序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民間借貸法律關(guān)系范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

黃先生與妻子章某于201 3年3月17日登記離婚，十天后的3月27日，章某向黃先生出具了一張10萬元的借條，借條中未約定借款期限，也未約定借款利息。

【審理】

一審法院判決駁回原告黃先生對被告章某的全部訴訟請求。原告上訴后，二審法院查明的事實與一審認(rèn)定的事實一致，判決駁回上訴，維持原判。

【焦點】

本案在審理過程中對借款是否實際發(fā)生，被告是否應(yīng)當(dāng)歸還原告借款10萬元，存在兩種意見：一種意見認(rèn)為被告章某已經(jīng)出具借條給原告黃先生，原、被告之間就形成了合法有效的民間借貸關(guān)系，被告應(yīng)按照借條的約定履行還款義務(wù)，故原告要求被告歸還借款10萬元，應(yīng)予以支持；另一種意見認(rèn)為民間借貸合同為實踐性合同，對于大額借款在原告僅提供借條沒有提供證據(jù)證明借款已實際交付的情況下，借款合同并未生效，原告要求被告歸還借款沒有事實和法律依據(jù)，原告的訴求應(yīng)予以駁回。

【評析】

筆者同意第二種意見。

隨著社會經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，民間借貸糾紛案件逐年增加且案情也越來越復(fù)雜，存在高利貸、利息預(yù)先在本金中扣除、尚欠的利息作為借款出具借條等各種各樣的情形，出現(xiàn)了職業(yè)放貸人這一行業(yè)，虛假訴訟也逐年增加。因此，應(yīng)加大對借貸關(guān)系合法真實性審查力度．從而有效甄別、嚴(yán)厲打擊虛假訴訟和“問題借貸”，維護(hù)金融安全和社會穩(wěn)定。就本案而言，筆者認(rèn)為：

一、借款合同并未生效。民間借貸具有實踐性特征，借貸合同的成立，既要有當(dāng)事人的合意，又要有交付錢款的事實。我國合同法規(guī)定“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”。從這一條款可以看出，認(rèn)定民間借貸合同為實踐性合同，即只有借款實際交付了，借款合同才生效。本案中借款金額較大，原告只提供了借條這一民間借貸法律關(guān)系成立的形式要件，并沒有提交借款的來源、借款的交付方式和交付地點等這樣一些證據(jù)，來證明款項的實際交付，不符合民間借貸法律關(guān)系成立的實質(zhì)要件，故借款合同并未生效。

二、款項是否交付的舉證責(zé)任應(yīng)由原告承擔(dān)。民間借貸法律關(guān)系的成立需符合形式要件和實質(zhì)要件。借款合同的訂立和款項交付是兩項不同的事實，債權(quán)人對自己主張的兩項事實均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。對于有些小額借款，出借人具有一定的支付能力，又作出了合理解釋，雙方當(dāng)事人都主張是現(xiàn)金交付，這時除了借條又沒有其它憑證的，一般可視為完成了舉證責(zé)任，認(rèn)定交付借貸事實存在。而對于一些大額借款，出借人只有借條是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，需要對自己的經(jīng)濟(jì)實力、與債務(wù)人之間的關(guān)系，當(dāng)?shù)亟灰琢?xí)慣及相關(guān)證人證言等進(jìn)行舉證，以此來證明自己的主張是否能夠成立。金額大小的界定，法官會鑒于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r并結(jié)合個案具體情況裁量。本案原告主張現(xiàn)金交付，有借據(jù)但沒有提供履行合同交付義務(wù)的時間、地點、方式或者經(jīng)過的證據(jù)，原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

篇(2)

關(guān)于客戶拖欠貨款欠條的處理方式是可以先進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成的，可以憑借欠條等證據(jù)材料依法向法院提起訴訟。出借人向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證以及其他能夠證明借貸法律關(guān)系存在的證據(jù)。

【法律依據(jù)】

根據(jù)《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二條，當(dāng)事人持有的借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證沒有載明債權(quán)人，持有債權(quán)憑證的當(dāng)事人提起民間借貸訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇(3)

甲擔(dān)保公司通過乙銀行向丙公司放貸500萬元，并簽訂了三方協(xié)議，即委托貸款合同。甲擔(dān)保公司是委托人，乙銀行是貸款人，丙公司是借款人。因丙公司名下無房產(chǎn)，所以丙公司拿丁公司房產(chǎn)抵押，提供了抵押合同。抵押合同上抵押人是丁公司，抵押權(quán)人是甲公司。大家的分歧是：抵押權(quán)人是甲公司還是乙銀行，是否還需要其他材料。

首先，談?wù)剬ξ匈J款的認(rèn)識。根據(jù)96版《貸款通則》中的定義：“委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費，不承擔(dān)貸款風(fēng)險”。委托貸款作為一種融資方式，曾盛行于20世紀(jì)90年代，當(dāng)時很多大型國有企業(yè)將其富余自有資金通過金融機(jī)構(gòu)借給需要資金的各類中小規(guī)模的企業(yè)，既避免了企業(yè)之間因非法拆借而擾亂了金融秩序，又使得委托人（出資人）的資產(chǎn)得以升值，同時也解決了借款人（用資人）的資金困難，金融機(jī)構(gòu)因受托進(jìn)行貸款管理而從中收取費用，是一件多全其美的好事。它和我們常見的自營貸款有很大的不同：第一，貸款對象由委托人確定，無需經(jīng)過像自營貸款那樣對貸款對象進(jìn)行嚴(yán)格審查；第二，貸款的用途、金額期限、利率由貸款人確定，在合法的前提下不受央行的利率限制；第三，委托貸款的全部收益歸委托人所有，銀行只收取手續(xù)費。為什么會出現(xiàn)委托貸款這種形式呢？因為在我國，根據(jù)《貸款通則》第61條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。企業(yè)之間不得互相借貸，但是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要民間資本補(bǔ)充銀行的不足。為了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也為了有效地對民間資金進(jìn)行監(jiān)管，國家允許企業(yè)通過委托貸款的方式進(jìn)行相互借貸。

其次，談?wù)勎匈J款合同。委托貸款合同是指委托人與受托人、受托人與借款人之間形成的，由受托人根據(jù)委托人的委托要求，對其提供的資金以受托人自己的名義向借款人發(fā)放、監(jiān)督使用并收回貸款的協(xié)議。按照在簽訂委托貸款合同時合同中出現(xiàn)的合同當(dāng)事方人數(shù)進(jìn)行分類，可分為雙方協(xié)議的委托貸款和三方協(xié)議的委托貸款，案例中是典型的三方協(xié)議。委托貸款的法律關(guān)系下面幾點是可以確定的：第一，委托貸款行為是市場經(jīng)濟(jì)行為，委托人與貸款人（受托人）之間是平等的民事主體關(guān)系，因此，他們之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)屬于民事法律關(guān)系；第二，貸款人以自己的名義向借款人發(fā)放貸款，在他們之間形成的法律關(guān)系屬于資金借貸法律關(guān)系；第三，委托人與借款人之間是不存在直接的法律關(guān)系的，因為如果認(rèn)為他們之間存在直接的法律關(guān)系，則必然導(dǎo)致委托貸款合同因為違反法律規(guī)定而無效。委托貸款在實質(zhì)上就是一種“間接關(guān)系”。間接的“法律效果首先對間接人發(fā)生，然后依間接人與本人之內(nèi)部關(guān)系，而轉(zhuǎn)移于本人”。綜上所述，對照委托貸款的主要法律特征，委托貸款行為在本質(zhì)上應(yīng)是一種間接行為，是委托人的委托行為與受托人（貸款人）的放貸行為兩個法律行為的有機(jī)結(jié)合。委托貸款主要涉及兩方面的法律關(guān)系：其一是委托人與受托人（貸款人）之間的委托合同關(guān)系，其二是受托人（貸款人）與借款人之間的借貸合同關(guān)系。

委托貸款合同的復(fù)雜特點讓很多人都混淆其中的含義。許多人認(rèn)為，從合同上看，實際出錢的是委托人，當(dāng)然委托人可以直接向借款人要錢。如果借款人違約，委托人可以直接借款人。其實，這是把委托貸款行為和一般委托行為相混淆。《民法通則》第63條規(guī)定：公民、法人可以通過人實施民事法律行為。人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。因為是以被人名義實施的，所以被人和民事法律行為相對人之間的關(guān)系是直接的。被人可以直接相對人。但是在委托貸款合同中，受托人（銀行）是以自己的名義對外實施貸款行為的。所以委托方不是直接和借款方發(fā)生法律關(guān)系，不能直接借款方。最高人民法院在《關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格》的批復(fù)（法復(fù)[1996]6號）中指出：在履行委托貸款協(xié)議過程中，由于借款人不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提訟；貸款人堅持不的，委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院提訟。

篇(4)

[關(guān)鍵詞]民間借貸；利率；市民社會

中圖分類號：D923.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1008-410X（2013）04-0069-07

從學(xué)理上講，民間借貸是指出借人將一定數(shù)量的現(xiàn)金或?qū)嵨锝桓督栌萌苏加谢蚴褂茫笳咴谝欢ㄆ谙迌?nèi)應(yīng)返還同等數(shù)量的現(xiàn)金或同質(zhì)的實物的協(xié)議[1]（P1416）。民間借貸作為一種合法的財產(chǎn)增值和流轉(zhuǎn)制度，是民事法律行為制度在財產(chǎn)流轉(zhuǎn)領(lǐng)域中的微觀顯現(xiàn)。從理論上來講，民間借貸行為應(yīng)與民事法律行為的各項邏輯構(gòu)成要素相一致。然，目前我國民間借貸制度卻存在諸多問題。首先，就民間借貸概念本身而言，并非規(guī)范化的法律概念，我國立法也并未采納，這就使得其容易與非法吸收公眾存款罪相混淆。其次，我國立法對高利貸的性質(zhì)也未明確界定，導(dǎo)致實踐中處理相關(guān)案件時出現(xiàn)法律適用上的空白。最后，由于受國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)環(huán)境的作用，我國大批中小企業(yè)急需資金，但法律又明文禁止企業(yè)間相互借貸，加之中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱，無法滿足正規(guī)金融所需之擔(dān)保，使得中小企業(yè)被迫求助于民間資本，進(jìn)而加劇了民間借貸運行的風(fēng)險。可見，民間借貸本身就是一個充滿矛盾的制度。如何使民間借貸這一合法的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)與增值制度發(fā)揮應(yīng)有的制度效用，如何有效解決企業(yè)間的融資問題，如何保護(hù)民事主體基本的融資自由而又不被公法范疇中的非法吸收公眾存款罪抑或集資詐騙罪所侵蝕等，將成為亟須解決的問題。

一、民間借貸運行桎梏分析

“吳英案”使民間借貸在學(xué)界的討論驟然升溫。由于民間借貸形式的簡單性，導(dǎo)致權(quán)利救濟(jì)上困難重重；由于資金流動規(guī)模的巨大性和不易監(jiān)管性，使得國家宏觀調(diào)控力不從心；由于國家正規(guī)金融體系的不完善性，導(dǎo)致中小企業(yè)獲取貸款出現(xiàn)瓶頸。在探尋民間借貸穩(wěn)健運行的良策之前，應(yīng)首先對民間借貸運行中風(fēng)險頻發(fā)的原因予以檢視。

（一）理論研究桎梏

理論研究的目的和意義在于指導(dǎo)實踐的良性運行。馬克思早在1845年就提出，實踐是檢驗真理正確與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。民間借貸理論研究的正確與否應(yīng)得到實踐的檢驗，否則將成為制度運行的先天屏障。從目前實踐對理論的反饋來看，民間借貸的理論研究中存在諸多疏漏，對此，筆者擬掘取民間借貸法律關(guān)系中的兩個片斷以作例證。

1.民間借貸概念構(gòu)成之邏輯缺陷

對于“民間借貸”，目前學(xué)界雖有論述并存在廣狹之別，但“民間借貸”這一概念，我國法律文獻(xiàn)中始終沒有出現(xiàn)過①，在我國的立法上也沒有被正式采用。“民間借貸”最早出現(xiàn)在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中。學(xué)術(shù)界和實務(wù)界之所以稱之為“民間借貸”，是由于我國的金融機(jī)構(gòu)（主要是銀行）以前先是國營、后是國有或國有控股，都具有“官方”因素，從而產(chǎn)生了與之相對的“民間借貸”概念。單就目前對民間借貸制度中權(quán)利義務(wù)的配置來看，也是借用“借貸合同”之內(nèi)容，對民間借貸本身并未形成自身的邏輯概念體系。可見，“民間借貸”本身并不是一個規(guī)范的法律概念，因為規(guī)范的法律概念需歷經(jīng)學(xué)術(shù)洗練之后方能出現(xiàn)[2]。所以，“民間借貸”要成為規(guī)范化的法律術(shù)語必須經(jīng)過學(xué)術(shù)洗練，這樣才能成為一個十分精致的法律概念。這也意味著關(guān)于民間借貸這一法律制度內(nèi)在的各項邏輯構(gòu)成要素――主體、客體、權(quán)利、義務(wù)等――也都要經(jīng)過學(xué)術(shù)洗練、經(jīng)過充分論證，是表征特別法律意義、應(yīng)具有明確的性質(zhì)定位和概念指向的，而不是像目前這樣僅作為一種模糊的言辭表述。

正是此種概念的非規(guī)范性，導(dǎo)致在實踐中民間借貸極易與刑事公法領(lǐng)域的非法吸收公眾存款罪相混同。這一點在目前的司法實踐中已經(jīng)普遍存在。例如，對于非法吸收公眾存款罪刑法雖有較為詳細(xì)的規(guī)定，但筆者經(jīng)過查閱刑法相關(guān)資料后認(rèn)為，兩者只能在宏觀的角度上作出兩點區(qū)別。一是兩者調(diào)整的法律關(guān)系不同。非法吸收公眾存款罪主要是對國家存款管理秩序的侵害[3]（P454）。刑法對非法吸收公眾存款行為予以打擊，旨在維護(hù)國家正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的利益。而民間借貸調(diào)整的是平等主體間的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和歸屬關(guān)系。兩者調(diào)整的內(nèi)容屬性上是存在公與私的不同的。二是兩者制度設(shè)計的出發(fā)點不同。非法吸收公眾存款罪以權(quán)力為基點，旨在維護(hù)政治國家的利益；而民間借貸則以權(quán)利為邏輯起點，旨在維護(hù)市民主體的權(quán)利，以實現(xiàn)主體的人格的存在。

但從實踐角度而言，民間借貸和非法吸收公眾存款罪根本無從區(qū)分。因為從我國目前的立法看，民間借貸和非法吸收公眾存款罪的概念架構(gòu)是完全相同的，具體表現(xiàn)在三個方面。一是從國務(wù)院1998年頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條第二款規(guī)定來看，非法吸收公眾存款罪與民間借貸概念實質(zhì)所指是完全相同的，其區(qū)別僅在各自使用的語言表述不同而已（如都是未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的融資行為，都是針對社會不特定對象的都是出具憑證的，都承諾還本付息等）。二是非法吸收公眾存款罪中的構(gòu)罪要件之“公眾”概念本身的模糊性。非法吸收公眾存款罪以向“不特定的多數(shù)人（公眾）”吸收存款為構(gòu)罪要件，但對“公眾”概念本身卻并未明確界定。公眾是指大多數(shù)人[3]（P455），對此刑法界無爭議。但對公眾具體的概念指向，刑法界卻存在諸多說法。如有學(xué)者對其從“相對范圍”意義上來界定[3]（P455），也有學(xué)者以“出資者與吸收者之間的關(guān)系”來界定[4]（P686-687）。但這種模糊性使得非法吸收公眾存款罪與民間借貸中的債務(wù)人同時向多個債權(quán)人舉債的情形無法區(qū)分。三是非法吸收公眾存款罪中以“擾亂金融秩序的行為”為此罪客觀方面的構(gòu)成要件，但此罪客觀方面本身描述的內(nèi)容也具有模糊性，這是有違刑法之罪刑法定之基本價值理念的。由于上述原因，使得在實踐中認(rèn)定非法吸收公眾存款罪時，其立案標(biāo)準(zhǔn)則傾向于戶數(shù)、向社會大眾吸收的數(shù)額以及造成的直接經(jīng)濟(jì)損失等。這就導(dǎo)致民間借貸本身已經(jīng)成為潛在的非法吸收公眾存款罪了。

簡言之，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，我國的民事主體面臨著兩難境地：一邊是體現(xiàn)意思自治的民事基本法，一邊是公權(quán)力以“擾亂金融秩序”為由限制市民意思自治的刑事基本法。這種概念自身的邏輯缺陷導(dǎo)致了這種兩難的選擇，從而使得民間借貸從產(chǎn)生到運行的全過程都處于一種模糊與不確定的狀態(tài)之中，最終民間借貸在實踐運行中風(fēng)險頻發(fā)就不言而喻了。

2.利率條款規(guī)定的缺漏

《合同法》第211條、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，自然人之間的借貸最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）；超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。此法律規(guī)范設(shè)置的初衷是為打擊高利貸。但由于市民社會私法自治性，導(dǎo)致民事主體之間的借貸并不能為正規(guī)金融機(jī)構(gòu)有效監(jiān)管。加之我國對利率性質(zhì)的片面認(rèn)識與定位，導(dǎo)致此條法律規(guī)范在我國封閉的市民社會環(huán)境下，也不過成為“毫無作為行為規(guī)范與裁判規(guī)范之可能性的條文――僵尸法條――而已。”[5]利率條款的缺漏具體表現(xiàn)在三點。

第一，利率性質(zhì)定位上的片面性。在民間借貸這一法律關(guān)系中，市民主體間天然的財產(chǎn)占有不平等是借貸得以發(fā)生的根本原因。但在這一財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中，民事主體趨利避害的財產(chǎn)性人格使得財產(chǎn)的安全與增值成為其首要之考量，作為對出借人成本風(fēng)險之補(bǔ)償?shù)睦⒁簿蛻?yīng)運而生了。進(jìn)一步講，利息是財產(chǎn)所有權(quán)人之所有權(quán)、收益權(quán)能的基本展現(xiàn)，即此時利息只是市民社會下民事主體基本權(quán)利的邏輯延伸。但隨著近代民法本位的嬗變，社會本位立法成為民法的邏輯起點，強(qiáng)調(diào)民法對社會公眾福祉予以關(guān)注。所以，民法社會本位就為政治國家進(jìn)入市民社會并保護(hù)市民社會安全提供了正當(dāng)性理論依據(jù)。具體表現(xiàn)在民間借貸領(lǐng)域，則以“法律父愛主義”的利率立法模式對民間借貸中雙方當(dāng)事人的意思自治作出矯正。可見，民間借貸法律關(guān)系中的利率本身在性質(zhì)上經(jīng)歷了兩次嬗變――由純粹的市民主體基本權(quán)利邏輯之展開，到不僅是雙方當(dāng)事人意思自治的基本體現(xiàn)、也是政治國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)的工具之轉(zhuǎn)變。然而，在我國當(dāng)下民間借貸利率的法律規(guī)定中，僅僅片面地認(rèn)為超出最高上限的利率不受保護(hù)，僅看到了利率所肩負(fù)的政治國家之職能，卻未能認(rèn)識到利率同時也是民事主體意思自治之體現(xiàn)。

第二，利率機(jī)制作用方式上的局限性。經(jīng)過上述分析可見，利率的雙重職能實質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)檎螄覍κ忻裆鐣母深A(yù)，而在具體的民間借貸法律關(guān)系中，這種干預(yù)存在的方式是微觀的。我國目前規(guī)范民間借貸的利率采取“雙線”、“則”制度，意即中國人民銀行根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及資金流通情況制定基準(zhǔn)利率；商業(yè)銀行根據(jù)中國人民銀行之規(guī)定可在一定范圍內(nèi)浮動相應(yīng)百分點。所謂“則”，即在利率的適用上進(jìn)行二元化區(qū)分，針對正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的借貸，必須嚴(yán)格按照中國人民銀行所規(guī)定的同期利率標(biāo)準(zhǔn)，否則屬于高利貸；但對于民間借貸則允許利率適當(dāng)超出中國人民銀行所規(guī)定的同期貸款利率而達(dá)到該同期貸款利率四倍，超過四倍時才屬于高利貸[6]。

相比我國靜態(tài)的利率管制機(jī)制，國外主要有三種利率機(jī)制模式：一是與我國基本相同，實行固定利率機(jī)制的美國；二是適用浮動利率機(jī)制，由法官結(jié)合社會實踐以自由裁量的德國、奧地利、英國等國；三是可謂對前述兩種折中處理的立法模式[7]。美國對于超過最高利率上限的處理模式是從民事制裁最終過渡到刑事打擊，而我國法律僅規(guī)定超過四倍利率之后不予保護(hù)；德國、英國的浮動利率機(jī)制，則充分發(fā)揮了法官造法的功能，更切合實際。可見，我國對利率的作用只簡單地定位于四倍標(biāo)準(zhǔn)，并未考慮到社會實際情況的多元性，并且現(xiàn)行立法規(guī)定也并不能解決實踐中將高額利息部分寫成另外的借款、作為居間費、擔(dān)保費的一部分的做法。這樣，利率規(guī)范本身就陷入了非功能的狀態(tài)。

第三，對超過法定最高部分利息性質(zhì)定位上的模糊性。目前我國對利率的顯性規(guī)定見于《合同法》與《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，但由于我國對超過最高限額利息的性質(zhì)并未言明其效力狀態(tài)，使得學(xué)界對此爭論不斷：如邱興隆認(rèn)為，我國法律僅表明超過部分不予保護(hù)，但對超過最高上限部分的性質(zhì)并未進(jìn)行明確定性，而按契約自由之理論，利息是當(dāng)事人意思之體現(xiàn)，理應(yīng)受到尊重，同時這也是市場經(jīng)濟(jì)條件下資源優(yōu)化配置的結(jié)果[6]；也有學(xué)者通過對國外立法例進(jìn)行考察，認(rèn)為我國現(xiàn)階段需借鑒國外立法模式設(shè)置一個利率上限，作為政治國家介入的標(biāo)志[8]。因為無論是古代蘇美爾法律中對借貸利息的規(guī)定――利率以年為準(zhǔn)，最低15%，最高33%[9]（P26-27），還是當(dāng)代世界各國及一些地區(qū)關(guān)于民間借貸的立法規(guī)定[8]，抑或是在我國歷史上，都曾對超過最高利率上限的性質(zhì)進(jìn)行了明確的界定[7]。然而，目前我國立法不僅模糊，且未言明利率條款之性質(zhì)，這就不僅導(dǎo)致了司法裁判的多元化，而且無形中更進(jìn)一步促使了民間借貸的畸形發(fā)展。

（二）實踐運行困境

民間借貸之所以在實踐運行中風(fēng)險頻發(fā)，究其原因來自于市場經(jīng)濟(jì)條件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激與誘惑，當(dāng)然這也是人性之基本表現(xiàn)。當(dāng)巨額利益的誘惑使市民主體的理性人成分不斷地被侵蝕、從而不斷地進(jìn)入市場投機(jī)時，也導(dǎo)致了民間借貸在運行中障礙重重。民間借貸在實踐運行中的制約性因素非常多，而目前影響我國民間借貸發(fā)展的實踐性因素主要有兩點。

1.制度的疏漏使部分民事主體被迫性選擇

在民間借貸的運行中，目前立法所確定的制度存在諸多疏漏，從宏觀角度可以將其分為兩個方面，即制度的局限與制度的非合理性。制度的局限表現(xiàn)為壟斷，即我國目前在金融體制上實行正規(guī)金融壟斷。在具體的資金運行中，正規(guī)金融以維護(hù)利益壟斷和資金安全為出發(fā)點，使資金流動傾向于大型企業(yè)，中小企業(yè)為了生存，轉(zhuǎn)而求助資金閑置量較大的民間金融。民間金融此時難免會“乘人之危”形成高利貸，一旦資金鏈斷層就會出現(xiàn)債務(wù)不能履行之風(fēng)險。我國法律又規(guī)定，超過最高額利率上限的部分法律不予保護(hù)，這一系列因素又進(jìn)一步催生了雇傭黑社會性質(zhì)組織收債。可見，制度的重重弊端使民間借貸的發(fā)展步履維艱。

除此種制度疏漏外，另一個重要原因就是制度本身設(shè)計上存在不合理。例如，我國現(xiàn)行擔(dān)保制度未能準(zhǔn)確反映中小企業(yè)的利益訴求――擔(dān)保成本較融資成本高，這使得中小企業(yè)不能運用擔(dān)保機(jī)制獲得發(fā)展所需的資金。

2.系統(tǒng)外因素的沖擊

民間借貸制度作為一項基本的私法制度，不斷受到私法系統(tǒng)外因素的干擾，導(dǎo)致其制度功能的發(fā)揮遭受種種阻礙，這主要表現(xiàn)在用不同的法律規(guī)范去評判同一性質(zhì)的法律關(guān)系上。如在民間借貸的運行中，市場主體受到巨大利益的驅(qū)使而進(jìn)行一些非理性的投資，最終因無力履行義務(wù)而被以公法訴由追究公法責(zé)任。針對此種情形，最高人民檢察院、公安部出臺了《關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》，要求公權(quán)力對此嚴(yán)格審查。因為這是市民社會私法自治性下自己責(zé)任的基本體現(xiàn)――利益與風(fēng)險并存，不能輕易動用公權(quán)力苛處刑罰或者行政處罰，同時公權(quán)力的運行不能因為市場主體帶有權(quán)力的符號而否認(rèn)平等市民交易關(guān)系中私法行為本身的屬性。

在民間借貸的運行中，除了上述消極沖突外，還受到公權(quán)力的積極沖擊。首先必須明確，公權(quán)力是私益的最后保障，公權(quán)的目的就是維護(hù)私權(quán)，是私權(quán)的守夜人，公權(quán)力能動地進(jìn)入私法領(lǐng)域?qū)⒃斐伤綑?quán)制度性保障的缺失。在民間借貸的實踐運行中，若公權(quán)力對民事糾紛法律關(guān)系不嚴(yán)格審查，而以維護(hù)法的秩序、公平、正義等價值為由對私域進(jìn)行肆意踐踏，這種公權(quán)力在為秩序、公平、正義而否定私法自治效力的同時，無不是在踐踏私法本身所構(gòu)建的社會正義。“吳英案”對民間借貸的規(guī)范化運行提出了拷問，巨額的利益誘惑之后，不僅僅是對正向制度疏漏的思考，還應(yīng)當(dāng)理性地思索市民社會中的非理本身的合理性（高額利益回報的誘惑），不能讓市場主體中的一方去為雙方的錯誤“買單”，否則將是對市民社會自己責(zé)任原則的最大諷刺，也是對契約自由精神的徹底否定。

綜上，民間借貸之所以在運行中風(fēng)險頻頻，可以將這一原因回歸至民法最初制度架構(gòu)的邏輯起點上――市民社會與政治國家的關(guān)系。兩者在民間借貸這一財產(chǎn)流轉(zhuǎn)與增值的制度中介入的“度”，成為影響民間借貸發(fā)展的根本原因。因此，無論理論研究上的桎梏還是實踐運行中的困境，都是市民社會與政治國家互相博弈的表現(xiàn)。

二、民間借貸規(guī)范化運行對策建構(gòu)

自由喚醒民事主體的意思自治時，秩序卻“敲打著”民事主體的行為選擇；效率激起民事主體趨利的熱情時，正義卻拷問著民事主體的良知。民間借貸在自由與秩序、效率與正義的矛盾中彰顯其獨特的財產(chǎn)融通之魅力，但也顯現(xiàn)出非理性的風(fēng)險與誘惑。在民間借貸問題上，“放”或“不放”爭議的焦點有兩方面。第一，利益能否被均分。一旦民間借貸被“松綁”，意味著銀行壟斷利益的格局被打破，這也是目前民間借貸能否被放開的決定性因素。對此，馬克思的哲學(xué)觀、國家觀已經(jīng)給出了明確的答案――國家是階級統(tǒng)治的工具，所以利益的占有當(dāng)然成為首要。第二，市民社會是否會對政治國家的安定產(chǎn)生威脅。民事主體趨利避害的財產(chǎn)性人格使得以自身利益最大化為權(quán)利的目的，在權(quán)利實現(xiàn)其目的性的同時盲目性必然開始泛濫，而利益誘惑的幾何倍數(shù)越大，造成的危害后果就會越大。所以，從理論上來講，市民社會會對政治國家造成沖擊，但這種沖擊從實踐的角度而言是概然。因為政治國家設(shè)定民間借貸的利率上限后，一旦發(fā)現(xiàn)市民社會中民事主體的借貸行為有逾越此限者，則直接認(rèn)定其危害政治國家的安定。

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，這將產(chǎn)生一個問題、兩種態(tài)勢。所謂一個問題，即對民間借貸國家基本上以壓制為主，但現(xiàn)實中民間借貸卻大量存在，政治國家并不能對其有效監(jiān)管，如何處理這一問題是民間借貸規(guī)范化運行的關(guān)鍵。所謂兩種態(tài)勢是，其一是在私法和公法范疇中，相對性設(shè)置了民間借貸與非法吸收公眾存款罪兩種法律制度，但這兩種制度的概念架構(gòu)基本相同，導(dǎo)致區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款罪時陷入一個“度”的權(quán)衡上，而目前司法解釋所確立的這個“度”本身的合理性有待考證，所以在處理民間借貸案件上也就具有隨意性的特征，最終形成了變相壓制民間借貸的態(tài)勢。其二是對于民間借貸本身的規(guī)制，我國目前將其分為三段來處理，即對民間借貸本身法律規(guī)定其合法有效；對于民間借貸衍生的高利貸及變相的高利貸采取不予法律保護(hù)的觀點，但并未言明其具體的效力狀態(tài)；對于民間借貸誘發(fā)的洗錢、黑社會活動等犯罪采取刑事公法打擊，這就使民間借貸又處于不確定的態(tài)勢中。

簡言之，問題的核心是在民間借貸領(lǐng)域中，是只維護(hù)政治國家的利益，還是既要維護(hù)政治國家的利益，也要兼顧市民社會的利益。合理的做法應(yīng)該是兩者兼顧，在規(guī)制民間借貸時以市民社會的私法自治性和政治國家的有限介入相結(jié)合為制度設(shè)計的邏輯出發(fā)點，兩者都要有所體現(xiàn)。

（一）市民社會私法自治性的發(fā)揮

中小企業(yè)以及自然人對資本的需求，是目前解決民間借貸運行桎梏必須正視的問題，不能僅僅通過否定其效力來解決。在解決中小企業(yè)以及自然人在市民社會下的資本融通問題時，不僅需要運用正規(guī)金融的效用，也應(yīng)充分發(fā)揮市民社會的私法自治性，從而達(dá)到規(guī)制民間借貸的目的。

1.完善制度設(shè)計及法律體系之間的銜接

從現(xiàn)行立法來看，二元化立法導(dǎo)致民間借貸中有關(guān)司法解釋、批復(fù)等矛盾重重――不能為民間借貸的良性發(fā)展提供規(guī)范化依據(jù)[10]。因此，需打破這種二元制立法，不斷地健全和完善相關(guān)法律制度。

篇(5)

關(guān)鍵詞：民間借貸；法律規(guī)制；訴訟時效

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收錄日期：2012年4月16日

民間借貸是一種古老的融資方式，但法學(xué)界對民間借貸的研究比較少，有關(guān)民間借貸的法律法規(guī)以及規(guī)章也比較零散、粗淺、總體上缺乏對其的正確引導(dǎo)。在我國市場經(jīng)濟(jì)的條件下，民間借貸的融資方式更靈活，有利于緩解國家資金不足的問題，有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此國家應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)、鼓勵、規(guī)范民間借貸關(guān)系的發(fā)展，而不應(yīng)給予過多的限制，應(yīng)當(dāng)在依法保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益前提下著重保護(hù)債權(quán)人的利益。

一、民間借貸的涵義

（一）民間借貸的概念。民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間借貸。民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。相對于銀行借貸而言屬于直接融資，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效，同時，因借貸產(chǎn)生的抵押有效，但利率不得超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率。根據(jù)《合同法》第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。同時，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關(guān)規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。

民間借貸在性質(zhì)上是一種法律行為，在內(nèi)容上只能是借用金錢，在主體上也只能是自然人和企業(yè)。此外，由于民間借貸本身具有自由性、廣泛性的特征，所以弄清楚民間借貸的種類有助于在司法實踐中更好地認(rèn)定民間借貸的法律效力，便于相關(guān)機(jī)構(gòu)解決此類糾紛問題。

（二）民間借貸的種類。民間借貸根據(jù)主體的不同可以分為三大類，即自然人之間的借貸、自然人與企業(yè)之間的借貸、企業(yè)之間的借貸。

1、自然人之間的借貸。自然人之間的借貸即民間個人借貸活動，是自然人之間遵循自愿互助、誠實信用原則通過自愿協(xié)商，由貸款人向借款人提供資金，借款人在約定或者法定的期限內(nèi)歸還借款的法律行為。雙方當(dāng)事人都應(yīng)嚴(yán)格遵守國家法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有資金，禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放貸。且借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過國家規(guī)定，超過部分法律不予支持。自然人之間的借貸合同禁止復(fù)利，即“驢打滾”。

自然人之間的借貸產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)關(guān)系復(fù)雜多樣，有的基于親情關(guān)系，有的基于合作關(guān)系等，自然人之間的借貸是一種互通有無的互助行為，是符合民法要求的，是城鄉(xiāng)居民解決生產(chǎn)、生活資金需求的一種行之有效的行為。自然人之間的借貸通常具有以下特點：

第一，手續(xù)不規(guī)范。民間借貸中用來約束借貸雙方的主要是口頭協(xié)議和便條借據(jù)，很少簽訂具有法律效力的書面合同，極易出現(xiàn)矛盾糾紛。

第二，感性因素濃厚。民間借貸依附親情體系，借貸分散，隨意性大，且有很強(qiáng)的隱蔽性。通常出借人與借款人之間有較強(qiáng)的信任基礎(chǔ)，在請求支付等訴訟時效中斷問題上有其特殊性。在還款時間以及利息的約定上也經(jīng)常具有不確定性。這一切因素在發(fā)生糾紛訴至法院時，會帶來舉證困難，事實難以認(rèn)定等局面。

第三，發(fā)生頻率高。在日常生產(chǎn)和生活中，自然人之間經(jīng)常發(fā)生短期或者長期的借款現(xiàn)象，實現(xiàn)著民間借貸互助。但是，由于我國大多數(shù)人法律意識較為薄弱，我國法律規(guī)定的不完善，民間借貸的糾紛也有不斷增多的趨勢。

2、自然人與企業(yè)（單位）之間的借貸。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。與自然人之間的借款一樣，自然人與企業(yè)之間的借貸是出借人與借款人在遵守國家法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定的前提下雙方意思表示真實即可認(rèn)定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；其他違反法律、行政法規(guī)的行為。

自然人與企業(yè)之間的借貸往往涉及面較廣，處置不當(dāng)會使法律問題演變成社會問題。如現(xiàn)階段房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與自然人之間借貸案件的處理其涉及國家利益、銀行債權(quán)、購房者、股東、其他債權(quán)人利益，處理不當(dāng)將引發(fā)一系列的問題。又如在有限公司特別是股份有限公司中，大多數(shù)股東并不直接參加經(jīng)營并及時知曉經(jīng)營信息和狀況，控制公司的只是少數(shù)大股東，如果公司虛構(gòu)債務(wù)，一旦執(zhí)行后就會減少公司利潤或者增加公司虧損，從而直接損害其他股東利益。與此相關(guān)，國家稅務(wù)機(jī)關(guān)針對公司、企業(yè)利潤所征收的企業(yè)所得稅必然減少，這將直接損害國家利益。由此可以看出，以企業(yè)的名義與自然人之間達(dá)成借款協(xié)議，雖然在一定程度上能解決企業(yè)資金周轉(zhuǎn)等問題，但是也引發(fā)了逃避債務(wù)、抽逃資金等一系列的問題。

3、企業(yè)之間的借貸。企業(yè)之間的借貸是違法借貸。企業(yè)借貸出去的資金實際是銀行貸款。1996年下發(fā)的《貸款通則》第六十一條明確規(guī)定“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。從這條規(guī)定可以看出，企業(yè)之間不僅不得辦理借貸，而且連“變相”借貸融資都不被允許。故這類借貸不能形成一種獨立的類型。

二、民間借貸法律規(guī)制現(xiàn)狀及完善建議

民間借貸作為債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一種，民法中的債權(quán)理論與合同法同樣也適用。但民間借貸也有其自身的特殊性，也有必要對其進(jìn)行更為詳細(xì)的規(guī)定。在現(xiàn)行法中搜索，就民間借貸的法律規(guī)制問題，較為明確的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》與最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中。本文將從以下幾個方面來分析民間借貸法律制度的現(xiàn)狀及不足：

（一）民間借貸案件真實性的確定問題。由于民間借貸的手續(xù)簡單，當(dāng)事人之間往往不簽訂正式借款合同，而是以借條或者欠條、收條等來代替，或者只是達(dá)成口頭協(xié)議。欠條和借條都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的證明，而收條則不僅僅證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，還能夠作為股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。前者如公司收到股東出資時出具的憑證；后者如賣方收到貨款時出具的憑證。在這兩種情形中，持有收條的一方是無權(quán)要求對方清償收條項下的款項的。持有收條的一方要求出具收條的一方清償收條項下的款項，就必須證明，其所持有的收條是債權(quán)關(guān)系，而并非股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。而要做到這一點，僅僅靠出示一張收條通常是不夠的。收條的持有者在不能出具其他證據(jù)時，便不可避免地面臨著敗訴的風(fēng)險。

在民間借貸出現(xiàn)糾紛時，雙方當(dāng)事人可以選擇多種途徑來解決。隨著法制觀念的普及，越來越多的民間借貸糾紛已訴至法院。這類案件中，可能出現(xiàn)以下幾種情形：

其一，出借人作為原告需要就借款事實提供證據(jù)，借款人如果否認(rèn)借款事實，同樣也需要對其陳述的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。這種情形根據(jù)我國現(xiàn)行的《合同法》及《民事訴訟法》等相關(guān)規(guī)定已足以解決糾紛。

其二，在原告的主要證據(jù)就是被告出具的一張借條，且當(dāng)事人雙方均對債務(wù)無異議。法院是否應(yīng)對借貸事實本身的真實性進(jìn)行審查以及如何進(jìn)行審查，在司法實踐中存在不同的認(rèn)識和處理方式，而這涉及對《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第十三條的理解和日常經(jīng)驗法則的運用。

一般認(rèn)為，由于現(xiàn)行民事訴訟模式更強(qiáng)調(diào)法官的中立地位和當(dāng)事人的主導(dǎo)作用，強(qiáng)調(diào)“以證據(jù)認(rèn)定的事實”，通常只有當(dāng)事人才能夠?qū)幾h的事項導(dǎo)入程序，對當(dāng)事人自認(rèn)的事實，除涉及身份關(guān)系外，人民法院一般不予審查。訴訟中，當(dāng)事人往往將不利于雙方的事實通過自認(rèn)來達(dá)到規(guī)避法律的目的，由于訴訟的公法性質(zhì)，司法機(jī)關(guān)在處理民事糾紛的過程中應(yīng)當(dāng)顧及當(dāng)事人個人利益與社會公共利益的相互協(xié)調(diào)和平衡，因此，《規(guī)定》第十三條明確規(guī)定：“對雙方當(dāng)事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者其他人合法權(quán)益的事實，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)。”

民間借貸具有當(dāng)事人較少、法律關(guān)系簡單、證據(jù)單一、法律關(guān)系中一般不涉及第三人等特點，其主要證據(jù)就是借據(jù)。一般情況下，有借據(jù)且對方無異議時可以認(rèn)定借貸關(guān)系的證據(jù)充分并可直接作出裁判或進(jìn)行調(diào)解，法院一般也不再要求當(dāng)事人提供其他證據(jù)。正因如此，實踐中通過虛構(gòu)債務(wù)經(jīng)訴訟程序達(dá)到規(guī)避法律、逃避債務(wù)目的從而損害國家、集體以及其他人合法權(quán)益的情況時有發(fā)生。為了避免上述現(xiàn)象的蔓延，有必要放寬對法院責(zé)令當(dāng)事人提供相關(guān)證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，使得案件的事實基礎(chǔ)更為可信，且更能有效地保護(hù)第三人及社會公共利益。

（二）訴訟時效的適用問題。時效期間是法律對民事權(quán)利提供保護(hù)的期限。在此限期內(nèi)，權(quán)利人行使請求權(quán)，即可得到國家強(qiáng)制力的保護(hù)，超過訴訟時效期間，權(quán)利人不能再依訴訟程序獲得救濟(jì)。民間借貸作為民事主體進(jìn)行的民事活動之一且并非法律特別規(guī)定的情形，因此，同樣適用我國《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》的規(guī)定，即民間借貸的訴訟時效為兩年，從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日計算。

傳統(tǒng)意義上的民間借貸即自然人之間互的生活方面的借貸有其特殊性，不應(yīng)當(dāng)適用普通的訴訟時效。民間借貸依附親情體系，是一種互通有無的互助行為，在城鄉(xiāng)居民解決生產(chǎn)、生活資金需求上起到了很重要的作用。民間借貸在出借人與借款人之間在較強(qiáng)的信任基礎(chǔ)，在請求支付等訴訟時效中斷問題上有其特殊性。為了幫助朋友、親人，在其自身遇到困難時也不愿意向朋友、親人討回借款或者基于雙方合作信任關(guān)系，對于彼此之間的欠款等不直接主張權(quán)利的現(xiàn)象在我們的日常生活中時常見到，這不能說明這些當(dāng)事人法律意識淡薄，我們更應(yīng)當(dāng)看到的是一種互助和誠信精神。在當(dāng)今這個信用有所缺失的年代，立法的目的不僅需要有效的保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，督促其行使權(quán)力，同樣也需要將我們的優(yōu)良傳統(tǒng)和民間善良風(fēng)俗傳承下去，民間借貸的訴訟時效應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長，不應(yīng)當(dāng)適用過短的兩年時效，具體時效的確定需要調(diào)查考量社會成本、司法成本及民俗習(xí)慣等來予以確定。

當(dāng)然，2008年8月11日最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》在時效中斷等方面做出了較為具體的規(guī)定，完善了《民法通則》的原則性規(guī)定，這對我們的司法實踐有重大的指導(dǎo)作用。但是針對民間借貸自身的功能和特殊性，我們有必要專門制定一項關(guān)于民間借貸的法規(guī)。

（三）民間借貸糾紛中的利息和違約金問題。民間借款是自然人之間在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內(nèi)歸還借款的民事法律行為。民間借款的利率由當(dāng)事人約定產(chǎn)生，因此，民間借貸的利率實質(zhì)上是確定自然人之間因借款合同關(guān)系成立后而孳生的債，法律性質(zhì)上屬合同之債，是按合同約定在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于民間借貸合同關(guān)系是在當(dāng)事人自由自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上形成，具有自由性、廣泛性的特征，因此法律法規(guī)對于民間借貸的規(guī)定并不嚴(yán)格，而給當(dāng)事人較多的自利。《民法通則》第九十條規(guī)定“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”。這一條文確定了只要出借人與借款人在實施訂立、變更和終止借貸行為時，在形式和內(nèi)容上符合法律規(guī)定，國家就對債權(quán)人的合法權(quán)益予以法律保護(hù)。最高人民法院于1991年8月頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的第6條規(guī)定：“民間借貸的利息可適當(dāng)高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護(hù)。”首次以司法解釋的形式，允許民間借貸的有償性，借貸利率可以高于國家銀行利率，突破了以往民間有息借貸的。《合同法》第211條：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。從以上法律和司法解釋可以看出，對自然人之間的借款，立法精神是以自愿為原則，充分體現(xiàn)合同意思自治原則。但是，對高利率沒有明確的解釋，對什么屬于高利率等也沒有具體明確的規(guī)定，在司法實踐中，對利息糾紛的處理各地法院理解和認(rèn)識并不統(tǒng)一，適用法律、保護(hù)的程度也不同，影響了司法的權(quán)威性和法治的統(tǒng)一性。在借款合同糾紛中，雙方既約定了利息，又約定了違約金，且利息和違約金的總和超出了同期銀行貸款利息的4倍，具體如何去計算利息和違約金成了目前爭議最突出的問題。

關(guān)于借款合同糾紛中的利息和違約金問題，上海市高級人民法院在《關(guān)于民間借貸糾紛中利息、違約金等問題的解答》中明確提到：“當(dāng)事人約定違約金高于銀行同類貸款利率4倍，并不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定。若當(dāng)事人以約定違約金過高為由請求調(diào)整的，法院可以參照同類貸款利率的4倍進(jìn)行調(diào)整。”這個解答開了關(guān)于借款合同利息和違約金糾紛問題的地方法院作出司法解釋的先河，不失為利息和違約金過高而產(chǎn)生爭議的較好的解決方法，能夠有效地平衡借貸雙方利益，建議最高人民法院參考該解答作出相應(yīng)的司法解釋，以解決利息和違約金問題各地法院司法混亂的不統(tǒng)一的局面。

綜上所述，只有完善民間借貸的相關(guān)法律法規(guī)，才能使民間借貸這種行為走上法制的軌道，也才能從根本上防范民間借貸活動中的風(fēng)險，減少民間借貸糾紛，從而確保民間融資市場的有序發(fā)展。

主要參考文獻(xiàn)：

[1]徐德林.淺談民間借貸糾紛中的利息和違約金問題[J].中國中小企業(yè)，2008.

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【關(guān)鍵詞】　民間借貸；合法化；金融體系

中圖分類號：F83文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-015-02

一、民間借貸的概述

（一）民間借貸內(nèi)涵

民間借貸，從法律意義上講，所謂民間借貸是指自然人之間、自然人與企業(yè)（包括其他組織）之間，一方將一定數(shù)量的金錢轉(zhuǎn)移給另一方，另一方到期返還借款并按約定支付利息的民事法律行為。民間借貸是作為非正規(guī)金融的一部分而定義的，一般是指排除在正式金融機(jī)構(gòu)之外的借貸行為

具體而言，民間借貸具有以下幾個特征：（1）交易活動的主體基本上是從正式金融部們得不到融資支持的經(jīng)濟(jì)行為人。（2）交易對象不是被正式金融所認(rèn)可的非標(biāo)準(zhǔn)化合同性的金融工具。（3）民間金融不具有規(guī)范的機(jī)構(gòu)和固定的營業(yè)場所。（4）一般不在金融監(jiān)管當(dāng)局的監(jiān)管范圍之內(nèi)。

（二）民間借貸的優(yōu)勢與缺陷

1、民間借貸的優(yōu)勢

民間借貸在其他實行金融自由化的國家和地區(qū)也得到不同程度的認(rèn)可，可見，民間借貸是市場多元化與主體優(yōu)化選擇的結(jié)果，有著正規(guī)金融體制所無可代替的優(yōu)勢與作用，這主要體現(xiàn)在：信息優(yōu)勢和交易成本優(yōu)勢。民間借貸的履約可靠性高，在收集中小企業(yè)“軟信息”方面具有優(yōu)勢，收集與加工信息成本低。另一方面，民間借貸操作方便，手續(xù)簡單，運轉(zhuǎn)效率高。

2、民間借貸的缺陷

民間借貸由于其民間性及隱蔽性，不好加以管制。散亂的無組織、無體制形態(tài)易造成金融秩序的恐慌。民間融資無序，導(dǎo)致高利貸猖獗，資金安全難以保障。高利貸加重經(jīng)營者的財務(wù)負(fù)擔(dān)，孳生非法食利階層，扭曲了社會公平正義。民間融資如果無序運行，還容易引發(fā)刑事犯罪。

然而，民間融資無序化，那么，是否要將其“一棍子打死”呢?

對于民間借貸我們不能只看其一不知其二，把不好管制變成嚴(yán)加規(guī)制，甚至為了節(jié)省司法資源和保護(hù)正規(guī)的融資而把民間借貸一棍子打死，阻礙其發(fā)展。順應(yīng)規(guī)律，合乎潮流才應(yīng)該是我們采取的措施。

二、民間借貸疏通之由

（一）民間融資有“存在的土壤”

近年來，金融機(jī)構(gòu)實行信貸緊縮的政策，國有商業(yè)銀行將資金主要投向國企和政府投資項目，導(dǎo)致中小企業(yè)、民營企業(yè)融資難。隨著民營經(jīng)濟(jì)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，面臨歧視的中小企業(yè)從正規(guī)金融體系無法籌集資金，只能轉(zhuǎn)而進(jìn)行民間借貸，于有組織有機(jī)構(gòu)的定型化的民間借貸隨之產(chǎn)生。

另一方面，民間的“閑錢”缺乏有效的保值增值渠道。民間資本投資渠道狹窄。

另外，我國目前的金融體系以國有銀行為主體，非國有經(jīng)濟(jì)在一開始就未受到國家的關(guān)注和重視。

（二）民間借貸合法化的必然性

從某種程度上說，民間借貸的存在是我國經(jīng)濟(jì)體制改革的產(chǎn)物，是民營經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展和國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)的策略選擇的結(jié)果。我國實行公有制為主多種經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度， 公有制經(jīng)濟(jì)的主體地位不可動搖的同時我們也承認(rèn)非公有制經(jīng)濟(jì)的合法地位，非公有制經(jīng)濟(jì)對于國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展對于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)有著巨大的貢獻(xiàn)與作用。

其一，民間借貸合法化是擺脫“金融抑制”下中小企業(yè)融資難的困境的有效辦法。要鼓勵、支持、發(fā)展非公有制經(jīng)濟(jì)，勢必涉及到融資問題，正規(guī)的融資渠道顯然已無法滿足民營經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的需求。將民間借貸合法化有利于民營企業(yè)的資金融通，有利于民營企業(yè)發(fā)展壯大，有利于國民經(jīng)濟(jì)的健康均衡發(fā)展。

其二，民間借貸合法化是解決“三農(nóng)”問題的有效途徑之一。在當(dāng)下中國的金融制度下，農(nóng)村金融供需失衡，嚴(yán)重制約了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。民間借貸的合法化能夠有效遏制“虹吸”效應(yīng)，讓農(nóng)村多余資金可以在農(nóng)村范圍內(nèi)流動，從而促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從而有效解決“三農(nóng)”問題。

其三，民間借貸合法化可以規(guī)范當(dāng)前的金融秩序，加強(qiáng)國家的宏觀調(diào)控。正是由于長期以來我們隊民間借貸沒有一個合法有效的界定、沒有將其納入法律范圍，才導(dǎo)致出現(xiàn)非法集資、高利房貸、洗錢等擾亂金融秩序的行為。將民間借貸納入國家金融監(jiān)管體系不僅能引導(dǎo)民間借貸向正確的方向發(fā)展，而且能打擊非法集資、高利放貸、洗錢等各種擾亂金融秩序的金融犯罪。將大量的民間游資納入國家的金融體系，可以增強(qiáng)國家宏觀調(diào)控的有效性。

其四，民間借貸合法化是適應(yīng)我國多種經(jīng)濟(jì)形式共同發(fā)展，適應(yīng)我國農(nóng)村路徑依賴的選擇。相較于手續(xù)繁瑣、要求較高的銀行貸款，簡捷靈活的民間借貸更受到中小企業(yè)和農(nóng)民的青睞。作為一種內(nèi)生性的金融制度，它更能適應(yīng)我國農(nóng)村的圈層結(jié)構(gòu)下農(nóng)民的友情借貸傾向和中小企業(yè)的發(fā)展需求。民間借貸辦理手續(xù)簡單、快捷迅速更符合中小企業(yè)與農(nóng)民的接受能力。

三、民間借貸的疏通之路

（一）完善相關(guān)法律制度

首先，要深入研究民間借貸法律關(guān)系，特別是對主體資格的認(rèn)定、權(quán)利義務(wù)的界定、法律責(zé)任的確定、監(jiān)管手段等多方面入手，完善和充實法律規(guī)定，逐漸形成規(guī)范化、體系化的民間融資法律制度體系，使民間融資有法可依。其次，要盡快改變目前法律法規(guī)混亂和不協(xié)調(diào)的局面，形成對民間借貸行為的統(tǒng)一規(guī)制，嚴(yán)格罪與非罪的界限。要準(zhǔn)確地把握“犯罪量”，不能因簡單的秩序維護(hù)目的而擴(kuò)大打擊面。

篇(7)

寫借條的注意事項

一、偷龍轉(zhuǎn)鳳

這種情況通常發(fā)生在一些別有用心的債務(wù)人和粗心的債權(quán)人之間。如張某借現(xiàn)金給李某，李某在收到現(xiàn)金后向張某出具此前已經(jīng)起草并寫有李某姓名的借條(該借條是李某讓第三人書寫并簽署李某姓名的)，之后李某矢口否認(rèn)借款事實。鑒于借條并非李某本人簽署，即使張某至法院，由于現(xiàn)金借貸，張某沒有留有銀行轉(zhuǎn)帳等其他輔助證據(jù)，也沒有其他相關(guān)的證據(jù)可以證明借款事實，同時李某也無懼于筆跡鑒定，因此，張某將無法得到法院的支持。

二、借、貸不分

有些人在對借和貸的概念模糊不清的情況下胡亂書寫借條，導(dǎo)致債權(quán)人和債務(wù)人主體身份產(chǎn)生顛倒而混淆，從而引起爭議。如張某借錢給李某，李某在書寫借條落款時寫貸款人：李某。

《中華人民共和國合同法》第十二章第一百九十六條之規(guī)定借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。根據(jù)上述規(guī)定，在借款合同中，貸款人是指借出款項、之后成為債權(quán)人的一方，而借款人是指借入款項、之后成為債務(wù)人的一方。

在上述案例中，如果李某作為借入方，在借貸法律關(guān)系中的主體身份應(yīng)為借款人而非貸款人，如按上述寫法則容易造成借貸法律關(guān)系主體顛倒，如果再遇到借條內(nèi)容書寫不規(guī)范及李某人品不好的情況時，則容易引起糾紛。

三、借入、借出不分

有些人在對借入和借出沒有寫清楚，同樣會導(dǎo)致債權(quán)人和債務(wù)人主體身份產(chǎn)生顛倒而混淆，從而引起爭議。

如張某借錢給李某，李某在書寫借條時寫今張某借李某人民幣1000元(類似的還有今張某向李某借款人民幣1000元)，之后借條一式兩份，雙方各執(zhí)一份，雙方均在借條上簽字。此時，問題出現(xiàn)了，是張某借錢給李某還是李某借錢給張某呢?由于我國傳統(tǒng)文化的博大精深，按照上面的文字表達(dá)，可以同時被理解為兩種不同的意思，糾紛一觸即發(fā)。

四、此還，非彼還

有些人在還款的時候沒有寫清楚，同樣容易引發(fā)爭議。

如張某借1000元給李某，李某向張某出具借條，之后李某歸還了300元，雙方將此前借條作廢，由李某重新出具借條李某借到張某1000元，現(xiàn)還欠款300元。此時，問題再次出現(xiàn)，300元是已經(jīng)歸還了的款項還是目前尚欠的款項，歧義仍然存在。

五、無約定還款時間的借款，可在二十年內(nèi)的任何時候向債務(wù)人主張權(quán)利，一旦主張權(quán)利，便即使起算兩年的訴訟時效 。

有些人認(rèn)為，如果即使借款沒有約定還款時間，只要拖延超過兩年不還，債權(quán)人亦無向其主張權(quán)利或無證據(jù)證明曾向其主張權(quán)利，就一定可以不還;也有對無約定還款時間的借款不適用兩年的訴訟時效規(guī)定略知一二的人認(rèn)為，只要是沒有約定還款時間，就一定無條件適用二十年的保護(hù)時效。但根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，上面的兩種認(rèn)識都是不全面的。

如2000年1月1日，張某借錢給李某，李某于同日出具沒有約定還款時間的借條。2003年6月6日，張某去函向李某主張還款，因李某認(rèn)為已經(jīng)超過兩年的訴訟時效，未果。之后，張某得知無約定還款時間不適用兩年時效的法律規(guī)定，便于2006年至法院。

在上述案例中，涉及兩個階段的訴訟時效的問題。

第一，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第一百二十一條規(guī)定：公民之間的借貸，雙方對返還期限有約定的，一般應(yīng)按約定處理;沒有約定的，出借人隨時可以請求返還，借方應(yīng)當(dāng)根據(jù)出借人的請求及時返還《中華人民共和國合同法》第六十二條第四款規(guī)定：履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時向債權(quán)人履行義務(wù)，債權(quán)人也可以隨時要求債務(wù)人履行義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間和第二百零六條之規(guī)定：對借款期限沒有約定或者約定不明確的，借款人可以隨時返還，貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還《中華人民共和國民法通則》第一百三十七條規(guī)定訴訟時效是從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)。

第二、《中華人民共和國民法通則》第一百四十條規(guī)定：訴訟時效因提訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。第一百三十五條規(guī)定向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。

根據(jù)上述法律規(guī)定，一旦2003年6月6日張某去函向李某主張權(quán)利時，就不再適用二十年的保護(hù)時效了，而是從主張權(quán)利之日起開始計算兩年的訴訟時效，訴訟時效截止至2005年6月5日，當(dāng)2006年張某至法院時，因已經(jīng)超過法律規(guī)定的兩年訴訟時效而喪失勝訴權(quán)。當(dāng)然，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十八條之規(guī)定超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效限制，如果李某自愿履行還款義務(wù)，則張某當(dāng)然有權(quán)接受。

六、數(shù)額書寫不清留后患

有些人在書寫借條時只寫小寫，沒有同時寫上金額大寫，由于借條通常只寫一份并由債權(quán)人保管，如果借條上金額只寫有小寫，則容易被別有用心的債權(quán)人修改。這也是為什么銀行票據(jù)上的票面金額通常會要求同時注明大小寫的原因。

七、高額利息不受法律保護(hù)

有些人容易被高額利息誘惑而放貸，其實高額利息是不受法律保護(hù)的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見》第六條之規(guī)定：民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)，因此，超過銀行同期同類貸款利率四倍以外的利息是不受法律保護(hù)的。

八、利息約定不明

有些人習(xí)慣將利息連同本金一并計算并按一個數(shù)額寫入借條，這種寫法屬于利息約定不明，容易導(dǎo)致債務(wù)人的權(quán)利受損。

九、利息約定不明之二

有些人在借款時礙于親戚朋友之間的關(guān)系，沒有書面約定利息，導(dǎo)致最終無法主張利息。如張某借錢給李某，口頭約定了利息，但在出具借條時礙于情面沒有要求注明利息。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百一十一條之規(guī)定：自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息，張某將無權(quán)向李某主張歸還利息。

十、賭債等非法債務(wù)不受法律保護(hù)

我國法律規(guī)定，合法的債務(wù)受法律的保護(hù)，違法的債務(wù)則不受法律保護(hù)。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五十八條之規(guī)定違反法律或者公共利益的民事行為無效，無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。。

1、除了借款數(shù)額、借還款時間、地點、借出借入關(guān)系等與借還款相關(guān)的信息需要寫明外，雙方當(dāng)事人的身份證號碼、身份證住址也需注明，并最好要求債務(wù)人留下身份證復(fù)印件，有備無患;

2、要求債務(wù)人當(dāng)面簽字;

3、有條件的借款可通過銀行由出借人名下的帳戶轉(zhuǎn)入借入人名下的帳戶;

4、上述所列情況僅限于通常情況下民間小額借貸，如涉及大額、非個人、涉及抵押、質(zhì)押等較為復(fù)雜的情況，建議咨詢專業(yè)律師。

借條范文

茲因________近來手頭不便，而向________借金額，共得款項人民幣______元整。

預(yù)計在____年____月____日前如期歸還。

期間每個月利息人民幣______元整，需於每個月初支付不得有誤。

以上唯恐口說無憑，特立此借條為證。

立據(jù)出借人：_______身分證字號：___________ 連系地址：___________電話：________

立據(jù)借款人：_______身分證字號：___________ 連系地址：___________電話：________

見證人：_______身分證字號：________ 連系地址：__________電話：__________