序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民間文學與文化范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

關鍵詞： 非遺視角 民間文學 創新路徑

口耳相傳的民間故事、歌謠、童謠，經過了上百年的時光淘洗，純粹，美好，朗朗上口，啟蒙滋潤著我們人生最初始的階段。

萬建中在《民間文學的現實意義》中提出：“我國傳統道德思想，相當部分存在于民間文學之中，并借助民間文學得以傳播。”黃萍在《民間文學藝術衍生作品的獨創性研究》還提出民間文學不僅是藝術的、情感的、鑒賞和審美的，更是歷史的、社會的、民族的和傳統的。可見民間文學在當代的重要意義和價值。

一、關于國家級、山東省非物質文化遺產名錄中民間文學項目的研究

國家級非物質文化遺產代表性項目名錄內容包括民間文學、民間音樂、民間美術、民間舞蹈、傳統技藝、傳統中醫藥等十個項目，民間文學位于第一項。筆者依據國務院公布的四批國家級非遺名錄和山東省第一、第二批非遺名錄內容，特制《山東省魯中地區民間文學非遺代表性項目表》如下：

由上述可以看出，第一，民間文學盡管在非遺名錄中位居第一項，但是所占比例總體上并未達到各類非遺項目的平均水平。第二，自2006年至2014年期間，民間文學項目的總體比例是呈上升態勢的。第三，在國家級項目中，山東省作為文化強省、文化大省，民間文學的占比優勢不明顯。第四，魯中地區民間文學在省級乃至國家級非物質文化遺產代表性項目申報上成果明顯，成績突出。

因此，我們須繼續認真搜集、整理和挖掘魯中地區優秀的民間文學素材、口頭故事和傳說，積極開展非物質文化遺產申報工作，同時注重實踐和研究，多方合作，深入探索，不斷開拓思路，創新路徑，為推動魯中地區乃至全省全國民間文學的優質持續發展努力。

二、我省魯中地區民間文學的生存現狀

我省魯中地區有豐富的民間文學資源，如已申報國家級非遺名錄成功的《孟姜女傳說》、《牛郎織女的傳說》和《泰山傳說》等，再如省級非遺名錄民間文學項目中《閔子騫孝親的故事》、《顏文姜傳說》和《公冶長傳說》等，還有濟南關于逄丑父的傳說，濰坊關于范仲淹、李清照和鄭板橋的傳說，萊蕪關于伍子胥的傳說等。

首先，八十年代以來，各地編輯民間文學“三套集成”①，發掘和整理出的民間故事數以萬計，我省魯中地區除1981出版的《泰山故事大全》，1998年出版的《萊蕪民間故事精選》，2005年出版的《淄博民間故事大全》，2010年出版的《濟南民間傳說》、《東營民間文學》，2011年出版的《濰坊民間故事》，至此，魯中地區“三套集成”的工作基本完成，但這些已公開發行出版的故事集銷量和流傳度并不盡如人意，并且通過搜索引擎，這些書籍大多只能通過孔夫子舊書網購買和了解。

其次，我省民間文學編纂整理工作沒有形成強大合力，各地區民間文學集出版時間有早有晚，陣線太長，故事內容有重復冗余，成果也參差不齊。對于民間文學文本和素材的宣傳、整理和介紹，只有零散的網頁信息，并未建立省市級專業系統的網站和規范有序的搜索引擎，這在網絡文化盛行的當下十分有礙民間文學的繼承和傳播。

再次，在民間文學領域沒有典型具有代表性的傳承人。將民間文學素材進行采集整理的多是一些愛好民間文學的志愿人士自籌經費的義務勞動，沒有報酬和補償，在當前社會背景下，從事這項工作的多為年逾古稀的中老年人，年輕人很少，這就使得民間文學在傳承上存在很大的隱憂[1]。

三、山東省魯中地區民間文學發展現狀

2012年山東畫院組織“美麗的傳說――山東省非物質文化遺產民間文學中國畫展”工程，將列入省級非物質文化遺產的41項民間文學故事以中國畫的形式直觀形象加以展示，通過畫展，推廣民間文學。濰坊市也推出“濰水流韻――濰坊民間傳說年畫大展”，以年畫形式展出濰坊地區的民間文學故事內容。諸如此類的大型活動都在很大程度上推動了民間文學的發展。

各地區還做了很多相關的嘗試，如臨沂市的民間傳說集錦網站和瑯琊網文化視頻欄目《瑯琊故事會》，濰坊日報數字報刊連載濰坊本土民間故事，魯中網論壇刊載大量張店民間文化故事，煙臺膠東在線網對城市民間文學專題進行數字化整理等，由此，筆者整理了《山東省魯中地區優秀民間文學素材及傳播途徑調研統計表》。

山東省魯中地區優秀民間文學素材及傳播途徑調研統計表

四、山東省魯中地區民間文學創新發展路徑探索

1.重新審視非遺時代民間文學的文化屬性

魯迅說：“時數草昧，庶民樸淳。心志郁于內，則任情而歌呼;天地變于外，則祗畏以祝頌，踴躍吟嘆，時越儕輩，為眾所賞，默識不忘，口耳相傳，或逮后世。”（《漢文學史綱要》）西方民俗學的引入使得國內對民間文學的定位出現了“差錯”，但我們堅信“非物質文化遺產（包括民間文學）是不同時代里以滾雪球的方式不斷積累疊加起來的一種文化，應著時代的需要，不斷的淘汰，不斷地疊加，它跨越人類不同社會階段而代代傳習下來，并依然在民眾生活中發揮著文化的功能，那就理應是我們當代社會文化的重要組成部分”[2]。

2.注重發掘民間文學精華及其作為根文化的當代意義

民間文學蘊含豐富的文學價值、歷史價值和認知價值，文學價值是其根本價值。民間文學最根本的特點是集體創造、集體傳承、集體消費，在這一過程中，它最大限度地吸納了底層民眾的思想觀念、倫理意識、情感好惡、生存智慧和審美趣味，它活潑自由、擁抱生活，它吸納了民眾的精神元氣[3]，有著鮮明的獨特性和頑強的生命力，它維護了文化的多樣性，也維護了人類精神生態平衡的高度。

3.促進民間文學與當代科技和文化建設的融合

民間文學的發展發展需要與時俱進，更需要合作共建，將帶有鮮明地域民間文化特色的民間文學加以改編加工，建立民間文學博物館或主題公園、民間文學的非物質文化遺產基地;或充分挖掘和利用民間文學的現代性元素，尋找傳統與現代的契合點[4]，與其他文化產業，如繪畫、剪紙、皮影戲、現代技術和新媒體相結合，以歷史文獻為依據，對故事的歷史文化背景，做適當整理加工，編成專題紀錄片，改編成繪本、動畫、影視作品、網絡文學，既可以提高大眾流傳度，又可以對當前群眾文化建設起到不可小覷的作用。

4.積極挖掘民間文學內涵正能量的當代道德教化功能

以民間文學為素材，開發兒童啟蒙繪本、讀物和動漫產品，擴大民間文學的少兒受眾群體;挖掘民間文學優秀的道德教育素材，開展中小學生德育教育，提高民間文學在思想教育領域的正能量。對于具有啟蒙教育意義，內容淺顯，哲思巧妙，適合少年兒童欣賞閱讀的民間文學，可以改編為兒童讀物、動畫片和動漫作品，如《二十四孝》圖文故事書、動畫片《牛郎織女故事》。蘊含山東地域優秀傳統文化內涵和道德精神品質的民間文學作品，如各地區流傳下來奇聞軼事、名人事跡―逄丑父為人的忠義、鄭板橋治政的機智、顏文姜侍親的孝順等，都可充分搜集挖掘，作為對中小學生和大學生進行道德教育、美育教育的素材。

5.重視民間文學的國際化發展探索

我們應重視地區民間文學的國際交流和國際化發展，要深知只有民族的，才是世界的。當前國際交流合作日益密切，跨國文化交流也越發緊密頻繁，我國孔子學院在全球開展漢語語言文化推廣和交流，我省教育廳和地方高校致力于推廣中國優秀傳統文化，而民間文學作為中國傳統文化的重要載體之一，也應在漢語言文化國際化發展的大潮中一顯身手。

五、結語

筆者希望通過對民間文學生存現狀與發展路徑的研究，第一，能夠引導公眾以科學辯證的態度對待民間文學，理性看待植根民間的民間文學，取其精華，去其糟粕，積極傳承民間文學沉淀下來的優秀民族文化內涵;第二，能夠推動搶救保護瀕危的民間文學，并尋找傳統和現代的契合點，整理編撰加工出優秀的民間文學作品，重新激活民間文學的強大生命力;第三，希望以此為契機，對民間文學中具有正能量的德育、美育資源進行挖掘和利用，輔助兒童啟蒙教育、中小學生道德教育和大學生文化審美教育，推動當代教育事業發展;第四，能夠豐富國家文化交流項目內容，推動民間文學走向國際，讓其他國家和民族了解我們的民間文化，繼而喜歡我們的傳統遺產，也歡迎和接納中國文化，讓中國文化走向世界。

注釋：

①20世紀80年代后，中國內地進行大規模采錄并陸續出版中國民間文學三套集成（《中國民間故事集成》、《中國歌謠集成》、《中國諺語集成》）.

參考文獻：

[1]米海萍.非物質文化視野下對民間文學文本的傳承與尊重――以青藏地區民間文本為例[J].青藏高原論壇，2013（4）.

[2]劉錫誠.21世紀：民間文學研究的當代使命[J].民間文學，2013.1.

篇(2)

Wang Hui

（青島農業大學，青島 266109）

（Qingdao Agricultural University，Qingdao 266109，China）

摘要：本文介紹了國際上對民間文學藝術知識產權保護的相關立法現狀，并著重探討民間文學藝術知識產權立法及研究中存在的相關爭議，針對我國民間文學藝術的知識產權保護立法的相關問題提出了建議。

Abstract: This article describes the international relevant legislation about the intellectual property protection of folklore and focuses on the related controversy on the intellectual property legislation of folklore, and puts forward suggestion on intellectual property protection legislation of folklore.

關鍵詞：民間文學藝術 知識產權 立法 保護

Key words: folklore；intellectual property；legislation；protection

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2011）20-0295-01

0引言

民間文學藝術是指由某一地域的社會群體集體創作或該群體中具備特殊傳統技能的個人創作的，并由該群體世代相傳、體現該群體生活歷史、風俗習慣、環境地貌、心理特征的文學和藝術形式，是人類文化遺產的重要組成部分。從民間文學藝術的概念還可以看出民間文學藝術具有主體上的群體性、時間上的延續性、形式上的多樣性、濃厚的地域性、保護的交叉性等特征。因此，民間文學藝術的保護具有其獨特之處，傳統的知識產權無法對其予以充分的保護。

1國外民間文學藝術保護現狀

1.1 國際立法應非洲知識產權工作會議將民間文學藝術作品加入到《伯爾尼公約》保護的作品之列的要求，《伯爾尼公約》于1967年在斯德哥爾摩會議上修訂第15條，該條第4款規定：“對于作品未曾出版，作者身份未詳，但卻有足夠理由推定該作者系本聯盟某成員國國民的情況，該成員國可自行以立法指定代表作者的主管黨組，以便在各成員國中保護及行使作者的權利”。這是最早涉及民間文學藝術知識產權保護的國際公約。1982年《保護民間文學表達、防止不正當利用與其他損害國內法示范條款》給予各國自己決定適合本國實際的保護模式。1985年《關于保護民間文學國際通用規則中技術、法律和行政方面的初步研究》中首次界定了“民間文學”的概念和范圍，主要包括：“語言、文學音樂、舞蹈、游戲、神話、宗教儀式、風俗習慣、手工藝、建筑藝術及其他藝術。”1989年聯合國教科文組織通過了《保護民間文化的建議》和《保護民間創作建議案》，要求各會員國采取法律手段和一切必要措施啟動保護民間文化和民間文化作品的工程。

保護民間文學藝術的區域性國際條約主要有：《非洲知識產權組織公約》（《班吉協定》）的附件七是對民間文學藝術的直接保護，其將民間文學藝術的保護納入版權保護體制之下，并做了一些特別的規定。該協定規定受保護的客體為“一切由非洲的居民團體所創造的，構成非洲文化遺產基礎的，代代相傳的文學、藝術、科學、宗教、技術等領域的傳統表現形式與產品。”1981年阿拉伯第三次文化部長會議通過的《阿拉伯著作權公約》。

1976年聯合國教科文組織和世界知識產權組織提出了《發展中國家之突尼斯著作權模范法》，該法明確了保護民間文學藝術的目的在于防止對不同創作等文化遺產的不合理利用。1982年又通過了《保護民間文學表達、防止不正當利用與其它損害國內法示范條款》該示范條款將民間文學藝術從著作權保護體系內獨立出來。1985年，兩組織又起草了《民間文學表達形式保護條約草案》將民間文學保護從版權保護中獨立出來。

1.2 發達國家的民間文學藝術保護立法日本和韓國是亞洲較早保護民間文學藝術的國家，其法律保護措施也較為先進，日本頒布的《文化財保護法》是一部綜合的文化遺產保護法，其中包括“有形文化”、“無形文化”、“民俗文化財”、“埋藏文化財”、“史記名勝天然紀念物”、“重要文化景觀”、“傳統建造物群保存地區”等項目。韓國借鑒《日本文化財保護法》制定了《韓國文化財保護法》，該法成立文化財委員會保護民族民間文化，保護具有重要價值的文化遺產傳承者。

2國內民間文學藝術保護現狀

從立法層面上，我國《著作權法》授權國務院制定民間文學藝術作品保護條例，但是由于制定該條例需要進行廣泛的普查和調研，需要考慮到各方利益，使之能夠促進民間文學藝術作品的傳承和發揚。所以目前還沒有制定出專門的法律保護民間文學藝術作品，有關案件仍然采用了《著作權法》關于著作權的法律規定。與此同時，一些省、自治區開始制定并頒布了保護民間文學藝術的地方性法規，如《云南省民族民間傳統文化保護條例》、《貴州省民族民間傳統文化保護條例》等。目前制定《民間文學藝術作品保護條例》已經提上立法日程，《國家人權行動計劃（2009-2010）》稱將研究起草《民間文學藝術作品著作權保護條例》。

從研究層面上，目前對于民間文學藝術保護仍存在以下爭論焦點：一是是否要制定專門的法律法規保護民間文學藝術；二是保護范圍的界定，區分是保護民間文學藝術，還是保護民間文學藝術的表現形式；三是民間文學藝術作品是公權還是私權、民間文學藝術的權利主體歸屬問題；四是民間文學藝術與非物質文化遺產的關系、與著作權法的關系問題。

3針對民間文學藝術保護立法相關問題的建議

①民間文學藝術屬于著作權但又不同于傳統的著作權，所以僅靠《著作權法》不能對其完整的保護，目前我國已經有多個省份制定的民間文學藝術保護條例，因此應當采用特別法立法保護模式。②關于民間文學藝術的權利歸屬問題，本文認為應對區分民間文學藝術及文學藝術作品，鑒于民間文學藝術集體性特點，對于無形的民間文學藝術，其權利應當歸屬于其特定的群體，而對于民間文學藝術的表現形式即有形的民間文學藝術作品，其權利則應當歸屬于作品的創作者。③關于民間文學藝術作品的鄰接權人權利保護問題，如民間文學藝術的收集整理人、表演者等的權利，應當在立法中予以保護。④關于民間文學藝術的權利行使問題，本文認為民間文學藝術屬于某一社會群體共有，既不能由個人行使，也不能由政府機構代為行使，可以借鑒我國的著作權集體管理組織的模式，在民間文學藝術所在的區域成立民間文學藝術管理組織，由該民間組織行使該區域的民間文學藝術權利。⑤關于民間文學藝術的保護期限問題，本文認為民間文學藝術具有時間延續性的特點，因此不應對其設定保護期限。但對于民間文學藝術作品則可以設定固定的保護期限，保護期滿則可歸入民間文學藝術范疇予以保護。⑥在民間文學藝術保護的相關立法中，可以借鑒日本和韓國的做法，通過立法保護民間文學藝術傳承人的權利，使我國民間文學藝術得以傳承和發揚。

參考文獻：

[1]林和生.日本對非物質文化遺產保護的啟示[J].中國社會科學院院報 2006，(6).

[2]谷楨.淺析民間文學藝術作品及其法律保護[J].商場現代化,2009,（2）.

篇(3)

關鍵詞：民間文學藝術表達模式化表達權利界定

深厚的文化底蘊，各民族迥異的生活環境、民族信仰、風俗習慣、審美情趣為我國民間文學藝術表達之蘊育、流傳灌溉了肥沃的土壤。民間文學藝術表達是我國傳統文化中的奇葩，承載著道德教育、審美觀念傳播、民族信仰傳遞等功能。對之予以法律保護，是認同和尊重群體民族風格及民族文化的體現，既能增強群體之優秀文化主體意識，保持文化多樣性；又能滿足群體之精神需求，增強其文化自豪感和民族凝聚力，奠定構建和諧社會之基石。

一、民間文學藝術表達的概念

國內外學者對“民間文學藝術”之內涵界定的多樣性和術語使用的多樣化，使得對這一領域之研究，尚未達成實質性共識。世界知識產權組織將此類事物表述為“民間文學藝術表達”和“傳統文化表達”，此表述已為各國所認可。

世界知識產權組織(WIPO)和聯合國教科文組織(UNESCO)1982年《保護民間文學藝術表達，防止非法利用及其他損害的國內立法示范法條》給出的定義為：“民間文學藝術表達”，是由具有傳統藝術遺產特征的要素構成，并由某一國的居民團體(或反映該團體的傳統藝術取向的個人)創制并維系的產品。

UNESC01989年《保護傳統的民間文化建議案》給出的定義為：“傳統的民間文化是指來自某一文化社區的全部創作，這些創作以傳統為依據、由某一群體或一些個人所表達并被認為是符合社區期望的作為其文化和社會特性的表達形式；它的準則和價值通過模仿或其他方式口頭相傳。它的形式包括：語言、文學、音樂、舞蹈、游戲、神化、禮儀、習慣、手工藝、建筑術及其他藝術。”

筆者借鑒上述定義將其內涵界定為：民間文學藝術表達系指由某一民族或區域群體(或反映該群體傳統藝術取向的個人)所創作并維系，構成傳統文化遺產之組成部分，反映該民族或區域群體歷史淵源、風俗習慣、、民族風格、文化傳統等文化和社會特性的藝術性表達形式。包括：一是言語表達形式，諸如民間故事、詩歌、神話及謎語；二是音樂表達形式，諸如民歌、民間說唱音樂及器樂；三是活動表達形式，諸如民間舞蹈、戲曲、宗教儀式及雜技藝術；四是有形表達形式，即固定在物質載體上的民間文學藝術表達形式，諸如民間剪紙、繪畫、雕刻、蠟染、刺繡等。有的學者認為保護對象不包括有形表達。筆者認為有形表達依附有形載體的特性不妨礙其成為受保護對象。有形表達保護的剪紙等“體裁”和前三類保護民間故事等“體裁”沒有本質上的區別，只是有物質化的形式要求。民間文學藝術表達是尚未固定在任何有形載體上，但可就相同主題，以人的動作、言語或藝術品為載體，傳達的模式化信息。

民間文學藝術表達不同于民間文學藝術作品和民間文藝衍生作品。民間文學藝術作品是民間世代相傳的，長期演變，沒有特定作者，通過民間流傳而逐漸形成的帶有鮮明地域色彩，反映某一社會群體文學藝術特性的作品。

民間文藝衍生作品具有明確具體的作者，是在借鑒素材、民間文學藝術作品或民間文學藝術表達的基礎上創作的，受著作權法保護的，能夠以有形形式復制的智力勞動成果。包括：一是受民間文學藝術素材的啟發創作的具有原創性的作品；二是吸收民間文學藝術作品的特質，進行藝術再創作形成的改編作品。這類作品對民間文學藝術作品的特質進行創造性加工，又沒有失去民間文學藝術作品之藝術精髓。如在赫哲族民歌《想情郎》、《狩獵的哥哥回來了》原主題曲調的基礎上，運用現代音樂創作手法，進行旋律改編形成的作品《烏蘇里船歌》。三是以民間文學藝術表達的模式為內核創作的作品。此類作品在借用民間文學藝術主題、傳統表達風格或者民間文學藝術體裁(如剪紙、刺繡等)的基礎上，融入作者的豐富閱歷、審美情趣創作完成。如白秀娥利用剪紙體裁，根據“蛇”這一母題的基本造型和圖文樣式，創作的蛇年生肖郵票。

二、民間文學藝術表達的特征

民間文學藝術表達是沿襲共同傳統文化的群體在日常生活中的自然表達，具有以下特征：

一是創作主體的群體性。群體是生活在一起，具有共同、風俗習慣、價值追求，沿襲共同傳統文化的人群集合體。民間文學藝術表達，無論是群體無意識的創作，還是個人創作、反映群體價值取向、為群體認同吸收并發展的創作，都是群體的智慧結晶，其創作、流傳和保存，都鮮明地打上了群體智慧的烙印。

二是創作活動的傳承性。民間文學藝術表達的創作具有永動性，促之發展的是群體固有的特質。創作是群體生產生活中不可分割的一部分，是各群體獨特的文化傳統、風俗習慣、民族信仰傳遞的天然工具。因此創作活動延續不斷。群體的特質促使民間文學藝術表達在流傳過程中保持“內核”的穩定性。“內核”的穩定性保障創作的傳承性。

三是流傳地域的相對性。民間文學藝術表達的創作、流傳深受流傳地域自然環境、人文環境的影響。對于疆域遼闊的多民族國家而言，民族文化的差異可能會導致某一群體的傳統文化不被其它群體認同，民間文學藝術表達從而帶有地域性色彩。然而，地域性不是絕對的，群體文化被其它群體認同后，就會產生跨地域的流傳，甚至在國家之間產生共鳴。比如，梁祝傳說從區域性傳說演化成全國性的文化遺產，如今流傳到國外。

四是保護期限的無限性。民間文學藝術表達伴隨著群體的日常生產生活，是群體傳統文化、精神信仰的外現，由此決定群體根據自然環境、政治制度、精神需求的變化，相應地改造加工民間文學藝術表達。這意味著民間文學藝術表達的創作，是一個只有“始”，而沒有“終”的流動過程，因此應無期限地保護。

五是保護內容的模式性。民間文學藝術表達是特定信息的模式化表達，核心是具有傳統藝術特色的、特定的模式化信息，由眾多群體特質匯集在一起作為模式體現。模式是民間文學藝術表達的靈魂，體現為相似母題的組合或相似的表達形式，是群體價值取向、審美情趣的反映。言語表達體現為“口頭程式理論”，即個體依據程式化的主題、程式化的典型場景和程式化的句法來結構作品。個體以模式為輪廓，據其生活閱歷、豐富的想象力、語言表達能力及創作場景構建生動形象的作品。民間舞蹈大多有基本的表演模式，如長沙民間舞蹈《獅舞》的“拜五方”，《地花鼓》的“扯四角”，《龍舞》的“跑圓場”等。此外，有形表達依附的造型藝術品也傳遞著模式化信息。如楊柳青胖娃娃年畫主題中，手持蓮花、懷抱鯉魚、圓頭圓腦，體態豐腴的人物造型和白底粉面、花青的頭頂及水紋、紅色的鯉魚及蓮花，翠綠的荷葉等模式化的著色手法。

三、民間文學藝術表達的權利內容

民間文學藝術表達的來源群體重視的是精神權利、文化認同感的滿足。盡管群體也關注經濟利益，但更注重文化能否受到尊重和認可，并得到持續發展。王鶴云女士稱民間文學藝術表達為“文化特性權”，包括文化歸屬權、公布權、文化尊嚴權、使用權、傳授權、傳播權、獲得報酬權七類。筆者認為權利內容包括標示來源權、公開權、文化尊嚴權、專有使用權、許可使用權和傳授權。

標示來源權是民間文學藝術表達傳播時的必然要求，是向外界表明創作群體身份和民間文學藝術表達來源地的權利。其中須注意：標示方式的恰當性(即不能破壞民間文學藝術表達的完整性和原始風貌)和來源地、來源群體的真實性。

公開權即有權決定是否將民間文學藝術表達向群體之外的公眾公開的權利。民間文學藝術表達創作的延續性決定其不屬于公有領域。發達國家主張歸入公有領域是其無償竊取、進行商業化利用的托詞。傳統背景和習慣范圍內的使用，使之更多是在群體范圍內流傳。公開權針對僅僅在群體范圍內流傳和雖超出群體范圍、但尚未超出我國領域，尤其是具有神圣和神秘色彩的民間文學藝術表達。

文化尊嚴權即保護民間文學藝術表達形式和內涵完整，不受歪曲、篡改的權利，維護民間文學藝術表達的原生態。民間文學藝術表達通常是在傳統背景和習慣范圍內使用，有時脫離背景的使用都會侵害群體的文化尊嚴權，毋寧說歪曲、濫用。非原生境使用產生侮辱民族信仰的情形，是群體抵制他人使用的主要原因。文化尊嚴權通過保障公眾領悟民間文學藝術表達之特質、民間傳統文化之博大精深，促使公眾認同、積極弘揚民間文學藝術表達。

專有使用權是群體在傳統背景和習慣范圍內享有的固有權利。群體作為創作者、傳播者和保持者，作為私權主體，固然享有專有使用、拒絕他人未經許可使用的權利。此處規定專有使用權，是為了與群體成員以營利為目的，在傳統背景和習慣范圍之外使用民間文學藝術表達，須支付合理費用的情形相區分。

許可使用權，即允許群體之外的個人或組織以營利為目的的使用，并獲取報酬的權利。許可使用的方式包括復制、展覽、表演、攝制、改編和翻譯。以藝術創作為目的的使用，只要不侵害權利主體的其它權利，都是允許自由使用的。

傳授權，即權利主體有權決定將其掌握的技藝向誰傳授、通過什么方式傳授的權利，但該權利的行使不能與國家有關的強制性法規、群體習慣相沖突。傳授權針對的是民間文學藝術表達所涉及的技藝。

民間文學藝術表達是民族風格的體現，是國家傳統文化的優秀組成部分，因此應對權利主體設定禁止權的權利限制，即不享有轉讓權和放棄權。此外，還需借鑒《著作權法》的權利限制制度，構建民間文學藝術表達的合理使用和法定許可制度。

四、民間文學藝術表達的權利歸屬

篇(4)

[關鍵詞]民間文學藝術；利益；分享

[作者簡介]付霞，華中科技大學武昌分校法學系教師，碩士，湖北　武漢　430064

[中圖分類號]D923.4

[文獻標識碼]A

[文章編號]1672―2728(2008)09―0116―04

一、民間文學藝術的概念和特征

1982年，聯合國教科文組織和世界知識產權組織審議并通過了一個《保護民間創作表達形式免被濫用國內立法示范條款》(下稱《示范條款》)。按照該示范條款的表述，民間文學藝術表達，亦稱《傳統文化表達》(TICEs)，是指由具有傳統文化文藝特征的要素構成，并由(某一國家的)一個群體或者某些個人創作并維系，反映該群體傳統文化藝術期望的全部文藝產品。本文所指民間文學藝術與此同義。該示范條款用的是“民間文學藝術表達”，而沒有使用“作品”一詞。我們知道作品是著作權的保護客體，法律對作品給予著作權保護的同時，對作品均有比較嚴格的要求，比如“獨創性”的要求，而且，各國法律給予哪些作品保護，哪些作品排除在法律之外，又有明確的列舉。可以說，只有那些符合法律規定的嚴格的條件的智力產品，才能稱得上為著作權法意義上的“作品”。因此從這種意義上來說，民間文學藝術的范疇要比民間文學藝術作品的寬，因為除了以作品形式呈現具有民族特色的民歌、民間故事等等以外，民間還有大量的具有地方和民族特色的工藝技術比如安順蠟染、惠山泥人，代表當地居民和文化的特殊稱謂，比如刀郎、東巴，這些民間文學藝術的法律保護就不是著作權法力所能及的，還需要借助專利法、商標法、地理標志保護法等其他法律進行綜合和系統的保護。

民間文學藝術具有以下特征：第一，創作的群體性。民間文學藝術一般在民間作坊、田間地頭，在人們的口頭語言中、生活習慣中廣為流傳，為當地居民生活中不可缺少的一部分。它并不是由某一個精英人士基于其知識背景、學習技巧而抒發的對生活、社會的深刻理解和經驗總結，而是人們在集體勞作之時、休息之余，隨興所至，隨感而發，集集體之智慧，聊以相互慰藉，在繁重的體力勞動之后獲得精神上的愉悅和放松。因此，它是由這個民族或是群體以自發的形式集體創作的。第二，創作的長期性和變異性。由于民間文學的創作具有隨意性，在傳唱或是流傳的過程中，會不斷地有聰明靈慧人士往其中添磚加瓦，民間文學藝術本身會變得越來越完美，進而會被更多的當地居民所接受而進一步流傳。因此，按此規律循環往復，各式各樣在我們現代人看來同樣琳瑯滿目、精美絕倫的民間文學藝術逐漸明朗清晰呈現出來。這種“長期”性非一般作家創作作品耗費其終生生命意義上的“長期”，民間文學藝術的創作可能要經過幾代人，甚至上百年的流傳，不斷地經過修改、整理才形成的；同時，這種“形成”也是相對的，因為后人同樣可以制作民間文學藝術的“個人版”，民間文學藝術正是在這種不斷的變化中顯現出其巨大的生命力和藝術價值的。第三，民間文學藝術的傳統性和傳承性。雖然民間文學藝術總在不斷的變化之中，但其中包含的一些特定的因素是不會變的，因為特定的民間文學藝術總是和創作的民族或群體的生活、風俗習慣、心理特質、緊密相連的，體現的是這個民族或群體的價值取向和民族特色，亦即這個民族的傳統。民間文學藝術的這個傳統不僅不會變，而且會被一直保存、保留下去。

二、民間文學藝術的利益主體分析

(一)創造及保有該民間文學藝術的族群應是首要的利益主體

所謂族群是指生活在同一地區、承襲同一文化傳統的一群人，即通常所說的當地人、民族、部落、原生地居民等等。多數民間文學藝術都具有某一民族顯著的特點，反映了該民族的生產、生活、文化、信仰，可以說，該族群將自己的精神思想通過民間文學藝術抒發出來，是自己――族群的“人格”的一種體現。

按照洛克的勞動價值論，“只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態，他就已經摻進他的勞動，在這上面摻進他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產”，“勞動在萬物之母的自然所已完成的作業上面加些東西，這樣它們就成為他的私有權利了”。無疑，民間文學藝術是該族群一代一代的人通過自己的勞動創造的成果，民間文學藝術就成為該族群的私有財產，族群就成為當之無愧的第一權利主體。同時，按照黑格爾的財產人格理論，“所有權所以合乎理性不在于滿足需要，而在于揚棄人格的純粹主觀性”，根據這一理論，“在一定意義上說，人格就是財產的人格，或者說具象的財產就是抽象的人格”，“精神產品是人類智力勞動的創造物，與特定的主體的人格相聯系”。因此，特定的族群在創造民間文學藝術這無形財產時，自身的“人格”便反映其中。人格就是人的資格，是人的個體實踐自己意志的資格。民間文學藝術反映的人格就是該族群作為一個民族、一個地區的人的整體意志，即該民族、地區所一直承襲的文化信仰、精神追求。所以當我們看到優秀的民歌經改編、整理后被誤認為是某音樂人士的原創時，當我們看到市場上充斥著大量假冒偽劣的民間文學藝術產品時，我們應該意識到該族群的人格受到了深深的傷害，因為他們的創作主體身份沒有得到尊重，他們的精神世界受到了侵犯。不僅如此，那些將自己的財富建立在民間文學藝術基礎上的人賺得盆滿缽滿時，不知道有沒有想過是誰給了他財富?而當我們看到文化產業高度發達的西方國家開始大舉挖掘各地優秀的民間文學藝術，進行現代產業化的加工后推向市場時，我們不禁擔憂，強勢的西方文化會對我們傳統的民間文化作出怎樣的現代化的闡釋?

(二)社會是民間文學藝術的第二利益主體

此利益即為社會公共利益。該“公共利益”非該族群、地區作為一個社會圈圈內意義上的“公共利益”。而是放眼整個社會而言的。

1．民間文學藝術自身的發展規律決定了必須考慮社會公共利益。知識產權制度在確認、保障智力創作者權益的同時，必須考慮促進知識的廣泛傳播和促進社會文明進步的社會公共利益。因此，社會公眾可以在法律允許的范圍內，無須征得創作者的同意而以有限的方式使用該智力創作成果。同樣，法律制度在給予民間文學藝術保護時也必須考慮社會公共利益。而且民間文學藝術又不同于一般的智力創作成果，對此上文已有敘述。民間文學藝術流傳到現在，正是因為有許多數不清不留名的演繹者不斷地對它進行再創作，民間文學藝術才能從古走到今，成為文學藝術領域一朵朵珍貴的奇

葩。民間文學藝術作品的本性在于通過代代相傳而保存、發展，流變是民間作品的生命。因此，法律應該保障社會公眾充分的使用民間文學藝術的空間和自由，剝奪了社會其他人對民間文學藝術的利用、改編、整理等等方式的使用，無疑是將民間文學藝術發展的腳步從此凝固，民間文學藝術也許從此就失去了生命力。

2．文化多樣性的要求使得民間文學藝術的保存和發展不僅事關該族群的利益，還關系到整個社會的文化發展和文明的進步。每種文化都擁有自己的歷史精神和人文傳承，有獨特的智慧和美麗，每種文化如同有強烈個性和特征的人，各種不同的人才在一起工作才有創造力。“一元化的結局必然是思想認識的僵化，其惡果將表現為思維保守和無創新，最后導致整個人類經濟文化的衰退。”多樣文化的世界才具有更大的發展潛力。豐富的民間文學藝術的獨特性總是讓古今中外的文學藝術家們嘆為觀止，正是基于此，連文化產業發達的發達國家都向各國民間文學藝術尋求靈感和素材。鄭成思教授在提到民間文學藝術時多次講到，民間文學藝術乃現代文學藝術之“源”。“問渠哪得清如許，為有源頭活水來。”因此必須保證民間文學藝術這個源頭能夠保持活力。但是令人擔憂的是，我們國家有著豐富的民間文學藝術資源的少數民族地區往往地處偏遠，經濟不發達，很多當地人已經放棄了自己的文化，轉而接受外面的現代的大眾的文化從而尋求更好的經濟生活，很多優秀的民間文學藝術已經只見于歷史記載，還有很多正在面臨后繼無人而從世界消失的危險，這不僅僅是某個民族、地區的責任，更是我們國家和社會的責任。

(三)兩個利益主體之間的沖突與一致

兩者的沖突體現在：我們是將族群作為一個抽象的整體定性為私主體的，族群對民間文學藝術享有的是私有的利益，因此對其法律規制應遵循私法的一般規則，按照私法自治原則，、充分尊重權利人的意思自由；而涉及到社會公共利益的法律問題，則采用強行法的規則，不考慮相對人的意思，相對人只有服從的義務。兩者的一致性體現在：民間文學藝術所承載的社會公共利益以族群利益為基礎，如果族群利益得不到實現，作為民間文學藝術的創造者的利益得不到法律的認可和保護，則其主體的自尊會受到極大傷害，從而影響到創造的積極性，民間文學藝術的創造之源可能會干涸。因此，我們必須在兩種利益中作出協調，從法律上使兩種利益盡量都得到滿足。

三、建立族群和社會分享利益的民間文學藝術保護機制

(一)傳統知識產權制度解決民間文學藝術法律問題的困難

知識產權是私權，世界貿易組織在TRIPS協議前言中明確了這一點。在傳統觀念上，像人身權、物權這類私權純粹是為私人利益的，但是知識產權制度卻有較強公共利益的屬性。因此，知識產權制度必須在智力創作成果人的私益和公共利益之間進行適當平衡，合理使用制度、法定許可制度、權利的窮竭便是法律作出的具體的制度安排。知識產權制度發展到現在，設計之精巧、公平合理，對鼓勵創新、提高文學和科技水平、促進經濟發展起到了不可估量的作用，但當運用到民間文學藝術問題的解決時卻遇到了困境。前面我們已經分析了民間文學藝術的特征和強烈的公共利益屬性，我們發現在用傳統的知識產權理論去分析民間文學藝術的主體、客體及權利內容時很是困惑，學者們對此也是爭議頗多。比如知識產權的原始主體主要是指基于其智力創造而獲得法律上認可的成果之人，而民間文學藝術的創造者本身就是模糊的、不能從法律上明確的人；如果對民間文學藝術給予傳統的“權限加禁止權”模式保護，失之公允也難以操作，前面也提到了保護過于嚴格會阻礙民間文學藝術本身的發展，同時，民間文學藝術本身從某種程度上來說已經處于公共領域，而文學藝術的公共領域是明確排除在知識產權制度之外的，在這一點上，傳統知識產權制度很難自圓其說。因此，我們必須對傳統知識產權的理論和框架作出某種變革，使之適應新的環境對它的要求。當然，我們也可以尋求包括知識產權制度在內的其他方法，或稱之為“超越知識產權”，不過這不在本文討論范圍之內。

(二)民間文學藝術利益分享理論的構想

民間文學藝術在表現形式上與知識產權制度的保護客體最為相近，各國和國際組織在試圖解決民間文學藝術法律保護問題時，都選擇了與知識產權制度類似的方法。有學者提出了“權利弱化與利益分享”的知識產權理論。筆者認為，運用這一理論可以很好地解決民間文學藝術利益上的沖突。民間文學藝術利益分享理論的基本思路就是：弱化族群作為民間文學藝術第一權利人的權利范圍和強度，社會公眾有權分享民間文學藝術的一部分利益。社會公眾分享的這部分利益具體表現為：為非商業目的的使用是不受任何限制的，當然考慮到創造和保有人的精神利益要指出其來源；出于商業目的的任何使用，也無需征得同意，但是必須向民間文學藝術的權利人交納一定的使用費。

利益分享理論解決了民間文學藝術強烈的公共利益屬性與作為一種私益進行法律保護的矛盾。在這一構想之下，任何人都可以使用民間文學藝術作品，無論為何形式的利用(當然在涉及到民族尊嚴和社會公共利益的時候法律可以作出除外規定)，這樣就延續了民間文學藝術長期以來處于廣為流傳的自然狀態，維持了其自身規律，不至于出現有人因需取得權利人同意。在手續上過于麻煩而放棄對民間文學藝術的演繹，而最終導致民間文學藝術的枯竭的后果；權利人的權利則主要是一種財產收益權，權利人一般無權禁止他人的使用，但是在不尊重該民族或地區的精神權利和不履行交納使用費的特殊情況下，可以向法院要求停止該產品的傳播和使用。因此，一方面，民間文學藝術保有人的利益得到了一定程度的滿足，同時也可以防止對民間文學藝術的濫用和歪曲；另一方面，法律沒有強制性地改變流傳多年的民間文學藝術的發展軌跡，只是稍稍地作了一些調整。當然，為了讓大家能夠適應從“免費的午餐”變成收費的，可以將這個收費的比例降低一些，也不至于讓收費這個形式阻礙民間文學藝術的傳播和與其他文學藝術的交流，這樣，公共利益也得到了體現。

1．與傳統知識產權制度的銜接。在現有知識產權制度不可能作出大的變動的情況下，對民間文學藝術的這種特殊保護機制在涉及到民間文學藝術的演繹產品時，有一個與傳統知識產權制度如何銜接的問題。筆者認為，任何人基于其再創造而產生的民間文學藝術演繹產品，在尊重原權利人權利的前提下，享有傳統知識產權制度所給予演繹產品的一切權利，在規定的期限屆滿以后，演繹人的權利消滅，進入到民間文學藝術的保護范圍。民間文學藝術的法律保護是沒有時間限制的，在這一點上區別于普通的知識產品。因此，在降低民間文學藝術權利人作為原權利人的收費比例時，讓其收費沒有時間限制，任其細水長流，也不失為一種公平的安排。

2．確定一個法律上具體地行使民間文學藝術

權利的主體。因為族群是一個由多數人組成的抽象主體，并不符合法律上主體具體和確定的要求。在現今少數民族地區市場經濟意識和氛圍不很強烈的情況下，還必須以政府為主導，以行政區劃為基礎建立各地區的民間文學藝術的經營和管理組織。該組織應是非營利性的社會組織，在收取相關使用費后，扣除日常的必要的開支，應交給當地有關部門來提高和改善當地民族地區的經濟和生活，造福于當地民間文學藝術的創造者和保有人。這樣，既避免了以國家為權利主體而采用行政手段進行運作和管理的僵化，又使族群找到了一個能代表自己利益進行民間文學藝術市場化管理的機構，避免了長期習慣了樸素的生產生活的當地人，突然要面對紛繁復雜的市場經濟環境時的手足無措。。

3．權利人收取費用的范圍與傳統知識產權人的權利范圍相同。這樣在傳統的知識產權觀念下，大家也易于接受并自覺遵守。當然有些特殊的權利，比如發表權，權利人無法享有；對于這些特殊的權利范圍，法律應該作出縝密的思考和決斷。該族群內部的人們基于生活習慣和傳統，使用民間文學藝術產品是否需要交費呢?筆者認為，如果是基于普通消費和生活的需要，是不需要交費的。如果以此贏利，則需要交費。因為法律是將整個族群抽象為一個整體，其中某個體的行為視同為族群外任何個體的行為；民間文學藝術的經營管理組織的收入使所有該族群的人受益而非某個個體。當然，如果族群中的某個個體在利用、生產、傳播民間文學藝術上有特殊突出的貢獻，政府或該民間文學藝術的管理組織可以對其進行獎勵。

四、結語

篇(5)

一、民間文學藝術的國際保護現狀及我國的立法現狀

民間文學藝術的法律保護問題首先是由發展中國家提出的。各國的國情千差萬別，關于民間文學藝術的著作權主體各個國家和地區在立法上有不同的規定。

（一）發展中國家的保護現狀

尼日利亞規定的民間文學藝術的著作權主體為某一個群體或個人。其在1988年《版權法》中規定：“民間文學藝術是指由群體或個人創作的體現群體共性和傳統基礎的創作物，反映該群體的期望，是對其文化、社會地位、準則及價值觀的充分表現，并以口頭方式、模仿或者其他方式加以流傳。”［2］突尼斯1994年新頒布的《文學藝術產權法》第6條規定：“民間藝術屬于國家遺產，任何以營利為目的的使用都應經過國家文化部的許可，民間作品的全部或部分著作權轉移，需經國家文化部的特殊許可。”同時突尼斯是世界上第一個以著作權法形式來保護民間文學藝術作品的國家。加納《著作權法》第5條規定：“作者將民間文學藝術的權利授予加納共和國，因為加納共和國是民間文學藝術作品的創作者。”

（二）發達國家的保護現狀

以美國為代表的西方發達國家歷來以知識產權保護先驅自居，強力主導知識產權保護國際秩序，其不對民間文學藝術提供法律保護的根本原因不是因為民間文學藝術的保護不具有合理性，而是要維護其國家利益。

英國1988年頒布的《著作權法》第169條第l款規定：如果有證據表明作者身份不明之文學、戲劇、音樂或藝術作品之作者因與聯合王國以外的國家有聯系而具備合格的主體資格，在得到反證之前應推定其具備主體資格，因而其作品應享受著作權保護，但須服從于本編之各項規定。

澳大利亞是發達國家中對民間文學藝術保護最積極的國家，這與那里生活著眾多土著人有直接的關系。澳大利亞尚沒有通過立法保護民間文學藝術而是以判例的方式為其提供保護的。

（三）我國民間文藝保護的立法以及司法現狀分析

1997年，國務院頒布《傳統工藝美術保護條例》，促進了傳統工藝的振興。但是，《著作權法》已經頒布實施了十余年，這個保護條例至今尚未出臺。之后施行的《云南省民族民間傳統文化保護條例》《貴州省民族民間文化保護條例》《福建省民族民間傳統文化保護條例》《廣西壯族自治區民族民間傳統文化保護條例》《長陽土家族自治縣民族民間傳統文化保護條例》等相關條例基本上都是地方性的法規，同時帶有明顯的行政性質。

從我國的著作權保護的第一案《烏蘇里船歌》案到“刀郎系列案”、天津“泥人張”、“濱州剪紙”著作權侵權案等一系列案件來看，這些都是我國民間文藝在市場經濟沖擊下演變的一個個縮影。在最終的判決上是依據《民法》的公平原則和《著作權法》中的個別原則來判決的，使得在司法實踐中處于極尷尬的局面。現實生活中，因為民間文藝權益的紛爭越來越多，因此筆者認為，出臺一個具體的保護性法律是切實需要和亟待解決的一個問題。

二、保護民間文學藝術作品價值可行性分析及權利主體的界定

（一）民間文學藝術作品的法律保護的紛爭

目前，理論界對民間文學藝術作品是否給予法律保護存在不同認識。一種觀點認為，保護民間文學藝術作品就是在保護人類創作之“源”，民間文學作品與現代文化是“源”與“流”的關系；如果人們僅僅注重各種智力創作之“流”的保護，而忽視對它們“源”的關注，則對知識產權保護而言，不能不說是一個缺陷。［3］

因為任何智力成果的產生無不與他人勞動成果相關聯，保護人類創作之“源”就是保護人類創作之“流”。而這也是版權立法的要旨所在。

另一種觀點則認為，民間文學藝術作品由于為公眾所共同積累、創作，公眾可自由使用，如設定權利保護則不利于人們方便利用，將阻礙文化的交流與傳播。況且，用知識產權保護新的客體時需要解決的關鍵問題是客體的確定性和主體的確定性。這兩者是成功協調利益關系所不可缺少的前提條件。

就民間文學藝術作品而言，由于無法準確界定作為知識產權客體的傳統知識到底包括哪些傳統成果，它和不受知識產權保護的文明成就的邊界區分的模糊性使得通過財產權制度來理清權利義務關系的目標落空。至于主體，無論國家、民族、社區和個人，任何一個主體都很難被確認為某一區域內傳統知識的唯一的所有人［4］。

筆者認為，民間文學藝術作品的保護是勢在必行的，筆者并不反對以上的紛爭，因為有紛爭的存在，就說明在相關領域就還有完善的可能。著作權法中保護的作者是誰創造了智力成果就保護誰，因此保護民間文學藝術作品的價值體現在至少以下兩個方面。

第一，民間文學藝術作品具有文化傳承的功能。民間文學藝術是在世代的口傳、身教中得保留，而民間文學藝術作品大多都是在其基礎上收集、整理，經過加工得出的。它不僅吸收了原有文化的精髓，也加入了作品加工者的附加值。中華民族有著上下5000年的悠久歷史，在世界歷史上也是唯一一個歷史文化不曾間斷的國家，這期間民族文學藝術作品也發揮了不可替代的作用。第二，民族文學藝術作品的經濟利益的功能。以美國為代表的發達國家中，大多都是非常重視知識產權的保護的，凡是沒有明確的權利主體的文化和超過著作權所保護的期限的，都是屬于共有領域的，那么任何人都是可以隨意使用的。我國有著非常豐富的民間文藝資源，發達國家對我國民間文藝資源的利用所創造的價值遠遠大于國內本身利用所創造的價值。典型的表現在美國好萊塢利用我國的民間文藝創制的動畫片《花木蘭》獲得了五億美元的票房收入。在追求經濟利潤最大化的過程中，民間文藝被篡改、濫用、歪曲等現象是屢見不鮮。

筆者認為，民間文學藝術的價值遠遠不止上面介紹的兩點，其價值是無法用經濟利益來衡量的，民間文藝不僅是一個民族間感情維系的良好的紐帶，更是一個國家的文化的重要組成部分。我國的民間文學藝術作品資源相當的豐富，我們更加應該注重民間文學藝術的保護，使其得到應有的保護。

通過保護民間文學藝術作品來更好地保護民間文藝。

（二）民間文學藝術作品的權利主體的界定

著作權保護作品的創造者，只要有主體創作行為，就應該得到法律的保護，取得著作權。只有先確定其著作權主體，才能得到著作權的保護，這是最基本的前提。由于民間文學藝術作品的特殊性，其權利主體難以確定。現就國內相關學者對民間文學藝術作品的權利主體的界定做簡單介紹。

第一，國家。有的學者認為，民間文學藝術的著作權主體為國家。［5］因為民間文學藝術作品是一個群體的共同創造的成果，其權利應該是屬于該群體的，某種意義上可以說，其權利是屬于國家的，國家代為行使其權利。

第二，創作地群眾。因民間文藝是經過創作地的群眾或最初的個人創作，在經歷了幾代或幾十代人的加工、整理后形成的作品。其權利人應當是創作地的群眾。

第三，整理者。著作權保護的是作品的創作者，只要有主體的創作行為，著作權就給予保護。

有學者認為，民間文藝作品的整理者經過大量的勞動，經過其整理，作品在原來的基礎上有了一定的創新或創作，理應得到保護。

筆者認為，民間文學藝術作品的權利主體的確定應該結合我國實際情況和地區實際情況，筆者更傾向于其權利主體應當是來源地的創作群體或創作個體為主兼具其他的主體，因為在實際生活中，情況總是在變化。其理由如下：

首先，著作權屬于創作作品的作者，這不僅是著作權歸屬的基本原則，也是世界各國著作權法所遵循的一個原則。民間文學藝術作品作為智力成果，是來源地的創作群體或創作個體在經過長期的加工得出的。其應該是作品的作者，是著作法上的主體，而不是其他人或組織作為其主體。其次，確定來源地的創作群體或創作個體作為其著作權的主體，能夠更好地保護其所創作的文學藝術作品，這不僅是對來源地創作群眾或創作個體的尊重，還更加能夠提高保護民間文學藝術作品的積極性。

再次，民間文學藝術作品作為其來源地群體的智力成果，具有文化價值、經濟價值。美國法學家昂格爾認為：“公平，即特定情況下直覺的正義。”［6］把來源地的創作群體或創作個人作為其權利主體不僅體現了尊重來源地群體或個人，而且更加切合直覺的正義，因為它是來源地群體的創作，所以主體就應該是他們。

國家作為特別情形下的主體，主要有以下情形：第一，對已經失傳的民間文學藝術在能夠查證其來源群的情況下，著作權主體為其來源群；在無法查證其來源群時，由國家作為其著作權主體。第二，對于流傳范圍廣的民間文藝，不宜將某群體或某些地區或某些人作為民間文學藝術的著作權主體，那么此時將國家作為民間文學藝術著作權主體是比較合適的。比如廣為流傳的后羿射日、嫦娥奔月、牛郎織女、端午節、重陽節等。

綜上，確定民間文學藝術作品的權利主體最直接目的是保護民間文學藝術來源群的著作權，使他們得到尊重的同時享有應得的利益，在尊貴民族習俗、有利于民間文學藝術作品發展原則上，最大限度地保護民間文學藝術作品。

三、民間文學藝術作品保護模式的構建

我國的著作權對民間文藝的保護的法律法規遲遲沒有出臺的原因有各方面的，但只要把主要矛盾處理好，即能夠確定權利主體，就能夠較好保護我國的民間文學藝術作品。因此根據上文的介紹，對民間文藝的保護的構建和原則做以下幾點建議。

第一，從立法上著手，以法律法規為主。民間文學藝術作品的制度建設是一個工作量龐大且極其復雜的系統性工程，但最主要的是把民間文學藝術作品納入到著作權法的保護范圍內，權利主體的確定。制定專門的法律可以更加全面地保護。比如可以制定一部專門的《民間文藝保護法》或《民間文學藝術作品保護法》等。

第二，明確民間文學藝術作品的范圍。對民間文學藝術作品進行法律保護，首先必須明確民間文學藝術作品的范圍，這樣法律保護才有針對性。否則就無法保護，就有可能把公有領域的作品劃入專有領域，把專有領域的作品劃入了公有領域，從而造成法律秩序的混亂。筆者認為，應當明確民間文學藝術作品的內涵和外延，民間文學藝術作品一定是智力勞動成果。

第三，以有利于民間文藝的發展和繁榮為準。

社會上利益至上的觀念越來越濃，使得民間文藝在面臨利益的選擇時增加了失傳和消亡的危險。因此，民間文藝的著作權保護首當其沖應以促進民間文藝的繁榮和發展為基本出發點；保護民間文學藝術作品的最直接目的就是為了使其得到更好的發展，相反如果保護民間文藝僅僅是為了經濟上的利益，那就失去了保護的最初目的。

第四，保護民族利益為上。我國是一個多民族國家，各個民族組成了這個大家庭。各個民族之間的生活習慣、、生產生活方式都有各自的特點。民間文藝是本民族或幾個民族間的寶貴財富，是一個甚至多個民族間維系感情的紐帶。民族的內部穩定和民族間的團結事關重大。

篇(6)

關鍵詞：民間文學藝術作品；著作權；法律保護

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）09-0233-02

近年來，有關民間文學藝術作品著作權糾紛的案件越來越多，對民間文學藝術作品的法律保護問題也引起廣泛關注。如何運用法律手段保護民間文學藝術作品的著作權，促進優秀傳統文化大發展，成為一個亟待解決的課題。

一、民間文學藝術作品概念與特點

“民間文學藝術作品”一詞譯自英文，英國學者湯姆森在1846年首先用“folklore”一詞來表示傳統的“民眾知識”。后來，國際上統稱那些具有地域特征或民族風格的民間傳說、神話、歌謠、諺語、舞蹈、音樂、手工技藝、服飾、風俗等為“folklore” [1]。中國學者一般認為，民間文學藝術作品是指由某一社會群體（如民族、區域、國家）在長期的歷史過程中創作出來并世代相傳、集體使用的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、主體藝術、裝飾藝術等作品、素材或風格 [2]。與著作權法中所稱的一般文學藝術作品相比，民間文學藝術作品具有以下特點：

1.權利性質不同。一般作品屬于私權保護的范圍，往往屬于私人所有，體現“私”的性質。民間文學藝術作品是特定群體通過代代相傳共同開發、培育的知識集合，對于特定群體而言，此類知識是共同掌握、共同擁有的，且大多與群體的生活自然相伴，沒有刻意的保密制度或措施，其作品自創作完成后即進入公有領域，具有公共產品性質。此時，民間文學藝術作品就兼有“公”、“私”雙重屬性，并且更多體現“公”的性質。

2.作品主體不同。一般作品主體歸屬于某一個人或部分人，而民間文學藝術作品最原始的創作者可能是某個人或某幾個人，但是隨著歷史的推移，它逐步變成了某一地區、某一民族整體的作品，權利主體屬于產生這些作品的群體，即民間文學藝術作品產生于民間，沒有明確特定的作者。

3.客體范圍不盡相同。一般作品作為知識產權保護客體是指文學藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創造成果，即著作權法要求作品如果未以某種物質形式固定下來就不受保護。民間文學藝術作品的客體既可能是一種民間文學藝術的表現形式或藝術風格，也可能是已經形成作品的民間文學藝術。許多民間文學藝術并沒有以“作品”的形式表現出來，因而無法像一般作品那樣確定其固定的表現形式。

4.穩定性不同。一般作品完成后，其獨創性的內容大多已固定，具有較強的穩定性，不易變異。而在實踐中，對民間文學藝術作品進行改編和再創作非常普遍，內容和形式被不斷地創新，原來可能默默無聞的民間文學藝術作品借此獲得廣泛的傳播，因而，民間文學藝術作品是流動的，靈活性較強。

5.保護的時限不同。一般作品的知識產權保護有一定的期限性。由于民間文學藝術作品無法確定創作日期，再加上又經過社會群體的不斷加工與創作，作品始終處于發展過程中，難以確定保護的時間節點。因此，民間文學藝術作品的保護期難以確定，從理論與實際看，保護期限都長于一般作品甚或無期限。

二、當前民間文學藝術作品法律保護的難點

1.民間文學藝術作品自身存在著難以規范和保護的問題。一是權利主體難確定。著作權法所保護的作品主體往往是明確的，其權利歸屬于特定的自然人、法人或其他組織。民間文學藝術作品則是由某一民族或區域的群體經過不間斷的模仿、創作并完成、流傳下來的特殊作品，而不是在某一個特定的時期即時創作出來的，很多情況下難以確定具體的創作者，沒有官方典籍加以記載，考證困難。面對民間文學藝術作品權利主體不明的事實，傳統的知識產權法無法進行有效的保護。二是獨創性難認定。“獨創性”是著作權法對一般作品進行保護的必要條件，一般有兩個方面的因素：一是獨立創作，即作品是其作者獨立創作完成的；二是創造性，即要求作品體現作者一定的創作高度。而民間文學藝術作品是在代代相傳或模仿的基礎上流傳的，其形式也往往不能達到著作權保護所要求的標準，對其獨創性該如何認定，法律尚未明確規定，這給認定工作帶來困難。三是權利性質難確定。根據TRIPS協議的規定，知識產權是一種私權，其核心價值在于界定人們智力成果及相關成就所產生的各種利益關系 [3]。但是，民間文學藝術作品卻一直存在于“公有領域”，事實上已經屬于“公權”的文化產品，任何人難以對它主張專有權。如果以私權方式對其進行保護，就限制了其流傳；但如果采用公權方式保護，則難以保障相關權利主體的利益。因而，民間文學藝術作品的保護面臨著是公權還是私權的定位和選擇。四是保護期限難以確定。民間文學藝術作品的形成是一個無限創作與傳承的過程，現存的作品并不是古老的版本，而是歷經數次創新、集成的結果。因此難以適用著作權“保護期限”的規定。

2.現行知識產權法律難以滿足民間文學藝術作品保護的需求。一是立法目的難以適應民間文學藝術作品保護要求。從立法目的上講，著作權法的根本目的在于保護創新、激勵創新；商標法的根本目的在于保護商品和服務的質量，保護生產者和經營者的利益；專利法的根本目的在于保護技術方案的實用性、新穎性和創造性。但民間文學藝術作品保護的根本目的則在于保護和拯救，可以說與知識產權法的立法目的相去甚遠。因此，旨在保護經濟秩序的知識產權法難以為民間文學藝術作品提供有效的保護。二是救濟手段難以為民間文學藝術作品創設權利。著作權法的保護以防御性保護為主，保護的作品是已經創作完成的作品，著作權被侵犯時，可防止作品被濫用或將其回復到被濫用以前的狀態。民間文學藝術作品是隨著歷史的演進不斷創新和發展的，這也是民間文學藝術的生命力之所在，這種永遠處于變動之中的民間文學藝術作品顯然區別于著作權法意義的作品，現行救濟手段難以為民間文學藝術作品創設權利。三是具體法律保護制度的缺失。中國《著作權法》第6條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”然而時至今日，起草多年的《中國民間文學藝術作品保護條例》至今仍未出臺。而2011年3月頒布的《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》側重于保護“形而上”的非物質文化遺產，而非“形而下”的有形產品，且號召式條文較多，司法實務難于操作。這樣，民間文學藝術作品的知識產權保護實質上仍處于無法可依狀態。

三、民間文學藝術作品法律保護對策

1.明確民間文學藝術作品的權利主體。民間文學藝術作品目前的表現形式主要分為兩種：一種是民間文學藝術作品本身，另一種是民間文學藝術作品的派生作品，即經過整理、改編等形成的作品。前者作品權利主體應為民間文學藝術作品的原始創作個體或群體；在沒有個體或群體主張權利的情況下，權利的行使主體應該是國家，國家可授權著作權文化行政管理部門代表國家具體行使權利。其優點在于可以國家名義，與侵犯中國民間文學藝術作品版權的國家進行交涉，能夠更好的維護國家利益。后者作品權利主體應是演繹者，但演繹者的權利受到原作品創作者的權利的限制。應當注意的是，民間文學藝術作品傳承人往往在流傳的過程中起著十分重要的承接作用，傳承人在傳承的過程中，記憶、背誦、不斷地完善作品，對民間文學藝術的傳承付出了艱辛的智力勞動，體現了較強的創造性 [4]，符合著作權的創造性的特點，因而，他們有權享有著作權上的權利。

2.明確民間文學藝術作品的著作權內容。結合民間文學藝術作品自身特點，其著作權內容應主要包含以下幾個方面：（1）注明作品來源權，即注明該作品來源的群體區域。這一點在黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉人民政府訴郭頌、中央電視臺、南寧市人民政府侵犯其“民間藝術作品著作權”一案中得到確認；（2）保護民間文學藝術作品的完整權，即保護其不受歪曲、篡改和濫用的權利，維護其真實性；（3）使用權，包括記錄、整理、復制、發行、表演、改編、翻譯、匯編等權利，可分為自己使用和許可他人使用兩種情況；（4）獲得報酬權，民間文學藝術作品來源群體以外的人商業性使用該作品時，權利主體有權獲取一定報酬，一般可通過許可他人使用的方式實現。當然，民間文學藝術作品的權利也應有一定限制。私人非商業性地利用民間文學藝術作品和表達形式的行為、為教學目的而使用或為創作帶有獨創性的作品而使用民間文學藝術表達形式的行為，應視為合理使用。

3.地方政府應強化保護民間文學藝術作品的意識。保護、繼承和開發利用民間優秀傳統文化是中國特色社會主義文化建設的有機組成部分。地方政府應充分認識到保護民間文學藝術作品的重要意義，鼓勵對民間文學藝術的收集和整理。明確和批準本地民間文學藝術作品的權利歸屬和范圍劃分；創辦保護民間文學藝術作品的民間組織，促進對民間文學藝術作品的有效保護。

參考文獻：

[1] [澳]卡邁爾·普里.國家的法律對民間文學表現形式的保護[J].著作權，1993，(4)：12.

[2] 吳漢東.知識產權法學[M].北京:北京大學出版社，2005：60.

篇(7)

一、民間文學類非物質文化遺產的檔案特性

1. 原始真實性。民間文學是文學的一個組成部分，是一種由勞動人民口頭創作，在民間廣泛流傳，反映勞動人民社會生活和思想情趣的口頭語言藝術。作為非物質文化遺產的民間文學，是需要保護和傳承的文學藝術，它蘊含著真實的社會生活內容，積淀著不同時代人們的思想、道德觀念、風俗習慣。如《白蛇傳傳說》、《董永傳說》、《孟姜女傳說》、《梁祝傳說》是中國四大民間傳說，也是國家非物質文化遺產，其中起源于唐人傳奇的《白蛇傳傳說》它不僅是遠古神話的投影，更蘊育著大量的文化信息和文化符號，真實地融入了封建時代社會民俗信仰，圖騰崇拜，也真實地反映了老百姓對封建勢力的反抗和對幸福美好生活的追求。這種民間文學具有典型的民間地方特色和時代烙印，是我們了解和研究封建社會生活形態的重要依據。

2. 藝術形象性。民間文學類非物質文化遺產基本都是通過某種特定的人、物或事來傳遞思想感情，通過塑造形象來反映社會意識形態。藝術形象也是民間文學傳承下來的一種重要載體。通過對形象的塑造，人們可以傳遞各種形式的文化信息。尤其是各行各業的民間藝人，更是愿意借助這種文化故事，表現出藝人的技藝和精神世界。如今，我們可以看到許多的以民間故事為藍本的藝術品，如清康熙年間的《白蛇傳》五彩盤，浙江省工藝美術大師羅啟松的翻簧竹雕《盜仙草》等。這些工藝珍品傳遞的不僅僅是藝術美感，更多的是一種文化信息。

3. 成套性。圍繞民間文學類非物質文化遺產可以產出一系列的記錄，這些記錄在檔案學范疇中，可以稱為檔案文獻。檔案文獻可以是與主題直接關聯產生的，如文本、手稿、影視、形象藝術品等，如天津楊柳青年畫《白蛇傳》、惠山泥人《斷橋》、淮劇《白蛇后傳》唱片等；可以是與主題間接影響形成的，如非物質文化遺產傳承人、民間藝術大師資料；也可以是開展一項主題活動形成的，如申報的文字材料、研討會資料、活動過程的照片視頻等資料。這些檔案文獻可以系統地收集，形成成套的檔案。

二、民間文學類非物質文化遺產的檔案管理

1. 思想重視，經費保障。民間文學類非物質文化遺產的保護離不開政策的扶持。近幾年，國家文化部門非常重視對民間優秀文化藝術的保護，當然也包括民間文學，尤其是將一些民間優秀的、歷史的、凝結民眾智慧的詩歌、傳說等民間文學囊入非物質文化保護行列，為民間文學類非物質文化遺產的傳承提供了堅實的后盾。在保護的過程中，離不開經費的保障。民間文學類非物質文化遺產所有相關的各類檔案文獻遺產需要有庫房的存管，需要展覽空間的展示等。從事檔案文獻遺產保護的人員需要經費開支。對民間文學非物質文化遺產的各類研究，展開一項主題文藝創作，亦或是一次主題展覽都需要充足的經費保障。

2. 建立檔案文獻保護組織。民間文學發生地、發展地、傳承地往往多地分布，或由于文化趨向性不同，同一民間文學所產生的檔案文獻可能也分散于各博物館、圖書館、藝術館、檔案館等不同的文化部門。如《白蛇傳》起源于杭州西湖，發展于江蘇鎮江，很多珍貴的資料散存于江蘇、杭州的博物館、藝術館、圖書館等文化部門。這種分散性不利于民間文學的傳承和保護，所以需要建立專門的保護組織。可以進行系統的管理，開展科研、交流活動，為民間文學保護提供有效的決策服務。

3. 加強宣傳，穩固群眾基礎。在市場經濟體制主導的今天，任何事物的發展如果不為大眾所知，在歷史的洪流下，遲早會被淹沒消殆。民間文學類非物質文化遺產的傳承和保護，不僅需要通過各種精湛形式表現出來，更需要加強宣傳，讓這些民間優美的傳說故事走進千家萬戶，一代一代的傳承下去。宣傳的方式可以多元化，如創作影視劇就是非遺文化傳播的一種重要手段。自1926年第一部上海天一電影公司出品的《義妖白蛇傳》出品以來，歷年來各種版本的與白蛇傳相關的影視劇多達十幾部。除早期版本由于歷史原因已很難尋覓，大多經典的影視劇深受老百姓喜愛，可以通過反復的展示這些經典影視作品，將這些民間文學所蘊含的文化精髓傳承下去。

4. 加強文化藝術交流。開展文化藝術交流，是促進文化藝術發展和提高文化藝術水平、活躍群眾文化生活的一種重要手段。交流形式有舉辦文化藝術展覽，舉行文藝演出，舉辦研討會等。2012年，由杭州市和鎮江市兩地合作，在西湖博物館舉辦“千年等一回白蛇傳民間藝術精品展”，借助這次展覽活動，在媒體上征集有關的文化遺存，征集了大量相關的珍品，如民國的義妖傳讀本、火花、唱片等。通過征集、展覽形式，進一步促進非遺文化互動，強化《白蛇傳傳說》的影響力和傳播力。

5. 建立檔案數字庫。根據民間文學類非物質文化遺產的成套性特點，可以對每一項民間文學建立一個獨立的數字庫。一方面任何文化遺產無論是物質的還是非物質的，都需要借助載體才能被記錄下來即檔案文獻。檔案文獻由于載體本身材質的限制，想要永久保存是很難滿足的。這就需要借助現代科技手段，將這些檔案文獻轉化為數字形式，以滿足長久保存的要求。另一方面通過建立數字庫，將成套的數字化檔案文獻分門別類地儲存于同一數字庫系統中，可以更系統、更直觀多維地獲得文化信息。

參考文獻：

[1]陳華文. 非物質文化遺產研究集刊. 學苑出版社2011.

[2]周耀林. 檔案文獻遺產保護理論與實踐. 武漢大學出版社2008.