序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇知識產權的主要價值范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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2007年4月10日，美國向WTO提起兩項針對中國的爭端解決的磋商請求，即中國影響知識產權保護及執行的措施案（DS362）和中國影響特定出版物及音視頻娛樂產品的貿易權及發行服務的措施案(DS363)，這也是發達國家第一次向WTO提起針對中國的有關知識產權的磋商請求。在接下來的一段時期內，我國不可避免地將要面對國際知識產權爭端日益增多的趨勢。

以發展中國家視角剖析WTO知識產權爭端關注個案的法律細節

按照WTO官方網站的資料統計，自1995年1月1日起，截至2007年，向世貿組織提出的爭端案件共361件，其中涉及到知識產權協議（TRIPS）的成案共27個，約占案件總數的0.67％。

目前所發生的27件與貿易有關的知識產權爭端所涉及成員包括美國、加拿大、歐盟等23個國家和地區。與貿易有關的知識產權爭端雙方均為發達成員的共有16件，占59.3％，發達成員與發展中成員之間的爭端共有11件，占40.7％。在27件與貿易有關的知識產權爭端中，美國作為提出請求一方的案件共有18件，占66.7％，歐盟作為提出申訴方的案件共有6件，占22.2％。發展中成員提出請求的案件，迄今只有1件。

從上述數據中可見，在與貿易有關的知識產權爭端中，發達國家占據主導地位。這固然與發達成員知識產權保護體制較完善，要求受到保護水平也較高的原因有關，但更為重要的因素則是，WTO《與貿易有關的知識產權協議》的產生，就是發達國家與發展中國家討價還價的結果，發展中國家讓步于知識產權領域的強保護，發達國家讓步于降低農業、紡織業領域的關稅，由于當今世界進入了知識經濟時代，發展中國家于知識產權領域的讓步，使其從一開始就處于了弱勢地位。

既然保護水平上不利的局面已經形成，一個現實而迫切的選擇就是，關注個案的法律細節，從法律程序上和實體的細節上挖掘對于發展中國家有利的規定，并充分利用這些規定。

理性反思知識產權國際制度，積極促進WTO《與貿易有關的知識產權協議》的發展和改革

TRIPS是發達國家成員及發展中國家成員妥協的產物。發展中國家科技發展落后，掌握知識產權數量少，在競爭中處于劣勢。據統計，根據世界銀行統計，目前全世界86%的研發投入、90%以上的發明專利、98%的全球技術轉讓和許可收入都掌握在發達國家手里。世界上約有1/3的人口既無法在國內進行技術創新，也無力采用國外先進技術，而僅占全球15%的富國人口卻擁有世界上幾乎所有的技術創新成果。讓發展中國家成員與發達國家成員在經濟水平存在巨大差異的情況下承擔相同的義務，是在形式公平下的實質不公平。

世界銀行在1998年年底的一份報告中指出：日益強化的國際知識產權保護面臨擴大發達國家和發展中國家之間的已有的知識差距的危險，影響對技術的進一步改進。以專利權為例，專利保護范圍的擴大，雖然有利于刺激國內相關領域的研發、有利于新技術引進、有利于國外對新技術的直接投資，但是如果國內在相關領域缺乏創新基礎和能力，只會對該國的新技術開發形成不可逾越的障礙，鞏固國外的優勢，拉大國內外技術差距。

美國國會圖書館報告（2005年）指出，國會未決的法律案會著眼于通過修改美國的專利法來適應國際標準。因為那些想尋求海外專利權的美國發明人目前面臨的困難之一是各個國家的法律差異性。

英國知識產權委員會《知識產權與發展政策整合研究報告》的主旨在于，在包括TRIPS這樣的國際條約的范圍內，怎樣最好地規劃國家知識產權制度才能使發展中國家從中受益；怎樣才能改善、發展由規則和協議組成的國際框架，

看來，從知識產權整體發展的角度出發，我們還必須進一步思考提高知識產權保護水平的價值究竟何在的問題。盡管上述論述都是有利于發展中國家的，但這些對于國際知識產權制度的反思幾乎都來自于發達國家，鮮有發展中國家的聲音。發展中國家亟待提高知識產權學術研究水平，積極參與國際新規則的制定，進而推動WTO《與貿易有關的知識產權協議》的改革。

將科技創新的理念引入WTO價值體系關注WTO知識產權規則對創新能力的影響

WTO規則體系誕生于全球經濟一體化的背景下，其主要價值取向就是貿易價值。WTO多邊貿易體制不僅對貨物貿易領域的法律規則具體化，而且還把管轄面擴大到服務貿易和知識產權等廣泛領域，這意味著它把影響延伸到傳統完全屬于國內法范圍的國民經濟生活的方方面面。這時其價值取向就不應該僅僅局限于貿易價值，而應該考慮到科學技術的發展、創新能力的提高等等。

從WTO知識產權爭端解決實踐來看，按照知識產權的保護客體將爭端劃分為8大類型，即版權及鄰接權、商標權、地理標識權、工業品外觀設計權、專利權、集成電路布圖設計權、信息秘密保護權。自世界貿易組織成立以來，知識產權的國際爭端以專利爭端為主，其中又以藥品和農用化學制品為主。可見在WTO大幅度降低關稅和提升知識產權保護標準的情況下，知識產權成為十分重要的無形資產，在知識產權爭端中，科技發展與創新又占據了最為重要的地位。

與知識資源分布高度不平衡的狀態相對應，建立在知識產權基礎上的新的國際競爭秩序對發展中國家提出了更為嚴峻的挑戰。知識產權成為后發國家尋求發展的重要瓶頸和障礙。

篇(2)

什么是知識產權轉讓？我認為，所謂知識產權轉讓，是指知識產權出讓主體與知識產權受讓主體，根據與知識產權轉讓有關的法規和雙方簽定的轉讓合同，將知識產權權利享有者由出讓方轉移給受讓方的法律行為。在無特別說明的情況下，本文所說的知識產權轉讓僅指合同轉讓，不包括因繼承、繼受等方式的轉讓。由于知識產權包括專利權、商標權、著作權以及其他知識產權法保護的形式，所以，按照知識產權的種類不同，知識產權轉讓包括專利權轉讓、商標權轉讓、著作權轉讓以及其他知識產權轉讓四種形式；從知識產權的具體權能來看，知識產權轉讓包括所有權的轉讓和使用權的轉讓。我國現行知識產權法，包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》都確立了相應的知識產權轉讓規范；在知識產權市場交易實踐中，知識產權轉讓行為也越來越活躍，從而使知識產權利用率大大提高，也給知識產權權利人帶來了轉讓收益。就知識產權管理來說，通過知識產權轉讓，可以為企業創造利潤，從而增強企業經營效益。我想通過本文對知識產權轉讓的法律性質及價值作點淺薄。

知識產權轉讓的法律性質

知識產權轉讓的法律性質是什么？我想先結合它的含義來探討一下其法律特征。作為知識產權應用的一種重要形式，知識產權轉讓可以從多種角度來觀察其特征，比如可以從法律關系的角度，可以從法律行為的角度，也可以從法律制度的角度。從法律行為的角度，我認為，知識產權轉讓具有下列特征：

（一）知識產權轉讓的主體是出讓方與受讓方。知識產權轉讓關系的主體有兩方當事人，一方是享有知識產權的權利人，即出讓人，包括專利權、商標權和版權的權利人。知識產權轉讓行為獲得法律認可、成為一種有效轉讓行為的前提就是，出讓人必須依法享有相應的知識產權，這也是判斷出讓人是否有轉讓權（處分權）的重要法律標志。另一方是知識產權的受讓人或者受讓方，即與出讓人達成一致的意思表示、愿意受讓知識產權的人。根據我國知識產權法律法規，知識產權轉讓的主體可以是人，也可以是法人及其他組織。例如，《專利法》第10條規定：“專利申請權和專利權可以轉讓。單位或者個人向外國人轉讓專利申請權或者專利權的，必須經國務院有關主管部門批準。所謂”中國單位“，包括依法取得中國法人資格的各類法人和其他組織；所謂中國”個人“，是指我國的公民。當然，香港、澳門兩個特別行政區的單位和個人除外。因為按照香港、澳門兩個特別行政區基本法的規定，專利法未列入兩個基本法的附件三中，因而不適用于香港、澳門兩個特別行政區。

（二）知識產權轉讓通常是一種有償行為。知識產權轉讓行為，可以是無償性的，也可以是有償性的。無償知識產權轉讓，即出讓人不以獲取對價為目的，將自己擁有的知識產權轉讓給他人的行為。在知識產權應用實踐中，無償轉讓知識產權的情形也為數不少。據《長沙晚報》報道，湖南師范大學生命院退休教授、81歲高齡的鄒蕤賓花5年時間發明了保溫燜包，并于2003年獲得國家專利。2005年8月12日，鄒老表示愿意將該專利無償轉讓給單位或個人，希望能有更多的人使用保溫燜包，為國家節省能源。本案例中的無償轉讓，主要是出于公益考慮；還有一種無償轉讓知識產權的情形，是出于鼓勵創業的考慮，例如，據《經濟日報》報道，在2005年5月底北京市創業指導中心推出的12個創業項目中，首次推出了兩個零投資創業項目和一個無償轉讓的專利項目。然而，在知識產權轉讓實踐中，大部分知識產權轉讓都是有償轉讓。因為知識產權作為一種無形資產，具有財產價值，這是知識產權轉讓有償性的前提，而在另一方面，從知識產權權利人的角度來看，通過轉讓知識產權獲取轉讓利益，是知識產權轉讓的重要目的。因此，知識產權轉讓通常來說是一種有償行為。例如，著作權轉讓，就是作者或者其他著作權人在著作權有效期內將著作權中財產權利的全部或者部分轉讓給他人并依照約定或者著作權法的有關規定獲得報酬的一種行為。

（三）知識產權轉讓的依據是現行法律法規與轉讓合同。知識產權轉讓，不是出讓方與受讓方隨心所欲的行為，該行為必須在現行法律法規與雙方當事人簽定的有效轉讓合同框架內方可發生。一方面，知識產權轉讓必須依照現行法律法規。這是由知識產權的性質以及轉讓管理決定的，知識產權具有無形性、專有性、時間性與地域性，它不同于一般的有形物，因此，權利轉移必須要遵守法律法規，例如，專利轉讓合同的成立，須經過國家知識產權局專利局登記和公后才能生效。全民所有制單位的專利權轉讓，必須經上級主管機關批準。中國單位和個人向外國人轉讓專利權的，必須經國務院有關主管部門批準。可見，知識產權轉讓不僅是一種單純的私法行為，它同時帶有公法色彩，知識產權管理機關在知識產權轉讓行為中也扮演著重要角色；另一方面，知識產權轉讓在本質上又是一種權利轉讓合同，本質上是權利主體的變更行為，所以又必須遵守雙方當事人依法簽定的有效轉讓合同。

前文已經指出，知識產權轉讓是一種法律行為。那么這種以權利轉讓為主要的法律行為究竟是一種什么性質的法律行為呢？這要從知識產權的性質以及知識產權轉讓行為規則本身的性質來加以探討。

通說認為，知識產權具有無形性，是一種無形財產。權利客體的非物質性是知識產權區別于財產所有權的本質特性。可以說，知識產權的客體即知識產品。然而，在界也有學者對此提出異議，認為知識產權和物權的區別不是本質性的，傳統民法理論中認為物權的標的是有形物，但“打破或者適當打破德國人在100年前創設的這種完全封閉的物權體制，確定有體物之外的某些無形財產得成為物權之標的，完全有可能正是民法及物權法的一種進步”。[1]我認為，知識產權的無形性與傳統物權中標的有形性之區別并不二者在交易上的私法性。換句話說，知識產權盡管是無形性的，但在權利性質上仍然是私權，私權的交易應該遵循私法規則。從現行有關知識產權的法律法規來看，關于知識產權轉讓的規則，盡管帶有一定的公法色彩，但絲毫不能掩蓋其私法屬性。而在知識產權轉讓的實踐以及糾紛處理對法律的適用來看，不僅有專利法、商標法和著作權法的適用，也有合同法的適用。因此，無論從知識產權的性質，還是知識產權轉讓行為規則本身的性質來看，知識產權轉讓的法律性質應該界定為私權轉讓行為，本質上是一種民事法律行為。

將知識產權轉讓的性質界定為民事法律行為，不僅在理論上說得通，與物權法、債與合同法以及知識產權法的有關規則相吻合，而且也有利于知識產權應用實踐。在知識產權管理中，過多的公法干預將會對知識產權自由貿易帶來沖擊，不利于知識產權在最大程度上的應用，也不利于激發權利人創造出新的知識產權的積極性，反而對知識產權轉讓行為是一種限制。在現代企業制度中，越來越多的企業開始重視知識產權的自主創新與應用管理，把知識產權轉讓看作一種以私權轉讓為內容的民事法律行為，有利知識產權權利人根據自己的意愿，在自愿、平等、等價有償的原則下，自主轉讓知識產權，提高知識產權的推廣應用效率，對于知識產權創新、進步、提高企業效益等，都具有不可忽視的重要實踐意義。

知識產權轉讓的價值分析

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【關鍵詞】地理標志；知識產權；TRIPS協議；保護

一、地理標志與知識產權的發展和聯系

（一）理標志與知識產權的發展

地理標志保護制度的建立已有一百余年的歷史，不同的保護理念與不同的保護模式一直并存于兩大法系的不同國家之中。如今這項老制度又出現了新的問題，這不僅影響到《知識產權協定》在締約方的國內實施，也對后《知識產權協定》時代國際知識產權制度的發展增加了變數。

地理標志是標示產品來源地的商品性標記。在知識產權國際保護的法律框架中，地理標志的知識產權保護制度，其建立從《巴黎公約》到《知識產權協定》已有一百二十多年的歷史，但這一制度并沒有多少進展，反而在國際社會里一直存在著爭論。

（二）標題地理標志與知識產權的聯系

從某種意義上說，地理標志也是一種與現代知識有別的“傳統資源”。一般而言，地理標志的構成主要有兩種形式：一是由具體的地理名稱與商品名稱組合而成，如“瑞士手表”、“北京烤鴨”等；二是以具體的地理名稱直接作為地理標志，如香檳（champagne）既是法國的一個省名，又是產于該地的一種起泡白葡萄酒的地理標志。因此，地理標志具有地緣性、客觀性、永久性的特點。

二、國外地理標志知識產權保護的現狀

（一）專門法保護

專門法保護就是將地理標志作為一種特殊工業產權看待，采用專門立法的方式給予保護。其代表性法律首推法國《原產地名稱法》。在專門法保護模式下，地理標志權被認為是一種“集體財產權利”，由國家頒布法令規定地理標志的檢測方式和程序；地理標志不認為有通用性，該標志以及任何使人產生與其聯想的其他說明都不得在任何類似商品上使用；地理標記權不能視為公產，并且不受時效限制。

（二）商標法保護

商標法保護就是將地理標志作為證明商標、集體商標，納入到商標法體系。美國及一些普通法系的國家采用這一方式。在商標法保護模式下，地理標志不能作為普通商標注冊，但可將其注冊為證明商標、集體商標，從而取得專用權保護；主管機關對地理標志即證明商標、集體商標的主體有明確的資格限制，一般應是對商品特點品質有檢測和監督能力的法人組織；證明商標權和集體商標權歸注冊人所有，其中，集體商標注冊人可以在自己經營的商品上使用該商標，而證明商標只能由注冊人授權符合使用條件的經營者使用該商標。

（三）各國地理標志知識產權的立法保護

在歷史較為悠久的國家，如歐洲國家及一些傳統產品較為出名的國家，存在著許多世界知名的商品，因而很早就傾向于通過對地理標志的嚴格保護來維護其固有的經濟利益。反之，美國、加拿大、澳大利亞等新興國家的經濟發展中沒有太多的傳統地理和人文因素，地理標志并未給其帶來較大的經濟利益，故這些國家并未特別強化對地理標志的保護，而僅僅出于防止消費者受欺詐的動因作出規定。鑒于世界各國在地理標志保護方面的不同態度，國際上很早就開始了協調行動。1883年《保護工業產權巴黎公約》率先將地理標志列入工業產權保護的范圍，并對防止假冒地理標志的行為作了一些實質性規定。1891年《制裁產品虛假或欺騙性貨源標志馬德里協定》和1958年《保護原產地名稱及其國際注冊里斯本協定》，則分別對禁止利用假冒地理標志實施不正當競爭行為，以及地理標志的國際注冊程序和要求作了具體的規定。在世界貿易組織的《知識產權協定》框架中，地理標志是“與貿易有關的知識產權”之一。值得注意的是，在《知識產權協定》的談判過程中，發達國家的立場和目標基本上是一致的，他們聯合向發展中國家施加壓力；但在地理標志保護的問題上卻出現了嚴重分歧，歐盟及瑞士與美國有著不同的主張。《知識產權協定》關于地理標志的保護措施，尤其是對葡萄酒、烈性酒的特別保護，滿足了歐盟及其他歐洲國家的基本訴求，但也顧及到美國等國家對某些地理標志長期使用的現狀，對地理標志的保護規定了多項例外。上述規定實際上是發達國家兩大利益集團妥協的結果。

《知識產權協定》的形成，并沒有完全解決不同國家關于地理標志保護問題的矛盾。在這種情況下，地理標志成為2001年11月第四屆世界貿易組織部長級（多哈會議）的一個重要議題。由于美歐之間嚴重的分歧，直至世界貿易組織第五屆部長級會議（坎昆會議）召開之前，各締約方關于地理標志問題的談判依然沒有取得實質性進展，這也成為2003年9月坎昆會議無果而終的重要原因之一。在以往的知識產權問題上，發展中國家與發達國家各自作為一個整體而處于某種程度的對抗，但在地理標志問題上，眾多發展中國家出于自己的利益需要，站在了不同的陣營：一部分站在美國一邊（主要是中美及南美國家），另一部分站在歐盟一邊（主要是中東歐及亞洲國家）。這就說明，地理標志的知識產權保護，與各國的經濟水平發展無涉，但與產業或產品的“傳統”有關。

三、結論

我國是一個有著悠久歷史的農業大國，長期以來，形成了一大批各具特色的地理標志農產品。但是總的來說，我國目前農業生產比較分散，規模比較小，農業的產業化水平還不高。對地理標志的保護，有助于大力發展以地理標志為核心的特色農業。正是由于地理標志所具有的重要作用，各國也紛紛加強對地理標志的保護。就地理標志的保護形式來說，目前存在的主要有以反不正當競爭法保護的模式、行政管理的模式、以美國為代表的將地理標志納入商標法體系的“商標法模式”以及以法國為代表的專門地理標志或原產地標是保護法的“專門立法模式”。從表面上看，這只是這幾種不同模式之間的爭論，但是從更深層次的意義上看，這實際上涉及到背后的經濟利益問題，從本質上說，不同模式之間的爭論是一種利益之爭。

綜上所述，在地理標志保護方面，不再是以往的南北矛盾，而是所謂“新世界”國家與“舊世界”國家之間的矛盾。“新”“舊”兩個世界中既有發達國家，也有發展中國家。美歐之間的矛盾與分歧，以及發展中國家的分化，使得國際知識產權領域出現了一種新的更加復雜的利益格局。

【參考文獻】

[1]林民華.我國地理標志保護制度的完善[J].中華商標，2006（11）.

[2]李艷.地理標志與商標權沖突及解決途徑之探析[J].金卡工程（經濟與法），2010（09）.

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關鍵詞：企業；設立；知識產權；影響；基礎性問題

0　引言

知識產權的重要性在我國已經得到廣泛認同，其作用自然會滲透到各個方面，商事組織的構建也不例外。在當代，知識產權實際上已經成為我國企業設立的重要因素，對企業的設立有多方面的重要影響，投資者必須認真對待這種影響，并有相應的對策。

1　知識產權對企業的設立在整體上的影響

知識產權對企業的設立在整體上的影響是通過其對相關法律制度的完善的推動而實現的。近些年，知識產權在經濟發展中的突出作用越來越明顯，如何更好地體現知識產權的內在要求、充分發揮知識產權的作用便成了我國立法者設計企業設立方面的制度規范的重要依據。

2005年修訂的《公司法》在公司的設立制度方面，有多方面的變化體現了知識產權的價值要求。一是擴大了股東用于投資的知識產權的范圍。除了原《公司法》規定的工業產權和非專利技術外，將著作權等其他形式的知識產權也納入了投資范圍，這主要是為適應經濟生活對知識產權多樣化的需求和各種知識產權自身資本化的要求。二是間接增加了知識產權投資在公司資本中的最大比例。修訂后的《公司法》只是要求貨幣出資不少于注冊資本的30％，這意味著在理論上知識產權投資在公司資本中所占比例最高可達70％，這可以突顯知識產權在公司經營中的價值，從而達到“人力”支配“資本”(也就是技術支配貨幣)的程度Ⅲ。三是減少了股東以知識產權投資設立公司的難度。比如，它放寬了出資繳納時間的要求，使知識產權的擁有者能夠在最方便的時機將其知識產權成果移交給公司；它將驗資機構由“法定的驗資機構”修改為“依法設立的驗資機構”，前者通常僅指由符合條件的注冊會計師組成的會計師事務所，而后者則包含會計師事務所、資產評估事務所、審計師事務所、知識產權中介服務機構等多種有能力依法進行資產評估的機構，這使得知識產權投資者在驗資時有更多的選擇，便于其驗資過程的順利完成。四是便于知識產權投資者實現對公司的控制。修訂后的《公司法》的一個重大變化是突出了股東自治的精神，允許公司通過章程對諸多方面的問題作出除外規定或補充規定；對于那些智力資本舉足輕重的公司來說，知識產權的投資者盡管不占股權的多數，但他們完全可以利用《公司法》的這一規定，在設計章程時作出諸多例外規定，以使其在股權比例處于劣勢的情況下實現對公司的控制，并通過這種控制實現其知識產權在公司效用的最大化。

2006年修訂的《合伙企業法》在合伙企業的設立制度方面，也有不少變化體現了知識產權的價值要求。其中最重要的變化就是合伙人可以組建有限合伙企業，而這種變化主要是為了適應風險投資等知識產權運用活動的要求。風險投資是20世紀60年代快速發展起來的一種股權投資方式，主要通過持有股權，投資于在創業階段有快速成長可能的科技型中小企業，以促進這類企業的技術開發、創業發展和資金融通。這種投資常用的組織形式是有限合伙，即在至少有一名合伙人承擔無限責任的基礎上，允許其他合伙人承擔有限責任，從而將具有投資管理經驗或技術研發能力的機構或個人，與具有資金實力的投資機構有效結合起來。既然風險投資是促進知識產權創造與運用的重要機制，而有限合伙企業又是這一機制的重要平臺，通過推動《合伙企業法》的修訂來促進有限合伙企業的設立也就成了處于創新時代背景下的我國的必然選擇。

知識產權所帶來的《公司法》和《合伙企業法》的這些變化對每個設立企業的投資者都會產生影響，不僅會影響或引導他們對企業形式的選擇，也會影響他們對設立伙伴的選擇，還會影響他們在企業設立過程中的具體行為的內容和方式。也就是說，知識產權推動企業設立制度的完善，企業設立制度又引導著投資者設立企業的行為。

2　以知識產權為直接目的的企業的設立

盡管所有企業的投資者設立企業的終極目的是謀求盈利，但其直接的目的卻是多樣化的。在知識經濟的環境中，以知識產權為直接目的的企業越來越多，概括起來主要有以下幾種情形。

2.1　以知識產權創造開發為目的的企業

這類企業主要有2種形式，一是以研究開發某種知識產權為目的的企業，如一些軟件開發公司；二是企業化的科研院所，它們雖然沒有企業的名義，但卻采用企業化的運作機制。這類企業設立的基本價值取向就是研究開發新產品、新方法、新材料、新工藝，并進而取得相應的知識產權。

知識產權創造的價值取向對這些企業的設立有重要的影響，主要有3個方面。

其一，設立前的準備工作。這些企業在設立前最主要的準備工作就是對其目標技術研發的必要性和可行性進行分析論證，市場調研和分析、現有技術資料的搜索和整理是這種設立準備工作的主要內容。

其二，設立伙伴的選擇。與其他企業一樣，研發企業通常也是由2個以上的投資者共同設立的。設立伙伴的選擇不僅關系到企業設立工作能否順利開展，也關系到企業的研發目標能否圓滿實現。這些企業的投資者選擇設立伙伴的基本標準就是通過優勢互補實現研發目標。如果某一投資者自身已經具有很強的研發能力和技術條件，他們適宜選擇資金實力比較強的投資者作為設立伙伴；如果某一投資者自身已經具有較強的資金實力，他們適宜選擇研發能力比較強的投資者作為設立伙伴。有時，某一投資者雖然有一定的研發能力和技術條件，但相對于其研究的目標技術而言，其在技術能力上又有一定的欠缺，這時他們最好選擇在技術條件上與自己具有較強互補性的投資者為設立伙伴。

其三，設立條件的創造。在準備企業的設立條件時，其側重點是目標技術研發的實際需要。研發工作所需要的技術設備、基礎技術資料和具有較強研究能力的科研人員，這些是投資者在滿足企業法所規定的設立條件時所應重點關注的，投資者在這方面的準備工作應當具有較高的水平，而不能僅僅達到企業法所規定的最低標準。

2.2　以知識產權中介服務為目的的企業

這些企業設立的主要目的是為他人的知識產權創造、運用活動提供專業技能方面的支持，并借以實現其自身的盈利目標。它們既可以采取專利事務所、商標事務所等職業機構的形式設立。也可以采取知識產權咨詢管理公司這樣的普通公司的形式設立。

知識產權服務的價值取向對這類企業的設立提出了一些特殊的要求：它們在設立過程中所要解決的最主要的問題是具有提供相應的知識產權服務所需的技能的人員問題。我國目前對于專利等專業性

很強的知識產權中介服務活動實行市場準入制度，從業人員應當通過考試取得從業資格。基于此，以知識產權為目的的中介服務企業應當具有―定數量的取得人資格的從業人員，這也是衡量其是否具有相應的服務技能的基本標準。對于從事其他知識產權服務活動的企業，雖然國家沒有實行人員準入制度，企業在設立過程中首先也應保證有必要的具有相應的知識產權知識和技能的專業人員。

2.3　以知識產權融資服務為目的的企業

這類企業的設立主要是為他人的知識產權創造和運用提供必要的資金支持，它們對于科技型中小企業來說特別重要。雖然在全球金融危機下，我國科技型中小企業的發展速度并沒有減緩，但“巧婦難為無米之炊”，融資難依然是制約這類企業正常發展的瓶頸。目前解決這一難題的途徑已經有多種，而為中小企業的知識產權開發和運用融資需要所專門設立的企業則擔負著重要使命。

特殊的目的對這類企業的設立提出了相應的要求：首先，這類企業不宜由銀行參與設立，因為知識產權開發與運用的風險比較大，相應的融資不能收回的風險也比較大，強調安全性的銀行資產不宜介入。吸收企業自有資金參股成立專門的貸款公司是一種較好的選擇，青島即墨市最近成立的“誠和小額科技貸款股份有限公司”就作出了這樣的嘗試。其次，與一般的信貸公司不同，這類企業應當具有一定的知識產權知識和技能的專業人員，因為它們通常需要對與目標技術的開發與運用相關的法律問題和風險問題進行專業評估。

3　以知識產權為紐帶或核心的企業的設立

基于知識產權的重要價值，有不少企業是以知識產權為紐帶而設立的，企業的設立工作實際上是圍繞著某種知識產權展開的。其典型形式有3種。

3.1　特許連鎖經營企業

它是指主導企業把自己開發的產品、服務或營業模式(包括商標、商號等企業象征的使用、經營技術、營業場合和區域)以營業合同的形式，授予加盟店在規定區域內的經銷權和營業權；一般將主導企業視為總部，而將加盟者視為特許分店或加盟店。在這種企業的內部，總部與分店之間聯結的紐帶是某種商業特權，這種商業特權往往是指某種知識產權，它們是特許連鎖得以形成的前提。　特許連鎖經營的形成主要有2個環節，這2個環節的中心實際上都是知識產權。

其一，可行性研究。這種可行性研究應當包括足夠的信息來幫助特許人和受許人做出“是”或“否”的決定；特別是特許人有沒有能力通過適合于企業類型的管理功能為受許人提供較好的支持，并從中獲利，或者說潛在的受許人如果采納指定的經營模式，會不會在所面臨的市場環境中取得收益。實際上，這里所說的“支持”或“經營模式”主要指某種形式的知識產權。雙方對可行性作出判斷的基本依據往往都指向知識產權，特許人有沒有自己覺得很有市場價值的某一方面的知識產權，而對于受許人來說，特許人的知識產權是否有足夠的吸引力。

其二，協議的訂立。在特許連鎖經營企業的存續過程中，雙方關系的維持主要靠協議，因此，特許人和受許人在特許連鎖經營企業的設立過程中必須訂立特許經營協議。由于相關的知識產權是特許連鎖經營的生命，雙方在訂立特許經營協議時的核心任務就是對相關知識產權的許可使用問題作出明確的約定。

3.2　風險投資企業

風險投資通常涉及到三方：投資者、(風險)企業家和風險資本家。風險資本家又稱風險基金管理人，在投資者和企業家之間起著橋梁作用：投資者擁有資金而尋找投資機會，企業家擁有發展企業的好的想法和專業技術，但缺乏資金，這樣，風險資本家就從投資者那兒籌集到資金，然后向企業投資。三方的結合以及風險投資體系的形成實際上是源于風險企業家正在研發或待轉化的某種知識產權成果。

風險投資企業的設立是圍繞著某種知識產權成果進行的。首先，企業家正在研究某一知識產權成果，或者正在準備將其擁有的某一知識產權成果進行轉化運用，這一知識產權成果一旦開發成功或投入使用后，將具有較好的市場前景，能產生較大的經濟效益。其次，投資者擁有一定的資金，希望獲得較好的投資機會，而具有良好市場前景的知識產權成果正是投資者所期望的那種投資機會。最后，通過風險資本家的努力，將企業家所擁有的具有投資價值的知識產權成果挖掘出來，并提供給投資者，吸引投資者資金的進入。也就是說，風險投資企業的設立，實際上是以某種知識產權成果為紐帶、以風險資本家為橋梁而形成的企業家與投資者的有機結合。

3.3　產、學、研結合的企業

產、學、研的結合在促進科技進步、教育發展和經濟增長方面具有很強的功能，因此受到廣泛的關注和歡迎。產、學、研結合的模式是多種多樣的，而三方共同組成一個實體是其中的一種重要選擇。在國外，這種三位一體的組織形式主要是科技園、聯合研究中心、教學公司。在產、學、研結合而形成的組織體中，各方的主要目的雖然有所差異，但這些目的通常都是建立在某一知識產權成果的基礎上的，是圍繞著該知識產權成果的研發、教學和轉化而展開的。特別是那些在市場競爭中具有核心地位的知識產權成果，更容易成為產、學、研結合型組織體設立的紐帶。產、學、研結合型組織體得以設立的關鍵是三方能否在某一項或某一些知識產權的基礎上找到平衡：對于科研機構來說，該組織體的形成能否促進其對預期中的某些知識產權成果的開發研究和轉化；對于經濟組織來說，該組織體的形成能否使其獲得在生產經營過程中所需要的知識產權成果；對于高校來說，該組織體的形成能否促進其學生的科研能力的提高，提升其人才培養質量。

4　在企業設立過程中應考慮的其他知識產權因素

對于大量的企業來說，其在設立過程中都要解決很多涉及知識產權的問題，這些問題的成功處理實際上已經成了企業設立的基礎性工作。

4.1　知識產權投資問題

在很多企業，一部分投資者會以知識產權進行投資；對于科技型企業來說，知識產權投資在企業的資本中還會占有主導地位。對于這些企業來說，在其設立過程中圍繞著知識產權投資有很多事務需要正確處理：其一，企業的投資各方要就是否接受某一投資者以知識產權投資問題進行協商，并取得一致意見。在協商這一問題時，投資各方主要是分析未來企業的需要。只有確實是未來企業在生產經營過程中所需要的知識產權成果才宜用作出資。其二，約定用于投資的知識產權的范圍。比如，用專利權出資的，投資各方需要明確是用完整的專利權出資，還是僅用專利實施權出資；如果用專利實施權出資，還要明確專利實施許可的方式。其三，明確知識產權出資所折合的投資比例。出于保護其他投資者的權益和保證企業資產安全的考慮，用于出資的知識產權應當由依法設立的評估機構進行價值評估，確定其所折合的金額。其四，依法繳納知識產權出資。投資者應當通過約定明確知識產權出資者向企業移交知識產權成果的時間和所移交的材料的內容；出資繳納的時間應當在知識產權的有效期限內。其五，依法進行驗資。知識產權出資繳納后，應當由依法設立的驗資機構進行驗證，驗資證明的取得標志著在企業設立過程中知識產權出資工作的完成。

4.2　對他人知識產權的尊重問題

在企業設立過程中不能存在侵犯他人知識產權的行為，否則企業的設立便存在瑕疵，甚至會導致企業設立的無效。基于尊重他人知識產權的考慮，設立中的企業需要做到兩點：一是認真設計企業的名稱。企業要保證其名稱所使用的文字不存在侵犯他人的企業名稱專用權、商標權或域名的情形。二是認真審查用于出資的知識產權。這種審查的目的在于分析擬投資的知識產權是否存在著侵犯他人知識產權的情形；為了防范這種情形，有必要讓知識產權出資者提供相應的保障措施，以彌補企業因該知識產權涉嫌侵權而遭受的損害。

篇(5)

關鍵詞:知識產權法　價值定位　和諧價值　價值實現

知識產權領域的不和諧問題，如商標搶注、權利濫用和壟斷、權利沖突等，引起了人們對知識產權法的深刻反思和探討。對此，筆者認為，這些問題要得到較好的解決，必須重新審視知識產權法的價值。在知識產權全球化的背景下，和諧應該成為知識產權法的終極價值目標。知識產權法應該以和諧價值為指引，完善相關法律規則，使創造者(所有者) 、傳播者、使用者和社會公眾的利益得以協調，更使人、社會和自然之間保持和諧狀態。

一、法的和諧價值的一般原理

法律價值訴求與社會需要是相一致的，社會需要決定著法律價值觀念的更新。在全球化與現代化不斷發展的今天，面對社會沖突加劇、社會變遷不協調、社會結構內在沖突、法律制度全球化、科技進步與文化多元、環境問題突出等等，構建和諧社會成為時代的主題和最強音，與此相應，和諧也就成為法的價值追求。

一般認為，和諧作為法的價值，具有以下幾個基本特征:第一，和諧是一種配合適當、協調有序的理想狀態。第二，和諧是一種功能多樣的動態平衡。和諧是眾多個體不斷融合的狀態組成，是一種動態的平衡。第三，和諧是一種涵蓋周延的目標系統，包括人的和諧、社會的和諧、自然的和諧，以及人與社會、自然的和平共存與發展。第四，和諧是一種亦真亦善的審美旨趣。如果說，自由、正義、效率代表著真與善，秩序代表著美，那么和諧則代表真善美的統一。[1]因此，和諧作為法的終極理想，是法的秩序、自由、正義、效率等價值的有機統一體。

在多元的法的價值體系中，和諧發揮著獨特的作用。首先，和諧能夠促成效率價值的實現。和諧作為一種關系良好的狀態，不僅有利于將各社會主體的資源充分運用到社會生產和生活當中，同時也有利于減少社會摩擦和糾紛，避免了暴力或訴訟方式所需耗費的資源;和諧作為一種涵蓋周延的目標系統，強調社會的全面發展、協調發展和可持續發展，從而實現效率的良性提高;和諧作為眾多個體不斷融合的動態平衡，強調“以人為本、促進人的全面發展”，從而使人的潛在價值得以實現，直接的結果即為生產力的發展和生產效率的提高。和諧社會蘊涵著人們的共同富裕與社會資源的富足，而效率的提高則有助于夯實經濟基礎，為和諧提供物質保障。[2]其次，和諧是正義精神的升華。正義作為法的基本價值追求，通常僅局限于“社會正義”的框架之內理解，而和諧則表達了人類與自然界萬物共處的基本生存法則，作為法律精神更能夠化解人與自然、生態、環境之間的矛盾與沖突;正義的理念能夠促進人們形成相對公平的利益關系，并且保證人們倫理上的人格平等，但不能充分反映法律規范在調整社會關系時顯現的合理性與復雜性，其理念過于抽象而不易把握，和諧則要求個人在反思自身利益是否合理的基礎上實現與社會利益的一致性，它既來源于人類存在的社會必然性，又經過反思而具有合理性，因而是一種社會利益關系在觀念上的合目的性與合規律性的揚棄，這顯然就比正義精神更符合法律的本質與特性。[3]最后，和諧規范引導著法的秩序價值，秩序構成和諧的前提和基礎。從和諧與秩序的內涵上來看，秩序更多強調一致性與連續性，和諧更多關注協調性，秩序有正義之秩序與非正義秩序之分，而和諧的秩序正是人類孜孜以求的良善的正義的秩序;和諧作為人類的共同理想，根源于人的精神需要，秩序則根源于人的基本心理需要，因而和諧成為人的終極價值追求，秩序僅僅構成法的基本價值。[4]因此，和諧作為法的價值，不能夠被其他的價值因子所包容，而必須與其他價值因子相并列，其間相互補充、相互印證，共同成為法律規則和法治社會的目標。法律所確定的秩序應為和諧的秩序，只有和諧的秩序才可能是恰如其分的自由的秩序、正義的秩序、有效率的秩序。[5]

此外，和諧作為法的最終價值，在法律價值體系的重構中處于首要地位，為解決原有體系中存在的價值沖突，如自由與正義，秩序與效率，自由與效率等諸方面的沖突，提供了一個可能的路徑，即以和諧作為衡量價值沖突的原則與標準，調和舊有價值體系中的價值矛盾。在價值序列上當以和諧為第一位階，和諧作為法的價值有自己的表現形式，但和諧的實現在深層次上同樣也要依托于自由、正義等基本價值的實現，這樣處理問題的結果直接導致了法價值體系重構的可能性。是人類的追求之一，有著技術首次商業化等豐富的內涵。[6]

二、知識產權法之和諧價值的正當性

對于知識產權法的價值定位，理論上有以下幾種不同的觀點:第一種觀點認為，知識產權法的價值應定位于“創新”。“創新”是人類的追求之一，有著技術首次商業化等豐富的內涵。“創新”作為知識產權制度的獨立的主導性價值，不僅是知識產權制度在知識經濟時代背景下制定和存在的原因和追求的目標，同時在對這一目標的追求中，知識產權制度本身也實現了自身制度的創新。[7]第二種觀點認為，知識產權法以公平、效率為其普遍價值，以實現利潤最大化作為其基礎價值，以刺激創新作為目標價值從而形成，知識產權法的價值體系， [8]或者認為，公平與效率的統一應是新時期知識產權保護的價值取向。知識產權法律制度應在知識的生產和知識的利用和傳播，即知識產權人的個人利益和社會的整體利益之間進行調節，在強調有效及充分保護知識產權的同時，也應重視社會公眾的利益，力求在兩者之間達到合理的平衡。[9]第三種觀點認為，正義和效益是知識產權法的雙重價值目標。作為法律制度的知識產權，其立法目的在于保護智力創造者的權利，維系社會正義;促進知識廣泛傳播，有效配置智力資源。知識產權的各項制度，圍繞著上述各項法律價值目標，發揮著保護權利、衡平利益、促進科技進步和經濟增長的社會功能。[10]“正義是社會制度的首要價值，實現正義亦是知識產權制度創設的第一目標”。[11]

從法的和諧價值觀來看，上述各種觀點均有一定的局限性。第一種觀點單純強調“創新”，易造成利益的失衡，進而影響社會的發展。第二種觀點雖然注意到了創新與社會發展的辯證關系，但使用“公平”這一概念來定位知識產權法的價值目標，顯然是不準確的，因為“公平”主要是民商交易關系應遵循的原則，并不能全面反映知識產權法保護智力創造者權利的本質。第三種觀點對知識產權法的價值定位較為準確，但在知識產權全球化的背景下，為實現我國構建和諧社會的宏偉目標，知識產權法僅以“正義”和“效益”作為價值目標顯然是不夠的。筆者認為，知識產權法的價值應定位于和諧、正義和效益(效率)，和諧是知識產權法的最高價值和終極價值目標。

和諧作為知識產權法的終極價值是由知識產權和知識產權法的自身特征所決定的。其一，知識產權的無體性、專有性、時間性、地域性和可復制性等特征決定著知識產權的權利沖突具有先天性和廣泛性。這些權利沖突在知識產權法的內部表現為商標權、專利權、著作權、商號權和地理標志權等權利之間的沖突，在社會權利體系中則是知識產權與基本人權的沖突，知識產權法只有以和諧價值為指引，才能有效地協調好這些權利沖突。其二，知識產權法的調整對象是確認、保護和利用知識產權過程中產生的各種社會關系，不僅包括智力成果創造者、傳播者、使用者和社會公眾之間的利益關系，還包括本國智力創造者與外國智力創造者之間的利益關系，以及不同國家在知識產權保護上的利益關系，更應該包括人與文化自然的共生關系。對這些社會關系的協調決定了知識產權法必須以和諧為其價值目標，即知識產權法的目的在于不僅要保護智力創造者的權利，促進知識的傳播，有效配置智力資源，還要保證人與文化自然的和諧共生狀態。其三，知識產權法對知識產權的權利限制是一個完整的體系，這是其他民事法律所不具有的特征，知識產權法只有以和諧為其價值目標才能合理地闡釋和解構這一特征。知識產權法通過在時間、效力和范圍等方面對知識產權的限制，在確保知識產權人基本權利的基礎之上，使公眾自由接近信息的機會不受影響。這種限制不僅提供了利益主體間得以互動和交換的規則，對智力活動構成了有效的激勵，而且達成了利益主體之間的寬容和妥協，并在此基礎上分享智力成果的分配機制。從而形成了不同利益主體可預期的行為規則和規范，使利益矛盾和沖突對社會秩序混亂的威脅程度大大降低，由此獲得了一個穩定與和諧的秩序。正如哈耶克所說:“良好的制度、利益共享的規則與原則，可以有效的引導人們最佳地運用其智識從而有效的引導有益于社會的目標的實現。”[12] 其四，知識產權法的理論基礎———利益平衡理論的基本內涵也是和諧。利益平衡是指當事人之間、權利主體與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。利益平衡是民法精神和社會公德的要求，也是“人權思想和公共利益原則的反映”[13]吳漢東教授在解釋著作權法中的平衡精神時認為:“平衡精神所追求的，實質上是各種沖突因素處于相互協調之中的和諧狀態，它包括著作權人權利義務的平衡，創作者、傳播者、使用者三者之間關系的平衡，公共利益與個人利益的平衡。”[14]這一結論適用于整個知識產權制度。最后，堅持和諧價值的理念是知識產權法立法技術的必需。知識產權法是規范民事權利的私法，但立法中多設有行政管理、行政處罰和刑事制裁等公法規范;知識產權法是實體法，但同時又包含權利取得程序、權利行使程序、權利維持程序、權利變動程序和權利救濟程序等程序法的內容;知識產權法是規范國內知識產權關系的國內法，但同時又包含著涉外法的內容。這些不同屬性的法律規范能夠在知識產權法中得到完好的融合和體現，必須以和諧價值為指導。不僅如此，為了防止和制止知識產權權利人濫用或壟斷知識產權行為，在立法技術上也要求知識產權法以和諧價值為指導，處理好知識產權法與反不正當競爭法、反壟斷法等相關部門法的關系。

和諧作為知識產權法的終極價值有著正義和效益價值無法替代的獨特作用。知識產權法所追求的正義和效益價值目標的本質是和諧。在近代立法中，知識產權是基于創造者的智力活動而自然產生的，因而被稱為一種自然法上的權利，知識產權法賦予創造者對自己的智力創造成果享有法定的權利，是正義價值目標的要求和體現。然而根植于社會經濟生活中的知識產權法，不僅應具備維系社會正義的職能，還應擔負起實現智力資源有效配置、促進社會非物質財富增加的使命，因而效益就自然成為知識產權法所追求的價值目標。這種效益價值目標，在知識產權領域解說為知識、技術、信息的廣泛傳播，并通過智力成果的獨占使用(創造者權利) 、授權使用、法定許可使用(傳播者權利) 、合理使用(使用者權利)等各項制度而得以實現。[15]無視正義，精神生產領域將陷于無序狀態，和諧目標無法保證;同樣無視效益，知識產品將不能廣泛傳播，直接影響智力資源的有效配置，和諧目標也無法實現。但正義和效益并不是和諧的全部內涵，和諧具有正義和效益無法替代的獨特作用。首先，以和諧為知識產權法的終極價值目標，有利于解決知識產權法的價值沖突。法的價值沖突就是不同法的價值準則和法的價值觀念各自內部和相互之間的矛盾。法的價值沖突的原因是多樣的，一般來說，主要有法的價值的主體原因和社會原因兩個方面。前者主要在于法的價值主體的多元性、多樣性和階級性。后者在于社會需要的多元性與多層次性、社會生活的廣泛性與復雜性和社會條件的多重性與變化性。[16] 因此，知識產權全球化背景下，知識產權法的價值沖突是不可避免的。和諧作為知識產權法的終極價值為解決知識產權法的價值沖突提供了評價和選擇的標準。其次，以和諧為知識產權法的終極價值目標，有利于建立傳統知識、民間文化表達和遺傳資源等非物質文化遺產的知識產權保護機制，處理好現行知識產權法與非物質文化遺產的知識產權保護機制的關系。當今知識產權保護已擴展到傳統知識、民間文化表達和遺傳資源等非物質文化遺產領域，知識產權法不僅追求人與人之間的和諧，更追求人與文化自然[17]之間的和諧，而這后一層內涵是“正義”和“效益”所不具有的。原因在于，人們對“正義”的理解通常局限于“社會正義”的框架內，而傳統知識、民間文化表達和遺傳資源等非物質文化遺產的知識產權保護，強調的是人與文化自然的共生狀態， [18]這與和諧所強調的人與自然萬物共處的基本生存法則是一致的。最后，以和諧為知識產權法的終極價值目標也是知識產權法具備一定前瞻性的要求。一方面，社會的發展決定著人們的認知能力在不斷提高，知識產品也在不斷更新和擴大，新的利益沖突和利益矛盾也在不斷出現，但人們對于真善美的追求不變，也就是說，以調整知識產權領域里不斷出現的新的利益關系為己任的知識產權法的和諧價值目標不變。因而以和諧價值目標指導知識產權法的立法，必然能夠使知識產權法具有一定的前瞻性和超前性。另一方面，由于“歷史從哪里開始，思想進程也應當從哪里開始，而思想進程的進一步發展，不過是歷史過程在抽象的、理論上前后一貫的形式上的反映”~所以，在知識產權法的價值選擇上，我們雖然不能夠脫離一定時期一定國家和民族的歷史發展背景，不能夠脫離對一定時期一定國家和民族的經濟基礎本質的分析和研究，但也決不是簡單地記錄、機械地反映已然的社會關系，而是要適度地反映出一定時期一定國家和民族的應然事實，體現出知識產權法的前瞻性和超前性。當前我國的知識產權立法除了要體現二十多年來改革開放的成果外，還要體現我國建立和諧社會的政治遠景，體現全球一體化進程，體現平等、和平、發展的主流。

和諧作為知識產權法的終極價值目標與《知識產權協定》第7條關于“目標”的規定是一致的。該條明確指出:“知識產權保護與權利的行使，目的應在于促進技術革新、技術轉讓與技術傳播，以有利于社會及經濟福利的方式去促進技術知識的生產者與使用者互利，并促進權利與義務的平衡。”其中“以有利于社會以及經濟福利的方式去促進技術知識的生產者與使用者互利，并促進權利與義務的平衡”實際上就是和諧價值目標的體現。另外，第8條以原則的形式確定“成員可以在其國內法律及條例的制定或者修訂中，采取必要措施，以保護公眾的健康與發展，以增加對其社會經濟與技術發展至關重要的領域中的公益，只要該措施與本協定的規定一致”，更加明確地體現了知識產權法對和諧價值目標的追求。轉貼于 三、我國知識產權法之和諧價值的缺位

如前所述，正義和效益的本質是和諧，因而知識產權法的各項制度和規范中也包含著和諧的理念。在知識產權的權利生成環節，商標法把具備“顯著性”并“不與他人在先取得的合法權利相沖突”的標識作為注冊商標的條件，同時還明確規定“帶有民族歧視性的”、“夸大宣傳并帶有欺騙性的”、“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”標識，不能注冊并禁止使用;專利法首先確立了“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權”的原則，并規定授予專利權的發明創造必須具備新穎性、創造性和實用性，授予專利權的外觀設計“不得與他人在先取得的合法權利相沖突”，同時還把科學發現、智力活動的規則和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種、用原子核變換方法獲得的物質，作為授予專利權的除外情況。這些規定不僅確保了商標權和專利權的授權質量，也保證了私人利益與公共利益間的和諧。在知識產權權利歸屬問題上，專利法明確界定了共同完成的發明創造、委托完成的發明創造、職務發明創造與非職務發明創造的權利歸屬，著作權法也對共同創作作品、委托創作作品、職務作品與非職務作品的著作權歸屬作了專門的規定，這些規定暗含著個人利益之間的和諧共處。在知識產權權利行使環節，知識產權專有權決定著知識產權的行使必然與市場自由競爭、信息資源共享、公共健康權等社會公共利益之間存在著天然的矛盾和利益沖突，對此，知識產權法在保護知識產權專有權的同時，對這種專有權的行使和范圍作出了一定的限制，這就是知識產權的公共秩序限制、時間限制、地域限制、權能限制和行使范圍限制。盡管這些限制在知識產權的不同制度中的表現和程度不盡相同，但它們的功能和目標卻是相同的，即在知識產權行使與市場自由競爭、信息資源共享、公共健康等社會公共利益的維護之間達成了和諧。在知識產權保護環節，知識產權法不僅對知識產權的保護范圍和保護措施作了明確的規定，還對侵犯知識產權的行為進行了具體的列舉和界定，從權利和責任的角度使權利人和使用人的利益得以協調。

但是，知識產權法并沒有將和諧作為其價值目標，更沒有作為其終極價值目標，其對和諧的追求也僅僅局限在正義和效益價值目標的范圍內，也就是說，和諧作為知識產權法的價值目標在我國是缺位的。例如，著作權法的立法目標是“保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”;專利法的立法目標是“保護發明創造專利權，鼓勵發明創造，有利于發明創造的推廣應用，促進科學技術進步和創新”;商標法的立法目標是“ 加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、促進社會主義市場經濟的發展。這三部法律對正義和效益價值目標都作了明確的表述，但卻無一將和諧作為價值目標或終極價值目標。在當今知識產權領域的矛盾和沖突日益加劇的情況下，我國知識產權法和諧價值的缺位，已經不能適應現實的迫切需要。

第一，知識產權法對和諧的追求，如果僅局限在正義和效益價值目標的范圍內，那么實現人、社會和自然的和諧也就缺乏法理依據。這對于我國建立傳統知識、民間文化表達和遺傳資源的知識產權保護機制，以充分發揮我國知識產權保護的比較優勢是十分不利的。

第二，知識產權與其他民事權利不同的是，“知識產權的種類、權利以及諸如獲得權利的要件及保護期限等關鍵內容必須有成文法確定，除立法者在法律別授權外，任何機構不得在法律之外創設知識產權”， [20]即知識產權法定主義。在知識產權法定主義前提下，如果知識產權法不明確規定和諧價值目標，那么，在知識產權領域里，和諧目標的實現也就缺乏直接的法律依據。

第三，知識產權法的價值目標如果僅局限在正義和效益的范圍內，則正義和效益的價值沖突就不能得到有效解決。在知識產權保護的執法實踐中，當正義價值和效益價值發生沖突時，執法人員必須依據一定的標準和原則做出明確的價值選擇，為此，知識產權法必須對這一標準和原則作出明確的規定。而目前知識產權法還缺乏相應的規定，給執法人員進行價值選擇造成困惑。在備受關注的“上島咖啡”一案[21]中，北京市第一中級人民法院的判決，維護的是商標權，選擇的是效益價值，而北京市高院的二審判決又撤銷了一審判決，維護的是在先著作權，選擇是正義價值目標，相比較而言，二審法院的選擇有著明確的商標法依據。但實際上， “上島及圖”商標之所以能夠在市場競爭中獲得廣大消費者的廣泛認同和良好的信譽，完全是上海上島咖啡有限責任公司苦心經營的結果，而不是其標識設計者因設計而自然得來的，在廣大消費者的心目中，“上島及圖”已經成為上海上島咖啡有限責任公司的顯著標志，撤銷商標權，則意味著對上海上島咖啡有限責任公司苦心經營的否認，因此，理性的選擇應該是維護上海上島咖啡有限責任公司的商標權。如果和諧作為商標法的終極價值目標，維護上海上島咖啡公司對“上島及圖”的商標權，自然就有了充分的法律依據，因為和諧不僅代表著正義，也更代表著效益，選擇了和諧，也就選擇了資源的有效配置，避免了不正當的市場競爭行為。和諧作為知識產權法的終極價值目標顯然能夠為解決正義和效益的沖突提供依據。

四、我國知識產權法之和諧價值的實現

一般來說，法的價值的實現是法的價值評價和價值選擇的過程和結果，也是法的價值沖突被解決的過程和結果。因此，和諧作為知識產權法的終極價值，它的實現依賴于其內涵的各個價值沖突的解決。

我國的知識產權制度確立于我國市場經濟的初級階段，在世界各發達國家科學技術迅猛發展、知識產權制度較為成熟、并在全球范圍內不斷擴展的背景下，作為一項嶄新的制度，難免存在這樣或那樣的問題，突出表現為知識產權利益相關者的利益矛盾和沖突。在知識產權的權利生成和歸屬環節，各種商標搶注行為愈演愈烈，甚至出現專門以搶注商標然后再高價出售為職業的群體，商標惡意異議也很猖獗，著作權、商標權和專利權的歸屬糾紛亦頻繁發生。在知識產權的權利行使環節，知識產權濫用和知識產權壟斷問題日益嚴重，知識產權權利沖突成為焦點。在知識產權保護環節，侵權糾紛日益增多。在知識產權法的實施環節，“我國仍然缺乏一個宏觀層面上的知識產權戰略，同時，對于已經形成共識的知識產權政策，由于機構疊床架屋、職能劃分不清等原因，也難以實施。”[22]執法水平、司法水平和守法意識都有待提高，如對馳名商標的保護，商標法規定了跨類保護的特殊措施，但在實施過程中卻存在著全類保護的傾向，甚至有絕對化保護的傾向。[23]有學者認為，這些矛盾和沖突的存在既有法律規定不完善的原因，也有知識產權自身無形性特征決定的權利邊界模糊的原因，還有我國知識產權意識不強的原因等等， [24]但筆者認為，這些矛盾和沖突的深層次的原因在于知識產權各項法律制度間的價值分工與合作厘定不清，知識產權法的價值不能成功地由靜態轉換成動態所致。

知識產權法的價值沖突發生在知識產權法的價值實現的各個環節。既有正義與效益的沖突，也有各相關利益主體價值觀念的沖突，如同一主體基于不同因素的考慮或不同主體各自切身利益對同一法律價值產生不同的認識和價值期求。在知識產權法的形成制定階段，它集中反映在對知識產權法的價值認識不同的立法者的不同的立法主張，這種主張有兩個方面的內容:某一法律應否制定及某一具體法律規范如何進行規定。例如，面對我國名勝古跡名稱和旅游景點名稱被大量搶注為商標的情況，是由商標法規范，或是由反不正當競爭法規范，抑或留給道德規范? 如果由商標法規范，則有允許注冊和不予注冊并禁止作商標使用兩種選擇，選擇前者，則選擇了效益價值，但如何規范名勝古跡名稱和旅游景點名稱的商標使用行為，則關系到商標法的和諧價值實現問題;選擇后者，則能有效地避免搶注行為，維護了和諧局面，但實質上不僅有違正義價值，也與效益價值不一致，因為這樣規范也同時剝奪了名勝古跡和旅游景點經營者利用注冊商標對名勝古跡和旅游景點進行維護和產業開發的權利，這種和諧也不是我們所倡導的知識產權法的和諧價值。如果由反不正當競爭法規范，則針對性不強，而留給道德規范，則是維持現狀。在知識產權法的實施過程中，價值沖突大概表現為執法者和司法者對相同案件選擇不同的處理方式以及守法者對同一法律的不同理解兩種情況。前者如前述的“上島咖啡”案的一審與二審的不同判決，后者如人們對商標顯著性之要求的不同理解、對著作人身權性質的不同理解等等。

可見，解決知識產權法的價值沖突，保證知識產權法的和諧價值的實現，就必須把和諧價值的理念貫穿于知識產權法的制定和實施的全過程中。因此，我國目前應采取以下幾方面的措施:

首先，在立法上把和諧確立為知識產權法的終極價值。為此，必須加強對法的和諧價值的理論研究。理論是觀念的升華，也是制度的基礎。古往今來，盡管“和諧”思想源遠流長，但將“和諧”上升為法的價值，并形成法律制度，在我國社會主義法治建設的過程中，還是一個嶄新的重大課題。只有在理論上進行深入的研究，才能為和諧法律制度的建立奠定堅實的基礎。

其次，在和諧價值目標的指引下，進一步完善知識產權法的各項制度。一是確立知識產權適度保護和利益分享的原則。遵循我國所加入的國際條約的最低保護要求的基礎上，確立適度保護和利益分享的原則，不僅是貫徹知識產權法的和諧、正義和效益目標的體現，也是制止知識產權濫用和壟斷的必要依據。長期以來，知識產權保護采取的“許可權加禁止權”的強勢保護模式，使創新者利用知識產權構筑了牢固的技術壁壘，加劇了創新者與使用者、社會公眾在技術資源分配上的嚴重失衡，強化了發達國家與發展中國家在知識產權保護上的沖突。知識產權制度的發展已經證明，嚴厲和過度的保護措施不僅會縱容知識產權的濫用，甚至還可能窒息創新。聯合國在《人類發展報告》中指出，根據世界銀行對80個國家進行的調查結果顯示，知識產權保護措施如果過于嚴厲，反而會限制企業的競爭乃至創新活動。開源軟件也是反抗知識產權數字環境下強化保護的產物之一。[25] 因此，貫徹知識產權法和諧價值就必須確立知識產權適度保護和利益分享原則。在此原則的指導下，知識產權法應該合理弱化知識產權保護，關注社會公眾能力的培養和建設，促使創新者與使用者的互利，增進社會以及經濟福利。尤其是在知識產權與公眾健康權沖突的法定情況下，創新者不僅有道德上的義務，而且更應該有法律上的義務去幫助技術上的弱者，讓自己的創新成果成為公眾共享的財富。知識產權制度在發達國家的長期的運行中已經形成的堅固的技術壁壘、技術資源分配的嚴重失衡和技術倫理的失調， [26]已經充分說明了知識產權法確立這一義務的必要性。二是恰當地將知識產權法的和諧價值貫穿于知識產權法的具體規則中，增強知識產權法的可操作性。法的價值是以具體的法律規范和法律原則的形式體現出來的，因此，知識產權法的價值沖突的協調，完全依賴于知識產權法的可操作性程度，依賴于知識產權相關利益主體的權利、義務和責任的肯定化、明確化和具體化， 例如商標法對“有礙于社會主義道德風尚和不良影響的”認定標準缺乏明確具體的界定，導致商標注冊申請人和相關執法人員難以把握。商標確權程序的繁復和漫長，導致商標惡意異議和爭議案件的滋生， [27]對商標權限制不明確導致商標權濫用現象嚴重。專利法對“新穎性采用混合新穎性標準，成為一些在我國國內已經使用過的傳統知識不能納入現行知識產權法保護范圍的原因之一，而被發達國家當作公有信息使用，并在此基礎上獲得專利權，用于限制我國傳統知識擁有者的使用， [28]對“創造性”標準缺乏明確具體的界定，導致一些知識產權案件久拖不決。[29]在著作權法上，人們對著作人身權的移轉問題存在著兩種截然不同的看法，究其原因在于著作權法對“人身權”的性質界定不清。可見，知識產權相關利益主體的權利、義務和責任的肯定化、明確化和具體化，是協調知識產權法的價值沖突的根本途徑。

最后，培養執法人員良好的知識產權法的價值修養，增強民眾對知識產權法的價值的普遍認同意識。立法專家即使能夠自始至終恰當地將和諧價值貫穿于知識產權法的具體規則中，也僅僅是實現知識產權法和諧價值的前提，執法人員良好的執法、司法水平和社會民眾對法的和諧價值的普遍認同意識則是實現知識產權法的和諧價值的關鍵。而執法人員良好的執法和司法水平，又依賴于其具有良好的法的價值修養，并能正確作出法的價值選擇。否則，在查明案情上會遇到困難，在理解法律上也會遇到困難，知識產權法的和諧價值設定就無法為其所把握，和諧價值的實現也就不可能。因此，筆者認為，培養執法人員良好的知識產權法的價值修養，是協調知識產權法的價值沖突，促使知識產權法的和諧價值實現的關鍵措施。而社會民眾對知識產權法的和諧價值的普遍認同意識則依賴于在全社會范圍內強化知識產權教育，培育和營造一個良好的知識產權文化氛圍，實現人自身的和諧。

參考文獻

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[15]前注[10]，吳漢東文。

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[17]生態學意義上的自然，包括天然自然和文化自然兩個方面。傳統知識、民間文化表達和遺傳資源等非物質文化遺產歸屬于文化自然的范疇，而對非物質文化遺產的保護，理論和實務界公認應采取知識產權的保護機制。

[18]非物質文化遺產保護法的調整對象是生態系統中人與文化自然的生態關系。參見朱祥貴:《非物質文化遺產保護法的價值理念》，載《湖北民族學院學報》2004 年第3期。

[19]劉瑞復:《經濟法學原理》，北京大學出版社2000 年版，轉引自林金文:《公司法的基本價值選擇與和諧社會的建立》，載《法學》2005 年第11 期。

[20]鄭勝利:《論知識產權法定主義》，載《北大知識產權評論》(第2卷)，法律出版社2002年版，第51頁。

[21]“上島咖啡”案基本情況: 1997年，包括陳文敏在內的5個臺灣商人成立了上海上島公司的前身——海南上島農業開發有限公司。之后陳文敏設計了“上島及圖”圖案。此后，這個圖案也成為了上海上島咖啡公司一直沿用的標志性商標，但當時的商議結果沒有形成書面文件。2001年，陳文敏退出上海上島公司，在杭州注冊了杭州上島咖啡食品有限公司，同時授權其公司使用“上島及圖”為商標，并不再承認當時授權給上海上島公司使用其“上島及圖”的商標。2003年2月，上海上島公司向杭州市工商局舉報，告杭州上島公司侵犯其商標權。陳文敏承認侵權并愿意賠償，但以擁有“上島及圖”著作權為由向國家工商總局提出撤銷“上島及圖”注冊商標的申請，商評委并于2004年7月裁決撤銷。隨后上海上島公司告商評委，北京市一中院于2004年12月判決撤銷商評委裁決。2005年7月，北京市高級人民法院撤銷一中院判決，維持商評委裁決。

[22]張志成:《知識產權制度與國家利益和國家安全的關系》，http: // studa. net/jingjifa/061001/09294757. html。

[23]李靜冰:《保護不能絕對化—從加拿大兩個判例看馳名商標保護新動向》，載《中華商標》2006年第7期。

[24]王巖云:《知識產權領域影響社會和諧的問題及成因分析》，載《經濟與管理》2005年第12期。

[25]張平:《開源軟件———知識產權制度的批判和兼容》，http: // iplaw. pku. edu. cn/type. asp? news_id= 246

[26]梅術文:《禽流感挑戰知識產權理念》，載《中華商標》2006年第1期。

[27]張德芬:《我國商標確權程序的反思與重構》，載《鄭州大學學報》2006年第5期。

篇(6)

關鍵詞 文化產業 創意產業 產業集群

近年來文化創意產業快速發展，其低能耗、高附加值的特征和提升城市競爭力的功能使其備受青睞。對這一新興產業的影響因素進行研究具有重要的理論價值和實踐意義。

一、概念及特征

當代文化創意產業的興起源于創意產業這一創新理念的提出。創意產業的概念首次出現在1998年出臺的《英國創意產業路徑文件》：“所謂創意產業，就是指從個人的創造力、技能和天分中獲取發展動力的企業，以及通過開發知識產權創造潛在財富和就業機會的活動。”這一定義成為許多國家和地區文化創意產業發展的基礎。

對于這一新興產業，世界各國對構成文化創意產業的行業范疇不盡相同。各國基于自身優勢和國家的總體發展戰略，在通用的文化產業基礎上衍生出不同的概念和范疇。例如，英國、澳大利亞等國主要推出創意產業概念，美國主要以版權產業作為總體理念，日本等國則更重視“內容產業”的提法。

在我國，各地區推出的文化創意產業發展規劃中對該產業定義與范疇也并未統一。①本文認為，文化創意產業是通過創作、創新形成以知識產權為主要價值形式的文化產品、內容或服務。通過社會公眾的文化消費實現價值的知識密集型產業，它包括創造、生產知識產權的上游產業，以及傳播、分銷知識產權產品的中下游產業。文化創意產業特征主要有以下特征：以創意、創新為根本要素和動力，以文化內容、創意成果、知識產權為核心價值，以先進技術為重要支撐，科技創新與內容創新高度融合，附加價值高且資源消耗度低。

二、相關研究成果

關于構建文化創意產業的要素，美國卡內基-梅隆大學的教授Richard Florid在《創意階層的崛起》中提出了在文化創意產業界具有深刻影響力的3T理論，即技術（Technology）、人才（Talent）和包容（Tolerance）。他將人才和知識置于突出的位置，強調了人才因素對創意產業的重要性。英國城市規劃權威、傳通媒體總裁Charles Landry則認為構建創意城市的基礎需要七大要素：人員質量，意志力與領導力，人力的多樣性與各種人才的發展通道，組織文化，地方認同感，都市空間與設施，網絡與組織架構。[1]這一指標體系除了將人才、知識作為核心因素，還把外部環境作為重要的考量因素，重視產業集群系統與外部環境的相互作用。Nick Clifton對英國與北美地區創意、人才資本與高科技產業之間的關系進行了研究，提出了更多的創意產業影響指數：同性戀指數（gay index）、波西米亞人指數 （ bohemian index）、文化機會指數（ Cultural Opportunity）、人才指數（ Talent index）、多元化指數（ Diversity index）、高科技指數、公共供應指數（ Public Provision Index）、地理層級（ Level of geography）。[2]關于產業競爭力的研究，美國哈佛商學院戰略管理學家邁克爾?波特提出著名的“鉆石模型”（也稱“國家競爭優勢”理論），該模型指出決定一國某個特定產業的競爭力有四個因素：生產要素，需求條件，相關產業和支持產業的表現，企業的戰略、結構、競爭對手的表現。在四大要素之外還存在兩大變數：政府與機會。機會無法控制，也不可漠視政府政策的影響。以上內容構成了本文研究的主要理論基礎。

三、影響因素分析

本文認為對文化創意產業可基于“文化+創意+產業”三個維度進行分析，根據文化創意產業的本質特征來探討其影響因素。

（一）“文化”角度

1.歷史與文化資源。文化內容是文化創意產品價值的核心部分，更是文化創意產業鏈的高利潤區域。文化內容來源于歷史與文化資源，豐富的歷史文化資源和深厚的人文底蘊能夠為文化創意產業提供肥沃的土壤。從供給角度看，文化資源作為文化創意產品的重要投入要素，其價值將部分直接轉移到新產品，或通過影響力等間接形式增加新產品的附加值。從需求角度看，良好的歷史資源和文化氛圍也有利于培養出忠實的文化消費群體。

2.經濟基礎。人們對文化創意產品的需求主要是滿足精神性的直接消費需求或提升附加值的生產需求，屬于收入需求彈性較大的非剛性需求。因此經濟基礎是影響文化創意產品需求量的重要因素，經濟發展水平越高，居民消費結構中用于滿足文化和精神需求的比例越高，那么這一區域對文化創意產品的需求市場就越大。

（二）“創意”角度

1.人才素質。文化創意產業是以創意、創新為根本要素和動力，而創意來自人的智慧和創造性思維，因此創意的競爭首先在于創新型人才的競爭。文化創意活動的產業化運營對從業人員提出更高的要求，既要有很高的文化和專業素養，又要能熟練應用現代科技，還要懂得迎合市場需求。一個區域的人口多元化、文化多元化不僅能帶來豐富的創意素材，也有利于人們在知識與觀念的碰撞交流中產生新的火花，并有利于形成鼓勵創新、包容個性的社會環境。為創新型人才提供良好的生存發展空間，這是當前大多數標志性的文化創意中心集中在國際化大都市的重要原因。

2.企業創新戰略與創新管理。文化創意產業是以企業為主要的競爭主體，文化創意企業的創新管理能力是產業競爭力的重要體現。有效的企業創新戰略和創新管理，有利于培養創新型人才并充分挖掘人才的創新潛力，通過市場機制整合分散的文化和創意資源實現專業化、規模化經營，并有利于推動整個文化創意行業的創新體系建設。

3.知識產權制度。創意本身易被復制，現今創意又往往與現代化的信息技術相結合，這使得文化創意產業比傳統產業的產品更易于被復制。因而文化創意產業更加依賴于知識產權來實現其產品的經濟價值。在創意研發階段，如果知識產權保護不力，將嚴重損害原創者的利益，挫傷原創性活動的積極性，進而將嚴重影響整個產業核心競爭力的提升進度。美國是世界上文化創意產業最發達的國家之一，其中一個重要原因就是美國極為注重知識產權保護。從20世紀70年代開始美國政府全面實施版權戰略，加強版權保護，形成了全球保護范圍最廣、相關規定最詳盡的知識產權法律系統。

4.先進技術。文化創意產業具有科技創新與內容創新高度融合的特征。網絡技術、3D技術、數字化、云計算等高新技術的運用。不僅實現了對電視廣播、新聞出版等傳統文化產業的提升和改造，更推動了一系列新興產業的快速發展，引領流行文化、時尚文化的潮流。不僅如此，高新技術的發展和應用還能夠擴大創新主體，使消費者和產品使用者都參與到新興業態的創新活動當中，進一步提升文化創意產業的自主創新能力和原創能力。

（三）“產業”角度

1.文化創意企業融資模式。文化創意類企業主要依靠人力資本和知識產權等無形資產，屬于輕資產型公司，往往缺乏可用于抵押擔保的有形資產。而國內銀行一般只接受房地產和流動性強的有價證券作為抵押物，這大大限制了文化創意企業的融資能力。缺乏有效的融資渠道將使文化創意企業難以突破規模小、分散化的狀態，難以做強做大。針對文化創意企業資金需求特征建立多元化、多層次的融資模式，無疑對推動產業發展有著重要的意義。

2.政府作用。歐美文化創意產業集群主要是基于市場機制的自組織過程，而亞洲大部分國家和地區（如韓國、中國、新加坡等），其文化創意產業集群很大程度上是在政府主導下形成的。政府行為對文化創意產業的作用主要體現在三個方面：政府制定的文化創意產業規劃和扶持政策會影響到產業的要素供給，政府作為文化創意行業標準制定者和產品消費者會影響到產業的需求條件，政府制定的相關法律法規會影響到文化創意產業的競爭結構及企業戰略。

總體而言，文化創意產業具有不同于傳統產業的典型特征，基于該產業本質特征，本文認為以上八個方面是構建和發展文化創意產業的重要因素。經過二十多年的發展，現代文化創意產業競爭越來越激烈，市場細分和專業化分工日益增強，我國及各地區政府應基于自身的資源和基礎，合理規劃實現差異化競爭。

注釋：①《北京市國民經濟和社會發展第十一個五年計劃綱要》、《上海創意產業發展“十一五”規劃》、《深圳文化創意產業振興發展規劃（2011―2015年）》。

（作者單位為廣東省深圳市光明新區經濟服務局）

參考文獻

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篇(7)

關鍵詞：創意產品；市場價值；價值構成；價值實現

中圖分類號：F290

文獻標識碼：A

文章編號：1000—2154（2013）02—0083—07

一、引言

創意產業之父Howkins提出創意經濟就是創意產品之間的交易，一定程度上揭示了創意產業的本質主要體現在承載了文化創意價值的產品的市場化過程中。創意產品的價值問題也日漸成為理論與實踐關注的焦點。

按照市場學的理論，任何產品的性能都取決于以下三種因素：首先，任何產品都是由一定物質質料或服務形式構成的；其次，任何產品都要有相關的服務；最后，任何產品都有其價值：具有某種象征性的，能夠影響消費者的，或其他令消費者依附于該產品價值的東西。創意產品也不例外，與傳統的物質產品相比，創意產品在生產、流通、分配和消費等方面都有著自己獨特的發展軌跡和運行規律。由于創意產業本身是綜合性概念，其產品也有各自的特征，現有研究多將其看作一個統一概念進行價值分析，但卻忽略了不同創意產品的差異。本文歸納了創意產品內涵的演化，基于多維度視角分析其價值構成，并從市場價值實現方式對創意產品進行分類分析，為日后對不同類型創意產品的價值評估奠定基礎。

二、創意產品的內涵界定

文化產業和創意產業這兩個概念在學術文獻和政策文件中都經常用到，不僅UNESCO、EU、WTO等國際組織經常采用這兩個概念，學者們也經常同時使用這兩個概念，本質來講二者幾無差別。2005年開始，由于政治因素的驅動，“創意產業”提法漸漸開始處于上風，比“文化產業”提法更加廣泛。但是在寬泛的創意經濟研究中，兩者仍常被視為同一概念。目前對創意產品內涵的討論也主要圍繞著文化產品、創意產品的概念進行。與產業內涵界定相關，文化產品側重于文化藝術價值，創意產品則更強調人的創造力與科技創新，但其根本屬性與特征并無太大差異。國內外專家與政府、組織均認為創意產品這一統稱包含了有形的產品和無形的服務，目前有三種代表性觀點從不同角度界定了創意產品的內涵。

第一種觀點是從價值內涵角度對創意產品進行了定義。Thorsby認為創意產品是在生產中涉及了某種形式的創意，傳達了某種象征意義，體現了某種形式的知識產權的產品和服務，同時具備經濟價值和文化價值。Frey與Throsby看法基本一致，認為文化資產的價值包含了以貨幣表現出來的經濟價值，而文化價值則是文化、美學、藝術等的結合。Scott、Banks等強調消費轉型的重要性，認為創意產出是為了滿足消費者娛樂與欣賞的需要，創意商品或服務的價值來自于美學上的貢獻。Caves認為一切創意產品都是重疊著文化價值、藝術價值或單純的娛樂價值的產品和服務。Howkins則認為來源于創意且有經濟價值的產品和服務即為創意產品，每次交易都包含了無形的知識產權價值和有形載體的價值。厲無畏提出創意產品的市場價值由功能價值和觀念價值兩個部分構成。李碧珍將創意商品界定為是一種源自個人創意、技能和才干，根據社會實踐要求，以腦力勞動為主，通過知識產權的開發和運用，自覺創造出的具有象征價值、社會意義和特定文化內涵的產品或服務。這些學者們對創意產品的本質屬性與價值特征的判定基本一致，認為創意產品包含了不同價值維度，同時具有明確的知識產權特征。

第二種觀點是從創意產品的構成形式進行界定。按照聯合國教育、科學和文化組織的定義，創意產品包括了創意商品與創意服務。創意商品一般是指那些傳遞思想、符號和生活方式的生活消費品；創意服務是那些旨在滿足文化興趣或需要的活動，這樣的活動不包括物質產品本身。鄭文文認為創意產品主要包括兩個領域：一是創意勞動不與物質形式相聯系的創意成果；另一個是創意勞動所創造的內容被嵌入到物質載體中的成果。魏鵬舉同樣認為文化創意產品包含兩個相互依存的部分：文化創意內容與硬件載體。創意產品不能簡單歸屬于有形或無形產品之列，往往兼具有形無形，且兩者均能給創意產品帶來價值。這類觀點認為創意產品區別于大多數一般產品的特殊性主要在于其價值主要體現在它的文化創意內容，將產品和服務的總和界定為創意產品。

第三種觀點從生產角度出發進行界定。Jim McGuigan（2001）提出文化產品是感覺與情感之被表述的結構，不僅源于個體的欲望與快樂，同樣也源于集體的、共享的經驗。李東華（2006）認為文化產品是指由文化人和文化行業生產出來的，含有文化性、藝術性或文化含量高的文化載體和服務。湯暉、鐘潔（2011）則認為文化產品是根據內容生產出來的，用于流通和消費的意義的符號化載體。臧秀清、游濤（2011）綜合前人的觀點提出文化產品是由文化產業相關人士或者部門創作的，以文化或藝術為主要內容，能夠滿足人類精神需求，反映社會意識形態，滿足大眾娛樂的文化載體。這一類觀點承認創意產品的生產來源于精神內容與社會文化，但是僅僅認為創意產品是文化工作者的主體創造，一定程度上忽略了具有創意的普通人的作用。

現有的研究基本明確了創意產品概念的內涵，然而由此包容了大量的復雜的創意產品的外延以及相應的復雜特性，不能一概而論。創意產業作為一個融合發展的產業，其產品的價值特征與價值構成也相對復雜，不同類型的創意產品有不同的產權形式與價值特征，對創意產品進行分類研究更有價值。因此，在文獻研究的基礎上，本文認為創意產品是經過創意活動產生的，具備一定象征意義與文化創意價值，能夠滿足人們一定精神需求的，體現了某種形式產權特征的產品和服務。

三、創意產品的價值特征與價值實現

從生產的角度看，文化、創意資本代替物質資本、技術資本、人力資本，成為推動產業發展的主導要素；從表現形式來看，大多數創意產品的物質載體價值遠低于其文化內容含量，以無形產品為主；從消費的角度看，創意產品以顧客價值導向為原則，滿足消費者精神方面更高層次的需求，其核心價值契合了消費結構的升級；從價值實現角度看，創意產品的價值包含文化價值、經濟價值的雙重實現，且可以通過多種路徑實現。

結合創意產品的內涵特征，可以看出創意產品的核心價值體現在內容和知識產權上，其市場價值實現過程是一個創意內容不斷增值的過程，也是知識產權不斷增值的過程（如圖1所示）。

創意產品與傳統物質產品在生產過程、表現形式及消費過程中顯著的差異，決定了其獨特的價值特征。根據以上對創意產品內涵與市場價值實現過程的分析與總結，可以歸納出創意產品主要包含的共性特征。

（一）多維度價值體系

創意產品是物質與精神、功能與審美、技術與藝術、文化與經濟的綜合產物，其物質載體決定了它的有形物質價值，文化創意的精神性則決定了它的無形精神價值。這從根本上決定了創意產品具有多層次的價值體系，也是創意產品區別于普通產品的最為顯著的特征。傳統產品的價值體系包含使用價值與市場（交換）價值兩個維度。創意產品不僅包含使用價值、市場（交換）價值，同時具備以文化價值為主的非市場價值。同時，其使用價值、市場（交換）價值又包含了多重價值層次。其中，創意產品的使用價值不僅僅包含了物質載體價值、功能價值等處于價值體系底層，主要由資源與科技創造而來的價值，而且包含了文化、審美、藝術、娛樂等由其創意性帶來的精神層面的體驗價值，并在這種使用價值的多樣性中衍生出特定的市場交換價值。創意產品作為一種象征意義的表達，其市場（交換）價值的實現主要憑借創意價值的實現，主要體現為知識產權交易以及消費者對其無形價值的接受與認可。因此，創意產品的市場（交換）價值不僅僅包含了物及相關權利的交換，也包含了體現無形價值的知識產權與知識產權相關權利的交換，以及消費者對其象征價值、體驗價值與文化價值的支付意愿，以及市場對于創意產品總體價值的直接反應。除此之外，創意產品還有一種以文化價值為主的非市場價值，這是創意產品內在的、固有的對社會文化資本的一種補充和貢獻。其不會隨著物質載體的消逝而湮滅，反而可能會隨著時間推移而日益彰顯、影響深遠，包含了社會價值、文化價值、美學價值、藝術價值、遺贈價值、選擇價值等多個方面。社會建構了創意產品的使用價值，并且通過創意產業生產運營的具體形式在特定的社會安排中產生出創意產品的交換價值（市場價值），這使得創意產品處于商品、社會和文化的三重結構中。創意產品的這些價值模塊不能單獨割裂開來，作為一個有機的整體，共同構成了創意產品的多維度價值體系。

（二）雙重產權特征

商業化的前提是產權的明晰。創意本身并非稀缺資源，只有通過知識產權在法律權屬上進行強制性保護才能成為真正具有價值、可以用來交易的產品。創意產業以知識產權為核心資產，創意通過現代產權制度形成知識產權，并通過知識產權的開發和運用實現創意成果的價值，以知識產權的交易為顯著特征。與物權特別是其中的所有權這種歷來被視為有形的財產權相比，知識產權是無形的財產權。物權與客體物只能始終保持同在，而知識產權客體具有共享性，常與權利本身發生分離，這使得創意產品的共享性成為了可能。例如，一張DVD可以許多人購買觀看，但是并不影響出版商的版權所有。根據保羅·羅默的理論，創意的內在特征具備非競爭性和部分排他性。其非競爭性決定了一旦一個創意提出，任何人都可以加以利用，這意味著共享消費的可能性”…。同時，創意也是部分排他的，創意人需要承擔高昂的成本，因此可以索要遠高于邊際成本的價格，從而以利潤的形式收回部分貢獻于社會的收益，才有足夠的激勵進行繼續創作。這也內在決定了創意產品的規模報酬遞增屬性。創意的激勵在于創意人不僅能獲得社會效益也能預期獲取經濟利益，這樣才能繼續對社會有貢獻的價值創造。產權體制的健全在這個過程中起到了關鍵作用，從而導致了創意經濟持續快速的增長。

創意產品包含許多類型，創意以各種形式附著在物質載體上，有的創意產品物質載體價值豐富，如古董玉器等藝術品，有的物質載體僅有很少的價值，主要價值都體現在內容上。而內容的價值體現在創意的所有權即知識產權控制上，如電影、音樂、圖書等。物質載體的價值體現在一般的產權（物權）上，而高附加值的文化、創意、知識、技術含量往往以知識產權的形式體現出來，這使得創意產品具備了明確的產權特征，為其經濟價值實現與評估提供了有力的依據。文化商品或者附載在某一載體上（如油畫），表現為一般意義上的產權，或者表現為獨立的知識產權的形式，這兩種權利形式都可以進行市場交易，其市場價值可以通過交易價格來體現。這也是創意產品與傳統產品的一個重要區別。

（三）價值動態化與不確定性

創意產品的價值包含多個維度，同時消費者需求依據個人品位與喜好也有較大的差異，因此其創意產品的價值呈現出動態變化與不確定的特征。在不同時期，創意產品的價值可能都是動態變化的，這與社會的文化導向與審美取向有關，不少經典名作在創作之初都一文不名，直到后世發現其內在的價值。但是，總體來看，真正有價值的創意產品一定具備跨越時間與空間的價值增長潛力。另外，基于創意產品會給消費者帶來長期持續的內在影響，創意的品牌價值對于產品來說非常重要，一旦形成品牌影響力，其創意產品的價值也會大大提升。例如寧浩導演的電影作品，最初是默默無聞的，隨著《瘋狂的石頭》一片突如其來的大賣，其影響力顯著提升，每部電影作品推出都備受期待，但是一部《無人區》卻因未通過審查而被禁播，2012年最新上映的《黃金大劫案》又重新獲得了票房的成功。這一對比也凸顯了創意產品價值的變化與不確定性。但是，如《泰坦尼克號》一般的經典之作，即使過去了15年后重新上映，仍然穩坐票房冠軍的寶座，這不僅僅是得益于影片和卡梅隆導演的聲譽，也是消費者對作品藝術價值與文化價值的肯定。一般來說，創意產品的文化創意價值越高，長遠來看，其經濟價值一定越高，但是，經濟價值也可以提升創意產品的認同感。例如，一些受到追捧的品牌產品，以及拍出天價的藝術品可以越快躍入人們的視野，其中不乏一些精品，可以提升自己的知名度與影響力，但其中質量低劣的則終會被淘汰。創意產品價值的動態與不確定性都增加了對其價值評估的難度。

（四）市場價值實現多樣性

創意產品跟普通商品的不同點還體現在其市場價值的實現方式的多樣化。創意文化產品具有高附加值特征，是一種高附加值的產業，它的價值可以通過知識產權授權多次實現，它之中的創意設計要素的價值隨著它的售出也可以不斷增值。普通產品一般是銀貨兩訖，價值在交易中一次性實現。而創意產品的經濟價值有的是在單次交易中一次性實現，比如工藝品、藝術品等，有的創意產品的經濟價值可以在不同途徑多次實現，如一本小說將其版權通過許可、授權、復制、轉讓等不同方式拍成電影、話劇、電視劇、廣播劇以及制作衍生產品分別實現價值。還有一種比較特殊的是反復交易，比如博物館、文化遺產等。觀眾可以一次消費過后還是抱有興趣，可能會重復體驗，且每一次體驗的經歷可能都又有所不同。這些對于分類研究創意產品的市場價值都是一些重要的參考。

四、創意產品的價值構成分析及市場價值模型構建

國內現有研究對于創意產品的價值構成多從勞動價值論出發，但是這一研究視角中，對于人的活勞動的測算非常困難，理論研究可行，實踐中卻無法操作。國外研究分析創意產品的價值構成傾向于從市場價值、非市場價值或者經濟價值和文化價值兩個角度，且在非市場價值、文化價值方面著述頗豐，市場價值分析不多。比較來看，效用價值論在分析創意產品中有一定優勢。因為創意產品大多通過體驗實現其價值，消費者的主觀感受對于市場價值有重要影響，但是創意產品的市場價值核心在于提供的象征價值以及知識產權價值等客觀價值，因此需要與客觀價值理論結合考慮。由于創意產品的需求具有非常大的不確定性，供給又具有強壟斷性，因此，僅從供求均衡來分析創意產品的價值也有失偏頗。Baumol與Peacock認為無論人們是否支付金錢，藝術總能為他們帶來好處。O’Hagan也提出了同樣觀點：藝術可以在市場上被買賣，但公共利益不能被出售。以Throsby為代表的文化經濟學家認為價值是連接文化與經濟的基石，是一種社會建構現象。內在的審美價值、藝術價值或文化價值等絕對價值具有永恒的特點，必須加以考慮。綜合來看，創意產品的價值是多維度、動態化的，必須將其市場價值與非市場價值相結合，主客觀價值理論綜合運用來分析其價值構成。

由于文化價值高的產品往往可以索取到高的經濟價值，表演藝術、藝術品的文化價值與經濟價值呈現正相關的狀態，即文化要素也具備經濟價值這一點在一些文獻中已經被證實了，因此僅僅以經濟價值和文化價值區分的提法并不準確。本文認為創意產品的價值在使用價值的基礎上包含市場價值和非市場

。價值兩個維度。其中，使用價值又可以看成功能價值、創意價值、體驗價值與文化價值的集合。市場價值是可以通過交換用貨幣收入反映出來的產品價值，包含著物及物權、知識產權、消費者感知與文化符號價值四個要素，另一部分非市場價值則反映了創意產品固有的特征，是其科技、文化、藝術價值的社會化體現，是長期的、帶有公共屬性的，可以作為文化資本積淀的內在價值，不因消費者的主觀意愿而變化。創意產品的價值構成如圖2所示。

依據大多數國外文化經濟學家的觀點，創意產品的價值是市場價值與非市場價值之和，但創意產品的市場價值和非市場價值應該分別進行評估。認識到創意產品是具備一個多維度價值體系的產品對于進一步研究具有重要的意義，這說明創意產品是一個多種特征價值的集合體，且每一部分價值對總價值貢獻的分權重不同。這一特性恰恰適合于用針對異質性產品價值判斷的Hedonic模型進行計量分析。Hedonic方法應用前提假設即是商品可以看成是各種商品特征的集合，而其內在價格（價值）與其性能有直接聯系。所謂的特征或屬性是指消費者對產品或服務的消費而得到的效用或者滿足。而商品價值則是由商品的各方面屬性所提供給消費者的效用或滿足所決定的。由于非市場價值的影響因素非常復雜，難以衡量，本文僅依據Hedonic線性模型結合創意產品的價值特征設計出計量創意產品市場價值總量的線性基本模型：

其中：mv是市場價值，v2是物權價值，v2：是知識產權價值，v3是消費者感知價值，v4是符號價值，x1-x4是各類屬性價值對應的權重；з1是殘差，其均值為0，獨立于其它的特征變量；β0。是常數項，t代表不同的創意產品類別。這一模型表達的含義就是創意產品的市場價值由其不同的價值屬性共同決定，每部分價值貢獻的權重不同。然而，不同的文化產品有著價值構成的異同之處，不能一概而論。要深入研究文化產品的價值構成，就應對文化產品的分類進行界定，并逐一討論。

五、創意產品市場價值構成分類討論

國內外學者們從不同視角對創意產品進行了多種分類。從產品形態的角度，可分為既有物質形態又有文化符號的創意商品，和直接為社會提供服務的創意服務。從產權角度，可分為私有產品、公共產品。從生產數量角度，可分為孤品絕品，數量有限的精神產品，和無限復制的精神產品。Miege從市場價值實現模式對創意商品進行了系統分類。他認為創意商品一般來說通過三種不同模式實現交換價值：第一種是將文化理念的物質載體作為商品進行出售，包括書籍、記錄、視頻等；第二種是通過電視、無線電廣播（除了部分有限的訂閱聽眾）免費提供給消費者，并從做廣告中賺錢資助的項目；第三種是那這些與公眾有關的形式——音樂、戲劇，特別是電影院一依靠限制觀看人數并索取會費的方式進行。本文在其研究基礎上，結合前文對創意產品的價值特征與價值構成分析，從市場價值實現的視角由創意產品的核心價值內容、市場價值構成、交易形式對創意產品進行系統分類，并列出每類創意產品市場價值計量的基本公式（如表1所示）

六、結論、建議與展望

本文綜合運用價值理論、文化創意經濟學理論，在相關文獻的研究基礎上從市場價值實現的角度對創意產品的價值內涵、價值特征、價值構成與價值實現過程進行了深入的剖析，得出的主要結論包括以下幾個方面：

第一，從市場價值實現角度對創意產品的價值研究進行了理論層面的拓展。在現有研究基礎上準確界定了創意產品的內涵，分析出創意產品具備的多維度價值體系、雙重產權特征、價值動態與不確定性、價值實現方式多樣性四個顯著的特征；概括了創意產品的市場價值實現過程，并從市場價值與非市場價值兩個角度分析創意產品的價值構成，為創意產品價值評估的相關理論研究打下基礎。

第二，結合創意產品特征與價值構成，提出了基于Hedonic模型的創意產品市場價值計量一般性模型，對創意產品市場價值評估提供了一種創新嘗試。

第三，依據創意產品核心價值構成的不同對創意產品進行分類，并依據一般模型提出適用于不同類別的創意產品市場價值計量模型，為不同創意產品的橫向比較分析提供了借鑒。

關于創意產業的研究是當前的一個研究熱點，而創意產品市場價值實現與價值評估的研究更屬于其中一個難點，總體來說，本文研究仍存在一些不足之處，未來此方面需要進一步深入研究的方向有：

首先，本文從創意產品市場價值實現的角度出發提出了創意產品市場價值一般計量模型，然而這僅僅是理論分析基礎上的一次嘗試和創新，仍需后續實證檢驗的修正和完善，希望為后續研究拋磚引玉。隨著創意產業市場的發展，創意產品交易、創意產品知識產權質押投融資項目日益增多，準確地對創意產品市場價值進行評估是未來研究的重要方向，不僅僅對理論研究是重大的突破，而且對于創意企業市場決策、融資活動的積極作用更不容忽視，應該繼續深入進行研究。