2)

關(guān)鍵詞：監(jiān)獄制度；戒備監(jiān)獄；恢復(fù)性司法；開放式處遇；行刑社會(huì)化

前言：“恢復(fù)性司法”是當(dāng)前法學(xué)界和司法界一個(gè)熱點(diǎn)問題，它以其全新的理念和良好的實(shí)驗(yàn)效果引起人們的興趣。自從上世紀(jì)70年代末從加拿大的安大略省開始，恢復(fù)性司法的浪潮幾乎席卷了整個(gè)世界。“它沖破了傳統(tǒng)的司法理念，并以其顯著的成效性引起了各國司法界的極大興趣。然而，這樣一個(gè)與傳統(tǒng)相悖的理念能否適應(yīng)中國的司法環(huán)境，這還是一個(gè)需要我們?cè)谂d奮的同時(shí)應(yīng)該冷靜思考的問題。”本文分析恢復(fù)性司法在中國司法實(shí)踐中的適用范圍和程度之后，主要立足于中國監(jiān)獄制度，以恢復(fù)性司法視角對(duì)監(jiān)獄制度的改革進(jìn)行初步的探索。

一、恢復(fù)性司法的概念，內(nèi)容，特征及其理念基礎(chǔ)

“恢復(fù)性司法被視為刑事司法的一個(gè)替代模式。它被認(rèn)為是對(duì)犯罪作出的一種獨(dú)特反映，有別于改造性的和報(bào)復(fù)性的反應(yīng)。它所使用的辦法是在一項(xiàng)具體犯罪中有利害關(guān)系的各方聚在一起，共同決定如何消除這項(xiàng)犯罪的后果及其對(duì)未來的影響。”隨著恢復(fù)性司法在世界各國的不斷推廣，其定義也因各國的情況不同多種多樣，但是其主要的理念和內(nèi)容基本一致。恢復(fù)性司法是“以假設(shè)犯罪者承認(rèn)了犯罪為前提的”。恢復(fù)性司法不關(guān)心事實(shí)的確認(rèn)，而只是對(duì)已承認(rèn)的犯罪作出適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)，從而在量刑與行刑過程中進(jìn)行探索。

恢復(fù)性司法具體內(nèi)容包括：“1，見面：為有意愿的被害人、犯罪人和社區(qū)成員創(chuàng)造見面的機(jī)會(huì)：討論犯罪及其所造成的后果；2，賠償：待犯罪人采取步驟修復(fù)所造成的損害；3，重新整合：尋求使被害人與犯罪人重新整合為完整的社會(huì)成員；4，任務(wù)：為特定犯罪的各方當(dāng)事人提供確定的機(jī)會(huì)參與犯罪問題的解決方案。”其主要通過吸納所有的利害關(guān)系人參與其中，確認(rèn)并采取措施彌補(bǔ)違法犯罪行為帶來的損害。從而，使犯罪關(guān)系各方進(jìn)行充分的交流，促使犯罪人能重新歸附社會(huì)，受害人能夠得到應(yīng)有的補(bǔ)償。使得被犯罪行為所破壞的社會(huì)關(guān)系，盡可能的恢復(fù)到以前的狀態(tài)。

“恢復(fù)性司法”有兩個(gè)最基本的特征——“參與性”和“恢復(fù)性”。“恢復(fù)”是恢復(fù)性司法概念的核心。恢復(fù)性主要包括犯罪人的恢復(fù)以及被害人的恢復(fù)，比如，要恢復(fù)被害人的身心健康和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。要恢復(fù)犯罪人的合法的生活狀態(tài)以及與社會(huì)的和諧關(guān)系。”所謂的“參與性”，就是在處理犯罪案件的過程中，主體將不再僅僅局限為以國家為代表的司法機(jī)關(guān)和犯罪人，而是把其他與犯罪有關(guān)的人加入到處理犯罪案件的過程中，從而使得整個(gè)處理的案件的過程納入到社會(huì)的環(huán)境之中進(jìn)行處理。動(dòng)員各方面的力量參與到犯罪的定罪和量刑、執(zhí)行和賠償，以及矯正和重歸社會(huì)的努力中來。除了這兩項(xiàng)，還包括程序的非正式性，措施的多樣性，處理過程的和諧，行刑的人性化等等。

關(guān)于恢復(fù)性司法的特征，1997年美國東門諾大學(xué)的塞爾(HowardZehr)和密歇根大學(xué)的米克(HarryMika)進(jìn)一步詳細(xì)論述了恢復(fù)性司法的基本理念，他們的論述如下：“1、犯罪基本上是對(duì)他人和人際關(guān)系的侵害2、犯罪行為引起了義務(wù)和責(zé)任3、恢復(fù)性司法尋求調(diào)停和糾正錯(cuò)誤”。基于對(duì)犯罪本質(zhì)認(rèn)識(shí)的深化，“公訴為主”或“公訴壟斷”的犯罪追訴模式，被近現(xiàn)代法治國家所認(rèn)可。“被告人中心論”成為近現(xiàn)代刑事訴訟的核心理念，刑法與刑事訴訟法中諸多原則的確立，無不圍繞被告人的權(quán)利保護(hù)這一話題展開。在這種國家與犯罪人的二元訴訟模式中，作為犯罪的一方當(dāng)事人――被害人卻被完全忽視。同時(shí)社會(huì)的力量也無法在處理犯罪這一問題上直接顯現(xiàn)。作為國家與社會(huì)對(duì)犯罪的反應(yīng)態(tài)度，不應(yīng)僅僅停留在報(bào)應(yīng)的理念之上，應(yīng)更多地致力于：減輕犯罪各方的損害，預(yù)防社會(huì)，從而形成和諧的局面，達(dá)到抑制犯罪總量的目的。“恢復(fù)性司法的目標(biāo)，是要通過被害人、犯罪人與社區(qū)成員之間的交流與對(duì)話，使社區(qū)人際關(guān)系升華到一種更和諧、人與人之間的紐帶更牢固的境界。”

二、恢復(fù)性司法對(duì)我國刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)意義

（一）恢復(fù)性司法引入的必要性

首先，我國的司法體制中早已存在法院調(diào)解和人民調(diào)解制度，但是現(xiàn)存的調(diào)解制度的目的無非是大事化小，小事化了，以當(dāng)事雙方?jīng)]有對(duì)薄公堂為其目標(biāo)。對(duì)于當(dāng)事人雙方權(quán)益的保護(hù)缺少必要的關(guān)注。并且很多基層的人民調(diào)解制度的不到落實(shí)，沒有充分的制度和物質(zhì)保障。

其次，恢復(fù)性司法著重對(duì)“犯罪人侵害的社會(huì)關(guān)系的修復(fù)，對(duì)犯罪人，被害人復(fù)歸社會(huì)的信心的恢復(fù)，這些理念的缺位是我們現(xiàn)在的司法模式出現(xiàn)諸多問題的基本原因，也是我們的司法模式缺少人文主義關(guān)懷的根本原因。”自改革開放以來，我國法制化建設(shè)日趨成熟，各種司法制度日趨完善，對(duì)于犯罪人得人權(quán)保護(hù)給予了一定的重視，但是還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。對(duì)于犯罪人我們所給予得僅僅是程序方面的統(tǒng)一的“關(guān)切”，而針對(duì)犯罪人各自特點(diǎn)的具體關(guān)注幾乎沒有，這種“大一統(tǒng)”的權(quán)利保障形式似乎很難達(dá)到犯罪人真正回復(fù)社會(huì)。與此同時(shí)，更令人遺憾的是，刑事案件得另一方當(dāng)事人-被害人-的權(quán)益受到忽視。因此我們有必要引入此司法模式，以期改變我國當(dāng)前司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。

再次，“恢復(fù)性司法注重道德和法律的結(jié)合，但道德的功能不是作為判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)，而是充分發(fā)揮主體的道德責(zé)任感，來更好、更徹底地解決刑事沖突。”恢復(fù)性司法并不是超越法律的界限，無所顧忌的進(jìn)行調(diào)解與和解，其最終的歸宿還是要在現(xiàn)有的法制框架內(nèi)進(jìn)行。因此，在法制背景的保障下，以情感人，以理服人，使得被害人與罪犯之間和睦關(guān)系的恢復(fù)，要求以實(shí)現(xiàn)正義為目的，實(shí)現(xiàn)對(duì)于被害人的賠償和治療以及使罪犯改過自新和復(fù)歸社會(huì)。

(二)恢復(fù)性司法引入的可行性

首先，我國的文化傳統(tǒng)基礎(chǔ)。恢復(fù)性司法的基本理念與我國的傳統(tǒng)文化道德有不謀而合之處。中國文化中所提倡的仁愛思想，以禮為核心的等級(jí)制度都是這種理念的體現(xiàn)。《論語·顏淵》上說“聽訟，吾猶人也。必也使無訴乎！”。“中國傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)和家國一體的的社會(huì)結(jié)構(gòu)，使得“和合，無訟”的觀念深入人心，人際關(guān)系的和諧成為人們乃至整個(gè)社會(huì)追求的崇高目標(biāo)，而這恰恰與恢復(fù)性司法之關(guān)系恢復(fù)理念相契合。

其次，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)處于穩(wěn)步發(fā)展階段，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)日趨穩(wěn)固，個(gè)人在經(jīng)濟(jì)交往中發(fā)揮著越來越重大的作用。社會(huì)物質(zhì)基礎(chǔ)大大加強(qiáng)，馬克思哲學(xué)告訴我們，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，我們的各種司法制度也在悄悄的發(fā)生著轉(zhuǎn)變。人們對(duì)犯罪人的認(rèn)識(shí)也從以往的“深惡痛絕”轉(zhuǎn)變到“恨其罪，愛其人”觀念上來。

再次，政治基礎(chǔ)。自改革開放以來，我國的刑事訴訟模式始終以二元的結(jié)構(gòu)模式出現(xiàn)。國家和犯罪人之間是追訴與被訴的關(guān)系。作為當(dāng)時(shí)一方的被害人始終被排除在追訴的程序之外。近年來，和諧社會(huì)地提出為恢復(fù)性司法的引入鋪平了理念和政策上的道路。和諧社會(huì)的和諧正是基于公平正義，誠信友愛，安定有序，人與人，人與自然的和諧相處之上的。恢復(fù)性司法的理念再一次與中國現(xiàn)階段的形勢(shì)政策不謀而合！

三、監(jiān)獄在我國恢復(fù)性司法實(shí)踐中的地位分析

從以上分析可知，我國引入恢復(fù)性司法的模式及理念不僅可行而且必要。但是，我們不禁要問，在現(xiàn)有的司法體制框架下，我們能夠在多大程度上借鑒？如何借鑒？

（一）恢復(fù)性司法與我國刑事司法制度的沖突表現(xiàn)

1實(shí)體法律的沖突：“罪刑相適應(yīng)”和“罪刑法定”的原則是我國刑法最重要的基本觀念，是我國一切刑事法律制度的基石。由于恢復(fù)性司法單純強(qiáng)調(diào)非正式、個(gè)人化的處遇方式，易造成自由裁量權(quán)的濫用，而產(chǎn)生不符合公平正義的處遇結(jié)果。在恢復(fù)性司法中，犯罪人對(duì)被害人的賠償方式主要是金錢賠償，還包括向被害人提供個(gè)人勞務(wù)，向社區(qū)提供社區(qū)服務(wù)，在有些案件中，賠償、個(gè)人服務(wù)和社區(qū)服務(wù)可以合并。對(duì)于那些經(jīng)濟(jì)狀況不佳，無力賠償?shù)姆缸锶耍却麄兊闹荒苁潜粍儕Z自由或者其他懲罰措施，從而造成同罪不同罰的結(jié)果。恢復(fù)司法性雖然追求的一種“具體的正義”，然而也將正義推向了一種很不確定的狀態(tài)。“當(dāng)法律不斷受到反復(fù)無常，不受限制的非制度性調(diào)整時(shí)，就談不上什么服從法律，談不上什么合法性，也談不上什么法律之內(nèi)的正義了。”

2程序上的沖突。首先，“恢復(fù)性司法混淆了刑事訴訟與民事訴訟的區(qū)別。恢復(fù)性司法主張犯罪侵害的是個(gè)人利益，而非國家和社會(huì)公共利益，對(duì)犯罪的處理應(yīng)該由被害人和犯罪人協(xié)商解決，這等于混淆了民事侵權(quán)行為與犯罪的本質(zhì)區(qū)別。用解決民事糾紛的方式來處理刑事案件，是不恰當(dāng)?shù)摹！逼浯危謴?fù)性司法程序中根本沒有證明的概念，其處理案件的模式就是不對(duì)案件事實(shí)就行確認(rèn)，而是直接對(duì)犯罪人就行量刑討論，根本不存在證明的問題。這無疑是對(duì)無罪推定原則的公然違背，在被告人缺乏經(jīng)驗(yàn)而社區(qū)力量又相當(dāng)強(qiáng)大時(shí)，極有可能導(dǎo)致被告人因恐懼而被迫承認(rèn)自己是犯罪人。再次，恢復(fù)性司法的模式眾多，程序也很混亂，人們的注意力已經(jīng)轉(zhuǎn)移到“能否去達(dá)成一個(gè)雙方都接受的協(xié)議”、“能否恢復(fù)犯罪的損害結(jié)果”上了。至于程序則完全被這種功利的目的所掩蓋。然而，程序正義是法所固有的檢驗(yàn)司法活動(dòng)公正與否的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）恢復(fù)性司法在我國司法實(shí)踐中的作用范圍

綜上所述，恢復(fù)性司法在我國現(xiàn)有的司法框架內(nèi)可能進(jìn)入主流的司法審判實(shí)踐的范圍。其所內(nèi)購時(shí)間的領(lǐng)域范圍必然要受到很多的限制。具體的限制主要有以下幾點(diǎn)。

1、適用階段的限制。我國的司法實(shí)踐大體分為，制刑，求刑，量刑，行刑四個(gè)階段。在我國現(xiàn)有的制度下，受到罪刑法定，罪行相適應(yīng)，無罪推定等刑事法律原則的制約，恢復(fù)性司法只能在行刑階段適用。

2、適用范圍的限制。（1）應(yīng)受治安管理處罰條例處罰，或應(yīng)被勞動(dòng)教養(yǎng)的違法行為人;(2)被害人為自然人的輕微刑事案件，或者自訴案件。（3）青少年犯罪案件。

（三）恢復(fù)性司法下的監(jiān)獄作用分析

從以上分析可知，在當(dāng)前情況下，恢復(fù)性司法無論在案件的范圍上還是在案件處理的階段上都受到嚴(yán)格的限制。從而大大束縛了其所能夠影響的范圍。首先，在我國早已出現(xiàn)的輕微刑事案件的和解制度以及人民調(diào)解制度；在刑事自訴案件中，人民法院可以在查明事實(shí)，分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解的制度，以及對(duì)于普通的鄰里糾紛，尚未構(gòu)成刑事責(zé)任的打架斗毆可以由村委會(huì)或者居民委員會(huì)就行人民調(diào)解制度，都在某一程度上起到了恢復(fù)性司法所要達(dá)到的理念效果。其次，我國刑法獨(dú)特的非犯罪化處理方式，決定了我們?cè)诂F(xiàn)行的體制下只能在民事和治安領(lǐng)域貫徹修復(fù)性司法的精神，基于我國當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)國情，不可能也不應(yīng)當(dāng)拋棄現(xiàn)行的刑事或行政司法體系，而全面引入恢復(fù)性司法的程序。由此可見，如果拋開行刑階段不談，當(dāng)前情況下恢復(fù)性司法的作為是極其渺小的，甚至只是一個(gè)思想上的觀念。基于此，作為行刑場(chǎng)所的監(jiān)獄，在我國當(dāng)前的司法體制下，毋庸置疑將是恢復(fù)性司法實(shí)踐最為廣闊的舞臺(tái)！

四、我國監(jiān)獄制度的改革方向分析

自從有犯罪以來，刑罰便是懲罰犯罪理所當(dāng)然的手段和方法。刑罰通過對(duì)犯罪人的人身的傷害，自由的限制，生命的剝奪達(dá)到其懲罰的目的。隨著人類文明的進(jìn)步，隨著身體刑的廢除，生命型的限制。刑罰逐漸變得人道和科學(xué)，而對(duì)自由的限制仍然是其最主要也是最有效的方法。“監(jiān)獄作為執(zhí)行現(xiàn)代自由刑的場(chǎng)所，不僅在于將刑事判決付諸實(shí)施，而且在于通過矯正，補(bǔ)償，和解等刑罰執(zhí)行措施，使刑事訴訟解決犯罪這種社會(huì)沖突的功能的一彰顯，以實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法所要達(dá)到的復(fù)合正義”恢復(fù)性司法的基本理念即“恢復(fù)”性與參與性，要求在監(jiān)獄行刑的過程中以解決沖突為目標(biāo)致力于恢復(fù)或修補(bǔ)被犯罪破壞了的社會(huì)關(guān)系。讓被害人和社會(huì)積極參與到犯罪人的改造中來，以實(shí)現(xiàn)犯罪人，被害人以及社會(huì)的三方交流，從而恢復(fù)到犯罪以前的狀態(tài)，甚至比犯罪前更加和諧的程度。監(jiān)獄法第三條規(guī)定，“監(jiān)獄對(duì)罪犯實(shí)行懲罰和改造相結(jié)合，教育和改造相結(jié)合的原則，將罪犯改造為守法公民”，也蘊(yùn)含了此中真意。

監(jiān)獄改革在恢復(fù)性司法的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)要求下，其最終的歸宿應(yīng)該是“了解被害人的物質(zhì)和精神所受到的傷害，彌補(bǔ)他們的損失，恢復(fù)尊嚴(yán)和自信；要求和鼓勵(lì)犯罪人積極會(huì)悔過，真誠道歉主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任并做出賠償已獲得寬恕與自尊，幫助其提高能力已重新融入社區(qū)，回歸社會(huì)；吸納其他利害關(guān)系人的參與，增強(qiáng)他們對(duì)犯罪的警覺，對(duì)社區(qū)的怎任心，恢復(fù)他們的安全感。”因此，在這種目標(biāo)的指引下，筆者認(rèn)為，根據(jù)我國目前的監(jiān)獄現(xiàn)狀，應(yīng)具體的在以下幾個(gè)方面有所改變。

（一）建立被害人——犯罪人——社區(qū)會(huì)面交流制度

當(dāng)前的監(jiān)獄制度中，有家屬與犯罪人的會(huì)面制度。但是對(duì)于犯罪人-與被害人的會(huì)面制度到目前為止還沒有出現(xiàn)。所以在案件處理過程中讓犯罪人與被害人面對(duì)面接觸，通過犯罪人的道歉、賠償、社會(huì)服務(wù)等，使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因犯罪影響的生活勁足大可能的及時(shí)恢復(fù)常態(tài)，同時(shí)也使犯罪人通過積極負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人和社會(huì)的諒解。在這一過程中被害人、犯罪人和他們的家人與支持者以及刑事司法人員都可以參與。犯罪人可以通過以下幾種方法彌補(bǔ)他的過錯(cuò)：首先是賠禮道歉，由犯罪人為自己的行為而向被害人表示真摯、誠心誠意的懺悔。然后雙方可以達(dá)成一定的補(bǔ)償協(xié)定。社區(qū)可以在這個(gè)過程中起到中間人的角色進(jìn)行引導(dǎo)。并且可以憑借自己的公共的職能對(duì)犯罪人和被害人一定的協(xié)助，以使雙方能夠重新恢復(fù)社會(huì)面對(duì)未來的生活。監(jiān)獄方面可以根據(jù)會(huì)面所達(dá)到的效果，以及犯罪人對(duì)于被害人的補(bǔ)償程度以及悔過程度，作為為其減刑或者假釋以及處遇方式的依據(jù)。

這種會(huì)面，一則可以使被害人得到適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，了解犯罪人的個(gè)人情況從而最大限度的緩解被害人被犯罪人的仇視與報(bào)復(fù)心理，避免新的犯罪的發(fā)生。另一方面給犯罪人鼓勵(lì)，使其在監(jiān)獄中安心改造，打掉后顧之憂認(rèn)真積極悔過，以期早日回歸社會(huì)。對(duì)于社區(qū)來說，還能夠起到法制宣傳，一般預(yù)防的效果，促使人們對(duì)于本社區(qū)的責(zé)任感的建立。

當(dāng)然，這種會(huì)面要受到一定條件的限制。比如，會(huì)面的前提要建立在雙方自愿的基礎(chǔ)之上；雙方的協(xié)議的決定也要在自愿的情況下完成。制定必要的會(huì)面程序等。

（二）監(jiān)獄設(shè)置體系改革

我國的監(jiān)獄設(shè)置經(jīng)歷了半個(gè)多世紀(jì)的建設(shè)和發(fā)展，形成了一定的規(guī)模和體系。不可否認(rèn)現(xiàn)行的監(jiān)獄設(shè)置體系有其賴以生成并延續(xù)至今的社會(huì)背景和監(jiān)獄工作條件，實(shí)踐中有其存在的適應(yīng)性和合理性。然而，伴隨著行刑理念和監(jiān)獄工作的進(jìn)步和發(fā)展，現(xiàn)行監(jiān)獄設(shè)置體系所固有的問題也漸趨突顯，它呼喚著一場(chǎng)深刻的變革。現(xiàn)行監(jiān)獄設(shè)置體系的基本結(jié)構(gòu)按照押犯性別分為男犯監(jiān)獄和女犯監(jiān)獄按照押犯勞動(dòng)生產(chǎn)的主要方式分為工業(yè)型監(jiān)獄和農(nóng)業(yè)型監(jiān)獄。按照押犯原判刑罰的輕重分為重刑犯監(jiān)獄和輕刑犯監(jiān)獄。監(jiān)獄醫(yī)院主要接收患有傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病又不能保外就醫(yī)的罪犯，對(duì)其實(shí)施人道主義的、專門的隔離治療看護(hù)及特殊的管理和矯正方案。由于現(xiàn)行監(jiān)獄體系的設(shè)置，突顯出不少問題。比如，沒有明確的警戒程度分類；犯人“從一而終”，監(jiān)獄的安全警戒處于“該嚴(yán)時(shí)不嚴(yán)，該寬時(shí)不寬”的狀態(tài)；不能為犯人提供調(diào)轉(zhuǎn)服刑場(chǎng)所實(shí)現(xiàn)差別處遇的機(jī)會(huì)。

監(jiān)獄設(shè)置體系改革將有助于監(jiān)獄職能的高效運(yùn)作，人盡其才，物盡其用，從而提高監(jiān)獄工作的效率，促進(jìn)矯正罪犯的質(zhì)量。"監(jiān)獄戒備等級(jí)的劃分不僅將促進(jìn)執(zhí)行過程中的“罰當(dāng)其惡”，也將有助于避免“刑罰過剩”（刑罰的加重效果），體現(xiàn)刑罰執(zhí)行的公平原則。監(jiān)獄設(shè)置體系改革將改善犯人的服刑環(huán)境，包括戒備、管理、生活秩序和教育矯正等綜合環(huán)境因素，進(jìn)而有助于激發(fā)犯人的自覺意識(shí)，促進(jìn)其自尊心和自信心的恢復(fù)，從而調(diào)動(dòng)其改造的積極性。

鑒于其他國家對(duì)于監(jiān)獄設(shè)置體系的基本經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于我監(jiān)獄設(shè)置體系可以進(jìn)行分類設(shè)置。第一，設(shè)置不同戒備級(jí)別的監(jiān)獄，分別為高，中，低戒備級(jí)別監(jiān)獄。高度戒備監(jiān)獄，是嚴(yán)密防范并控制罪犯脫逃以及獄內(nèi)暴力事件的最高警戒級(jí)別的一類監(jiān)獄。高度戒備監(jiān)獄收押有嚴(yán)重人身危險(xiǎn)傾向的罪犯。中度戒備監(jiān)獄，這一類監(jiān)獄應(yīng)該是監(jiān)獄中的主體部分，監(jiān)獄數(shù)量及收押犯人總數(shù)都相對(duì)較多其安全警戒程度介于高度戒備監(jiān)獄和低度戒備監(jiān)獄之間收押那些雖沒有突出的人身危險(xiǎn)傾向，卻也不能在安全和自我約束方面給予足夠信任的犯人。低度戒備監(jiān)獄，顧名思義是最低安全警戒程度的監(jiān)獄設(shè)施這類監(jiān)獄應(yīng)設(shè)置在離大中城市較近的地區(qū)，以便于促進(jìn)犯人與社會(huì)聯(lián)系，包括學(xué)習(xí)、勞動(dòng)等多種機(jī)會(huì)，也便于監(jiān)獄借助社會(huì)公共資源指導(dǎo)、訓(xùn)練犯人適應(yīng)社會(huì)生活。主要包括過失犯、中止犯，短刑犯等。高度和中度監(jiān)獄的犯人根據(jù)其自身改造情況可以在其人身危險(xiǎn)性降低的情況下，轉(zhuǎn)到中度和高度監(jiān)獄，以鼓勵(lì)和有利于犯人的改造。第二，還可以設(shè)置一些E7特殊類型監(jiān)獄，如未成年人監(jiān)獄，特殊醫(yī)療監(jiān)獄，專門技能培訓(xùn)監(jiān)獄等。

監(jiān)獄設(shè)置體系改革將有助于擴(kuò)大監(jiān)獄與社會(huì)的聯(lián)絡(luò)，實(shí)現(xiàn)更具有社會(huì)意義、更體現(xiàn)人文關(guān)懷的監(jiān)獄行刑。監(jiān)獄設(shè)置體系改革也將實(shí)現(xiàn)行刑資源的合理配置，有效地節(jié)約行刑成本。根據(jù)犯罪人的不同情形，進(jìn)行不同的教育改造方式，從而使各類犯人都能夠重新回歸社會(huì)，達(dá)到“恢復(fù)性”的目的。

（三）監(jiān)獄工作人員分類化配置

“監(jiān)獄工作人員的結(jié)構(gòu)是否合理，配置是否科學(xué)，直接決定了監(jiān)獄工作人員隊(duì)伍的素質(zhì)建設(shè)和整體職能的履行，進(jìn)而將影響監(jiān)獄改造功能的實(shí)現(xiàn)。”目前我國監(jiān)獄工作人員主要包括獄警和不屬于警察編制的其他人員，大致可分為以下幾類：監(jiān)獄長(zhǎng)，大隊(duì)長(zhǎng)、中隊(duì)長(zhǎng)，管教人員，文化教員和職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)人員，心理學(xué)工作者和精神病學(xué)工作者。除此以外，我國監(jiān)獄工作人員的組成中還有少數(shù)醫(yī)務(wù)人員、生產(chǎn)管理人員等。一，是存在管理體制上的誤區(qū)。目前，我國監(jiān)獄對(duì)工作人員普遍采取的是類似公務(wù)員的管理體制。但是這種做法忽視了監(jiān)獄中存在的專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)、崗位及相應(yīng)專業(yè)人員的配備和管理；二，是監(jiān)獄干警身兼二職的現(xiàn)實(shí)造成兩種職能都被打折。兩種職能對(duì)干警的素質(zhì)要求是不同的，而大一統(tǒng)的配置將導(dǎo)致無效或重復(fù)勞動(dòng)。在現(xiàn)實(shí)中，我國各監(jiān)獄的第一線工作人員普遍集多種職責(zé)于一身。他們要管理罪犯，組織生產(chǎn)，還要傳授知識(shí)技能，進(jìn)行思想教育、心理矯正工作等。三，真正在第一線管教罪犯的干警配備不足，素質(zhì)不高。在全國范圍內(nèi)，監(jiān)獄干警與在押犯的配置比例接近20%，而真正在第一線管教罪犯的僅占在押犯人數(shù)的10%以下，甚至僅占6%左右。四，是專業(yè)人員的配備不足文化教員、職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)人員、心理學(xué)專家、精神病學(xué)專家、醫(yī)學(xué)工作者等均配備不夠。

根據(jù)世界其他發(fā)達(dá)國家監(jiān)獄管理的經(jīng)驗(yàn)及結(jié)合我國的實(shí)際情況。我建議我國應(yīng)堅(jiān)持“因事設(shè)職”的原則，并實(shí)行職位分類與專業(yè)分類的雙重管理。根據(jù)監(jiān)獄機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)置、干警編制、職責(zé)范圍和工作任務(wù)來配置干警，明確各級(jí)各類干警的職務(wù)崗位與專業(yè)崗位，對(duì)不同職位與專業(yè)的干警，確定相應(yīng)的責(zé)任、權(quán)力和利益。這樣有利于防止機(jī)構(gòu)膨脹，人浮于事和;有利于崗位責(zé)任制與職務(wù)工資制的實(shí)現(xiàn);有利于調(diào)動(dòng)各級(jí)干警的積極性和監(jiān)獄警察組織人事管理的科學(xué)化。

依筆者之見，根據(jù)世界各國的先進(jìn)做法，我國監(jiān)獄在傳統(tǒng)的各種職能部門的情況下，還應(yīng)增加出獄后犯人的工作部門，從各方面給與出獄后的犯罪人以幫助。并進(jìn)行跟蹤調(diào)查工作，進(jìn)行累犯登記制度，幫助犯罪人回歸社會(huì)并進(jìn)行不間斷教育。

(四)設(shè)立完善開放式處遇制度

所謂開放式處遇制度是指，在不影響刑罰執(zhí)行的情況下，通過取消建于圍墻‘鐵柵欄’手銬等形式，減少對(duì)罪犯自由的限制，增加對(duì)犯罪人的信任，以盡可能縮短在押犯同正常社會(huì)生活的距離。開放式處遇制度的價(jià)值在于第一，有利于犯罪人的再社會(huì)化，傳統(tǒng)機(jī)構(gòu)封閉式的行刑的主要弊端就在于監(jiān)獄與社會(huì)的隔離與犯罪人在社會(huì)化的矛盾。監(jiān)獄的開放是處遇制度可以有效克服“監(jiān)獄化”弊端，創(chuàng)造有利于受刑人回歸社會(huì)的監(jiān)獄環(huán)境。第二，有利于行刑處遇的人道化。現(xiàn)代監(jiān)獄行刑已經(jīng)不再單單是對(duì)罪犯的監(jiān)禁與刑罰而更多的是追求報(bào)應(yīng)，矯正，威懾，剝奪，一體化的要求。行刑人道化也是法制社會(huì)保障人權(quán)的基本要求。第三，有利于節(jié)約國家行刑資源，將設(shè)施內(nèi)矯正改為設(shè)施內(nèi)矯正與社會(huì)內(nèi)矯正相結(jié)合，從而大大降低了國家行刑資源。

我國傳統(tǒng)的勞動(dòng)教養(yǎng)制度和監(jiān)獄改造制度的實(shí)踐中已經(jīng)包括了大量的豐富的開放式處遇制度，如戶外作業(yè)制度，未成年犯回歸制度以及歸假制度。但是，沒能固定成為系統(tǒng)的制度，因此需要進(jìn)一步完善。

1、實(shí)行監(jiān)獄布局調(diào)整，建國以來，出于強(qiáng)化監(jiān)管安全及安排監(jiān)獄生產(chǎn)等方面的考慮，我國許多監(jiān)獄被建在偏遠(yuǎn)的山區(qū)和農(nóng)村，有的甚至設(shè)在深山老林、荒灘戈壁之處。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國有60%的監(jiān)獄設(shè)置在交通欠發(fā)達(dá)、環(huán)境和氣候較惡劣的偏遠(yuǎn)地區(qū)。這樣遠(yuǎn)離城市和交通干線的布局，使行刑成本偏高，服刑人員親屬探規(guī)、社會(huì)力量幫教極為不便，直接影響到行刑社會(huì)化原則的貫徹落實(shí)。因此，“我國監(jiān)獄布局的調(diào)整，可以通過撤銷、合并、搬遷、改擴(kuò)建等手段，把邊遠(yuǎn)偏僻的監(jiān)獄逐步向交通發(fā)達(dá)、經(jīng)濟(jì)條件相對(duì)較好的城市近鄰地區(qū)轉(zhuǎn)移。”使得監(jiān)獄能夠利用各種社會(huì)資源，吸收高素質(zhì)工作人員，便利解決監(jiān)獄工作人員的學(xué)習(xí)生活各種問題，還可以為服刑人員提供更多的教育、培訓(xùn)和就業(yè)的機(jī)會(huì)。盡量方便服刑人員“走出去”，和社會(huì)力量“走進(jìn)來”，使得監(jiān)獄的開放性處遇內(nèi)夠真正的得以實(shí)現(xiàn)。同時(shí)設(shè)置戒備等級(jí)不同的監(jiān)獄，在偏遠(yuǎn)的地區(qū)設(shè)立高度戒備監(jiān)獄關(guān)押人身危險(xiǎn)，罪行嚴(yán)重的罪犯。

2、完善分級(jí)處遇制度。針對(duì)不同的人身危險(xiǎn)的犯罪人設(shè)立不同的處遇條件，施以不同的監(jiān)獄設(shè)施。比如可以設(shè)置罪犯出監(jiān)監(jiān)獄對(duì)即將出監(jiān)的犯人進(jìn)行守法教育，前途教育，職業(yè)技能教育，就業(yè)指導(dǎo)培訓(xùn)等以解決目前出監(jiān)教育效果不佳的問題，并可鞏固鑒于改造成果，措施罪犯出獄后較好地的適應(yīng)社會(huì)。針對(duì)危險(xiǎn)性較大的人則就進(jìn)行嚴(yán)格管理，關(guān)押在戒備較嚴(yán)格的監(jiān)獄，施行開放性較少的處遇制度。同時(shí)還可以在監(jiān)獄內(nèi)實(shí)施累進(jìn)處遇制度，對(duì)服刑人員進(jìn)行考核并給與一定分?jǐn)?shù)，凡犯罪人表現(xiàn)良好即取得一定的分?jǐn)?shù)，達(dá)到一定的分?jǐn)?shù)時(shí)可進(jìn)升一級(jí)并給予較好的處遇。

篇(3)

尊敬的西南政法大學(xué)的各位老師，很榮幸有這個(gè)機(jī)會(huì)接受各位老師的指導(dǎo)，首先我介紹一下本人這篇碩士學(xué)位論文的寫作背景。

一、我是一九九三年從華東政法學(xué)院本科畢業(yè)后一直從事法律實(shí)務(wù)工作，曾做過法官，現(xiàn)從事律師工作。在從事律師業(yè)務(wù)尤其是民事訴訟業(yè)務(wù)中，有一個(gè)很深切的感受，就是大量的民事糾紛，最終債權(quán)人能想到的最后救濟(jì)手段，就是追究債務(wù)人股東出資不實(shí)的法律責(zé)任，債權(quán)人如能證明債務(wù)股東確實(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，債權(quán)人原本無法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)可能就會(huì)出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)機(jī)，本人于一九九九年就曾辦理過一起追究債務(wù)人股東出資不實(shí)案件，案件歷經(jīng)深圳中院一審、廣東高院二審，支持了原告方追究債務(wù)人股東承擔(dān)補(bǔ)充清償未出資額100萬美元的民事責(zé)任，后來我又辦理了多起類似案件，在辦案過程中，我發(fā)現(xiàn)關(guān)于這個(gè)領(lǐng)域的理論論述并不太多，實(shí)踐中各地法院做法也不一樣，最高人民法院《公司法》司法解釋討論稿中某些內(nèi)容又十分值得商榷，這一切促使我以這個(gè)為命題，撰寫這篇畢業(yè)論文。

二、從結(jié)構(gòu)來看，本篇論文就股東出資不實(shí)的民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任進(jìn)行了分析，民事責(zé)任部分是重點(diǎn)。

（一）從股東出資不實(shí)民事責(zé)任來看，這一命題顯然是屬于公司法范疇，從立法領(lǐng)域來看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（當(dāng)時(shí)寫論文時(shí)，《公司法》修改版尚未出臺(tái)），最高院并未出臺(tái)《公司法》司法解釋，僅是自1993年以來，分別以會(huì)議紀(jì)要、批復(fù)等形式對(duì)這一問題有過不系統(tǒng)的一些規(guī)定，而某些省高級(jí)人民法院比如廣東高院2003年出臺(tái)了《關(guān)于企業(yè)解散后的訴訟主體資格及其民事責(zé)任承擔(dān)問題的指導(dǎo)意見》，另外，陜西省高院也出臺(tái)過類似的規(guī)定，我在對(duì)上述法律規(guī)定進(jìn)行研讀時(shí)，采取的是大膽懷疑、小心求證的態(tài)度，對(duì)最高院及廣東省高院一些法律規(guī)定的合法性及合理性提出了自己的觀點(diǎn)。本人這些觀點(diǎn)對(duì)錯(cuò)暫且不論，但確屬本人獨(dú)立思維的產(chǎn)物。

（二）具體地看，民事責(zé)任部分，本人提出了以下幾個(gè)自己的觀點(diǎn)：

1．出資不實(shí)股東對(duì)公司應(yīng)承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任，《公司法》第28條規(guī)定存在三大缺漏。需要補(bǔ)充的是，今年10月27日修訂的《公司法》第28條對(duì)此進(jìn)行了修改，明確了股東不如實(shí)繳納出資的，應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納。

2．出資不實(shí)股東對(duì)公司債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，最高院曾經(jīng)確定的根據(jù)出資是否達(dá)到《公司法》最低出資限額而承擔(dān)連帶或差額清償責(zé)任的觀點(diǎn)（二分法）存在偏差，應(yīng)統(tǒng)一適用補(bǔ)充賠償責(zé)任，即要求出資不足股東對(duì)公司債務(wù)在出資不足數(shù)額及利息內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

3．出資不實(shí)股東對(duì)債權(quán)人承擔(dān)的是一種侵權(quán)責(zé)任，是賠償責(zé)任而不是清償責(zé)任。

4．出資不實(shí)股東向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，不應(yīng)考量債務(wù)形成時(shí)間，最高人民法院2002年做出的《關(guān)于金融機(jī)構(gòu)為企業(yè)出具不實(shí)或虛假驗(yàn)資報(bào)告資金證明如何承擔(dān)民事責(zé)任的通知》和2003年作出的《關(guān)于股東因公司設(shè)立后的增資瑕疵應(yīng)否對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的問題的復(fù)函》兩個(gè)文件中的觀點(diǎn)并不正確，債權(quán)人是應(yīng)以債務(wù)人應(yīng)還款時(shí)的公司工商登記文件來確定其償債能力，而不是以債務(wù)人債務(wù)形成之時(shí)確定其償債能力。

5．執(zhí)行階段不應(yīng)由法院直接變更或追加出資不實(shí)股東為被執(zhí)行人，最高院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第80條的規(guī)定，剝奪了出資不實(shí)股東承擔(dān)責(zé)任前應(yīng)進(jìn)行開庭審理的權(quán)利，也剝奪了股東的上訴權(quán)，民事程序設(shè)計(jì)不合理。

三、本文在論述出資不實(shí)股東的行政和刑事責(zé)任時(shí)，提出了以下觀點(diǎn)：

1．刑法158條和159條，規(guī)定了虛報(bào)注冊(cè)資本罪和抽逃出資罪，而2001年最高人民檢察院和公安部制定的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》存在不合理之處，首先不應(yīng)以給公司、股東、債權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失為標(biāo)準(zhǔn)，其次不應(yīng)以致使公司資不抵債或無法正常經(jīng)營為標(biāo)準(zhǔn)，第三不應(yīng)以利用虛假出資、抽逃出資所得從事違法行為為標(biāo)準(zhǔn)。

2．公司法不應(yīng)對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本和虛假出資行為進(jìn)行區(qū)分，規(guī)定不同的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

篇(4)

1.風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判

2.刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通

3.也論刑法教義學(xué)的立場(chǎng) 與馮軍教授商榷

4.社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判

5.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論

6.中國刑法理念的前沿審視

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實(shí)踐的反思性觀察

8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達(dá)

9.刑法教義學(xué)研究的中國主體性

10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.當(dāng)代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學(xué)方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個(gè)罪刑法定主義的理論邏輯

15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路

16.罪刑法定與刑法機(jī)能之關(guān)系

17.論我國刑法中的法益保護(hù)原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解

18.刑法方法理論的若干基本問題

19.刑法教義學(xué)的立場(chǎng)和方法

20.論刑法的公眾認(rèn)同

21.刑法解釋限度論

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性

23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑

25.經(jīng)濟(jì)自由與刑法理性:經(jīng)濟(jì)刑法的范圍界定

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個(gè)方法論上的闡釋

27.刑法解釋基本立場(chǎng)之檢視

28.刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型與實(shí)質(zhì)刑法解釋的反形式主義

29.論我國刑法漏洞之填補(bǔ)

30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認(rèn)真對(duì)待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當(dāng)然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系

33.刑法解釋理念  張明楷

34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機(jī)制

35.形式理性還是實(shí)質(zhì)理性:刑法解釋論爭(zhēng)的一次深入研究

36.刑法的可能性:預(yù)測(cè)可能性

37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡(jiǎn)史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考

40.我國共犯論刑法知識(shí)的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷

41.刑法解釋的應(yīng)有觀念

42.當(dāng)代中國刑法哲學(xué)研究述評(píng)

43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實(shí)然——兼及對(duì)刑法修正案(八)的評(píng)價(jià)

44.社會(huì)治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評(píng)蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗(yàn)與邏輯》

45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗(yàn)與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成

48.轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之刑法應(yīng)對(duì)

52.風(fēng)險(xiǎn)刑法的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)與控制

53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解釋論的主要爭(zhēng)點(diǎn)及其學(xué)術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

56.當(dāng)代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保護(hù)為目的的刑法解釋論

58.共識(shí)刑法觀:刑法公眾認(rèn)同的基礎(chǔ)

59.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實(shí)社會(huì)”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去

60.刑法目的論綱

61.公器乃當(dāng)公論,神器更當(dāng)持重——刑法修正方式的慎思與評(píng)價(jià)

62.風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思

63.風(fēng)險(xiǎn)刑法、敵人刑法與愛的刑法

64.法治國的潔癖 對(duì)話Jakobs“敵人刑法”理論

65.基于主體間性分析范式的刑法解釋

66.量刑公正與刑法目的解釋

67.“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn):雙重視角的考察

68.中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)成立對(duì)刑法適用之影響

69.個(gè)人信息的刑法保護(hù)探析

70.論罪刑法定原則對(duì)刑法解釋的制約

71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究

72.刑法因果關(guān)系的司法難點(diǎn)——基于刑事司法判例全樣本的實(shí)證研究

73.刑法解釋的公眾認(rèn)同

74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法

75.刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象

76.積極刑法立法觀在中國的確立

77.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察

78.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進(jìn)退

79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標(biāo)準(zhǔn)研究

80.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)與具體危害

81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴(kuò)張解釋與類推適用的區(qū)分為中心

82.刑法類型化思維的概念與邊界

83.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學(xué)視野下的刑法解釋應(yīng)用

84.論罪責(zé)刑關(guān)系作為刑法解釋對(duì)象

85.刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個(gè)學(xué)說史的考察

86.論刑法解釋的基本原則

87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新

88.經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考

89.刑法的目的與犯罪論的實(shí)質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機(jī)制

90.對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的反思

91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

92.實(shí)質(zhì)刑法的體系化思考

93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制

94.風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為基礎(chǔ)

95.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對(duì)環(huán)境刑法新發(fā)展的影響

96.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心

97.刑法中的推定責(zé)任制度

98.刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義

篇(5)

論文摘要 被害人是犯罪行為直接侵犯的對(duì)象，侵財(cái)犯罪和其他類型犯罪一樣侵犯了他人合法權(quán)利，理應(yīng)受到同等保護(hù)，文章從當(dāng)前我國刑事司法對(duì)侵財(cái)類犯罪案件中被害人權(quán)利保護(hù)的不足之處出發(fā)，對(duì)被害人權(quán)利保護(hù)缺失的原因進(jìn)行分析，進(jìn)而提出解決對(duì)策，以期對(duì)侵財(cái)犯罪被害人權(quán)利得到保障有所裨益。

論文關(guān)鍵詞 侵財(cái) 被害人 保護(hù)

我國《刑事訴訟法》第99條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)提起附帶民事訴訟，對(duì)于單純侵財(cái)型犯罪（如盜竊罪、侵占罪等）而言，被害人無疑因?yàn)楸桓嫒说倪`法犯罪行為而受到物質(zhì)上的損失，理應(yīng)受到這一條款的保護(hù)，但在立法上和司法實(shí)踐中侵財(cái)型犯罪的被害人的權(quán)利卻得不到應(yīng)有的保障。

篇(6)

關(guān)鍵詞：未成年罪犯；考察；幫教

一、目前有關(guān)規(guī)定的不足之處

從總體而言，對(duì)未成年犯的考察、幫教是有法可依的，但確也存在不少問題，主要體現(xiàn)在：

（一）法律條文自身有矛盾

我國《刑法》第76條規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考察期限內(nèi)，由公安機(jī)關(guān)考察，所在單位或者基層組織予以配合。”這里明確了公安機(jī)關(guān)是執(zhí)行對(duì)象的考察主體，而《刑事訴訟法》第217條則規(guī)定：“被判處徒刑緩刑的罪犯，由公安機(jī)關(guān)交所在單位或者基層組織予以考察。”按照這一表述，有關(guān)單位、基層組織才是考察的主體。這兩部法律系同一位價(jià)的法律，沒有高低之分，出現(xiàn)條文上的沖突，令人無法取舍，在實(shí)際操作中，究竟誰才是考察的主體成了一個(gè)問題。產(chǎn)生這一問題的原因是“兩法”的修訂未能協(xié)調(diào)一致，而是各自為政。《刑事訴訟法》修訂在前。而當(dāng)時(shí)的“兩法”都規(guī)定“由公安機(jī)關(guān)交所在單位或者基層組織予以考察。”修訂的《刑事訴訟法》仍保留了這一規(guī)定，而沒有考慮到當(dāng)時(shí)也在修訂過程中的《刑法》的有關(guān)情況，而稍后修訂的《刑法》也沒有充分注意已經(jīng)修訂的《刑事訴訟法》的規(guī)定。盡管在實(shí)踐中，人們基本上是認(rèn)可《刑法》的規(guī)定，以公安機(jī)關(guān)為主體，這是符合立法本意的，但嚴(yán)格地說，這一法律自身的矛盾并末解決，有待將來對(duì)法律進(jìn)行進(jìn)一步修訂。

（二）將公安機(jī)關(guān)設(shè)定為考察、幫教的主體不盡合理

從刑事訴訟程序看，可分為偵查、、審判、執(zhí)行四個(gè)階段，公安機(jī)關(guān)的身份是偵查機(jī)關(guān)，它的任務(wù)是負(fù)責(zé)對(duì)刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，而執(zhí)行則是另一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的階段，執(zhí)行工作與公安機(jī)關(guān)的身份、職能并不相稱，而且由公安機(jī)關(guān)同時(shí)身兼?zhèn)刹闄C(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)的雙重身份，有悖我國《刑事訴訟法》規(guī)定的“分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約”的基本原則。

（三）起協(xié)助作用的單位部分職責(zé)彈性太大，缺少強(qiáng)制性

起協(xié)助作用的單位和個(gè)人的職責(zé)大致可以分為兩個(gè)層面：一是應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，如規(guī)定學(xué)校在人民法院判決生效前不得隨意取消被采取強(qiáng)制措施的學(xué)生的學(xué)籍、父母及其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)保證子女受教育，等等，這是法律明確規(guī)定有關(guān)單位、個(gè)人必須履行的義務(wù)，否則就是違法；二是可以履行的職責(zé)。主要體現(xiàn)在人民法院的有關(guān)職責(zé)基本上都不是強(qiáng)制性的，而是“可以”如何如何。例如對(duì)服刑場(chǎng)所的少年犯的幫教、回訪，對(duì)被判處非監(jiān)禁刑的未成年人的考察、幫教等不少工作都僅僅是“可以”參與，而非“應(yīng)當(dāng)”參與.換言之，即使人民法院不做這些工作，也不算失職。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前形勢(shì)下，完全有必要以強(qiáng)制性的規(guī)定來明確各單位的職責(zé)，使之成為一個(gè)必須履行的義務(wù)，而不僅儀是兩可之間的附屬性工作。《預(yù)防未成年人犯罪法》第3條明確規(guī)定：“預(yù)防未成年人犯罪，在各級(jí)人民政府組織領(lǐng)導(dǎo)下，實(shí)行綜合治理。政府有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、有關(guān)社會(huì)團(tuán)體、學(xué)校、家庭、城市居民委員會(huì)、農(nóng)村村民委員會(huì)等各方面共同參與，各負(fù)其責(zé)，做好預(yù)防未成年人犯罪工作，為未成年人身心健康發(fā)展創(chuàng)造良好的社會(huì)環(huán)境。”在這一個(gè)綜合治理的系統(tǒng)工程中，必須給予有關(guān)單位均設(shè)定強(qiáng)制性的職責(zé)，而不僅僅是可做可不做的工作，以免綜合治理流于形式。而且目前狀況對(duì)予人民檢察院監(jiān)督職能的發(fā)揮也有不利之處，人民檢察院只能對(duì)公安機(jī)關(guān)的考察、幫教工作進(jìn)行監(jiān)督而對(duì)人民法院的工作是否落實(shí)就難以監(jiān)督，因?yàn)楸旧矸梢?guī)定就是兩可的，即使法院不做，也不是違法。

（四） 對(duì)于人民檢察院作出不決定的未成年人未明確考察、幫教措施

人民檢察院作出決定的這一人群應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行幫教，在法律上找不到明確的依據(jù)，給考察、幫教工作的有序開展帶來了麻煩。目前本市檢察院的通行做法是：由檢察機(jī)關(guān)牽頭，成立考察、幫教小組，吸收民警、社區(qū)干部、教師等參加，對(duì)不對(duì)象進(jìn)行一段時(shí)間的幫教，以鞏固不訴的效果，但這樣做畢竟缺少足夠的依據(jù)，有“名不正言不順”之嫌。由此引申出另一個(gè)問題：人民檢察院除了監(jiān)督職能之外，參與考察、幫教的職能缺少細(xì)化的法律依據(jù)。筆者認(rèn)為，綜合治理是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，人民檢察院理應(yīng)參與對(duì)未成年人罪犯的考察、幫教，而不僅僅是對(duì)其它機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督落實(shí)。

（五）對(duì)有關(guān)行政主管部門的失職行為未作相應(yīng)的懲罰性規(guī)定

對(duì)于社會(huì)上有關(guān)單位、個(gè)人以及學(xué)校等，未盡到職責(zé)的，行政主管部門可以對(duì)其進(jìn)行處罰，直至由司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任。但如果有關(guān)行政主管部門該管而不管、或者沒有管好，應(yīng)當(dāng)如何追究其自身的責(zé)任呢？例如現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在的網(wǎng)吧、游戲機(jī)房等營業(yè)性場(chǎng)所經(jīng)常違法接納未成年消費(fèi)者，行政主管部門顯然是處置不力的，但他們卻沒有任何法律責(zé)任。

二、目前司法實(shí)踐中出現(xiàn)的不足之處

上文主要探討法律規(guī)定自身的缺陷，現(xiàn)在筆者想進(jìn)一步探討的是：一些已經(jīng)很明晰的法律規(guī)定，在實(shí)踐中沒有得到很好的落實(shí)。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）公安機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性作用難以充分發(fā)揮

盡管《刑法》將公安機(jī)關(guān)作為考察、幫教工作的主體，試圖扭轉(zhuǎn)以往“所在單位和基層組織考察”效果不佳的現(xiàn)象，但正如上文已述，將公安機(jī)關(guān)設(shè)定為考察主體是不妥的，因此從實(shí)際情況看，“緩刑犯的考察并未收到預(yù)期的效果，緩刑犯放任自流的現(xiàn)象并沒有得到根本扭轉(zhuǎn)”，存在以下不足：一是公安機(jī)關(guān)的考察工作缺乏具體的操作規(guī)則。在司法實(shí)踐中，考察沒有衡量標(biāo)準(zhǔn)，考察程序無章可循。二是公安機(jī)關(guān)在這方面力量配備有欠缺，基本沒有設(shè)置專職的考察人員。公安機(jī)關(guān)所承擔(dān)的任務(wù)繁重，警力不足，不能有效地實(shí)施考察，考察工作與公安機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)無實(shí)質(zhì)聯(lián)系。三是公安機(jī)關(guān)未能有效地組織各方面力量成立幫教小組。四是公安機(jī)關(guān)未能及時(shí)向有關(guān)單位或者基層組織了解情況。“公安機(jī)關(guān)對(duì)緩刑人員不管不問，造成不少地區(qū)出現(xiàn)緩刑人員放任自流的現(xiàn)象，這極不利于社會(huì)穩(wěn)定，也使緩刑的價(jià)值無從實(shí)現(xiàn)。”

（二）人民法院對(duì)緩刑犯的考察、幫教尚未落到實(shí)處

筆者認(rèn)為，人民法院的這一職能與其他職能有很大不同，盡管在條文設(shè)置上，均非強(qiáng)制性規(guī)定而屬于“可以”做也可以不做的范圍，但是對(duì)緩刑的考察、幫教與其它考察、幫教不同，緩刑考察結(jié)果的好壞，直接影響到原判刑罰是否有必要執(zhí)行這一重大法律后果，人民法院如果對(duì)緩刑考驗(yàn)期間的罪犯沒有固定、深入的聯(lián)系、考察，又如何體現(xiàn)緩刑的價(jià)值、如何保證考驗(yàn)期間的效果呢？本市法院遵循“指定管轄”的未成年人刑事案件審判模式，基層法院對(duì)于本區(qū)以外的未成年犯的考察、幫教也存在較大問題，幫教的職責(zé)不明，法院與本區(qū)以外的公安機(jī)關(guān)、基層組織如何銜接？關(guān)系尚未理順。

（三）人民檢察院對(duì)考察、幫教工作的監(jiān)督有待加強(qiáng)

人民檢察院難以及時(shí)掌握對(duì)監(jiān)外罪犯的考察情況，監(jiān)督途徑、手段比較單一。實(shí)踐中一般是向本人了解情況，向單位、社區(qū)了解情況、向公安機(jī)關(guān)了解情況。而向單位、社區(qū)、公安機(jī)關(guān)了解情況往往是一問三不知，向本人了解情況又難免失之片面。監(jiān)督的效果尚不理想。另外，人民檢察院對(duì)于實(shí)踐中出現(xiàn)的一些不利予未成年人改造的違法行為，沒有及時(shí)有效地進(jìn)行監(jiān)督。例如有的學(xué)校在人民法院判決前就擅自開除涉嫌犯罪的學(xué)生，侵犯了未成年犯罪嫌疑人的受教育權(quán)，人民檢察院完全可以向教育主管部門發(fā)出《檢察建議書》，指出其違法性，使這種監(jiān)督行為帶有一定的強(qiáng)制性。但實(shí)踐中有的檢察院未充分注意此類情形，未予以指出，或者是與學(xué)校采取協(xié)商甚至請(qǐng)求的方式，幫助未成年人續(xù)學(xué)，這些不規(guī)范的做法都是不足取的。

三、針對(duì)現(xiàn)狀的一些對(duì)策

第一，對(duì)《刑訴法》涉及將公安機(jī)關(guān)作為執(zhí)行階段主體的條文作修訂。筆者傾向于將本文所涉及的執(zhí)行階段的考察、監(jiān)督、幫教的主體界定為司法行政部門（包括監(jiān)獄管理部門），具體執(zhí)行時(shí)，司法行政部門可以會(huì)同有關(guān)單位、基層組織、社區(qū)組織等共同開展工作。

第二，對(duì)人民法院、人民檢察院的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)做進(jìn)一步的明確并強(qiáng)制化，真正起到參與幫教的作用。包括人民檢察院作出定罪不的對(duì)象也應(yīng)納入幫教體系，并明確規(guī)定人民檢察院應(yīng)當(dāng)參與幫教，這樣也有利于發(fā)揮人民檢察院在整個(gè)幫教體系中的作用。

第三，對(duì)有關(guān)行政主管部門的失職行為應(yīng)增設(shè)相應(yīng)的懲罰性規(guī)定，以明確其法律責(zé)任，促使其依法行政，積極參與預(yù)防未成年人違法犯罪的綜合治理工作。

基于目前的實(shí)踐，筆者主張人民檢察院應(yīng)當(dāng)積極做好以下工作：

一是與公安機(jī)關(guān)、法院、社區(qū)等建立信息平臺(tái)，及時(shí)溝通信息，同步監(jiān)督。二是加大對(duì)未成年罪犯的回訪力度，通過回訪，更好地對(duì)考察、監(jiān)督活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督，及時(shí)發(fā)現(xiàn)執(zhí)行機(jī)關(guān)的問題。三是對(duì)于定罪不的對(duì)象，積極開展幫教工作。在目前無明文規(guī)定的情況下，檢察機(jī)關(guān)可以起牽頭作用，結(jié)合教師、社區(qū)干部等人力資源進(jìn)行幫教。四是結(jié)合辦案，對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的問題（尤其是行業(yè)問題）通過《檢察建議書》等形式進(jìn)行監(jiān)督。例如對(duì)于學(xué)校隨意開除或變相開除罪錯(cuò)未成年學(xué)生的，或者因?qū)W校和社會(huì)有關(guān)單位違反《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》的有關(guān)規(guī)定以及行政執(zhí)法部門工作不力，從而誘發(fā)未成年人犯罪的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)發(fā)出《檢察建議書》敦促整改并加強(qiáng)跟蹤落實(shí)，并應(yīng)當(dāng)及時(shí)將有關(guān)情況通報(bào)當(dāng)?shù)攸h委、政府。

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篇(7)

關(guān)鍵詞：先刑后民，刑事責(zé)任，民事責(zé)任，公權(quán)私權(quán)

 

一、先刑后民基本原理

先刑后民是指在同一案件中既涉及刑事責(zé)任又涉及到經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)，應(yīng)先解決刑事責(zé)任問題，待刑事責(zé)任問題確定和解決后，再解決該案涉及到的民事責(zé)任問題。先刑后民的理論依據(jù)是：犯罪侵犯的是國家利益、統(tǒng)治階級(jí)的利益，法律的首要功能在于維護(hù)國家公權(quán)力的正常運(yùn)行，而民事訴訟的功能在于維護(hù)民事主體的私權(quán)益，優(yōu)先保護(hù)國家利益之后，再保護(hù)個(gè)體利益。以及，刑事訴訟中實(shí)行國家偵查，偵查人員有豐富的偵查經(jīng)驗(yàn)和先進(jìn)的偵查技術(shù)，可以搜集到涉及全案的相關(guān)證據(jù)，既可以作為處理刑事案件的依據(jù)，也可以作為處理民事案件的依據(jù)，免去了民事訴訟當(dāng)事人舉證的困難。

《刑事訴訟法》第78條規(guī)定：附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。

最高人民法院關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋第99條規(guī)定：對(duì)于被害人遭受的物質(zhì)損失或者被告人的賠償能力一時(shí)難以確定，以及附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理。

上述規(guī)定體現(xiàn)了先刑后民的原理。如果人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)存在犯罪嫌疑時(shí)，相關(guān)規(guī)定同樣要求先刑后民，先處理刑事案件，然后再處理經(jīng)濟(jì)糾紛。

1985年8月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于及時(shí)查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》中指出，為了保證及時(shí)、合法、準(zhǔn)確地打擊這些犯罪活動(dòng)，各級(jí)人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)犯罪，應(yīng)將經(jīng)濟(jì)犯罪的有關(guān)材料分別移送給有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)偵查起訴，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)均應(yīng)及時(shí)予以受理。以及，1998年4月9日，最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（法釋[1998]7號(hào)）第12條也規(guī)定，人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費(fèi)；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。

二、先刑后民規(guī)則的不足

先刑后民規(guī)則適用以來，在懲罰犯罪、保護(hù)公權(quán)力運(yùn)行、維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)利益方面發(fā)揮了積極的作用，但由于法律理論和司法實(shí)踐的差異性，先刑后民規(guī)則的適用在實(shí)踐中也暴露了一些問題。

第一，現(xiàn)行先刑后民規(guī)則的適用主要側(cè)重訴訟程序方面，忽視了實(shí)體責(zé)任方面的刑事民事先后問題。從現(xiàn)行有關(guān)先刑后民的相關(guān)規(guī)定來看，主要側(cè)重解決在訴訟程序進(jìn)行中，刑事案件和民事案件哪個(gè)在先處理。但程序的設(shè)置和運(yùn)行最終要解決刑事被告人的刑事責(zé)任和被害人的民事賠償問題，所以先刑后民規(guī)則的不僅應(yīng)立足于解決程序領(lǐng)域的刑民先后問題，也應(yīng)當(dāng)著眼于實(shí)體領(lǐng)域的刑民先后問題。。

第二，刑事訴訟過分延長(zhǎng)的情況下，當(dāng)事人民事權(quán)利的救濟(jì)處于等待狀態(tài)，不利于民事權(quán)利的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)。刑事訴訟法之所以規(guī)定為了防止刑事訴訟的過分遲延，可以先就刑事部分判決，然后再由同一審判組織繼續(xù)處理民事訴訟，是因?yàn)樾淌略V訟貫徹訴訟及時(shí)原則，在英美法中將刑事訴訟稱為“外科醫(yī)師的手術(shù)”，案件的審理期限比較短，一般情況下為立案之后一個(gè)月宣判，至遲不超過一個(gè)半月。論文大全。實(shí)踐中因?yàn)榉N種原因，刑事訴訟一般都很難在一個(gè)半月宣判，如果中間有補(bǔ)充偵查或鑒定的，相應(yīng)期限并不計(jì)入審理期限，司法實(shí)踐中刑事訴訟的期限遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法律規(guī)定的期限。以死刑案件為例，死刑案件要經(jīng)過一審、二審、死刑復(fù)核，兩三年之內(nèi)一個(gè)死刑案件沒有最終結(jié)果是常見的。根據(jù)先刑后民的規(guī)則，被害人一方必須等到刑事部分完結(jié)之后才可以實(shí)現(xiàn)民事權(quán)益，被害人也處于漫長(zhǎng)的訴訟等待過程中，即使被告人一方愿意賠償，也是先將賠償款交給法院，法院結(jié)案后將該賠償金支付給被害人一方，被害人權(quán)利保護(hù)因此受到了限制。英國有一句法諺語：遲來的正義是非正義。當(dāng)被害人權(quán)益因?yàn)樾淌略V訟的進(jìn)行而不能得到及時(shí)實(shí)現(xiàn)時(shí)，法律的正義也無從談起。

第三、實(shí)踐中存在濫用先刑后民規(guī)則的現(xiàn)象

在刑事訴訟和民事訴訟同時(shí)存在時(shí)，二者的功能是不同的。刑事訴訟的目的在于國家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，懲罰犯罪，民事訴訟的目的在于救濟(jì)被害人的民事權(quán)益。先刑后民的理論依據(jù)之一是國家利益高于私人利益，所以應(yīng)當(dāng)先刑后民，即使在一些私權(quán)制度發(fā)達(dá)的國家，也適用這一規(guī)則。但先刑后民規(guī)則有時(shí)候會(huì)被當(dāng)事人濫用，規(guī)避自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。筆者辦理某合同詐騙案件，某公司以開發(fā)樓盤為幌子，吸收了大量的個(gè)人資金，合同履行期到來時(shí)，既不能交付房產(chǎn)，也不能退還購房款。廣大購房者就將該公司起訴到法院，要求退還購房款并承擔(dān)違約責(zé)任。在民事訴訟過程中，公安經(jīng)偵部分接到舉報(bào)，按照合同詐騙罪立案，并對(duì)該公司法定代表人采取了強(qiáng)制措施。法院知曉公安立案的情況后，按照先刑后民的規(guī)定，中止案件的民事訴訟，等待刑事部分的處理。該法定代表人由于身體原因，申請(qǐng)取保候?qū)彛瑐刹闄C(jī)關(guān)批準(zhǔn)該申請(qǐng)，辦理了一年的取保候?qū)彛蟀讣M(jìn)入了漫長(zhǎng)的偵查階段。到本文撰稿之時(shí)，刑事案件還未進(jìn)入審判程序，廣大購房住戶只能無助地等待。本案屬于典型的先刑后民規(guī)則的濫用，該公司以刑事案件的存在為前提，暫時(shí)成功地規(guī)避了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

三、先刑后民規(guī)則的完善

針對(duì)先刑后民規(guī)則的不足之處，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下三方面完善。論文大全。

第一、應(yīng)當(dāng)完善先刑后民規(guī)則的內(nèi)涵和外延，先刑后民規(guī)則僅適用于訴訟程序方面，實(shí)體責(zé)任方面適用先民后刑。先刑后民規(guī)則在司法實(shí)踐中已經(jīng)適用已久，但主要側(cè)重程序的運(yùn)行，即民事糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪交叉時(shí)，刑事案件審理在先，民事案件審理在后。筆者認(rèn)為，法律概念的確定應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)確而完整的，為防止對(duì)先刑后民規(guī)則的誤解，應(yīng)當(dāng)明確先刑后民的適用范圍僅限于程序領(lǐng)域。其一，良好程序的設(shè)置最終也是為了保障實(shí)體責(zé)任的準(zhǔn)確確定；其二，現(xiàn)行相關(guān)法律中已經(jīng)體現(xiàn)出實(shí)體上的先民后刑。如刑法第36條規(guī)定：承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時(shí)被判處罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對(duì)被害人的民事賠償責(zé)任。公司法215條規(guī)定：公司違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金的，其財(cái)產(chǎn)不足以支付時(shí)，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。2010年7月1日生效的侵權(quán)責(zé)任法第4條規(guī)定：因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人財(cái)產(chǎn)不足支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。理論界和立法層面需要做的是，將現(xiàn)行關(guān)于先刑后民的程序性規(guī)定和實(shí)體性規(guī)定進(jìn)行有效的梳理，將先刑后民的概念予以明確和完善。

第二，為了民事權(quán)利的及時(shí)救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)允許先刑后民規(guī)則的例外

由于刑事案件期限比較長(zhǎng)，刑事案件的過分遲延有時(shí)候延誤了被告人民事權(quán)利的救濟(jì)，因此當(dāng)符合條件時(shí)應(yīng)當(dāng)允許先刑后民規(guī)則的例外。如民事訴訟部分并沒有太大爭(zhēng)議，當(dāng)事人愿意就民事部分先行解決時(shí)，法院可以靈活變通，先就民事部分處理，民事部分的處理結(jié)果作為對(duì)被告人定罪量刑的依據(jù)，部分法院也在進(jìn)行相關(guān)的探索。筆者辦理某一交通肇事罪案件，當(dāng)被告人在羈押期間時(shí)，被害人向法院?jiǎn)为?dú)提起民事賠償?shù)脑V訟，法院經(jīng)征求被告人意見，被告人愿意賠償，于是法院先就民事部分進(jìn)行調(diào)解，并且達(dá)成調(diào)解意見，被害人一方先行支付了賠償款。刑事部分審理時(shí)，法院基于被告人積極支付賠償款的事實(shí)，對(duì)被告人從輕量刑，判處緩刑，案件圓滿處理。這種做法可以作為法院處理類似案件的參考和借鑒。

第三，應(yīng)當(dāng)有效防止先刑后民規(guī)則的濫用

在合同詐騙、集資詐騙等經(jīng)濟(jì)類案件中，究竟屬于刑事犯罪還是經(jīng)濟(jì)糾紛有時(shí)候很難界定，偵查機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎起見，立案后對(duì)被告人一般先采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的強(qiáng)制措施。但被害人此時(shí)即使持有民事關(guān)系非常明確的證據(jù)也由于先刑后民規(guī)則的阻卻而不能進(jìn)行民事訴訟。被告人一方也以先刑后民為由，主張中止民事訴訟，導(dǎo)致先刑后民規(guī)則被濫用，被害人民事權(quán)益無法得到及時(shí)救濟(jì)。為此，先刑后民規(guī)則的內(nèi)容之一應(yīng)當(dāng)是有效防止該規(guī)則被濫用，應(yīng)當(dāng)允許在一定條件下私權(quán)優(yōu)先。具體來講，如果相關(guān)證據(jù)缺失，案件事實(shí)不清，必須以刑事案件的偵查和處理作為民事訴訟的前提和基礎(chǔ)時(shí)，堅(jiān)持先刑后民并無異議。如果民事法律關(guān)系事實(shí)清楚，當(dāng)事人也能夠提供證據(jù)證明自己的主張時(shí)，不乏先就民事部分進(jìn)行處理，優(yōu)先保護(hù)當(dāng)事人的私權(quán)，再進(jìn)行刑事訴訟的程序。

總之，在刑事附帶民事訴訟中，堅(jiān)持國家公權(quán)力行使，追求刑罰權(quán)實(shí)現(xiàn)的過程中，不應(yīng)當(dāng)忽視當(dāng)事人民事權(quán)益的保護(hù)。應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確厘清先刑后民規(guī)則的內(nèi)涵和外延，明確先刑后民規(guī)則的適用范圍。論文大全。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)著眼防止先刑后民規(guī)則的濫用，允許一定條件下先刑后民規(guī)則的例外，優(yōu)先保護(hù)被害人的民事權(quán)益。

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