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篇(1)

[關(guān)鍵詞]訴訟保險制度；制度移植；制度設(shè)計(jì)

接近正義是20世紀(jì)下半葉以來訴訟領(lǐng)域興起的一股潮流，至今仍方興未艾。針對不少公民因?yàn)闊o力支付訴訟費(fèi)用而被阻擋于法院大門之外的現(xiàn)狀，現(xiàn)代各國設(shè)立了各種援助制度，訴訟保險制度(legalexpensesinsurance)即為其中之一。那么，我國是否能夠并且應(yīng)當(dāng)移植該項(xiàng)制度呢?若然，具體制度又該如何設(shè)計(jì)?本文擬對此作一研究，以求教于同行。

一、訴訟保險制度概述

訴訟保險是指投保人事先購買確定的訴訟險種，當(dāng)其就承保范圍內(nèi)的事項(xiàng)與他人發(fā)生民事訴訟時，有權(quán)要求保險公司按照約定向被保險人支付一定訴訟費(fèi)用的一項(xiàng)保險法律制度。訴訟保險制度最初產(chǎn)生于19世紀(jì)的法國，其雛形是1897年成立的“醫(yī)療糾紛基金”(SouMédical)，該組織要求其成員每天認(rèn)捐一個“蘇”(Sou，法國輔幣名，相當(dāng)于1/20法郎)，而認(rèn)捐“蘇“的行為相當(dāng)于今天的購買訴訟保險行為，凡認(rèn)捐的成員都可在日后與他人發(fā)生法律糾紛時，通過組織的力量獲得法律幫助和經(jīng)濟(jì)援助。1917年法國魯曼地區(qū)出現(xiàn)的“汽車運(yùn)動保衛(wèi)制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是現(xiàn)代意義上的訴訟保險制度誕生的標(biāo)志。隨后，德國也設(shè)立了“德國汽車保險制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并將訴訟保險的范圍逐步拓展到其他財(cái)產(chǎn)性民事糾紛領(lǐng)域。到目前為止，歐洲各國普遍建立了訴訟保險制度，并在巴黎設(shè)立了歐洲保險委員會，其成員國包括奧地利、比利時、法國、德國、丹麥、意大利、英國等。

訴訟保險在形式上可以分為三類，一是單獨(dú)式(Stand-alones)，是指與其他保險類別沒有聯(lián)系而獨(dú)立存在的訴訟保險；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他險別上附加的訴訟保險，其投保對象主要是房地產(chǎn)和機(jī)動車訴訟；三是合作式(Cooperatives)，是指從事傳統(tǒng)保險業(yè)務(wù)的保險公司與專營訴訟保險業(yè)務(wù)的保險公司合作開辦的訴訟保險。

訴訟保險的保險范圍通常包括法院費(fèi)用和律師費(fèi)用，并以后者居多。保險公司承擔(dān)的訴訟風(fēng)險包括合作風(fēng)險(riskofcooperativeagreement)和異議風(fēng)險(riskofdisagreement)。在合作風(fēng)險中，訴訟風(fēng)險主要是由訴訟進(jìn)程時間不確定而產(chǎn)生的風(fēng)險，在其承保范圍內(nèi)，將來可能發(fā)生的理賠金額是能夠預(yù)測的，但在異議風(fēng)險中，訴訟時間和訴訟費(fèi)用都很難預(yù)測，其原因在于，投保異議風(fēng)險的案件在發(fā)生時間上具有不確定性。例如，人們無法預(yù)測交通事故發(fā)生的確切時間，也很難預(yù)測為此進(jìn)行民事訴訟所需的訴訟費(fèi)用。正是由于異議風(fēng)險的存在，才促使當(dāng)事人希望通過訴訟保險方式來分散個體的訴訟風(fēng)險負(fù)擔(dān)，這也是訴訟保險制度得以產(chǎn)生和發(fā)展根本動因。

訴訟保險是一種將訴訟風(fēng)險進(jìn)行社會分散的法律制度，其主要適用對象是介于富人與窮人之間的中產(chǎn)階層。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)權(quán)利受到侵犯時，訴訟保險的被保險人提訟的傾向性大于未投保者，就此而言，訴訟保險具有促進(jìn)潛在權(quán)利顯現(xiàn)化、形式權(quán)利實(shí)質(zhì)化，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，訴訟保險還具有副位功能，即通過向當(dāng)事人介紹律師以及擴(kuò)大有訴訟經(jīng)濟(jì)能力人的范圍，以普及法律服務(wù)，進(jìn)而促使律師業(yè)務(wù)更趨于合理化。

二、我國移植訴訟保險制度的分析

(一)經(jīng)濟(jì)分析。保險學(xué)中的風(fēng)險是指損失發(fā)生及其程度的不確定性，其構(gòu)成要素有風(fēng)險因素、風(fēng)險事故和風(fēng)險損失，三者的關(guān)系是：風(fēng)險因素(如火災(zāi)隱患)的客觀存在導(dǎo)致了風(fēng)險事故(如火災(zāi))的產(chǎn)生，風(fēng)險事故的產(chǎn)生引起了風(fēng)險損失(如財(cái)產(chǎn)毀損)，風(fēng)險則為三者的共同作用結(jié)果。面對訴訟風(fēng)險，我們可以作如下解釋：人們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往必然產(chǎn)生利益沖突，沖突的客觀存在必然導(dǎo)致發(fā)生民事訴訟，訴訟費(fèi)用作為一種經(jīng)濟(jì)損失隨之產(chǎn)生。由此可見，訴訟費(fèi)用風(fēng)險在構(gòu)成上完全具備可保風(fēng)險的基本要素，從而對訴訟費(fèi)用予以保險是可能的。

有風(fēng)險就要進(jìn)行管理。訴訟費(fèi)用具有可保性并不意味著非保險訴訟費(fèi)用風(fēng)險就無法進(jìn)行管理，這里還有一個最優(yōu)選擇問題。常見的風(fēng)險管理方法有控制型(如回避、預(yù)防等)和財(cái)務(wù)型(如自留、轉(zhuǎn)移等)兩種，保險屬于財(cái)務(wù)型手段。每一種風(fēng)險管理手段均有其適用范圍：當(dāng)損失程度高但損失頻率低時，可選用風(fēng)險回避；當(dāng)損失程度低且損失頻率也低時，可選擇風(fēng)險自留和損失預(yù)防；當(dāng)損失頻率和損失程度都高時，就應(yīng)選用風(fēng)險轉(zhuǎn)移和損失抑制了，此時，保險為最佳選擇。

(二)法律分析。就訴訟費(fèi)用導(dǎo)致的“權(quán)利貧困化”，學(xué)者們設(shè)想了各種解決方案，有的主張取消審判費(fèi)用，完全由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)，是為取消主義；有的主張由國家對確有經(jīng)濟(jì)困難的人員實(shí)行司法救助，減免其審判費(fèi)用，此為減免主義；還有的主張實(shí)行法律援助，減免當(dāng)事人的律師費(fèi)用。

先就取消主義來說，其理論基礎(chǔ)是：解決糾紛、保護(hù)私權(quán)是國家的責(zé)任，現(xiàn)代國家又都是租稅國家，故訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)。但是，制度構(gòu)建往往是相關(guān)制度原理相互競爭的產(chǎn)物。就訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)在國家與當(dāng)事人之間如何分配而言，還應(yīng)當(dāng)考慮國家財(cái)政負(fù)擔(dān)、民事訴訟的性質(zhì)和原理、防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)以及制裁民事違法行為等因素。就此，學(xué)者們多持受益者負(fù)擔(dān)原則，即審判制度的維持不是完全依靠一般的公共稅收，實(shí)行公共負(fù)擔(dān)原則，而是要求當(dāng)事人也負(fù)擔(dān)一部分。由此可見，取消主義不可行。

再就減免主義而言，司法救助是對審判費(fèi)用的負(fù)擔(dān)在國家與當(dāng)事人之間進(jìn)行的調(diào)整，將本應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的部分費(fèi)用轉(zhuǎn)由國家暫時或最終負(fù)擔(dān)。但從上文可知，這種轉(zhuǎn)移是有限度的。因此，減免主義亦有其局限性。

現(xiàn)代各國多將法律援助定位為國家責(zé)任，由此出發(fā)，法律援助只能是有限的。目前，我國的民事法律援助只能適用于我國公民，團(tuán)體組織不能申請，但現(xiàn)實(shí)生活中并不乏經(jīng)濟(jì)困難而又亟需法律救濟(jì)的團(tuán)體組織。其次，申請人確因經(jīng)濟(jì)困難，無力支付律師費(fèi)用時才能獲得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制約了其功能的有效發(fā)揮。例如，雖然從理念上說法律援助是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，但具體的制度構(gòu)建和實(shí)踐都抹上了濃厚的行政色彩，出現(xiàn)了強(qiáng)調(diào)國家利益和國家政策而忽視當(dāng)事人權(quán)利的總體趨勢，隔斷了法律援助與保障當(dāng)事人權(quán)利之間內(nèi)在的固有的聯(lián)系。因此，法律援助制度也有其不足。

司法救助和法律援助制度屬于國家對公民實(shí)施的“他律性援助”，并且其主要適用于經(jīng)濟(jì)困難群體，中產(chǎn)者是被排除在外的，于是就可能導(dǎo)致中產(chǎn)者雖難以支付訴訟費(fèi)用，但卻無法獲得援助，而成為真正的“權(quán)利貧困者”。而受制于國家財(cái)力等因素，訴訟免費(fèi)主義也行不通。因此，有必要探索一種既不增加國家財(cái)政負(fù)擔(dān)，又具有廣泛適用面的新型制度。訴訟保險制度正是這樣一種制度，它具有以商業(yè)活動為基礎(chǔ)來達(dá)到公共目的的復(fù)合性格，為促進(jìn)公益性調(diào)整與私益性調(diào)整相互結(jié)合提供了一個很好的切入口。

(三)其他條件分析。根據(jù)西方的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，訴訟保險制度能否獲得成功，主要取決于三個條件。一是保險公司在接受當(dāng)事人投保前，應(yīng)當(dāng)對將來可能發(fā)生的訴訟費(fèi)用數(shù)額進(jìn)行準(zhǔn)確預(yù)測；二是存在一定的保險市場份額和一定數(shù)量的保險公司；三是有一批符合資質(zhì)的訴訟保險法律專家。先就條件一來說，根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)，審判費(fèi)用是較容易預(yù)測的。律師費(fèi)用雖然具有一定的不確定性，但隨著近年來各級司法行政部門和律協(xié)陸續(xù)出臺律師收費(fèi)指導(dǎo)性規(guī)定，并要求律師履行收費(fèi)告知義務(wù)，目前律師費(fèi)用大體上是可以預(yù)測的，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的律師費(fèi)用糾紛，主要是律師未能善盡職責(zé)或未能履行費(fèi)用告知義務(wù)所致。因此，訴訟費(fèi)用是可以預(yù)測的。再就條件二而言，雖然我國至今還沒有訴訟保險方面的法律法規(guī)，訴訟保險制度還缺乏法律支持；法律界和保險界對訴訟保險的學(xué)理研究也不夠；許多公民的法律維權(quán)意識還不強(qiáng)，但是，這并不會妨礙訴訟保險市場的產(chǎn)生和發(fā)展。恰恰相反，法律規(guī)范和理論建樹往往是在實(shí)踐已經(jīng)有了一定的發(fā)展以后才出現(xiàn)的。認(rèn)為我國公民的維權(quán)意識不強(qiáng)可能影響訴訟保險市場的成長，則更是沒有道理。目前，在沿海發(fā)達(dá)地區(qū)，盡管法官們普遍超負(fù)荷工作，案件積壓仍較為嚴(yán)重，即使是在內(nèi)地，案件也不在少數(shù)。傳統(tǒng)無訟價值觀對公民訴訟意識的影響并不像人們通常所認(rèn)為的那樣大，許多人在權(quán)利受到侵犯之后沒有訴諸法院，往往是在利益權(quán)衡——尤其是對因司法腐敗等因素可能導(dǎo)致司法救濟(jì)低效甚至無效予以考慮之后作出的理性選擇。至于訴訟保險還要求具有一定數(shù)量的符合資質(zhì)條件的法律專家，這個問題的解決應(yīng)該也是不難的，現(xiàn)有法律從業(yè)人員經(jīng)過一定時間的培訓(xùn)就能勝任。

三、建構(gòu)我國訴訟保險制度的具體設(shè)想

(一)模式之選擇

國外的訴訟保險模式大致可以分為三類。一是市場模式。即公民根據(jù)自己的實(shí)際需要自由決定購買何類險種，并且可以在保險條款約定的法律服務(wù)費(fèi)用的額度范圍內(nèi)自由選擇律師，保險公司則根據(jù)事先商定的法律服務(wù)明細(xì)表約定的金額支付保險金。二為政府指導(dǎo)模式。其最大特點(diǎn)是由政府確定訴訟保險制度的具體內(nèi)容，險種的設(shè)置及其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及市場化程度等均須經(jīng)政府許可或確定。該模式主要適用于帶有公益性質(zhì)的訴訟，如勞動保護(hù)訴訟等。三是利益協(xié)同模式。其最大特點(diǎn)是將全面成功報(bào)酬制與保險制度有機(jī)結(jié)合起來，以促進(jìn)律師業(yè)和保險業(yè)的利益最大化。在這種模式下，保險公司向被保險人理賠之后便取得了向律師收取一定費(fèi)用的權(quán)利，訴訟保險制度依靠預(yù)收的保險費(fèi)和律師業(yè)務(wù)的恢復(fù)額兩部分資金進(jìn)行運(yùn)營。

上述三種模式各有優(yōu)缺點(diǎn)。市場模式雖然具有保險關(guān)系各方權(quán)利義務(wù)明確的優(yōu)點(diǎn)，但可能發(fā)生“市場失靈”現(xiàn)象；政府指導(dǎo)模式雖然能夠發(fā)揮政府調(diào)整市場的作用，但可能影響保險公司的積極性；至于利益協(xié)同模式，雖然可以提高各方的積極性，但利益最大化的動機(jī)可能導(dǎo)致保險公司和律師過于追求商業(yè)利益從而損及接近正義目標(biāo)的達(dá)成。本著揚(yáng)長避短的原則，筆者以為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同險種而采用不同的模式：對于非公益性的訴訟，可以采取市場化模式和利益協(xié)同模式；對于公益性較強(qiáng)的勞動保護(hù)和醫(yī)療訴訟等，可以考慮采取政府指導(dǎo)模式；而對于環(huán)境侵權(quán)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟等主體眾多但利益分散的訴訟，可以采用利益協(xié)同模式。

(二)具體制度設(shè)計(jì)

1.保險責(zé)任范圍和除外責(zé)任。總體而言，訴訟保險的責(zé)任范圍包括當(dāng)事人在訴訟中支出的各種費(fèi)用，包括審判費(fèi)用、當(dāng)事人費(fèi)用和人費(fèi)用。但因戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等不可抗力因素產(chǎn)生的費(fèi)用、因被保險人的不當(dāng)行為而額外增加的費(fèi)用以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單案件的訴訟費(fèi)用除外。

2.保險費(fèi)率。保險費(fèi)率的確定應(yīng)當(dāng)分別不同險種，根據(jù)各類險別的風(fēng)險大小和損失率高低來確定，然后采用表定法綜合每一被保險人的具體情況對基本費(fèi)率進(jìn)行修正。為了減少管理費(fèi)用，在經(jīng)營了一段時間之后，可以采取經(jīng)驗(yàn)法，依據(jù)最近三年的平均保險費(fèi)確定當(dāng)年的保險費(fèi)率。計(jì)算公式如下：

M=(A-E)C/E

在上述公式中，A代表最近三年的平均損失，E代表適用的預(yù)期損失，C代表依據(jù)經(jīng)驗(yàn)確定的可靠系數(shù)，M代表修正系數(shù)。

3.賠償限額和免賠額。訴訟保險的承保對象為訴訟費(fèi)用，其數(shù)額大小往往很難準(zhǔn)確預(yù)測。因此，訴訟保險沒有保險金額的規(guī)定，而是采用由保險雙方約定賠償限額的方式確定保險人的責(zé)任限額。賠償限額的確定方式有三種，即每次賠償限額、累計(jì)賠償限額及每次賠償限額和累計(jì)賠償限額相結(jié)合。由于訴訟保險的保險標(biāo)的一般較小，故而一般不宜對作為起賠點(diǎn)的免賠額進(jìn)行規(guī)定。大型企業(yè)間的訴訟保險除外。

(三)法律規(guī)制措施

由于降低了當(dāng)事人的訴訟成本，訴訟保險致使訴訟費(fèi)用的預(yù)防和懲罰功能相對減弱。因此，便可能發(fā)生當(dāng)事人濫權(quán)的現(xiàn)象，如缺乏準(zhǔn)備、提出過高的訴訟請求、和解率下降以及上訴率升高等。因此，有必要采取措施進(jìn)行規(guī)范。措施之一是由保險公司聘請法律專家為當(dāng)事人提供法律咨詢，幫助當(dāng)事人評估訴訟成本和訴訟收益，以決定是否或提出多大的訴訟請求額等。措施之二是由保險公司對當(dāng)事人的進(jìn)行訴前審查，但審查標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)過于嚴(yán)格，只要當(dāng)事人的訴訟請求不是沒有依據(jù)，均應(yīng)允許其提訟。為了防止保險公司利用提供法律咨詢和訴前審查侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益，法律應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)利。對保險公司拒付保險金不服時，當(dāng)事人可以自行委托律師對拒付理由進(jìn)行調(diào)查直至提訟。

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篇(2)

【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)；訴訟保險；侵權(quán)救濟(jì)

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）08-110-02

一、知識產(chǎn)權(quán)保險制度概述

放眼國際，為了規(guī)避可能遭遇的知識產(chǎn)權(quán)訴訟風(fēng)險，歐美一些發(fā)達(dá)國家自上世紀(jì)90年代以來相繼推出了一種有效的風(fēng)險分散工具――知識產(chǎn)權(quán)保險。知識產(chǎn)權(quán)保險是以知識產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任為標(biāo)的的保險，主要解決由于知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為而造成的民事責(zé)任賠償和財(cái)產(chǎn)損失問題。按保障對象來劃分，知識產(chǎn)權(quán)保險可分為兩大類：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險和知識產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)保險。前者承保的范圍是被保險人因?yàn)槌袚?dān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任而造成的利益減損。后者承保的范圍是被保險人因?yàn)樘崞鹎謾?quán)指控支出訴訟費(fèi)用而導(dǎo)致的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)利益的減損。

這種以知識產(chǎn)權(quán)作為標(biāo)的的無形財(cái)產(chǎn)保險制度，將保險作為一種有效的風(fēng)險分散手段，運(yùn)用于知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的管理，集中表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略和承保風(fēng)險的互動關(guān)系之中，對于正在積極參與國際交往和全球競爭的各國而言都具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。相比于知識產(chǎn)權(quán)保險制度在發(fā)達(dá)國家的成熟穩(wěn)定以及完善規(guī)范的市場，在我國，這種以知識產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的保險制度在立法層面尚屬空白，在理論上也只是處于起步階段。

二、國外知識產(chǎn)權(quán)保險制度立法現(xiàn)狀

借鑒歐美國家知識產(chǎn)權(quán)保險制度，結(jié)合我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛實(shí)例，試圖對我國知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險規(guī)避提出一些尚不成熟的建議，以期拋磚引玉。

（一）美國

美國的知識產(chǎn)權(quán)保險可分為知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險兩種類型。

1.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險，主要是針對可能侵犯他人IP權(quán)利的風(fēng)險而進(jìn)行的保險的。自動20世紀(jì)80年代開始，由于專利侵權(quán)訴訟案件不斷增多，為了分擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人的風(fēng)險，逐步將專利侵權(quán)訴訟納入保險事故的范疇而得以形成。

美國國際集團(tuán)提供的保單為從事經(jīng)營過程中的制造者、使用者和銷售者提供專利侵權(quán)責(zé)任保險，如果上述主體在從事經(jīng)營過程中被指控侵犯他人的專利權(quán)，由保險人代替其應(yīng)訴并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

2.知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險。知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險，是針對知識產(chǎn)權(quán)招待過程中所可能遭遇的阻礙風(fēng)險而保險的。與作為“防守之盾”的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險相比，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險具有進(jìn)攻的主動性，因此又被稱為“進(jìn)攻之矛”。

3.對美國知識產(chǎn)權(quán)保險制度的評價。美國知識產(chǎn)權(quán)保險制度有其跨時代的進(jìn)步作用。這主要體現(xiàn)在，知識產(chǎn)權(quán)保險保護(hù)的主體范圍非常廣泛，從而得以分散責(zé)任并推動專利技術(shù)的進(jìn)步，保護(hù)中小公司免受大公司的訴訟壓迫。誠然，除卻優(yōu)點(diǎn)之外，美國知識產(chǎn)權(quán)保險仍有其固有的弊端。首先，美國知識產(chǎn)權(quán)保險制度的保費(fèi)偏高，一般的中小企業(yè)難以承受。其次，在知識產(chǎn)權(quán)保險的保護(hù)下，被保險人可能故意侵犯其他公司的權(quán)利，因?yàn)楸槐ｋU人知道保險人會為其要支付的訴訟費(fèi)用買單。最后，許多大企業(yè)濫用其雄厚的財(cái)力與資源，故意侵犯中小企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，一旦爭端進(jìn)入訴訟程序，即申請禁令或者故意拖延訴訟，中小企業(yè)即使購買了知識產(chǎn)權(quán)保險，但是由于保險金額有上限，且總有消耗殆盡的一天。這樣一來，知識產(chǎn)權(quán)保險制度就無法實(shí)現(xiàn)其預(yù)期目的。

（二）德國

在德國，除專門的知識產(chǎn)權(quán)保險，即知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險之外，訴訟費(fèi)用保險和訴訟費(fèi)用貸款公司也在一定條件下為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險提供了保障。

1.訴訟費(fèi)用保險。典型的訴訟費(fèi)用保險一般保障下列情況招致的訴訟費(fèi)用：（1）為主張權(quán)利，向第三人提訟；（2）為抗辯侵權(quán)，應(yīng)訴第三人的指控。訴訟費(fèi)用保險對罰金或懲罰性損害賠償金不予保障，對被保險人的家庭成員向保險人提出的索賠也不予承保。

2.訴訟費(fèi)用貸款公司。在德國，依據(jù)聯(lián)邦律師費(fèi)用條例，辯護(hù)律師不允許與其當(dāng)事人就成功酬金達(dá)成一致，也不可能不要求當(dāng)事人支付報(bào)酬，因而當(dāng)事人必須自己負(fù)擔(dān)所有的訴訟費(fèi)用。為了減輕當(dāng)事人可能承擔(dān)的訴訟風(fēng)險，所謂的“訴訟費(fèi)用貸款公司”應(yīng)運(yùn)而生。當(dāng)請求人由于資金短缺不能提訟，并且無權(quán)獲得法律援助或沒有相關(guān)訴訟費(fèi)用保險承保時，這類公司就為訴訟提供資金，承擔(dān)法律訴訟的所有費(fèi)用。以承擔(dān)訴訟費(fèi)用為交換，訴訟費(fèi)用貸款公司可獲得當(dāng)事人訴訟賠償額的20-30%。

3.對德國知識產(chǎn)權(quán)保險制度的評價。作為歐洲最大的技術(shù)轉(zhuǎn)讓國，德國對于建立有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制極為重視，以促進(jìn)本國的技術(shù)進(jìn)步和發(fā)明創(chuàng)造。因此，德國始終堅(jiān)持利用專利權(quán)壟斷技術(shù)市場，從而促使本國產(chǎn)品在國內(nèi)外市場上出獄競爭優(yōu)勢，以保持和提高企業(yè)在國際市場中占有的份額。

三、國內(nèi)理論與實(shí)踐探索

國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)訴訟保險制度的立法雖尚處于空白狀態(tài)，但在理論與實(shí)踐上都已經(jīng)有了部分成果。

近些年學(xué)術(shù)界不斷有研究知識產(chǎn)權(quán)保險的，但我國知識產(chǎn)權(quán)與保險制度理論研究本身并未做到充分、有效的銜接，從現(xiàn)有文獻(xiàn)來看，此方面專著更是鳳毛麟角，且總體上處于對國外知識產(chǎn)權(quán)保險的介紹分析即吸收借鑒階段，缺乏對我國保險制度與知識產(chǎn)權(quán)結(jié)合的實(shí)證考量，并未真正關(guān)注外國法律制度在移植過程中與我國國情的接軌，故難以創(chuàng)新性的形成獨(dú)立、完善的知識產(chǎn)權(quán)保險制度建構(gòu)，無法為現(xiàn)有的實(shí)踐提供有力的法律指引。

2002年中國人民保險公司推出我國首家由保監(jiān)會批準(zhǔn)經(jīng)營的高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓保險，大膽跨出我國保險公司為知識產(chǎn)權(quán)交易風(fēng)險承保的第一步。接著北京的中關(guān)村知識產(chǎn)權(quán)促進(jìn)局與中國人民財(cái)產(chǎn)保險股份有限公司深圳市分公司于2004年4月成功簽署了一份《中關(guān)村知保合作框架協(xié)議》，率先在全國開展知識產(chǎn)權(quán)保險領(lǐng)域的研究與合作，探索中國知識產(chǎn)權(quán)與保險有機(jī)結(jié)合。2010年12月，廣東省佛山市禪城區(qū)專利保險合作社正式啟動，專利保險合作社得到了禪城企業(yè)的響應(yīng)，首批100多家企事業(yè)單位加入了合作社，投保專利超過1000項(xiàng)，這些保單均由禪城區(qū)政府的專項(xiàng)資金“買單”。

構(gòu)件我國知識產(chǎn)權(quán)保險制度的可行性分析：

（一）知識產(chǎn)權(quán)保險制度能夠有效的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益

如果沒有知識產(chǎn)權(quán)保險制度作為保障，企業(yè)為維護(hù)自身的權(quán)利，首先想到的是通過訴訟途徑來解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛。然而知識產(chǎn)權(quán)訴訟尤其是專利訴訟，通常會涉及復(fù)雜的技術(shù)問題，以至于費(fèi)用高昂；并且侵權(quán)者往往會利用法律所規(guī)定的的各種訴訟程序進(jìn)行拖延，導(dǎo)致訴訟周期進(jìn)一步延長，權(quán)利人訴訟成本進(jìn)一步增加；另外，長時間訴訟拖累，權(quán)利人也面臨著知識產(chǎn)權(quán)貶值以及市場份額喪失的風(fēng)險。

反之，倘若采用事前的知識產(chǎn)權(quán)保險代替事后訴訟，在侵權(quán)行為發(fā)生之前，可以依據(jù)保險合同事實(shí)對潛在的侵權(quán)人構(gòu)成威懾，使得潛在的侵權(quán)人得到事先規(guī)制，從而難以為所欲為。另外，即使發(fā)生了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，權(quán)利人作為被侵權(quán)方和被保險方，通過繳納保險費(fèi)將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給保險公司，可直接通過保險獲得賠償，減少了訴至法院的機(jī)會，減輕訴訟拖累，促進(jìn)司法資源的合理配置。

（二）有助于完善我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略管理方式，促進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)管理創(chuàng)新

首先，知識產(chǎn)權(quán)制度作為一種法律制度，其本質(zhì)就在于鼓勵創(chuàng)新和保護(hù)自主智力成果。另外一方面，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，知識產(chǎn)權(quán)制度也是一種利益平衡機(jī)制，主要調(diào)整知識生產(chǎn)者以及社會公眾在知識成果收益中的分配，功能在于保障整個社會利益的平衡。

更重要的是，隨著中國經(jīng)濟(jì)的國際化、市場化程度日益加深和自主創(chuàng)新戰(zhàn)略的確立，在更高要求、更重任務(wù)、更大難度的新形勢下，通過加強(qiáng)企業(yè)甚至全行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險管理，有助于完善整個國家的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略管理方式，促進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)管理創(chuàng)新，彌補(bǔ)現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保險研究的不足，并為我國國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的發(fā)展拓展了新的途徑。可見，我國想在知識經(jīng)濟(jì)的浪潮中后來居上，借鑒國外的知識產(chǎn)權(quán)保險制度，毋庸置疑是一條捷徑。

（三）知識產(chǎn)權(quán)保險充實(shí)了保險市場，促進(jìn)了保險事業(yè)發(fā)展

知識產(chǎn)權(quán)保險作為從原始的財(cái)產(chǎn)保險中衍生出來的一種新型保險，有別于一般的其他保險。其一，知識產(chǎn)權(quán)保險屬于綜合險，不同于其他保險的俠義保險，其保險范圍之廣，不僅包括責(zé)任保險中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任保險，也包括狹義的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險。其二，知識產(chǎn)權(quán)保險標(biāo)的具有復(fù)合型，是無形財(cái)產(chǎn)以及侵權(quán)民事責(zé)任之總和，相比于其他保險標(biāo)的的單一，或?yàn)槲镔|(zhì)財(cái)富、物質(zhì)利益，或?yàn)橛行呜?cái)產(chǎn)或者民事責(zé)任，知識產(chǎn)權(quán)保險確實(shí)具有新穎性。

可以說，知識產(chǎn)權(quán)保險制度的誕生，從原始保險種類中衍生出來，更加充實(shí)了原本飽和的財(cái)產(chǎn)保險市場，對于保險業(yè)的完善和進(jìn)步發(fā)揮著不可忽視的重要作用。加強(qiáng)對保險制度與知識產(chǎn)權(quán)制度特殊性的結(jié)合是未來保險業(yè)發(fā)展的必由之路。

（四）我國構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保險制度具有必然性

根據(jù)保險法原理，保險以風(fēng)險損失的存在為前提的，“有風(fēng)險才有保險”。我國目前的知識產(chǎn)權(quán)法律制度尚不足以充分保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利，與有形資產(chǎn)的保險不同，知識產(chǎn)權(quán)保險的標(biāo)的具有非物質(zhì)性，權(quán)利保護(hù)范圍難以界定。故知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險時有發(fā)生，不僅對權(quán)利人因知識產(chǎn)權(quán)可獲期待利益帶來影響，也因侵權(quán)人侵權(quán)行為必須承擔(dān)賠償責(zé)任而給企業(yè)的正常經(jīng)營帶來震蕩。知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險性以及損失出現(xiàn)的可能性決定了知識產(chǎn)權(quán)保險的必要性。

（五）知識產(chǎn)權(quán)制度和保險制度的結(jié)合具有可能性

篇(3)

【關(guān)鍵詞】代位求償；保險制度；法律適用

保險制度最早發(fā)源于英國，我國的保險事業(yè)起步較晚，很多保險制度和機(jī)制尚未健全。在理論界對于保險制度的研究處于相對滯后的狀態(tài)，對保險問題的研究多停留在主體資格、訴訟時效等基本層面上的研究，對于保險代位求償訴訟的研究較為鮮見。本文以保險代為求償權(quán)為切入點(diǎn)，深入探討保險代位求償訴訟中存在的問題和不足，通過一些建議措施的提出，從而實(shí)現(xiàn)對當(dāng)前理論界關(guān)于保險制度研究領(lǐng)域的進(jìn)一步擴(kuò)充。因此，對于保險代位求償訴訟問題的研究有著極為重要的理論價值和意義。

一、保險代位求償權(quán)訴訟概述

保險代位求償權(quán)，是指當(dāng)被保險人遭受保險事故時，保險人代替被保險人向第三人請求賠償?shù)臋?quán)利，其實(shí)質(zhì)是一種債的請求權(quán)。而保險代位求償權(quán)訴訟，則是指保險人在其承保的責(zé)任范圍內(nèi)，賠付被保險人全部或部分保險標(biāo)的的損失后，依法向法院提起訴訟，要求法院保險事故責(zé)任方在賠償金額內(nèi)，給予一定的給付行為。保險代位求償權(quán)的主體可以通過直接訴訟或參與訴訟兩種形式尋求權(quán)利救濟(jì)，通過司法途徑維護(hù)自身的合法利益。保險代位求償訴訟前提是保險人與保險事故責(zé)任人就追償問題發(fā)生糾紛，通過私力救濟(jì)難以有效解決，不得不通過法院判決以實(shí)現(xiàn)矛盾的化解。因此，保險代位求償權(quán)訴訟只是保險人與保險事故責(zé)任人糾紛解決機(jī)制中的一種模式，并且是最為有力的解紛止?fàn)幍氖侄巍?/p>

二、保險代位求償權(quán)訴訟存在的問題

（一）保險代位求償權(quán)行使名義問題保險代位求償權(quán)行使名義即在保險實(shí)踐中，保險人以誰的名義行使求償權(quán)，有些保險人會以自己的名義，而有些保險人會以被保險人的名義行使求償權(quán)。保險代位求償權(quán)行使名義的不確定性已經(jīng)成為保險人行使代位求償權(quán)的障礙，尤其是在缺乏明確法律規(guī)定的情況下，在司法實(shí)踐中一些法院對保險人以自己名義提起的訴訟不予承認(rèn)，以不具有適格當(dāng)事人的理由駁回起訴。而有些法院則認(rèn)定以自己名義起訴的保險人具備適格當(dāng)事人資格予以立案，這種法律適用的混亂，造成了保險人權(quán)利維護(hù)的不規(guī)范。

（二）保險代位求償權(quán)的行使對象保險代位求償權(quán)的行使對象，在保險代位求償權(quán)訴訟實(shí)踐中同樣存在的疑問。一般而言，保險代位求償權(quán)的行使對象是造成保險事故的第三人，但不包括第三人的家庭成員或組成人員，除非他們具有主觀故意性。但這條規(guī)定過于模糊，其中存在諸多疑點(diǎn)。首先，我國對“家庭成員或者其他組織人員”未進(jìn)行明確的界定。其次，如果投保人和造成保險事故的第三人是同一人，那么又該如何確定保險代位求償行使的對象。對于這種角色競合的情況，如何進(jìn)行索賠目前不得而知。

（三）保險代位求償權(quán)的索賠范圍根據(jù)我國《保險法》第六十條規(guī)定，保險人在支付了保險金之后，可以向造成保險事故的責(zé)任人在賠付范圍內(nèi)進(jìn)行追償。但是這一規(guī)定過于原則，存在范圍不清的情況。首先，在保險實(shí)務(wù)中，往往會出現(xiàn)保險賠償金額超出損失部分的情況，而對于超出的部分，保險人能否行使代位賠償請求權(quán)，現(xiàn)行法律法規(guī)并未作規(guī)定。其次，保險人在行使代位求償權(quán)時，必然會產(chǎn)生各種費(fèi)用，如律師費(fèi)、差旅費(fèi)、通訊費(fèi)等，對于這些費(fèi)用保險人是否有權(quán)請求賠償。最后，當(dāng)前我國的法律規(guī)范，并未對造成保險事故的責(zé)任人延期支付賠償金產(chǎn)生的利息是否應(yīng)納入到保險人索賠范圍加以明確。

三、保險代位求償權(quán)訴訟的完善措施

（一）賦予保險人自己行使代位求償權(quán)的名義明確保險人行使代位求償權(quán)的名義，事關(guān)正當(dāng)利益當(dāng)事人的確定問題，因此，賦予保險人適格當(dāng)事人的資格，有利于維護(hù)其合法權(quán)益。在不具有訴訟主體地位還需要經(jīng)被保險人同意的雙重困境下，必然給保險人順利進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)造成不必要的麻煩，不利于保險代位求償權(quán)訴訟的有效開展。所以，賦予保險人以個人名義進(jìn)行代位求償權(quán)訴訟的舉措，既符合訴訟實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)需求，同時，也有利于理順保險行業(yè)各方利益，促進(jìn)保險行業(yè)健康持續(xù)發(fā)展。

（二）合理界定保險代位求償權(quán)的行使對象合理界定保險代位求償權(quán)行使對象的范圍，是有效開展代位求償權(quán)訴訟的內(nèi)在要求，也只有將對象范圍進(jìn)行清晰地劃定，才能規(guī)范保險代位求償權(quán)之訴的審判行為，做到同案同判。首先，針對“家庭成員和其他組成人員”的定義，應(yīng)該作詳細(xì)的解釋。其次，針對投保人造成的保險事故進(jìn)行代位求償?shù)膯栴}。對于這個問題要區(qū)別對待，在投保人既是保險事故責(zé)任人同時也是被保險人的情況下，不得將其作為保險代位求償權(quán)的行使對象。如果投保人不是被保險人，由于保險事故的責(zé)任人和受益人實(shí)現(xiàn)了分離，因此，可以將投保人作為代位求償權(quán)的行使主體。

（三）明確保險代位求償權(quán)的索賠范圍保險理賠金的多少不僅關(guān)乎著保險人與被保險人之間的支付問題，而且關(guān)乎著保險人的代位求償權(quán)行使問題。因此，進(jìn)一步明確保險代位求償?shù)乃髻r范圍，有利于協(xié)調(diào)三方之間的利益關(guān)系。首先，對于超出損失的保險理賠金，保險人不得向造成保險事故的第三人追償。理由在于保險人所從事的保險事業(yè)本身就承擔(dān)著巨大的商業(yè)風(fēng)險，因此，對于超出損失部分的賠償金，保險人是承擔(dān)風(fēng)險所應(yīng)付出的代價，無權(quán)追償。其次，對于保險人在索賠過程中產(chǎn)生的必要費(fèi)用，如律師費(fèi)、司法鑒定費(fèi)、差旅費(fèi)等不應(yīng)納入到代位求償權(quán)的范圍之內(nèi)。理由在于保險公司作為專業(yè)化的組織，其開展保險業(yè)務(wù)必然會產(chǎn)生一定的運(yùn)營成本，而這些成本是保險公司運(yùn)營管理和開展業(yè)務(wù)所必須承擔(dān)的。最后，針對保險事故責(zé)任人延期支付賠償所產(chǎn)生的利息問題應(yīng)區(qū)別對待，而區(qū)別對待的標(biāo)準(zhǔn)是以保險人是否履行了告知義務(wù)為界限。在保險人及時向保險事故責(zé)任人履行告知義務(wù)的情況下，出于懲罰惡意第三人的目的，可對其延遲交付賠償金期間產(chǎn)生的利息進(jìn)行追償。如果保險人未能履行義務(wù)的通知保險事故的責(zé)任人，則保險事故責(zé)任人不存在過錯，所以不需要對其延遲支付賠償金產(chǎn)生的利息進(jìn)行賠償。

篇(4)

[關(guān)鍵詞] 社會保險權(quán)； 生存權(quán)； 社會權(quán)； 法律救濟(jì)

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2013 . 23. 054

[中圖分類號] D922.182.3 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1673 - 0194（2013）23- 0092- 02

1 社會保險權(quán)的界定

社會保險權(quán)又稱為勞動保險權(quán)或社會福利保險權(quán)，是指勞動者由于年老、疾病、失業(yè)、傷殘、生育等原因失去勞動能力或勞動機(jī)會因而沒有正常的勞動收入來源時，通過國家社會保險制度獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。①這種界定體現(xiàn)了社會保險權(quán)的基本內(nèi)容，已經(jīng)被國際社會普遍接受。社會保險權(quán)是社會保障權(quán)的核心組成部分，是一項(xiàng)基本人權(quán)，以保障生存權(quán)為基礎(chǔ)。社會保險權(quán)的基本內(nèi)容在我國《憲法》第45條第1款的規(guī)定中得到確認(rèn)。

社會保險權(quán)同時還是一種社會權(quán)。“公民在遭遇社會風(fēng)險（年老、傷害、疾病、失業(yè)、生育等）時，可以請求國家和社會提供物質(zhì)幫助，以確保每一個公民有尊嚴(yán)地、體面地生活，共享社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果。”② 這種界定更加具有前瞻性，體現(xiàn)了社會保險權(quán)的一種發(fā)展趨勢，體現(xiàn)了社會安全和社會公正的理念。

上述兩種界定都是基于“公民—國家”關(guān)系的角度進(jìn)行的。但是，這兩種界定缺乏強(qiáng)有力的部門法律制度作為支撐。

從現(xiàn)實(shí)和司法實(shí)務(wù)的角度來看，社會保險權(quán)更多的是勞動法意義上的一種權(quán)利，屬于勞動爭議范疇，是勞動者為實(shí)現(xiàn)自身社會保險利益而享有的一種社會保障權(quán)。現(xiàn)實(shí)中的社會保險權(quán)是基于“勞動者—用人單位”的權(quán)利體系。在社會保險涵蓋范圍僅僅局限于勞動者與用人單位之間的情況下，對于農(nóng)村居民和沒有就業(yè)的城市居民來說，社會保險權(quán)因?yàn)闆]有救濟(jì)途徑而成為紙上的權(quán)利。雖然中國目前已經(jīng)針對農(nóng)村居民和城市居民初步建立了社會保險制度，但是，整個國家的社會保險制度總體上不平衡，社會保險制度欠缺公平性，尤其是農(nóng)村居民的社會保險，無論是社會保險的保障范圍，還是保障力度等方面，都距離憲法上的社會保險權(quán)還有一定的距離。

從發(fā)展趨勢來看，2011年7月1日，《社會保險法》正式頒布實(shí)施，社會保險法正逐步從勞動法中脫離出來，回歸社會法的本質(zhì)。社會保險權(quán)的義務(wù)主體是國家，是國家對全體公民而不僅僅是對有工作單位的勞動者承擔(dān)的國家責(zé)任。

2 社會保險權(quán)的法律救濟(jì)困境

為了更好地說明勞動者社會保險權(quán)的法律救濟(jì)困境，筆者舉例加以說明。

甲農(nóng)民工系男性，應(yīng)聘到乙事業(yè)單位從事燒鍋爐工作，乙單位自用工之日起就一直沒有為其繳納各項(xiàng)社會保險費(fèi)。乙單位辭退甲時，甲在乙單位工作合計(jì)25年，已經(jīng)年滿63周歲。甲向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求賠償社會保險各項(xiàng)損失。這樣的案例在目前的中國具有典型性和普遍性。

在實(shí)務(wù)中，勞動爭議仲裁委員會一般會以主體不適格為理由不予受理。按照我國《勞動法》的規(guī)定，適格勞動者的年齡為，年滿16周歲至法定退休年齡。根據(jù)《勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條的規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止③。即男60周歲，女55周歲時，勞動合同終止。

勞動者收到勞動爭議仲裁委員會不予受理的通知書后，通常到法院提訟，法院受理后，乙單位通常以超過仲裁申請期限為由進(jìn)行抗辯。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條的規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。而現(xiàn)在甲應(yīng)在勞動關(guān)系終止后的一年時間內(nèi)即在61周歲前申請仲裁，現(xiàn)在甲已經(jīng)63周歲，已經(jīng)超過了仲裁時效。實(shí)務(wù)中，法院一般會通過調(diào)解結(jié)案或者駁回甲的訴訟請求。

這樣的處理結(jié)果，從法律規(guī)范適用的結(jié)果來看，并不存在大的問題，但是，從社會保險權(quán)法律救濟(jì)的角度看，卻存在著極大的問題。

（1） 上述案例中，在長達(dá)25年的時間里，作為強(qiáng)制性的社會保險制度，其對于個體的勞動者而言，最終實(shí)際上是失效的。在社會保險權(quán)法律救濟(jì)制度中，國家和政府的監(jiān)管責(zé)任缺位明顯。雖然勞動者在造成無法得到社會保險救濟(jì)方面也存在著一定的過錯，例如，勞動者個人也需要繳納一定數(shù)額的社會保險費(fèi)，在自身社會保險權(quán)救濟(jì)方面沒有及時主張權(quán)利等，但是，從社會保險權(quán)的社會權(quán)本質(zhì)來看，用人單位是用工主體，應(yīng)承擔(dān)社會保險法上的主要法律責(zé)任，政府應(yīng)承擔(dān)監(jiān)管不到位的責(zé)任。

（2） 社會保險權(quán)的仲裁或者訴訟時效不應(yīng)直接按照勞動爭議的仲裁或者訴訟時效來進(jìn)行簡單處理。因?yàn)椋瑢ι鐣ｋU權(quán)的侵害，不僅僅造成了勞動者個人損失，而是造成了全體社會成員的損失。社會保險權(quán)法律救濟(jì)的本質(zhì)應(yīng)定位在公法層面，而不能將其定位在私法層面，即國家應(yīng)在社會保障方面承擔(dān)更多的義務(wù)和責(zé)任。因此，筆者建議，可以借鑒稅法制度中關(guān)于偷稅、抗稅、騙稅的無限追繳制度，如果投保人無正當(dāng)理由不繳納社會保險費(fèi)或拖欠社會保險費(fèi)，社會保險征繳機(jī)構(gòu)可以無限追繳。退一步來說，如果定位在私法層面，也應(yīng)借鑒民法侵權(quán)的時效理論，侵權(quán)行為一直處于持續(xù)狀態(tài)中，應(yīng)自侵權(quán)行為終了之時來計(jì)算仲裁時效。

（3） 從勞動者維權(quán)的角度來看，社會保險權(quán)的法律救濟(jì)不僅僅是勞動者個人的維權(quán)問題，國家和政府都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的監(jiān)管責(zé)任。從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，法律更多地將社會保險權(quán)維權(quán)的重任交給了勞動者個人來承擔(dān)。而在勞動者與用人單位的現(xiàn)實(shí)對抗、博弈過程中，在中國工會維權(quán)職能明顯偏弱的現(xiàn)實(shí)情境下，勞動者個人維權(quán)明顯處于劣勢。

3 社會保險權(quán)法律救濟(jì)制度的完善

3.1 建立行政執(zhí)法與勞動爭議處理的銜接機(jī)制

根據(jù)《社會保險法》第八十三條的規(guī)定，社會保險爭議的救濟(jì)途徑有二。

針對勞動者④與所在用人單位發(fā)生社會保險爭議，可以選擇或者并用兩種救濟(jì)措施。一是將其納入勞動爭議處理機(jī)制進(jìn)行救濟(jì)，按照“調(diào)解、仲裁和訴訟”、“一調(diào)一裁兩審”、“先裁后審”的處理原則和程序進(jìn)行救濟(jì)。二是采用行政手段進(jìn)行救濟(jì)，用人單位侵害勞動者社會保險權(quán)益的，勞動者可以要求社會保險行政部門或者社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)依法處理，社會保險行政部門或者社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行行政執(zhí)法。

行政執(zhí)法與勞動爭議處理如何銜接，需要在立法上進(jìn)一步明確。從法律條文所傳達(dá)出的意圖來看，勞動者對勞動爭議和行政處理具有選擇權(quán)。筆者建議，針對用人單位侵害勞動者社會保險權(quán)益的行為，行政處理在程序上應(yīng)具有優(yōu)先性，勞動者如果對行政處理決定不服，可以提起行政復(fù)議和行政訴訟，以保持司法的最終裁決性。因?yàn)樯鐣ｋU行政部門或者社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)具體參與社會保險設(shè)定條件、享受社會保險待遇條件等事項(xiàng)，具有一定的專業(yè)性，行政處理程序優(yōu)先可以有效維護(hù)勞動者的社會保險利益，如果勞動者對處理決定不服，再行提訟。

實(shí)務(wù)中，勞動者在采用勞動爭議處理機(jī)制進(jìn)行救濟(jì)時，因?yàn)橹俨脵C(jī)構(gòu)和法院對社會保險相關(guān)爭議事項(xiàng)中的事實(shí)問題并不是非常清楚，因此，仍然需要社會保險行政部門或者社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)進(jìn)行配合，為查清案件事實(shí)，建議在勞動爭議仲裁或者訴訟中，建立勞動爭議仲裁、訴訟機(jī)構(gòu)與社會保險行政部門或者社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)的銜接配合機(jī)制。

3.2 社會保險權(quán)法律救濟(jì)制度的發(fā)展趨勢

針對勞動者、用人單位與社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)和社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)之間發(fā)生的社會保險爭議，按照“行政復(fù)議—行政訴訟”的處理原則和程序進(jìn)行救濟(jì)。

社會保險制度的重要特征之一便是強(qiáng)制性，從理論上來說，對于社會保險的全部投保人來說，都應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的。絕對一點(diǎn)來說，作為投保人的全體公民、社會組織，都應(yīng)當(dāng)受到強(qiáng)制性的社會保險制度的約束。而事實(shí)上并非如此。《社會保險法》規(guī)定的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險五大險種，對存在勞動關(guān)系的職工來說，社會保險是強(qiáng)制性的。而對于無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員，基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險并非強(qiáng)制的，而是自愿的。隨著經(jīng)濟(jì)社會的逐步發(fā)展，社會保險的覆蓋面逐步擴(kuò)大，社會保險權(quán)的法律救濟(jì)應(yīng)主要采取公法救濟(jì)手段，即將“行政復(fù)議—行政訴訟”的處理原則和程序作為主要救濟(jì)途徑，使社會保險權(quán)最終回歸其社會權(quán)的本質(zhì)屬性。

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篇(5)

關(guān)鍵詞：董事義務(wù)；董事責(zé)任保險；保險利益

一、董事責(zé)任保險的歷史沿革

20世紀(jì)30年代，董事責(zé)任保險在美國得到了最早承認(rèn)并被廣泛使用。20世紀(jì)30年代出現(xiàn)在美國的專門以公司經(jīng)營者的賠償責(zé)任為對象的保險可以說是董事責(zé)任保險的最初形式。當(dāng)時，歐洲各國還沒有類似的險種。美國的董事責(zé)任保險在20世紀(jì)60年代后得到了較快發(fā)展，法律實(shí)踐的重心也相應(yīng)地由補(bǔ)償轉(zhuǎn)向保險。美國幾乎所有州的公司法均規(guī)定公司具有購買董事保險的權(quán)利。80年代以后，美國股東代表訴訟急增，訴訟額增大，給廣大保險市場造成了危機(jī)。許多保險公司從董事保險業(yè)務(wù)中撤出或者降低最大保險金額，提高保險費(fèi)。此外，對申請加入董事保險的公司進(jìn)行嚴(yán)格審查，對業(yè)績較差、董事責(zé)任風(fēng)險較大的公司不予簽訂董事保險合同。

英國雖有高昂的律師收費(fèi)，但針對董事和高級職員個人的訴訟遠(yuǎn)沒有美國頻繁，因而英國的董事責(zé)任保險并不象美國那樣紅火。在德國、西班牙等國，由公司為董事和高級職員購買責(zé)任險的做法尚未得到法律的明確認(rèn)可，這些國家的保險公司一般都不開設(shè)這一險種。日本于1980年由三井海上火災(zāi)保險公司對董事保險進(jìn)行專項(xiàng)研究。1990年三井海上保險公司首先取得日本政府的認(rèn)可，開始發(fā)賣董事保險，次年其他保險公司也取得了政府認(rèn)可，在日本全面開展了董事保險業(yè)務(wù)。

我國2002年1月頒布《上市公司治理準(zhǔn)則》，允許上市公司為董事購買保險，以解除董事的后顧之憂。隨后，平安保險公司于2002年1月24日率先推出董事責(zé)任保險業(yè)務(wù)。由于我國企業(yè)公司制改革的時間較短，董事的民事責(zé)任制度、利益保護(hù)機(jī)制存在的立法缺陷，這些都成為董事責(zé)任保險開展的巨大制度障礙。

二、公司董事責(zé)任保險的概念

公司董事責(zé)任保險，又稱為“董事和高級職員責(zé)任保險”，其英語表述是Directors‘a(chǎn)ndofficers’liabilityinsurance，簡稱“D&Oinsurance”。關(guān)于董事責(zé)任保險的涵義，學(xué)界分歧不大。董事責(zé)任保險有狹義和廣義之分，狹義上是指由公司或者公司與董事、高級職員共同出資購買的，對被保險董事、高級職員在履行職責(zé)過程中因過失行為造成第三人損害而被追究其個人責(zé)任時，由保險人負(fù)責(zé)賠償該董事和高級職員進(jìn)行責(zé)任抗辯所支出的有關(guān)法律費(fèi)用并代為償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任的保險。廣義上的董事責(zé)任保險除上述內(nèi)容外，還規(guī)定保險人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償公司根據(jù)董事責(zé)任和費(fèi)用補(bǔ)償制度對有關(guān)董事和高級職員做出的補(bǔ)償。本文主要以后者為研究對象。

以責(zé)任保險的效力基礎(chǔ)或依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，董事責(zé)任保險可以分為強(qiáng)制責(zé)任保險和自愿責(zé)任保險。強(qiáng)制責(zé)任保險，又稱為法定責(zé)任保險，是指依照國家的法律規(guī)定，投保人（被保險人）必須向保險人投保而成立的責(zé)任保險。自愿責(zé)任保險是指投保人和保險人在自愿、平等、互利的基礎(chǔ)上，經(jīng)協(xié)商一致而訂立的責(zé)任保險合同。根據(jù)美國聯(lián)邦證券法，紐約證券交易所及納斯達(dá)克的所有上市公司都被要求投保董事責(zé)任險。這樣做有利于在董事個人的財(cái)產(chǎn)不足以賠償所導(dǎo)致的巨額損失時，維護(hù)受害人的利益。在我國，董事責(zé)任保險應(yīng)主要采納強(qiáng)制型責(zé)任保險。

按保險人承擔(dān)保險責(zé)任的基礎(chǔ)不同，董事責(zé)任保險可劃分為索賠型責(zé)任保險和事故型責(zé)任保險。索賠型責(zé)任保險，是指第三人向被保險董事、高級職員請求索賠的事實(shí)首次發(fā)生在責(zé)任保險單的有效期間，則保險人應(yīng)對被保險董事、高級職員承擔(dān)保險金給付責(zé)任的保險。此類型保險，可以更充分地發(fā)揮董事責(zé)任保險的填補(bǔ)損害功能。事故型責(zé)任保險，則指保險人承諾對被保險董事、高級職員因?yàn)榧s定事件的發(fā)生而產(chǎn)生的損失予以補(bǔ)償。但該約定的事件，僅以對第三人有所影響而在保險單約定的期間內(nèi)所發(fā)生的事件為限。在我國董事責(zé)任保險制度中，事故型保險不宜過多采用，因?yàn)樵谶@種類型的責(zé)任保險中，保險事故的發(fā)生與否，或在多長時間以內(nèi)發(fā)生難以預(yù)測。

三、公司董事責(zé)任保險制度存在的必要性

（一）公司董事、經(jīng)理等高級職員的責(zé)任、義務(wù)日趨增多，董事法律保護(hù)機(jī)制的構(gòu)建勢在必行

世界各國在公司治理結(jié)構(gòu)的選擇上逐漸由“股東會中心主義”向“董事會中心主義”轉(zhuǎn)變，董事會成為公司運(yùn)行機(jī)構(gòu)的中心，其職權(quán)得以急劇膨脹。在此情況下，董事、經(jīng)理的職權(quán)必須受到約束，否則股東、債權(quán)人及社會公共利益都無從保障。各國公司立法強(qiáng)化董事、經(jīng)理的義務(wù)和職責(zé)的方法主要有：一方面，公司法及其他法律中明定董事對公司、股東及社會公眾的法定義務(wù)，如董事的忠實(shí)義務(wù)、董事的注意義務(wù)等，并對董事違反義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任予以規(guī)定；另一方面，法律賦予股東、債權(quán)人及社會公眾各種權(quán)利及相應(yīng)的救濟(jì)措施，如股東提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、派生訴訟等，同時建立監(jiān)事會、獨(dú)立的審計(jì)人、外部董事等制衡機(jī)制對董事的權(quán)力予以約束，以抑制經(jīng)營者濫用權(quán)力的行為。

公司董事、經(jīng)理的義務(wù)與責(zé)任的加重，積極方面在于，可以促使經(jīng)營者更加審慎地經(jīng)營管理公司，防止其濫用權(quán)力損害公司、股東及社會公眾的利益，從而增強(qiáng)企業(yè)管理者的事業(yè)心和責(zé)任感；其消極的方面在于，太重的責(zé)任有時會造成經(jīng)營者權(quán)利、義務(wù)的失衡，從而挫傷其積極性，最終促成其以保守姿態(tài)經(jīng)營公司，因此有必要引入公司董事責(zé)任保險制度。

（二）公司董事責(zé)任保險制度更有利于保護(hù)公司及其利益相關(guān)人

隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，公司一旦卷入經(jīng)濟(jì)糾紛，訴訟標(biāo)的一般都數(shù)額巨大。對于公司來講，董事做為自然人，董事的個人財(cái)產(chǎn)對公司的損失彌補(bǔ)，只能是杯水車薪，無補(bǔ)于事，公司的經(jīng)濟(jì)利益有受到嚴(yán)重?fù)p害的可能。董事在承擔(dān)責(zé)任后，可能得不到二次補(bǔ)償而陷入破產(chǎn)人的窘境。對于公司的利益相關(guān)人來講，多數(shù)情況下其承擔(dān)經(jīng)營決策失誤賠償?shù)哪芰κ菢O為有限的，如果不通過保險公司轉(zhuǎn)移絕大部分賠償責(zé)任，則投資人、債權(quán)人、股東的權(quán)益難以得到保障。

（三）公司董事責(zé)任保險制度的確立，適應(yīng)了當(dāng)前經(jīng)濟(jì)全球一體化的發(fā)展

世界各國經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，跨國公司數(shù)量日益增多，經(jīng)濟(jì)全球一體化的進(jìn)一步發(fā)展，董事的權(quán)利和義務(wù)日益增多，公司特別是跨國性的大公司，對公司董事經(jīng)理的要求越來越高，董事經(jīng)理的責(zé)任、義務(wù)呈多樣化發(fā)展。我國作為發(fā)展中國家，也應(yīng)當(dāng)適應(yīng)當(dāng)前的發(fā)展趨勢，積極構(gòu)建公司董事責(zé)任保險制度。

四、我國公司董事責(zé)任保險制度的完善

2001年8月頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中建議“上市公司可以建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險”。這標(biāo)志我國獨(dú)立董事責(zé)任保險不僅獲得理論界較為廣泛的認(rèn)同，而且成為實(shí)務(wù)界的現(xiàn)實(shí)需要。2002年1月頒布實(shí)施的《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定，“經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險。但董事因違反法律、法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外”。該規(guī)定把購買董事責(zé)任保險的公司擴(kuò)大為所有的上市公司董事。2002年1月24日平安保險公司推出“董事及高級職員責(zé)任保險業(yè)務(wù)”，又把責(zé)任保險的范圍擴(kuò)大到上市公司的高級職員，平安保險公司的這一業(yè)務(wù)事前得到中國保監(jiān)會的批準(zhǔn)。繼平安保險公司之后，其他保險公司也紛紛開始研發(fā)董事責(zé)任險。平安保險公司的保險單是國外董事責(zé)任保險制度移植到我國的最初成果，也是本文討論國內(nèi)董事責(zé)任保險情況的主要依據(jù)。在平安保險公司推出董事責(zé)任保險業(yè)務(wù)時，咨詢者很多，但真正購買董事責(zé)任保險的公司不多。這與我國董事責(zé)任保險的理論與實(shí)踐上的不足不無關(guān)系，因此筆者對構(gòu)建公司董事責(zé)任保險制度提出如下建議。

（一）保險范圍的完善

我國董事責(zé)任保險立法層次低，覆蓋面窄，董事責(zé)任保險的受益人應(yīng)不僅包括控股公司，還應(yīng)當(dāng)包括被控股公司的董事及高級職員，因?yàn)楣镜母呒壜殕T在履行職務(wù)中和董事面臨同樣的問題。投保公司不僅包括上市公司還應(yīng)包括非上市公司，不管公司規(guī)模大小，其董事都有權(quán)利轉(zhuǎn)移自身的風(fēng)險。董事責(zé)任保險不當(dāng)行為的范圍應(yīng)該是董事在執(zhí)行職務(wù)過程中就其過失給公司和第三者造成的損失所承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。至于其他與職務(wù)無關(guān)的行為或者故意行為給上述客體造成的損失，均不應(yīng)列入保險范圍。

（二）保險品種的完善

各國的董事責(zé)任保險一般包括董事個人責(zé)任保險和公司補(bǔ)償保險兩種。而且，這兩種保險互相關(guān)聯(lián)，保險公司都加以提供，而由投保公司進(jìn)行選擇，一般情況下，不能只選擇公司補(bǔ)償保險而不選擇董事個人責(zé)任保險，但相反卻可以存在。我國目前還不存在董事補(bǔ)償制度，公司補(bǔ)償保險沒有存在依據(jù)。因此筆者建議，將來法律規(guī)定董事補(bǔ)償制度時，保險公司應(yīng)配套推出公司補(bǔ)償保險。

篇(6)

    一、工傷保險制度的起源與功能

    工傷保險制度起源于民事侵權(quán)制度,其產(chǎn)生原因是單憑侵權(quán)法的內(nèi)部改革,已經(jīng)無法應(yīng)對工業(yè)革命帶來的勞工傷害。18世紀(jì)工業(yè)革命后,生產(chǎn)機(jī)器的復(fù)雜性和專業(yè)性,讓不具有專業(yè)能力的受害者很難依侵權(quán)行為法舉證雇主過失,侵權(quán)訴訟時間長成本高,過失相抵原則也讓受害人獲得的賠償大打折扣。雖然19世紀(jì)80年代西方國家認(rèn)定勞工傷害侵權(quán)行為適用嚴(yán)格責(zé)任,在雇主無力支付賠償數(shù)額時,也無法給工傷受害者提供足夠保護(hù)。為了彌補(bǔ)原有侵權(quán)損害賠償制度的不足,各國相繼建立了社會化的工傷保險制度。一方面,法定了工傷判斷標(biāo)準(zhǔn)、等級及相應(yīng)待遇,并以具體的計(jì)算公式固定賠償數(shù)額,基本不考慮單位、第三人的主觀過錯因素。另一方面,由工傷保險基金承擔(dān)勞工傷害的部分甚至全部補(bǔ)償。這是一種責(zé)任公攤、風(fēng)險分散的保險制度,使勞動者免于賠償無著的境遇,也讓雇主避免了過高賠償帶來的經(jīng)營風(fēng)險。

    因此,工傷保險制度建立的最直接功能,是保障勞工和用人單位雙方利益,最核心的功能在于對受害者的補(bǔ)償功能和對企業(yè)的免責(zé)功能。現(xiàn)代工傷保險法已經(jīng)從傳統(tǒng)民法領(lǐng)域分離出來,成為了社會法的一個部分,具有“公私混合法”的獨(dú)立特性,其責(zé)任和裁判都區(qū)別于其他部門法。我國工傷保險法在責(zé)任設(shè)定上區(qū)別于現(xiàn)有的民法和行政法,但其并無獨(dú)立的審理法庭,這與其立法的特殊性設(shè)定并不協(xié)調(diào),從而產(chǎn)生了一系列由法域交叉引起的邊緣問題。

    二、工傷認(rèn)定的職權(quán)歸屬——法院有無認(rèn)定工傷的權(quán)力

    根據(jù)國務(wù)院的《工傷保險條例》和勞動保障部的《工傷認(rèn)定辦法》,認(rèn)定工傷的權(quán)限機(jī)構(gòu)是屬地勞動行政部門,工傷認(rèn)定被設(shè)定為具體行政行為,對工傷認(rèn)定有異議的可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。當(dāng)有些勞動者因各種原因而無法在期限內(nèi)認(rèn)定工傷,轉(zhuǎn)而以“工傷保險待遇糾紛”為案由提出民事訴訟時,困擾民庭法官已久的問題就產(chǎn)生了:工傷認(rèn)定是否為法院民庭處理工傷案件的法定前置程序?法院是否有職權(quán)進(jìn)行工傷認(rèn)定?

    第一種觀點(diǎn)認(rèn)為工傷確認(rèn)是勞動行政部門的職權(quán)范圍,法院無權(quán)進(jìn)行工傷認(rèn)定,如果勞動者未持工傷確認(rèn)書向法院起訴,法院只能以當(dāng)事人未經(jīng)工傷確認(rèn)的法定程序?yàn)橛神g回起訴,無需進(jìn)行實(shí)體審理。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為,行政部門的確認(rèn)只是法院處理工傷案件的一般原則,并非唯一原則,法院不必以工傷確認(rèn)書為受理相關(guān)案件的前提,可在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行工傷認(rèn)定,并依照《工傷保險條例》徑行判決。

    雖然建立社會法領(lǐng)域的獨(dú)立工傷認(rèn)定機(jī)構(gòu)是理想的解決辦法,但從現(xiàn)存的制度考量,法院并不適宜直接認(rèn)定工傷:1、工傷認(rèn)定的目的是確認(rèn)工傷保險待遇,但是法院沒有專業(yè)能力做勞動能力鑒定,也就無法確認(rèn)工傷保險待遇。2、法院習(xí)慣堅(jiān)守法律為依據(jù),部門規(guī)章為參考,而工傷認(rèn)定行政部門則要遵守各種通知、復(fù)函等文件,工傷認(rèn)定依據(jù)的不同,容易使司法和行政的工傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)嚴(yán)重沖突。3、對錯過工傷認(rèn)定期限的當(dāng)事人,可以尋求侵權(quán)法中的人身損害賠償,這也將是下文所要討論到的問題。

    三、工傷保險制度與人身損害賠償制度的競合

    勞動法領(lǐng)域里的《工傷保險條例》,具體規(guī)范了工傷保險各項(xiàng)制度,但對于工傷保險待遇和人身損害賠償?shù)年P(guān)系并未作出明確規(guī)定。民法領(lǐng)域里的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(下文簡稱《人身損害賠償解釋》)第12條則規(guī)定,勞動者因工傷事故遭受人身損害請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的,告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理;因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害,賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。這條規(guī)定將工傷事故分為了兩種,一種是用人單位實(shí)施侵權(quán)行為造成的,另一種是第三人侵權(quán)造成的。對于第一種情況下,“告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理”究竟為何意,存在的爭論較大。第二種情況下一般認(rèn)為受害者可向第三人請求侵權(quán)賠償,爭議在于兩種請求權(quán)有無先后順序,以及受害者可否得到雙份賠償。

    在用人單位侵權(quán)的情況下,有認(rèn)為應(yīng)以完全的工傷保險取代民事?lián)p害賠償,即受害者不能向用人單位提出侵權(quán)損害賠償?shù)恼埱?但這個結(jié)論的依據(jù)并不是上述法條,而是認(rèn)為成熟的工傷保險制度更為高效。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理”的提法,并沒有否定勞動者的侵權(quán)損害賠償請求權(quán),勞動者有權(quán)按照不同實(shí)體法選擇按照工傷保險賠償或者人身損害賠償,實(shí)務(wù)中也有地方法院持這種觀點(diǎn)。從我國現(xiàn)有制度考量,后一種觀點(diǎn)比較科學(xué):1、從請求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行分析,勞動者因?yàn)楣鹿蕦?dǎo)致民事權(quán)利(生命權(quán)、健康權(quán)等)受到侵害,有權(quán)利尋求侵權(quán)法上的救濟(jì)。工業(yè)事故本身就是特殊侵權(quán)行為,具有工傷保險和侵權(quán)責(zé)任雙重屬性,工傷保險僅僅是解決工業(yè)事故責(zé)任的方法之一,不能徑行否定或替代侵權(quán)責(zé)任賠償制度的功效。2、工傷保險待遇的取得需要工傷確認(rèn)為前提,如果用人單位惡意不申報(bào)甚至阻撓當(dāng)事人申報(bào)工傷,或是勞動者由于自身素質(zhì)不足錯過工傷申請時效,法院再不接受勞動者以民事侵權(quán)為案由的起訴,將造成勞動者無從獲得司法救濟(jì),讓本來以便利工傷受害者為目的的工傷保險制度反而成為受害者的桎梏。3、從我國工傷保險待遇和普通人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)來看,后者賠償范圍大一些(比如包括精神損害賠償)且賠償標(biāo)準(zhǔn)有較大的可選擇性,一些相同的賠償項(xiàng)目,依照后者標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算出來的賠償數(shù)額較高,有案例表明同類情況工傷賠償僅占民事賠償?shù)囊话胱笥?待遇差別巨大。這種情況下,應(yīng)該允許勞動者依不同制度作出更有利自身的選擇。4、《職業(yè)病防治法》第52條、《安全生產(chǎn)法》第48條、《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護(hù)條例》第45條均規(guī)定,受害勞動者不論受害原因,均享有工傷保險待遇和侵權(quán)賠償兩種請求權(quán),基于法律的一致性,《人身損害賠償解釋》第12條第一款,應(yīng)該理解為優(yōu)先條款而非排他條款。

    在第三人侵權(quán)造成工傷的情況下,《人身損害賠償解釋》第12條第二款規(guī)定,受害者可以請求侵權(quán)損害賠償,但可否同時請求侵權(quán)損害和工傷保險待遇雙份賠償?關(guān)于此問題主流的看法有兩個,其一認(rèn)為受害者可以兼得雙份賠償,其理由為第三人的侵權(quán)賠償屬于“私法”領(lǐng)域的賠償,工傷保險待遇的賠償屬于“公法”(社會法)領(lǐng)域的賠償,二者性質(zhì)不同,不可替代;兼賠并沒有加重用人單位的賠償責(zé)任,因?yàn)楣ｋU待遇大部分由工傷保險基金支付;雙份賠償能保證受害人的損失得到足額彌補(bǔ)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為,在發(fā)生工傷事故后,受害雇員可以同時請求工傷保險給付和普通人身損害賠償,但其取得的賠償總額,不得超過其實(shí)際遭受的損害,這種賠償模式又被稱為“補(bǔ)充模式”。《社會保險法》第42條規(guī)定第三人侵權(quán)造成工傷的,工傷保險基金先行支付醫(yī)療費(fèi)后可以向第三人追償,似乎也遵循了“補(bǔ)充模式”。

    從工傷保險的制度目的和審判實(shí)務(wù)來看,“補(bǔ)充模式”更為可取。它很好地平衡了工傷保險案件各主體間的利益,既分散了工傷風(fēng)險,減輕用人單位工傷事故賠償負(fù)擔(dān),又能保證受害者獲得完全賠償,還實(shí)現(xiàn)了對工傷保險基金的合理利用。“補(bǔ)充模式”下法院的壓力顯著減少:侵權(quán)第三人和單位所面臨的賠償都可能小于“兼得模式”下的賠償數(shù)額,多數(shù)受害者只希望損害得到填補(bǔ),很少受害者堅(jiān)持得到超額的雙份賠償,法院所面臨的執(zhí)行壓力小,因此許多法院都選取了這種模式。1與此相比,“兼得模式”的不足較為明顯。其一,它打破了用人單位和勞動者之間的權(quán)利義務(wù)平衡。我國并非所有工傷保險待遇都由工傷保險基金承擔(dān),用人單位自身仍需要承擔(dān)相當(dāng)多的項(xiàng)目,“兼得模式”過于偏重對工傷受害者的保護(hù),與工傷保險制度減輕用人單位負(fù)擔(dān)的目的相悖。更為嚴(yán)重的是,打破權(quán)利平衡的結(jié)果,反而可能損害希望加重保護(hù)的一方,立法與司法上有許多這樣的悖論。其二,“兼得模式”有引發(fā)道德風(fēng)險的危機(jī)。如果工傷事故可以額外獲得收益,可能引起部分勞動者惡意制造工傷以獲利,更可怕的是可能會衍生一些專門唆使或“幫助”勞動者制造工傷的人群。其三,“兼得模式”違背了公平原則。同樣的工傷事故,只因加害行為有無第三者的介入導(dǎo)致不同救濟(jì),若無第三者介入,受害者只能獲得工傷保險賠償,而有第三者介入則能夠獲得雙份賠償,這顯然極不公平。

篇(7)

企業(yè)環(huán)境污染保險，即“綠色保險”，指企業(yè)以企業(yè)可能發(fā)生的污染事故對他人人身或財(cái)產(chǎn)造成損害為保險標(biāo)的，依據(jù)保險合同向保險人繳納保費(fèi)，而當(dāng)事故發(fā)生后保險人依據(jù)保險合同內(nèi)容，直接向遭受損害的他人承擔(dān)賠償保險金責(zé)任。目前，這項(xiàng)制度只是在我國部分省份進(jìn)行試點(diǎn)，并未在全國推行。

二、 企業(yè)環(huán)境污染責(zé)任保險制度在試點(diǎn)中存在的問題

（一）保險模式未能確定、統(tǒng)一

企業(yè)環(huán)境責(zé)任保險制度最早出現(xiàn)在西方發(fā)達(dá)國家，現(xiàn)在正趨于完善。因此我們有必要借鑒西方發(fā)達(dá)國家關(guān)于保險模式的有關(guān)規(guī)定。圍繞強(qiáng)制保險和任意保險，西方國家就保險模式也不盡相同，有的實(shí)行單一的強(qiáng)制保險模式，有的實(shí)行以強(qiáng)制保險為主，任意為輔還有的實(shí)行任意保險為主，強(qiáng)制保險為輔。由于我國區(qū)域在各方面差距明顯以及環(huán)境污染責(zé)任保險起步晚，很難馬上確定哪種模式更適合我國，這就是該制度在試點(diǎn)中面臨更多困境和挑戰(zhàn)。

（二）保險制度缺乏專業(yè)技術(shù)人才

由于環(huán)境污染保險不同于一般的財(cái)產(chǎn)保險，需要專業(yè)的技術(shù)性人才參與。首先，在投保之前，保險公司缺乏關(guān)于這方面的專業(yè)性人才，對企業(yè)環(huán)境污染難以做出合理的風(fēng)險預(yù)測和評估，這直接關(guān)系到保費(fèi)費(fèi)率、是否承保以及保險公司后期賠付問題。其次，一旦企業(yè)投保，在發(fā)生污染事故導(dǎo)致?lián)p害時，也需要專門人員對損害的事故責(zé)任、損害范圍等方面進(jìn)行綜合全面的評估。然而現(xiàn)有的這方面人才難以滿足現(xiàn)實(shí)的需求。

（三）當(dāng)下的索賠時效不利于維護(hù)受害方權(quán)益

我國《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定，環(huán)境污染導(dǎo)致人身、財(cái)產(chǎn)損失的，訴訟時效期間為3年。據(jù)此規(guī)定，有關(guān)環(huán)境污染保險賠償糾紛也應(yīng)當(dāng)適用該規(guī)定。但是企業(yè)環(huán)境污染保險主要存在兩種：一種是針對突發(fā)性污染事故，一種是針對漸發(fā)性污染事故。由于漸發(fā)性污染事故對人身、財(cái)產(chǎn)的損害需要經(jīng)過很長時間才能顯現(xiàn)，一旦經(jīng)過保險承保期間，受害人只能向污染企業(yè)主張，而使損害往往難以得到完全賠償，同時這也使保險公司在某種程度上逃避保險責(zé)任，導(dǎo)致企業(yè)污染風(fēng)險未能轉(zhuǎn)嫁，使其投保不積極。

三、 解決企業(yè)污染保險在試點(diǎn)中存在問題的對策

（一） 以強(qiáng)制責(zé)任保險為原則，任意責(zé)任保險為補(bǔ)充

相較于我國現(xiàn)存的一般保險，企業(yè)污染環(huán)境保險有其特殊性：它是以環(huán)境污染事故給他人造成人身和財(cái)產(chǎn)損害為保險標(biāo)的、受益人只有在污染事故發(fā)生之后才能特定化。世界各國都根據(jù)本國國情探索出適合自己的保險模式，我國的保險模式也必須建立在我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā) 展的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)之上，建立中國特色的企業(yè)環(huán)境污染保險模式。由于一般性投保以及保險合同雙方是建立在平等基礎(chǔ)之上的，遵循“契約自由”精神，而基于公共利益考量因素產(chǎn)生的企業(yè)環(huán)境污染保險需要國家政府介入。綜合企業(yè)規(guī)模及發(fā)展、企業(yè)的社會責(zé)任社會以及公共利益，對于國家規(guī)定的高危污染行業(yè)（危險化學(xué)、煤鋼、重金屬等）的企業(yè)實(shí)行強(qiáng)制責(zé)任保險（例如廣東省《關(guān)于開展環(huán)境污染責(zé)任保險試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》），而對于其他的污染不太嚴(yán)重且規(guī)模較小的實(shí)行自愿原則，即任意保險制度。

（二） 培養(yǎng)環(huán)境污染保險有關(guān)的專業(yè)性人才，提高專業(yè)技術(shù)

在環(huán)境污染保險的全過程都需要專業(yè)的人才的參與。首先，投保之前需要專業(yè)人才對企業(yè)環(huán)境污染的風(fēng)險進(jìn)行綜合評估，這是保險公司是否愿意承保（自愿保險企業(yè)）的基礎(chǔ)，也是確定保險費(fèi)率和承包范圍的基礎(chǔ)。其次，由于這種保險是將企業(yè)的污染風(fēng)險專業(yè)給保險公司，因此保險公司基于自身利益的考量，在承保期間必然要對企業(yè)的排污設(shè)施和生產(chǎn)流程進(jìn)行必要監(jiān)督，這也需要有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員才能完成。最后，投保企業(yè)一旦出現(xiàn)污染事故，對于污染事故的原因、損失范圍的認(rèn)定也需要專業(yè)人員的介入，畢竟這關(guān)系到受損害第三人的賠償問題和保險公司支付保險賠償金的多少問題。而目前我國關(guān)于這方面的專業(yè)人才難以滿足當(dāng)下和未來的需求，因此，應(yīng)該加快培養(yǎng)這方面的技術(shù)型人才。