序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律的邏輯思維范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

關鍵詞：法律思維   法學教育   法律邏輯學   教學方法

法律邏輯學沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發(fā)生、發(fā)展變化的規(guī)律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規(guī)律、規(guī)則和方法，主要是推理和論證的規(guī)則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現有觀點，思考其未來走向。在法律教育和學習中，法律邏輯不但是基礎，是工具，而且更是目的。這正如臺灣著名的民法學家王澤鑒先生所言：“學習法律，簡單言之，就在培養(yǎng)論證及推理的能力”。

當前，法學教育困惑于怎樣提高學生的法律思維能力，法律邏輯學教學困惑于怎樣對學生進行有效的法律思維訓練。對此，本文結合講授法律邏輯學的體會，總結一些法律邏輯學的教學方法，就教于同仁。

一、強調邏輯自律意識，引導學生重視邏輯思維

人從2歲左右就開始邏輯思維，在成長的過程中，邏輯思維能力不斷提高，但是邏輯自律意識淡薄卻是大家的通病。有一些人，我們不能說他邏輯思維能力欠缺，但在寫論文、教材、專著中，在講話、演講、辯論中，在處理一些重要問題時，卻犯了一些不該犯的簡單錯誤。例如：《中國法學》、《法學研究》中的兩篇文章。

《中國法學》2002年第2期《社會危害性理論之辯正》第167頁：“根據通說，犯罪的本質在于它是具有社會危害性的行為，簡單地說，犯罪是危害社會的行為。顯然，它是一個全稱判斷，即所有危害社會的行為都是犯罪。于是，反對者很快反駁”這里，作者明顯在偷換論題，從“犯罪是危害社會的行為”推不出“所有危害社會的行為都是犯罪”，只能推出“有的危害社會的行為是犯罪”（全稱肯定判斷不能簡單換位，只能限制換位）。

《法學研究》2004年第1期《證據法學的理論基礎》第109頁：“客觀真實論者一方面聲稱‘實踐是檢驗真理的惟一標準’，另一方面又將刑事訴訟定義為認識活動與實踐活動的同一，這樣一來，在訴訟中，所謂的‘實踐是檢驗真理的惟一標準’這一命題可以替換為‘認識是檢驗真理的惟一標準’。而所謂真理無非是符合客觀實際的一種認識，因此，上述命題可以進一步替換為‘認識是檢驗認識的惟一標準’。”作者在這里混淆了概念，將辨證思維中的“同一”理解為普通思維中的“同一”，依此作推理，結論肯定不正確。“認識活動與實踐活動的同一”指的是辨證思維中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思維中你就是我，我就是你的同一。

當然，講到這里，老師還要告訴學生：出現邏輯錯誤只是作者和編輯缺乏邏輯自律意識的結果，核心期刊還是核心期刊，法學專家還是專家，我們不能因此而否定全部（作者的文章還是有創(chuàng)新之處，這個例子還可以用來講解思維形式與思維內容的關系等），需要注意的是，核心期刊的編輯、專家尚且出現這樣的錯誤，我們更應該培養(yǎng)和提高自己的邏輯自律意識，把自發(fā)的邏輯思維轉變?yōu)樽杂X的邏輯思維。這是學習法律邏輯學的第一個目的。

二、用法律邏輯學理論思考，引導學生提高法律思維能力

法律思維由法律思維形式和法律思維內容組成，法律思維形式和法律思維內容相互依存，但又具有相對獨立性。法學專業(yè)課講授法律思維內容，法律邏輯學講授法律思維形式，各有側重，但在培養(yǎng)和提高法科大學生的法律思維能力，對學生進行法律思維訓練時，法律思維形式和法律思維內容彼此相依，形式離不開內容，內容也離不開形式。法律邏輯學教學中融入法律思維內容，法學專業(yè)課講授時注意法律思維形式、方法和規(guī)律，將會大大提高學生的法律思維能力，實現法學教育的目標。舉兩個例子：

在法律邏輯課堂上，我讓學生把“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖表示出來，大部分學生把行為劃分為合法行為和違法行為，在違法行為中劃分出犯罪行為。他們認為，一種行為，要么合法，要么違法，為什么？他們說“不違法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不說這樣給合法下定義不合邏輯規(guī)則，也先不提合法的定義到底應該是什么，就舉個例子，一個人坐在座位上，另一個人上來打他一下，不重，也不輕，違法嗎？不違法。合法嗎？沒法回答，說是說不是似乎都有問題，但你肯定不能說這種行為合法。還有更多的例子，不違法的并不能說合法。“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖應該這樣表示：先將行為劃分為法律調整的行為和法律不調整的行為，然后，再將法律調整的行為分為合法行為和違法行為，違法行為中有一部分是犯罪行為。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一個借口啊，法不禁止的就是自由的，但邏輯理性告訴我們，不是所有時候都這樣。

在和學生一起聆聽的一次學術報告中，一位教授將“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”修改為“科學立法，依法行政，司法公正，執(zhí)法公平”。目的是希望“依法治國”落到“依法治官”、“依法治權”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治權”，那么，凡是官和權都要依法而治。行政是權，我們呼吁依法行政，司法也是權，為什么不說依法司法呢？是現在我國的司法已經依法了，還是司法需要凌駕于法律之上，還是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官說了算嗎？這是從邏輯三段論推理想到的質疑。當時，正好講到三段論推理，學生感觸非常深刻。

以上說明盡管法律邏輯學沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發(fā)生、發(fā)展變化的規(guī)律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規(guī)律、規(guī)則和方法，主要是推理和論證的規(guī)則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現有觀點，思考其未來走向。

三、從法律邏輯學的角度分析案件，讓學生產生學習期望

“案件分析是指對案件事實進行分解、條理剖析，并提出應如何適用實體和程序法律意見的活動。”案件分析是法學專業(yè)教育中一種重要的教學方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事實根據、法律依據和二者在法律上的邏輯結合。事實和法律都是由概念組成命題，由命題進一步組成推理，以此來論證法律理由。所以，案件分析也可以從概念、命題和推理入手。

例如，某地方法院判決的婚姻關系上的違約金案。原告和被告結婚時訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構成違約，應當支付違約金25萬元給對方。現在被告違約，原告起訴請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應當適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關系不適用合同法。

怎樣解決這一難題？從法律邏輯學的角度講，合同和婚姻，一是財產法上的行為，一是身份法上的行為。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其屬概念。法律行為與合同、婚姻兩個概念之間是屬種關系。因此，法官可以適用關于法律行為生效的規(guī)則，具體說就是：其一，意思表示真實；其二，內容不違反法律強制性規(guī)定；其三，內容不違反公序良俗。審理本案的法官認為，本案婚姻關系上的違約金條款，是雙方的真實意思表示，現行法對此并無強制性規(guī)定，并不違反"公序良俗"，因此認定該違約金條款有效，并據以作出判決：責令被告向原告支付25萬元違約金。

四、提問式教學，使學生學會思考

提問式教學法，又稱蘇格拉底式教學方法，是老師不斷向學生提出問題，務求達到學生被窮追猛問，難以招架的地步。其目的是促使學生思考，通常不會問問題的人，也就不會發(fā)現問題，不會提出問題。因此，要在不斷的提出問題的過程中，促使學生不僅會回答問題，更主要的是會注意問題、發(fā)現問題、并以適當的方式提出問題。

有人說，律師的作用就是重新組合案件事實，尋找法律理由，維護當事人的利益。而怎樣在復雜的案件事實中找到突破點？借鑒mba邏輯考試的方式，針對一個案件，請學生總結各方當事人的可能觀點及證據，思考怎樣支持、加強、反駁、削弱某一方的論證，怎樣解釋、評價某一方的觀點和論證。同學之間可以假設案情，展開辯論。

在個案分析中，不斷提問的方式可以啟發(fā)學生的思路，鼓勵學生們積極思索，互相反饋信息，并與教師溝通，在提問、反問、自問自答、互問互答中，探求解決問題、難題的路徑與方法。

五、適當課堂辯論，引用典故事例，設計課堂游戲，激發(fā)學生聽課的興趣

邏輯學是在“辯”的基礎上產生和發(fā)展的。我國古代，邏輯學也稱為“辯學”。“訴訟”的目的就是找到法律理由，說服別人，維護自身利益。故辯論對于學好法律邏輯學而言，不失為一個行之有效的方法和手段。辯論的題目可以是學生生活、學習中的熱門話題。辯論要求語言流暢，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反兩方進行。如“法學教育應側重于理論（實踐）”等。這是一大部分大三學生所困惑的問題，大一、大二學習了一些專業(yè)知識，大三開始思考未來發(fā)展時，發(fā)現所學的理論與實踐之間有差別，而又不知道怎樣解決。辯論的過程中，我發(fā)現，他們自己可以解決這個問題。這是辯論的一個作用。此外，辯論中，學生的思維過程展現出來了，邏輯問題也出來了。如：概念的內涵外延不明確，機械類比、循環(huán)論證、訴諸無知等等。往往是當局者迷，旁觀者清，也往往是知其然而不知其所以然。老師可以提醒學生注意，引發(fā)學生學習的積極性和主動性。

法律邏輯學是一門研究法律思維的形式、規(guī)律和方法的工具性學科，學好它對于我們的法律學習、司法實踐大有裨益；同時，它又是一門交叉學科，高度抽象的邏輯學學科溶入具體的法學學科，概念多、規(guī)則多、符號多、公式多，法科學生學起來有一定難度。鑒于課程的抽象性和應用性，有必要設計一些課堂游戲，活躍課堂氣氛，深化學生對知識的理解和應用。例如，為強化學生對等值命題的理解和運用，在課堂上用10—15分鐘做“換一句話說”的小游戲：第一排學生寫一個命題，后幾排學生換一句話說，然后在傳回來，前排學生評價是否等值；講到法律規(guī)范邏輯時，為了引起學生對“應當”、“允許”等規(guī)范詞的重視，請學生們課后研讀法律條文，尋找三個相關法律條文，編造“兩個事實與一個謊言”，上課時，請其他同學判斷那一個是謊言；講法律概念時，請學生用三個詞語編一段故事；講推理時，做“誰是作案者”、“故事接龍”的推理游戲等。

六、既講普通邏輯學的知識，又講辯證邏輯學的知識，尋找法律的生命

對思維形式和思維規(guī)律可以從不同的視角加以研究，因而邏輯學本身是一個龐大而又多層次的學科體系，如今人們通常把邏輯學分為普通邏輯、辯證邏輯。普通邏輯形成最早，它側重于靜態(tài)地研究思維形式的邏輯結構及邏輯規(guī)律，研究單向的思維；辯證邏輯研究動態(tài)的思維，研究多向的思維；恩格斯說“普通邏輯和辯證邏輯就象初等數學和高等數學的關系”。辯證邏輯思維時針對某一方面的論述同樣要遵守普通邏輯思維的形式和規(guī)律。在通常情況下，對于簡單案件，人們使用普通邏輯思維就可以了，但對于復雜案件，必須使用辯證邏輯思維才可以維護法律的正義。畢竟，人類已經進入辯證邏輯思維時期。

從某種意義上講，法律、道德、經濟、政治是統一的，經濟效益有國家、集體、個人之分，有近期、中期、長遠之分；道德上善與惡的標準、政治上利與弊的權衡也因出發(fā)點的不同而有差異；談到法律，當它確定時，我們以合法性為標準進行法律思維，當它不確定時，我們怎么進行法律思維呢？而什么是合法？為什么法律如此規(guī)定呢？答案是，以當時的政治、經濟、道德為標準所制定。所以，當我們講用法律來思維時，我們仍然要考慮到政治、經濟、道德的因素，當法律確定時，是立法者考慮；當法律不確定時，是司法者考慮。這樣，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性僅僅是法律思維的重心，而不是法律思維的唯一前提。

因此，既要講普通邏輯的知識，又要講一些辨證邏輯的知識。這是一個不能回避的問題。必須告訴學生，形式推理重要，但僅有形式推理是不夠的，在形式推理解決不了的地方，需要使用辨證推理。這樣，學生分析案例發(fā)現邏輯知識并不能簡單地應用時，就不容易產生“法律的正義是個變數”等消極看法。

法律離不開邏輯，法律的長足發(fā)展要求每一個法律人思考邏輯、應用邏輯，尋找法律的邏輯。法律邏輯學還是一個不成熟的學科，它的成熟需要邏輯學者和法學學者的共同努力，這也是法律發(fā)展的要求。

[參考文獻]

[1]秦玉彬.我國當前法學教育困境探微.dffy.com，2004-2-26 20:45:34

[2]林吉.法律思維學導論.[m]山東人民出版社，2000年8月版

[3]王澤鑒.《法律思維與民法事例》.[m]中國政法大學出版社，2001年版

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1、可以使自己免于受他人的肆意侵犯，別人知道你懂法，就像看到你有一面盾牌，在相同條件下，對不懂法律的人會被認為更易欺負。

2、良好的法律素養(yǎng)可以防止自己作出出格的事，自己省事兒，家人安生。

3、學習法律和運用法律的過程本身也是對你邏輯思維的訓練過程，提升自己的判斷準確性和整體素質。

4、可以維護自己的合法權益，還是一份社會責任。

（來源：文章屋網 ）

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關鍵詞：巴澤爾產權 理論 特點

一、產權界定的基本性質

產權理論中產權界定的研究是最為關鍵的一項內容，現實生活中初始產權界定影響資源優(yōu)化配置和產值的關鍵因素，其本身具有明顯的相對性和漸進性。巴澤爾認為產權完全被界定的成本過高，一般體現的都是氣相對性特質。

雖然巴澤爾的基本判斷有悖于傳統的產權理論常識，但是產權初始界定是產權交換的基礎內容，是保證人們可以用不屬于個人東西交換的基本。產權制度會在產權界定的各階段存在，初始界定產權因費用較高導致其本身界定不夠完善明細，要通過后續(xù)的運作過程進行交易得以實現。

二、產權界定的基本內容

第一，產權界定的力量。產權界定表面上是政府和法律的事，但巴澤爾卻認為雖然法院和法律會起到重要的作用，私人間訂立的合同才是起到實際作用的關鍵。法院一般以法律作為依據保證并支持私人合約，對合同執(zhí)行過程中的糾紛訴訟進行裁決，訂約人可以將自身的想法融入到新合同中。所以說，個人或者所有者所受的激勵才是決定產權是否存在的根本

第二，產權界定的方式。大多數人認為產權界定的主要方式是政府和法律的力量，但巴澤爾確認為有多種方式能夠實施產權界定。巴澤爾在汽油價格控制時期對汽油產權界定的理解方式較為深刻，他不同意汽油最高價格控制的影響是短暫的這一說法，汽油價格被管制的時間，加油站低價出售汽油，名以上收益下降，其部分汽油價值進入到公共領域，但是相應的汽油質量和服務質量就會相對下降。所以說，產權界定的方式除了政府法律的強制安排之外，也受非正式制度的影響。

第三，產權界定的難點。產權界定的難點在于界定過程中的成本話費，巴澤爾認為轉讓、獲得和保護產權的相關成本是其交易成本。交易成本對產權界定的程度有限制作用，成本和產權界定清晰度成反比關系。信息成本對交易成本有重要影響，交易成本決定了高資本的資產不能被完整界定的特性。

第四，產權界定的原則。能夠影響收入流的人對其個人行動負起責任，就可以確保所有權的可靠性。資產所有者因為商品的不同屬性很有可能和他人共同所有同一資產的不同屬性，巴澤爾以此提出“所有權最優(yōu)配置的總原則，認為資產平均收入受影響大的角色應該獲得更大的剩余份額。

三、促進新制度經濟學的發(fā)展

巴澤爾研究產權理論深入研究了企業(yè)性質，這是新制度經濟學的重要內容。眾多產權研究學者都對企業(yè)性質的交易費用解釋理論進行了深入研究，巴澤爾在研究過程中進一步研究企業(yè)組織性質內容，更加完善企業(yè)理論。巴澤爾提出企業(yè)因為共同財產和延留義務而必要存在，想要控制共同財產需要組織的積極配合，這也是企業(yè)存在的原因。

對于企業(yè)性質的理解，巴澤爾的看法和張五常基本相同，后者最先開始是從內部要素市場或者合同組合的角度對企業(yè)進行描述，其主要研究企業(yè)家人考核代替市場交易中考核可以節(jié)約交易費用。前者是從兌現延留義務的方面研究產權交易，分析企業(yè)內部交易代替市場交易的益處，對后者的觀點給與了有力的理論支撐。

巴澤爾不斷研究產權制度，逐漸確定合同對界定和交換產權的重要作用，并且提倡將產權研究向合同方面發(fā)展，提出合同研究是產權研究的關鍵要點。另外巴澤爾所確定的交易費用定義也對整個新古典經濟學的發(fā)展起到推動作用，除了基本的概括性之外，還保持了其獨有的范圍性，對交易費用經濟學的完善起到重要作用。

四、產權分析的方法特性

巴澤爾產權分析主要有以下幾個特性，首先就是重視產權經濟關系分析，一般財產經濟分析一般都重視分析產權形成的經濟動因，巴澤爾卻發(fā)現產權界定除了需要政府和法律的支持之外，更需要交易者及利益相關者通過合同進行操作。產權不只是法律運作的結果，更多的是利益相關人的相互作用。所以，巴澤爾提出只要經濟運行就會存在私人產權的結論。

其次，展現辯證邏輯思維方式，很多著名產權理論研究學者都沒能重視產權界定的中間狀態(tài)，這種邏輯思維方法能夠幫助構建概念和學科體系，對工作發(fā)展有積極意義。但是在長時間的發(fā)展過程中形式邏輯就不能滿足產權清晰界定的基本需要，只有通過辯證邏輯思維才能更為細致的研究這項內容。

最后，高度抽象豐富案例，眾多產權研究學者因為使用邏輯演繹和實例描述兩種不同的研究方法被稱為抽象型和實例型，但是巴澤爾在研究產權的過程中有效地融合了這兩種方法，通過大量的實力列舉，融合較強的抽象能力，進一步總結出概念和命題，分析并展現最終的理論結果。

五、結論

巴澤爾產權理論以其新穎的思想觀點和深刻的理論認識展現了新環(huán)境下產權理論的各種特性，另外通過對產權界定的基本內容進行分析總結出了其對新制度經濟學的發(fā)展所作出的積極貢獻，最后根據產權分析的方法特性展現其內在思想和基本方法的有效應用，對整個相關領域的發(fā)展起到積極的作用。

參考文獻：

[1]龍苗.產權理論視角下的消費者行為—從“排隊經濟時隔10年重回國人生活”所想到的[J].財經政法資訊.2008（04）

[2]龔征旗.產權理論視角下排隊現象的經濟學分析[J].商業(yè)時代.2010（05）

[3]黃樂.新制度經濟學對中國經濟發(fā)展的啟示[J].經濟視角（中旬）.2011（01）

[4]楊紹政.制度、制度效率和制度變遷[J].貴州大學學報（社會科學版）.2011（03）

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>> 客觀真實抑或法律真實 法律真實與客觀事實 從新聞真實邁向法律真實和客觀真實 徜徉在真實與虛構之間 在真實與幻境之間穿行 試論法律的客觀真實 真實與夢境之間 新聞采訪中的講述真實與客觀真實 券商保薦人：游弋在真實與造假之間 貴在真實客觀 荒原――真實與不真實之間的距離 游走在真實與游戲之間 行走于想象與真實之間 行走在真實與虛擬之間 游走于真實與虛擬之間 新聞明道,靠真實客觀 化學是客觀真實的 創(chuàng)造真實的客觀世界 對新聞真實與客觀的再認識 歷史學是真實與客觀的嗎？ 常見問題解答 當前所在位置：l， 2013年5月17日訪問.

⑤ 畢玉謙. 試論民事訴訟中的經驗法則[J]. 中國法學， 2000（6）.

物總是在不斷發(fā)展變化的，人們在特定時空對于事物的認識，不可避免存在局限性，法官根據經驗法則進行事實推定的結果也是如此。在事實真?zhèn)尾幻鞯陌讣校瑸榱吮苊夥ü傧萑氤绦蚪┚趾筒门欣Ь常涷灧▌t作為一種特殊的法律適用方法起到了重要的作用，其通過不同的生活角度折射出小前提的具體事實，以滿足法律推理的需要。但作用于法官內心世界的經驗法則往往神秘莫測，要使這個事實推理中公開的秘密置身于司法殿堂的陽光之下，我們要做的不是躲避或否定，而是應該憑借標準來深化經驗本身。首先，保持對經驗法則的警惕性。經驗法則的或然性和不穩(wěn)定性特點，要求法官在適用經驗法則時，應允許當事人提供反證和進行反駁，保留并等待經驗法則被的可能。經驗法則的效用取決于它所賴以存在和發(fā)生的具體條件，因此法官在考慮適用某一經驗法則時，除了依靠個人經驗和邏輯思維，還應注意“從各種社會因素中尋求光明”，①鼓勵當事人特別是因推定而負擔不利后果的當事人通過證偽方法積極參與甄別，一旦確定存在背反情形，就不得適用與此對應的經驗法則。其次，遵從司法經驗的整體性。“司法的經驗已經告訴我們，只有對兩個類似的案件作出同樣的判決，才能滿足人們對公平、正義的情感需求” ②但經驗法則在社會生活所呈現的或然性、個體性特征與司法判決所蘊含的確定性、穩(wěn)定性特征必然產生沖突，法官想要讓經驗擺脫自身認識的局限性并成為進入公共領域的法律資源，就應當有意識地尋求路徑和橋梁來實現司法經驗的類型化和整體化，保證判決的連貫性和歷時性。對此，最高院可以通過經驗法則適用的指導性案例來固化經驗，引導法官職業(yè)群體思維的同質化解決經驗的沖突性，避免“彭宇案”所產生的“蝴蝶效應” ③。

五、結 語

法律事實并不是自然生成的，而是“人為”造成的。正如人類學家所言，它們是根據證據法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統、辯護技巧、法官的雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事務而構設出來的，總之是社會的產物。④而確定事實是一個充滿著可能出現許許多多錯誤的困難過程。⑤在案件事實認定真?zhèn)尾幻骼Ь持校讣聦嵉恼J定猶如“薛定諤的貓”一樣，時刻充滿不確定風險，作為裁判者必須保持理性直面應對。事實探知的相對性、技術探知制約、法官有限理性等原因決定了事實認定困境的司法常態(tài)，裁判者應樹立科學的司法理念，從民事訴訟活動的特點和規(guī)律出發(fā)，通過證明責任所體現的技術理性最大限度地實現裁判的公平理性，通過邏輯推定所蘊含的經驗法則最大限度地遵從社會公眾崇尚的真實期待，防止法官在事實認定困境中的消極不為。

① [美]羅斯科·龐德著， 唐前宏等譯. 普通法的精神[M]. 北京： 法律出版社， 2001：150

② 胡玉鴻. 法律技術的正當性基礎[J]. 法學， 2007（7）.

③ 自南京“彭宇案”發(fā)生后，在各地媒體公開報道中，因突發(fā)事件而無人救助的多達12起，以2011年佛山“小悅悅被碾”事件為典型；助人者被指為肇事者的有15起，如江蘇南通的殷紅彬司機扶起摔倒老人反而被誣陷為肇事者，后經車內監(jiān)控錄像與車上乘客證實殷紅彬系救人而非肇事逃逸，事情經中央電視臺披露后引起廣泛關注。參見維基百科《南京彭宇案》http：///wiki/%E5%8D%97%E4%BA%AC%E5%BD%AD%E5%AE%87%E6%A1%88，2013年5月17日訪問。

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關鍵詞：刑事和解；女性主義；女性氣質

女性氣質興起于女性主義運動中，是女性主義理論的一個分析范疇。從女性主義的視角研究刑事和解制度，一方面是基于自己的切身體驗和對女性生活狀態(tài)的感悟，更重要的一方面是考慮到刑事和解的“軟訴訟”特點與女性氣質中追求和諧、注重維系關系、強調關懷的特質相符，然而，縱觀國內外文獻，關于刑事和解中映射出的女性氣質的討論卻沒有，可以說學術界對本問題的探究還處于空白狀態(tài)。

一、刑事和解制度

刑事和解制度是被本土化了的“被害人-加害人和解制度”，與傳統意義上的對抗制訴訟有明顯的區(qū)別。犯罪行為發(fā)生后，有些加害人與被害人不想經歷司法審判，加害人意圖彌補被害人損失，以此爭取法律的寬大處理，另一方面被害人基于自身利益的考量，也不愿意將雙方置于對抗的境地，這種類似的需求就為刑事和解制度的產生造就了生發(fā)的土壤。

刑事和解制度一開始只是作為一種司法實踐被法院、檢察院試點運行，從最初的自訴案件、未成年人案件，到后來的輕微刑事案件、交通肇事案件，刑事和解制度越發(fā)地迸發(fā)出其適用的廣泛性。新《刑事訴訟法》對刑事和解制度的規(guī)定使該項程序有了法律依據可行，成為具體的法律制度。如果說對抗制的訴訟程序如父親般嚴厲又刻板，那么刑事和解制度就是慈悲、寬容的母親，給加害人一個改過自新、回歸社會的機會，給被害人最適當的補償和照料。 但是，刑事和解制度作為西方法律文化下發(fā)展起來的產物，在本土化的過程中并未找到合適的理論支撐，目前學者們對其理論基礎并未形成準確定論，本文所提到的“女性氣質”，也只是對刑事和解制度的價值分析提供一個嶄新的視角，并不是對刑事和解制度理論的定性。

二、女性氣質的法學剖析

（一） 女性氣質

女性主義在產生之初被稱為女權主義，只是在其傳入中國的過程中，人們認為“權”字帶有激進主義色彩，只是一味尋求婦女在社會各個方面與男性相同的權利，改變在政治、經濟、法律方面女性的弱勢地位。然而，單純的要求權利的量化平等不能從根本上保護女性權益，改變父權制的現狀。很多社會制度建構、組織和發(fā)展都是建立在以男性為中心的父權制之上，缺乏對女性權益和地位的考量，突出反映為男性對女性的剝削和壓迫，就現代化的社會來看，則更傾向于反映為整個社會體制對女性的忽視和沉默。所以，用“性別”的“性”字，則更能透射對男權為中心的社會秩序和制度模式的對抗。

女性主義興起于19世紀初，于19世紀60年代進入法學領域，稱為女性主義法學。他們要求在分配和界定自由權利、制度組織建構時，加入女性的思維方式，甚至要求在立法初期就融入社會性別的意識，從而維護男女兩性的婚姻、家庭和社會關系。女性主義法學以獨特視角去剖析法律問題，剖析法律立法理念中的性別因素，要求重新鑒別法律適用過程中的性別氣質傾向問題，在研究途徑上傾向于對兩性氣質進行全方位的認識。

性別氣質是由社會性別決定的，拋開男女兩性的生理差異，注重心理上的男性化或者女性化傾向，傳統上認為女性氣質是指婦女在文化、社會壞境的影響下形成的，在女性群體中普遍呈現出來的怯懦、消極、非理性、情緒化、敏感、溫柔、富有同情心等性格特征。筆者認為，性別氣質的兩分法將兩性放在分離和對立的境地，過于強化了生理性別與性別氣質的關系，我們應該找到男性氣質與女性氣質的結合點，實現雙性化氣質，削弱個體性格的極端化，追求人格的和諧平衡。女性氣質雖然來源于對女性群體特點的總結，但是現在意義上的性別氣質應該是沒有性別指向性的，即使男性個體表現出女性氣質的比重多一點，也并不認為是不正常的。

（二）法律中的女性氣質

傳統認為，女性自身存在的很多特點，導致無法勝任法律活動，特別是需要很強的邏輯思維的法學研究，男性因其理性、果斷、獨立、有支配性而更適合上述領域，而女性則被認為與理性、邏輯推理和法律思維沒有關系。這就導致了法律制度建構過程中女性參與的缺失，從而使現行法律更多地呈現為個人主義、實證主義、支配性、強制力、確定性和理性推理等男性思維氣質，透射出父權制的結構秩序。

但是社會生活是紛繁復雜的，以刑事案件為例，每一個案件的發(fā)生都有其特殊性，反映在法律的適用上，要求法院在貫徹普遍規(guī)范的同時關注案件的個體性，尊重差異，充分聽取犯罪嫌疑人、被告人陳述，最后綜合考慮予以定罪量刑。這種法官自由裁量權的出現和發(fā)展就是法律“女性氣質”的最好體現。在中國傳統“和為貴”文化潛移默化的影響下，刑事和解的出現可以說是歷史的必然，同時，刑事和解的不斷發(fā)展和完善也是法律“女性化”的過程。所謂法律的“女性化”，或者稱為“泛性別化”，是在現代司法中注重運用調解等具有女性氣質的手段，達到同樣的甚至更好的法律效果和社會效果。查理德在法理學問題中很形象的說：“男性法律觀就是法律實證主義的法律觀，女性法律觀就是自然法的法律觀。”[2]

三、研究刑事和解制度構建中女性氣質的意義

從女性氣質透視刑事和解制度的構建，是一種新的思維方式。我們現在所講的法律多以“父權制”的理性思維進行界定，然而現實生活中，案件的發(fā)展是各不相同的，從犯罪動機、目的，到手段、行為、結果，都表現出每個犯罪的特有情節(jié)。男性氣質所追求的普適性、客觀性的規(guī)則適用以及崇尚理性的邏輯思維根本不可能解決實踐中刑事案件所呈現出的各類情形。然而，女性的特質更傾向于對事件發(fā)生的情境進行細節(jié)處理，分析實際關系和感情，處理問題偏重選擇調解、關懷、切實考慮雙方的利益以及維系和諧的關系的方式。這一系列的女性氣質與刑事和解制度的目標、價值不謀而合。然而現今學術界并沒有任何分析這兩者之間關系的理論。

本文試圖從女性主義視角對刑事和解制度進行分析，提出立法建議，并在一下幾個方面取得一定的突破：

（1）首次將女性主義運用于刑事訴訟領域。刑事和解制度作為刑事訴訟中的特殊程序的出現可以說是女性氣質在法律領域的映射，都表現為尊重差異、關注個體的分析視角，都反映出維系關系、追求和諧的目標。 筆者通過初步探究刑事和解制度中的女性氣質，引發(fā)大家對女性主義視角的關注，培養(yǎng)一種看待問題的新視角，培養(yǎng)一種新的思維模式。

篇(6)

法官裁判的邏輯思維過程遵循嚴格的三段論公式，即：大前提──小前提──結論。大前提即是法律規(guī)定，由于立法的局限性及社會生活的快速變化，法官在適用法律判案時必須對法律的適用范圍、構成要件、法律后果的準確含義進行解釋。可以說，法律適用的過程就是法律解釋過程，不進行解釋就不能進行法律適用，不能進行裁判，而勞動爭議案件因實際適用法律不僅包括法律法規(guī)，還參照企業(yè)的相關規(guī)章制度，發(fā)生爭議后一些民次在勞動法相關解釋找不到相應的規(guī)定，這就要求法官結合案件事實對其進行解釋，歸類到法律的相關規(guī)定上。下面筆者對審理勞動爭議案件時常出現的幾種名詞進行一下粗淺的解釋。

一、辭退

在審理勞動爭議案件是常出現辭退的字樣，對此我們就要結合具體案情分析該情形是否屬于三十九條、四十條、四十一條規(guī)定的情形，即屬于用人單位單方解除勞動合同中的那一種，然后按照確定的具體情形進行分析適用來確定效力、確定是否給付補償金以及補償金數額等。

二、辭職

在審理勞動爭議案件是常出現辭退的字樣，對此我們就要結合具體案情分析該情形是否屬于勞動合同法三十七條規(guī)定的情形，即屬于勞動者單方解除勞動合同中的那一種，然后按照確定的具體情形進行分析適用來確定效力、確定是否給付補償金以及補償金數額等。

三、病退

在審理勞動爭議案件是常出現辭退的字樣，對此我們就要結合具體案情分析該情形是否屬于三十六條規(guī)定的情形，即屬于雙方協商一致。從而確定效力，依據該條作為法律適用的效力。

篇(7)

一（略）

在爭論中，第二種觀點顯然占據上風。在該觀點之下，法學成為一門科學。該科學性必須滿足如下形式要件:法學擁有獨屬于本學科的概念，而且這些概念形成一個自洽的形式體系。所謂“自洽”，一方面是指這些概念本身構成的體系具有自足性，從而具有了獨立于其他科學的性質;另一方面是指這些概念之間不僅沒有邏輯上的沖突，而且互相補充，互相支撐，共同形成法律科學的大廈。以此種對法學的理解為基礎，形成了法律教育的目的:對學生講授這些概念及它們之間的邏輯關聯，統轄這些概念的基本原理，以及運用這些概念的基本方法。此種關于法律教育的目的無論是在大陸法系，還是在較早的英美法系都是適用的。在前者，較為典型的代表是德國的概念法學體系，并在實踐中表現為民法典的制定。民法典不僅被認為是立法者的作品，也被認為是持上述觀點的法學家的作品。之于后者，美國的蘭德爾教授就直言，被作為科學的法律是由原則和原理構成的，并借此實現法學的科學性。蘭德爾教授的觀點和方法也被進一步倡導，有學者提出，大學應當是在不考慮知識的直接職業(yè)用途的前提下學習知識的地方，并主張從純粹知識性的角度來講授法律。然而，此種觀點并非毫無爭議。在大陸法系中，以德國為例，概念法學的方法被指責為空洞和過于形式化，說他們?yōu)榱藢崿F法學的“形式性科學化”而犧牲了一些實質性的、豐富的生活，常常用法律概念“”生活。在英美法系，蘭德爾教授及其倡導者的觀點也受到批評。從20世紀30年代開始，法律現實主義開始發(fā)難，認為蘭德爾教授的觀點忽視了法律的實踐性和職業(yè)性，而單純追求法律概念和原理，單純追求這些概念和原理之間的形式邏輯性。

二、服務于上述目的的三種案例教學法

在實現上述法律教學目的的過程中，案例教學被賦予了不同的功能。如果將法學視為一門科學，視為各種法學概念之邏輯一致的整體，則教學方法主要是要讓學生學習和理解這些概念以及它們之間的關聯性。案例教學的方法應該服務于此種目的:教師所設置的所有案例都服務于對法學概念和原理的理解和把握。這樣，在法律教學中，教師的講授首先并不是從案例開始，而是從基本的法律原理和概念開始。當然，從邏輯上講，如果把握了這些概念和原理，也就能夠對現實生活中的案例進行解決。這一方法并不意味著不重視案例教學。當教師在講授某一法律概念時，他會通過案例事實對該概念加以說明，以加深學生對該概念的理解程度。所以，在很多情形下，對案例的引用與其說是讓學生了解某種法律實踐，毋寧說是讓學生理解某個概念及其與其他概念的關系;與其說是讓學生了解某種生活事實中的實踐性問題，毋寧說是在形塑學生的某種邏輯思維。其最終結果就是讓學生認為:一切生活事實都可以被合理地安排在某種概念之下，并因此具有了較高的確定性。而這不僅與法律的要求相符合，也與科學的要求相一致。在蘭德爾倡導的判例教學法中，其方法雖然不同，但其目的相近。與大陸法系的教學方法不同，其教學方法不是從法律原理和概念開始，相反，是從一系列具有相同特質的判例開始。但是其目的卻都是讓學生學習法律的原理和概念，只不過它是通過讓學生學習判例來實現這一目的。其中，教學判例的意義在于:它們體現了法律原理和概念的發(fā)展道路和軌跡，是這些原理和概念之內容的生動體現。對它們的學習只不過是為了掌握這些法律原理和概念的內容，至于其中蘊含的其他豐富內容，并不重要。在對蘭德爾判例教學法的指責中，形成了所謂的“診所式教學方法”、“法律辯論教學方法”以及“事實發(fā)現法”等案例教學方法。它們有一個共同的特點，即并不主要地將案例學習視為發(fā)現和理解法學原理和概念的途徑，相反，將之視為發(fā)現實踐問題和解決方法的途徑。換言之，案例學習轉變?yōu)橐环N技能性和實踐性的教育方法，而不再是一種理論性和形式科學性的教育方法。這兩種途徑差別巨大，但需仔細辨識:前者的目的是要從案件中提煉或說明一種邏輯性的、形式性的概念，而后者則并不關注這樣的目的，更多地是培養(yǎng)一種實踐中解決法律問題的技能。這樣，以不同的法律教育目的為指導，案例教學具有不同的含義:其一是以理解法律概念和原理的案例教學方法，由于這種案例一般都是插入到對概念的學習和掌握之中的，我們可以將之方便地稱為“插入型案例教學法”，一般見于大陸法系的教學方法中;其二是以發(fā)現和理解法律原理和原則為目的的案例教學方法，為了與第三種案例教學方法相區(qū)分，我們將之稱為“原理發(fā)現型判例教學法”，它被適用于蘭德爾倡導的法律教學方法中;其三是以培養(yǎng)技藝和法律實踐能力為目的的案例教學方法，我們將之稱為“實踐技藝型判例教學法”，它以對蘭德爾教學方法的批評為契機，注重學生實踐技能的培養(yǎng)。前兩種案例教學方法雖然方法不同，但目的實際上是相近的，而第三種案例教學方法具有不同于前兩者的目的和作用。

三、各種案例教學法的局限

各種案例教學方法所服務的目的皆有其片面性，因此，也具有相應之局限性。就“插入型案例教學法”而言，由于其主要目的在于說明相關法律概念和原理之含義以及它們之間的邏輯關系，因此，這些案例就具有人為“揀選”的痕跡。也就是說，在很大程度上，教師為了達到該目的，而對現實生活中的情形或案例進行編排裁剪甚至虛構或改變，以與特定的法律概念和原理相符合，并因此適合于某些概念及其相互關系的說明。最終，盡管達到了該目的，但案例相對簡單，不能說明復雜的生活關系。再加上概念自身的界定往往就能說明其含義，最終這些案例的主要作用就僅在于增加了授課的生動性和樂趣而已。就此而言，與其說這是一種案例教學方法，還不如說案例在這種講授過程中只是一種“趣味性”的點綴而已。就“原理發(fā)現型判例教學法”而言，遇到的最大指責同樣在于它忽視了案例中豐富的事實，僅僅為了達到理論上的目的而對這些事實進行“裁剪”。與前述第一種方法相比，兩者實質上是相同的。后者從既定的法律概念出發(fā)，為了說明這些概念而編排案例，前者則從現有案例出發(fā)，從中尋找邏輯一致、且形成體系的法律原理，途徑方式雖然不同，但理論目的卻是相同的。如此，此種教學方法的目的實際上也是為了形成并說明某種原理和概念體系。因為現實生活的豐富多樣性，以及各種法律事實在細節(jié)上的千變萬化性，上述方法對案件事實的簡單化處理是必要的，否則，我們很難想象以此種豐富多樣的事實為基礎，怎么能夠形成一個體系嚴密且確定的法律概念和原理體系?因此，正如學者所指責的那樣，這種教學方法不僅使得案例簡單化，也很難尋找到大量的案例，因為，理論上工整抽象的要求勢必要將大量的真實案例排除在教學過程之外，除非對這些真實案例進行前述的裁選、忽視甚至改變，才能符合理論抽象化的要求。因此，在教學實踐中經常會出現如下結果:盡管教師在講授過程中列舉了大量的“案例”，但是在開始實踐時，學生們還是不能把握真實案例中的問題。更為極端的后果是:學生們對法律概念和原理有一定程度的理解，但是無法起草一份像樣的合同，或者分析自己開始面對的真實案例中的法律問題。如果說上述兩種案例教學法的目的過于理論化和抽象化，從而導致案例教學過于簡單化和形式化，那么“實踐技藝型判例教學法”則能夠彌補這些缺陷，但卻因此可能走向另一個極端。這種以培養(yǎng)實踐技藝為目的的教學方法直面案件事實，并對案件所涉及的法律問題進行全面回應，不會因為說明抽象理論的目的而對之加以刪減虛構。就此而言，生活和法律事實可以真實地展現在學生的視野里，并通過法律的方式加以分析。但是，其弊端也因此產生。原因在于:真實的案件事實是經驗和生活的產物，而不是思維和邏輯化的產物，因此，大多數案件事實都涉及到不同性質的法律問題，這些法律問題往往分別隸屬于不同的形式體系。比如，一個真實的民事案例中可能既涉及到合同法的問題，也涉及到物權的問題，同時還可能涉及到侵權的問題，在形式體系上，這顯然是不同性質的法律問題。如此，如果從實踐角度對這些問題進行解決，就不可能將該案件任意放置在任何一個個別的體系之中。所以，有些學者對此種教學方法的指責也是中肯的，他們認為，此種教學方法在一定程度上缺乏體系性的思維方式，缺乏妥當的體系反思，而只是交給了學生一個解決問題的方法。簡言之，這種方法交給了學生一個具體的技藝，但卻沒有養(yǎng)成學生對法律的體系性思維方式。