序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇常見的勞動法律法規范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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關健詞：勞動合同　事實勞動關系　勞動合同期限　無效勞動合同

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的書面協議，是維護雙方合法權益的根本保證。由于我國《勞動法》以及有關勞動合同制度的法律法規是在1994年、1995年我國勞動用工制度尚未定型，勞動關系較為單一的情形下制定的，本身就存在一定的局限性。加上10年來，市場經濟體制日漸完善和我國加人世貿組織，對勞動合同的形式和內容、勞動關系的協調機制提出新的要求。現有的勞動法律法規越來越不適應市場經濟的發展要求，由此引發的勞動爭議頗多。本文僅對勞動合同制度實施中常見的若干問題進行分析和探討。

    一、事實勞動關系問題

    事實勞動關系是指勞動者與用人單位就某些勞動權利和義務達成口頭協議，形成勞動者向用人單位提供勞動、用人單位為勞動者支付勞動報酬的事實上的勞動關系。《勞動法》明確規定:建立勞動關系必須訂立勞動合同，勞動合同應當以書面形式簽訂。未以書面形式簽訂的口頭合同是一種不符合法律規定的勞動合同，我國《勞動法》不承認它的法律效力。但在實踐中，事實勞動關系現象比比皆是，這主要是由以下幾種原因引起的:一是傳統用工觀念沒有徹底改變，原單位固定工對勞動合同制度不以為然，認為反正他們是單位的職工，勞動合同只是形式，可有可無，簽不簽勞動合同無所謂;二是大部分從農村來的外來民工，由于法制觀念和法律意識淡薄，缺乏自我保護意識，對我國《勞動法》以及勞動合同制度的有關法律法規缺乏了解，對雙方應該履行義務、享受權利的意識不強，不知道要用《勞動法》和勞動合同制度來保護自己。即使有些人懂法，但由于我國勞動力市場供大于求情況非常突出，勞動者較難找到工作，有單位錄用，他們就非常高興，遇到用人單位不肯簽勞動合同，他們認為“胳膊擰不過大腿”，不敢得罪用人單位，能忍盡量忍;三是一些用人單位有意規避法律責任，故意不與職工簽訂勞動合同，就是想要不受約束，隨時將勞動者解雇，更不想為職工繳納各種社會保險費用，使單位用工成本大大降低;四是勞動合同自身規定不完善。首先，勞動合同義務主體缺位，我國《勞動法》沒有規定訂立勞動合同的義務是在用人單位一方還是在當事人雙方;其次，勞動合同簽訂程序方面的規定操作性不強，對勞動者進入用人單位工作后，用人單位應在何時與勞動者簽訂勞動合同，法律上無明文規定;第三，對用人單位的強制力不足，《勞動法》第96條規定:用人單位“故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正;對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”。但由于沒有規定用人單位應在何時與勞動者訂立勞動合同，在實踐中難以認定用人單位“故意拖延不訂立勞動合同”，相關的賠償范圍及尺度也沒有明確規定，此條款操作中難度很大。如果事實勞動關系無效，就意味著勞動者不能享受《勞動法》規定的工資報酬、社會保險等各種權益和待遇，讓處于弱勢地位的勞動者承擔由此造成的責任，這樣損害了勞動者的合法權益，違背了《勞動法》原來的宗旨。故筆者認為，事實勞動關系是客觀存在的，《勞動法》中有關事實勞動關系的內容可作適當的修改、補充，將事實勞動關系作為勞動合同的一個有機組成部分予以確認，明確規定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務，并建議將事實勞動關系視為無固定期限勞動合同關系加以確認。

    事實勞動關系的形成大多是由于用人單位不履行簽約義務所造成的，理應由用人單位對事實勞動關系承擔不利的后果。從世界各國勞動立法看，有許多國家都采取了此種制度。《法國勞動法典》第L123一3一10條規定，勞動合同到期之后，該合同即成為不定期勞動合同。《利比亞勞工法》第25條規定:“假如訂立的是定期的合同，并且在期滿后，當事的雙方沒有明確商定合同期限延長情況仍繼續信守合同，則認為定期合同已延長為不定期合同”。我國臺灣《勞動基準法》第九條第一款也規定，定期契約屆滿，勞工繼續工作，而雇主不立即反對者，視為訂立不定期契約。實行此種制度不僅對勞動者有利，更有利于社會穩定，也是對用人單位的一種懲戒。此做法具有一定的合理性，頗值我國勞動立法加以借鑒。

    二、勞動合同期限問題

    《勞動法》規定了有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限三種不同形式的勞動合同。根據勞動部門的規定，只有以下幾種情況，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的要求，用人單位應當與之簽訂無固定期限勞動合同:(1)勞動者在同一單位連續工作滿10年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的;(2)在固定工轉制過程中，工作年限較長，且距法定退休年齡10年以內的;(3)復員、轉業軍人初次就業的;(4)農民輪換工轉為城鎮戶口的合同制工人，連續工作滿10年以上的;(5)除在礦山井下及其他有害健康的工種、崗位工作的農民輪換工外，對其他農民合同制工人在同一用人單位工作滿10年以上，雙方同意續延勞動合同的;除此之外，勞動合同期限由勞資雙方進行協商，這種規定本身就使無固定期限勞動合同適用范圍太窄，再加上現階段大量外地民工進城務工，城市下崗失業人員又大量增加，勞動力市場嚴重供過于求，就業的主動權掌握在用人單位手里，勞動者根本沒有能力與用人單位講條件，簽訂的勞動合同期限實際上由用人單位單方面確定，據筆者調查，有相當多的企業與長期工作職工的勞動合同也是一年一簽。

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一、勞動合同的主體

勞動合同的雙方主體在我國，一方為勞動者，另一方為用人單位。勞動法第二條規定:“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”據此，勞動法的調整僅限于企業、個體經濟組織和實行企業化管理的事業組織。此規定的適用范圍已經遠遠不能滿足社會主義市場經濟建設和法制建設的需要。例如律師事務所既不是企業，也不是事業單位或國家機關，律師與事務所之間也未建立勞動同;國家機關事業單位中既不屬于公務員，也未和單位建立勞動合同關系的人員;未實行企業化管理的事業單位的工作人員。這些勞動者由于勞動法適用范圍的限制，其勞動合法權益受到侵害時，不能通過勞動爭議仲裁途徑解決，這不僅會影響社會安定，也缺乏必要的公平與公正。因此，必須擴大勞動合同的主體范圍，將這一部分勞動者納人勞動法的調整范圍，從而結束這些勞動領域無法可依的混亂狀態。其實，事業單位、社會團體與其工作人員就勞動關系雙方的基本權利和義務同企業與職工的勞動關系無本質區別，因此，建議勞動合同的主體應包括事業單位、社會團體與其工作人員。

二、勞動合同的期限

按照勞動合同期限不同可分為有固定期限的勞動合同，無固定期限勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同，其中無固定期限的勞動合同，是指雙方當事人不約定合同終止日期的勞動合同，只要未出現可以解除、終止勞動合同的條件，勞動者就可以長期在一個單位工作，這種合同適用于工作保密性強、技術復雜、生產需要長期保持人員穩定的工作崗位。根據勞動法律法規的規定，在以下三種情況下，經勞動者要求，用人單位應與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同:(1)勞動者在同一單位連續工作l0年以上;(2)勞動者工作年限較長，且距法定退休年齡在10年以內;(3)復員軍人初次就業。除此之外，勞動合同期限由勞動者和用人單位通過協商來確定。

在我國就業形勢處于勞動力“供大于求”的條件下，普通勞動者受下崗和失業的壓力根本無力量和用人單位討價還價，絕大多數情況下，勞動合同期限由用人單位單方面確定，大多在一至三年之間，這在實踐中造成勞動者為用人單位貢獻了黃金時期，人到中年后就會失去工作崗位，不利于保護勞動者的生存權、就業權。同時勞動者心中無底，流動過瀕，沒有職業的穩定感，無終身為企業服務的長遠打算，對企業的發展不利，對經濟的發展不利，對社會穩定不利。我國勞動法的價值取向，應通過對處于弱者地位的勞動者提供特殊法律保護，借鑒發達國家尤其是法國勞動法典在勞動合同期限上的合理規定①，嚴格限制簽訂有固定期限的勞動合同，鼓勵簽訂無固定期限的勞動合同，建議用列舉方式明確規定只有在下列情況下才允許用人單位與勞動者簽訂有固定期限的勞動合同:(1)某一崗位臨時缺崗，或依無固定期限勞動合同招聘的雇員尚未到崗，需要人替代;(2)用人單位活動性增加;(3)具有季節性的工種，或者在法令或集體協議或協議確定的某些行業內，由于行業活動的性質以及這些工種的臨時性特點，習慣上不訂立不定期勞動合同。此外還應規定有固定期限的勞動合同期限屆滿后，有下列行為之一者，視為無固定期限勞動合同:(1)勞動者繼續工作，而用人單位不立即表示反對者;(2)雖經另訂新約，其前后勞動合同的工作期間超過90日，前后合同間斷期限間未超過30日者。通過以上的法律規定可使用人單位和勞動者訂立無固定期限的勞動合同，使勞動者在能勝任工作、不危害用人單位利益的前提下，穩定自己的工作崗位，鉆研業務技術，除非勞動者愿意解除勞動合同;同時能減少因頻繁更換關鍵崗位工作人員而給用人單位造成的損失，這對于穩定勞動關系，促進社會經濟發展具有重要意義

三、勞動合同的形式

根據《勞動法》第16條的規定，勞動合同應為書面形式，完全排除了口頭形式這實際上是將勞動合同理解為一紙合同書，作為調整勞動關系的主要依據，成為繳納社會保險金的標志，也成為處理勞動爭議的依據。當勞動合同一旦被確定為無效合同。履行無效勞動合同而產生的勞動關系不受保護。

法律不承認口頭形式的勞動合同或對無效勞動合同產生的勞動關系不予保護，沒有規定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的基本義務，也沒有明確規定對事實勞動關系如何處理，用人單位會做出何種選擇是不言而喻的二因此在實踐中，雇傭無合同、勞動無保險的情況大量存在;勞動合同期限屆滿，用人單位不和勞動者重新簽訂勞動合同，形成事實勞動關系的情況有之;勞動合同條款包涵違反勞動法律、法規的內容，如簽訂生死合同，企業主不承擔勞動者在勞動過程中的傷害或死亡責任有之，從而使勞動者的合法權益受到侵害，使勞動秩序極為混亂。

理論上而言，用人單位和勞動者雙方口頭協商一致，沒有采用書面形式，只要其內容不違法應該具有法律效力。當勞動法所規定的法律事實出現時，固然產生勞動法律關系，勞動法所規定的法律事實未出現，如書面勞動合同未簽訂時，事實勞動關系實際上也能達到啟動法定內容的目的。我們不應將勞動合同僅僅理解為一紙書面合同，還可以將勞動合同視為勞動合同行為，作為一種勞動法律事實，也能產生勞動法律關系，我們應努力淡化通過簽訂書面勞動合同產生的勞動關系與事實勞動關系在實際后果上的區別，而不是強化這種差別，以擴大勞動法的適用面。因此，建議在勞動立法中明確規定與勞動者簽訂合同是用人單位的義務，明確規定用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的期限。對故意拖延，不和勞動者簽訂勞動合同的用人單位予以嚴厲制裁，將由于用人單位過錯未簽訂書面勞動合同而形成的事實勞動關系視為無固定期限的勞動合同關系，以保障勞動者的合法權益。

四、勞動合同的解除

勞動法規定了用人單位即時辭退和預告辭退以及經濟性裁員的許可性條件，但對于用人單位如果違反勞動法規定的條件隨意解除勞動合同應承擔什么責任，如何承擔責任，規定不足，導致在實踐中用人單位對勞動法的淡薄和對勞動者的報復，使勞動者在主張自己的權利時顧慮重重，不敢訴諸法律，從而勞動者的合法權益得不到應有的保障。建議勞動法在規定用人單位解除勞動合同時應考慮以下兩點:(1)單方解除權不適用有固定期限的勞動合同，即在勞動者勝任工作、未嚴重損害用人單位利益的情況下，用人單位必須按合同履行期限履行合同，不得提前終止勞動合同的效力，否則用人單位應承擔違約責任;(2)增設用人單位單方解除權的限制條件，加大賠償數額，對于用人單位解除無固定期限勞動合同的權限和程序，要加以嚴格限定。

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人事爭議仲裁工作是各級政府人事部門在人事制度改革中開辟的一個新的工作領域。1995年12月，人事部在總結各地工作經驗的基礎上，正式提出要開展人事爭議仲裁工作。1997年8月，人事部制定下發了《人事爭議處理暫行規定》，正式確定了人事爭議仲裁的基本制度，隨后召開了第一次全國人事爭議仲裁工作會議，對全面推行人事爭議仲裁制度進行了部署，人事爭議仲裁制度由此得到發展。20__年8月，最高人民法院就事業單位人事爭議仲裁作出了司法解釋，實現了人事爭議仲裁與司法的有效銜接。20__年4月出臺的《中華人民共和國公務員法》進一步明確了人事爭議仲裁的法律地位和制度框架。

問題由來：

國務院以[20__]35號《國務院辦公廳轉發人事部關于在事業單位試行人員聘用制度意見的通知[20__-07-06]》，并指出：在事業單位試行人員聘用制度，是用人制度的一項重要改革，是建立適應社會主義市場經濟體制要求的事業單位人事制度的重要措施，對實施科教興國戰略和“人才強國”戰略，調動事業單位各類人員的積極性和創造性，促進我國經濟建設和各項社會事業的發展具有重要作用。雖然[20__]35號是針對國家事業單位的，而國家機關并未“觸動”，但完全可以這樣認為，正式拉開了人事制度改革的序幕。

[20__]35號文《國務院辦公廳轉發人事部關于在事業單位試行人員聘用制度意見的通知[20__-07-06]》正式下發后，各地開始制定人事爭議仲裁的細則（辦法）來配合這項重要改革。在此之前不少地區已制定出臺的辦法也都做了必要的修改。在此期間，也有極少的事業單位的工作人員依據人事仲裁規則向當地人事爭議仲裁委提出申訴。由于人事爭議仲裁委員會設在人事行政機構內，所依據的仲裁規則是人事部門根據人事部文件所制訂的政策文件，人事爭議仲裁沒有任何法律依據，這樣的人事爭議仲裁完全是政策指導下的行政行為。直到20__年9月5日媒體上公布了并于同日生效實施的最高人民法院法釋[20__]13號《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》，使得人事爭議仲裁與司法審判有了接軌，人事爭議案件訴訟方有法可依。

此時，人事爭議仍延用了勞動爭議處理的“一裁兩審制”，似乎問題有了出路。但是，這種接軌是形式上的接軌，而不是實質上的，更不是法律意義上的接軌。此時出現了仲裁沒有任何法律意義上的變化，各方面依然如故，而人事爭議案件訴訟則適用《勞動法》由人民法院民事審判庭進行審理。此時各地不少事業單位的工作人員，以為有了司法解釋，官司可以得到人民法院公正審理裁決，以保護自己的合法權益。這些當事人對這種兩脫離的接軌可能帶來的訴訟復雜性沒有足夠的認識與心理準備，其仲裁申訴往往被人事仲裁委以“不予受理”對待，而當地法院又以“沒有受理依據”而不予受理，更有甚者先受理，然后再“駁回”來“封殺”。

出現這樣的現象，除了部分案件系受理機關與人民法院對個案錯誤的處理外，沒有弄清人事爭議與勞動爭議之間的區別、共同點以及相關聯系也是一個重要的原因。本文試對這類問題作一個粗淺分析，著重引出人事爭議案件的管理與受理、法律適用方面的現狀、存在的問題與可能的解決方式。

本文系人事爭議目前存在的現實、現象與問題的純學理討論，并就有關問題提出一些淺顯的建議：

一、人事爭議與勞動爭議的共同點：

1、爭議常見的起動一方當事人（申訴主體），往往表現為仲裁申訴人均為勞動者。爭議當事人另一方（被申訴主體）為企業、單位，往往表現為仲裁被申訴人。應當說，在我國《憲法》保證下，工廠工人職工、國家機關工作人員、事業單位工作人員、軍人、司法機關工作人員、個體工商戶、民營企業、私營企業用工、農民工、藝術工作者、自由職業者、企業家等等都是我國社會主義建設的勞動者，他們之間僅僅是從事的職業崗位不同。

2、在相對于企業、單位以及政府職能部門勞動者都是弱勢群體中的一員。

3、人事爭議與勞動爭議的現行程序法律均適用“一裁兩審制”，即要啟動司法程序提訟必須經過仲裁這個前置程序。

4、根據最高人民法院的司法解釋，人民法院審理這兩類爭議案件均適用《勞動法》。并且均由人民法院的民事審判庭審理，基本上是由原審理勞動爭議案件的法庭來審理人事爭議案件。

5、兩類仲裁委均設在國家行政機關（勞動 主管機關與人事主管機關）內，一般為其處（科）級單位。

6、兩類合同凡是因履行合同發生的爭議范圍所包容的爭議事項都是非常寬的，所能提出糾紛爭議的事項，可形成訴訟的案件非常多。

二、人事爭議與勞動爭議的區別：

1、主體之間的不平等：企業、單位相對與勞動者之間存在著不同程序的權利不平等因素。

2、建立關系的合同的表現形式不同：人事爭議與工作人員之間是聘用合同關系，解決的是“事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議”；勞動爭議之間是勞動合同關系，解決的是“因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職；因執行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規定；因履行勞動合同發生的爭議以及法律、法規規定應當依照本條例處理的其他勞動爭議。”值得注意的是，不論哪類合同，凡是因履行合同發生的爭議范圍所包容的爭議事項都是非常寬的，故有法官認為“以履行聘用合同發生的爭議來界定人事爭議范圍太大”。

3、國家實現管理職能的主體以及管理關系不同：人事關系是國家人事行政管理機關對國家機關、事業單位以及工作人員之間存在的是一種具有直接利害關系的行政法律關系。勞動關系是國家勞動行政管理機關監督各類企業執行國家勞動法律法規，從而實現以保護勞動者合法權益為主的一種非直接利害關系的監督關系。國家勞動行政管理機關與各類企業、勞動者之間不具有直接的行政法律關系。

4、由于我國多年的體制，凡屬于人事部門下達人事編制、受其管理的是干部；凡屬于勞動部門職能范圍內的單位的職工均為工人。

5、在我國實行勞動制度改革，逐步過渡到全員勞動合同制近20年后的現代企業組織中，一般情形下沒有干部身份的人員存在，企業與職工之間是完全的勞動合同關系，即勞動用工關系。發生勞動爭議只能到勞動爭議仲裁委申訴。而事業單位中的人員情形就比企業復雜得多，其中有國家事業單位干部（具有人事編制的人員）、有聘用制干部（有稱合同制干部，社保機構認為，這類干部應當與工人一樣參加養老保險，實質上就是工人，類似于國營企業改革前的以工代干的情形。但聘用制干部仍是人事部門下達了編制的人員）、有事業單位聘用人員、社會聘用人員、固定工、臨時工等類別，這些人員與事業單位之間的關系由不同的合同關系所聯系，其工資待遇、分配制度也有所不同，這也產生了不同的用人法律關系。發生爭議后，一般是具有人事編制的人員方可到人事爭議仲裁委進行申訴（但目前已不是單一的這種情形），其他人員應作為勞動合同關系或視為勞動合同關系到勞動爭議仲裁委申訴。

6、目前事業單位的界線已逐漸變得模糊與不清晰，部分非國家正式事業單位享受事業單位待遇或模式經營的如民辦學校，或稱民辦非企業單位如駕校、民辦科研機構，中介機構如律師事務所（筆者注：目前稅務、社保機構將律師歸入私營企業類管理對待）。一般事業單位由編委辦核準頒發《事業單位法人證書》，而原作為事業單位的律師事務所則一直由司法行政機關核發《律師事務所執業許可證》。可以這樣認定凡持有《事業單位法人證書》的單位均系事業單位，只是這些事業單位中的所有制形式存在不同，如學校事業單位，對全民所有制學校一般稱為“公辦學校”，而非全民所有制的學校一般稱“民辦學校”，或“社會力量辦學”。而企業均應由國家工商行政部門核準頒證根本不存在這類問題，只是依照《公司法》設立的稱之為“公司”，相對一般工廠、經濟組織則稱之為“企業”。

7、勞動爭議解決的是由勞動法律所調整的社會勞動關系。而人事爭議解決的是人事政策文件所調整的社會關系上的部分人事用人及其他關系。在事業單位中存在著內部行政處分爭議，而企業中一般表現為勞動關系，而不表現為企業內部行政關系。

三、人事爭議與勞動爭議的關聯：

1、關于兩類爭議均適用《勞動法》是否適當的問題。

從宏觀上說，本文前述各類人員均為社會勞動者，這點應當沒有分歧。而為何在處理人事爭議案件中，適用《勞動法》會存在困難，有專家學者認為：這是由于“人事關系與勞動關系、人事爭議與勞動爭議的區分”不易區分所致，因此他們提出只能“參照適用勞動法”的觀點。

這里存在一個認識誤區，也是目前我國人事制度現狀所帶來的問題。即勞動關系中，企業與職工之間存在的是勞動法律關系，而調整這一關系的法律法規及配套規范業已基本建立。而人事制度中，基本沒有一個可供適用的法律，執行的基本上是人事部、廳、局三級的人事政策性文件規定。解決這一相關問題，唯一辦法，在人事制度改革中逐步地、分類地依據《立法法》制定出臺相應的《人事爭議仲裁辦法》行政法規來替換先前的政策性行政文件。另一方面，實行事業單位人員聘用合同制、工傷保險制度、社會保障保險制度已進行嘗試向《勞動法》靠攏，希望能夠最終實現統一適用法律的結果，只是聘用合同制以及國家機關、事業單位的工傷保險具體規定尚未出臺（注：這些規定必須由國務院方為行政法規），由于人事爭議往往是勞動者對事業單位適用人事政策性文件所致的結果不服所致，仲裁與訴訟的焦點必然落在對這些文件的合法性、合理性、公平性的認定之上，而這些文件必竟不是法律，人民法院認定必然有難度。因此人民法院感到在審理人事爭議案件中適用《勞動法》非常棘手。

另一方面，人事部于20__-09-29（20__年12月方予公布）出臺國人部發〔20__〕30號《關于推動人事爭議仲裁工作有關問題的通知》，《通知》指出“該《規定》（注：法釋[20__]13號司法解釋）確定了人事爭議仲裁制度與司法制度的關系，表明人事爭議仲裁進一步走上法制化的軌道，同時也對人事爭議仲裁工作提出了更高要求，對推動人 事爭議仲裁制度建設和人事爭議仲裁工作的開展將產生重要作用。”、“各地仲裁機構要積極加強與法院的溝通協調，就人事爭議仲裁與司法接軌后的工作銜接問題，如受案范圍和管轄的確定、強制執行的申請程序、仲裁案卷的移轉等進行協商，確立相關的銜接和協調機制，制訂有關的工作制度，確保各項工作能按照程序有條不紊地進行”。該《通知》仍存在兩個方面問題，（1）回避了適用《勞動法》問題；（2）對于原人事政策文件與法律如何“銜接”，也沒有明確指導。在此情形下，人民法院在審理人事爭議案件中適用《勞動法》比較困難的現狀可能還會持續相當長的一個時期。

2、人事關系與勞動關系之間的關聯：

人事爭議與勞動爭議是人事關系與勞動關系的實質反映，這一點無法回避。長期以來，人們認為勞動關系是雇用關系、勞資關系，即勞動者的義務是做工，而權利僅僅是掙錢而已。而人事關系則被認為是一種與身俱來的身份以及這一身份所對應權利與待遇關系。因此，認為“人事關系與勞動關系在法律價值、基本原則上均有所不同”。這種觀點至少反映出部分人對不同的當事人有著不同的價值取向，這種取向無疑難于保證公正、公平的對待案件與案件當事人。

勞動關系是由勞動法律法規調整的用工單位與勞動者通過勞動合同建立起來的關于勞動權利義務的社會關系。人事關系是事業單位通過國家人事行政機關依據人事政策文件規定建立起來的關于勞動權利義務以及非勞動權利義務的社會關系。最高人民法院的法函[20__]30號《最高人民法院關于事業單位人事爭議案件適用法律等問題的答復》提到“涉及事業單位工作人員勞動權利的內容”，這里暫且不做出包含勞動權利的關系就是勞動關系的推定，但它至少清楚表明了人事關系中包含了勞動權利與其他非勞動關系的權利，這些權利中的主要部分是勞動權利，這也表明人事關系與勞動關系之間存在著基于勞動權利為基礎的必然關聯。

從前面對事業單位人員種類現狀的分析可見,事業單位在用人問題上基本采用向社會公開招聘的方法來解決人員不足與專門人員需求問題。這類人員與企業用工實質上沒有本質或法律上的區別。根據現行司法解釋規定，凡與事業單位簽訂聘用合同的人員與事業單位發生爭議均可到人事爭議仲裁委申訴，對這類人員發生的爭議適用《勞動法》應當是可以的，這實際上突破了“凡具有人事編制的”限制。今后事業單位與工作人員、員工之間大致可采用兩種合同（即聘用合同、勞動合同）。聘用合同者表現為“人事關系”到人事爭議仲裁委申訴，而勞動合同者反映為“勞動關系”的到勞動爭議仲裁委申訴。此時兩類仲裁已沒有實質區別，近日南京市的一起人事爭議案件中，單位是在工商注冊的企業，但所與員工簽訂的合同，單位到人事局進行了合同鑒證，故當事人只好以此合同到人事爭議仲裁委去申訴，這一案例證明了勞動合同與聘用合同沒有實質區別，反映了兩類關系相互之間存在著內在關聯這一點。

3、勞動法律法規與人事政策文件的關聯：

由于人事制度政策依據的現狀與下級法院的反映請示，最高人民法院于20__年4月30日出臺了法函[20__]30號司法解釋性司法文件《關于事業單位人事爭議案件適用法律等問題的答復》，法函[20__]30號第一條規定《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》(法釋[20__]13號)第一條規定，“事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》的規定處理。人民法院對事業單位人事爭議案件的實體處理應當適用人事方面的法律規定，但涉及事業單位工作人員勞動權利的內容在人事法律中沒有規定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關規定。”這里“適用《中華人民共和國勞動法》的規定處理”是指人民法院審理事業單位人事爭議案件的程序運用《中華人民共和國勞動法》的相關規定。人民法院對事業單位人事爭議案件的實體處理應當適用人事方面的法律規定，但涉及事業單位工作人員勞動權利的內容在人事法律中沒有規定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關規定。”這第一條規定似乎將勞動法律法規與人事政策文件作了一個協調分工，但實質是對其存在的內在關聯作了一個分割。

借此機會需要說明的是，第一條規定使用了“人事方面的法律規定”，這一點實際上是不存在的，可以用兩個例子來說明這一現實：（1）到目前為止各地的關于人事爭議仲裁辦法（規定），均沒有援引所適用的法律依據。（2）最高人民法院20__年5月18日出臺的法[20__]96號《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》規定：“考慮建國后我國立法程序的沿革情況，現行有效的行政法規有以下三種類型：一是國務院制定并公布的行政法規；二是立法法施行以前，按照當時有效的行政法規制定程序，經國務院批準、由國務院部門公布的行政法規。但在立法法施行以后，經國務院批準、由國務院部門公布的規范性文件，不再屬于行政法規；三是在清理行政法規時由國務院確認的其他行政法規。”按這一《紀要》有“在立法法施行以后，經國務院批準、由國務院部門公布的規范性文件，不再屬于行政法規”規定，在《立法法》施行后至目前國務院并未出臺有關“人事方面”的行政法規，既然如此，在審理人事爭議案件時，只有過去出臺近十年、甚至超過十年之久的政策文件規定可用。即便是這些人事政策文件規定中有部分屬于“人事方面的法律規定”，那么在庭審時又如何區分呢？

而正確適用程序法是保證實體法得于正確適用的前提條件，按照法函[20__]30號第一條規定會出現兩種有意思的情形：（1）這里暫不論人事部的人事政策文件是否正確、是否可適用于現在狀況的問題，人民法院審理人事爭議案件時以《勞動法》的相關法律規定作為程序運用去保證人事政策文件正確適用。（2）《勞動法》及相關法律規定本身由程序法律規范與實體法律規范組成，在審理人事爭議案件時可適用其中的勞動程序法律規范，那么適用勞動實體法律規范基層人民法院為何會感到“適用困難”，從而得出“審理人事爭議一概適用勞動法勢必產生問題”的結論而要求“參照”呢。不過，最高人民法院的起草者必竟是專家，他們給出了一條變通路子，即“但涉及事業單位工作人員勞動權利的內容在人事法律中沒有規定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關規定。”來適用勞動實體法律規范。這樣既可以緩解基層人民法院的“困難”，也給訴訟當事人提供了一條法律適用的路子與法定適用依據，但其中仍帶著一個人事政策文件與勞動實體法律規范適用沖突的矛盾。

四、人事爭議案件與勞動爭議案件在管轄與受理方面的關聯：

1、仲裁與訴訟的管轄：

由于兩類案件都設置了仲裁前置程序，要想訴訟就必須先仲裁，故這里需要先討論仲裁的管轄與受理的情形。仲裁的管轄由于諸多原因形成了特有的屬地條塊加行政級別的模式，（1）屬地管轄：一般情形下，以被申訴單位所在地的行政區劃為界，由被申訴單位所在地的市縣(區)仲裁委受理；（2）“條塊”管轄：被申訴單位的行政主管部門的仲裁委受理，如中央國家行政機關在京直屬事業單位人事爭議仲裁委員會；（3）行政級別管轄：即按被訴單位的行政級別分別由省廳、市縣(區)局所屬的仲裁委管轄。

對于這么復雜的管轄，實際不利于當事人申訴，也不利案件今后可能受訴人民法院的管轄確定，更不利于今后可能的案件執行。首要的仲裁管轄原則是仲裁機構與管轄法院一致的原則，其次在地域管轄上由用人單位所在地或人事合同履行地的仲裁委、基層人民法院管轄。在級別管轄上應貫徹仲裁委無級別之分、的一審由基層人民法院受理的原則。

對于人事爭議訴訟案件的管轄，北京市高級人民法院給北京基層法院下發了《通知》，基本采用了這樣的模式來規范人事爭議訴訟案件的管轄。最高人民法院在20__年4月30日以法函[20__]30號《關于事業單位人事爭議案件適用法律等問題的答復》對“事業單位人事爭議案件由用人單位或者聘用合同履行地的基層人民法院管轄。”的管轄原則予以確認。

2、仲裁與訴訟的受理：

仲裁受理看似簡單，但兩類仲裁的申訴受理實際上存在一些問題。仲裁申訴受理，一般當事人會遇到兩類情形：（1）、實際不屬于仲裁的爭議，而不受理；（2）、實際應屬于仲裁管轄的案件，由于仲裁委基于眾所周知的原因卻作出不予受理的決定，發給申訴人《不予受理案件通知書》。

《勞動法》第八十三條規定“勞動爭議當事人對仲 裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提訟。一方當事人在法定期限內不又不履行仲裁裁決的，另一方當事人可以申請人民法院強制執行。”《勞動法》規定為只有對“仲裁裁決”不服的才可到法院。《勞動法》規定的“仲裁裁決”應當指勞動爭議仲裁委對仲裁案件作出的所有對申訴當事人存在直接利害關系的裁判與決定，它包括裁決、決定或通知三種承載形式。而在實踐中“仲裁裁決”卻往往被狹義的理解為僅指《仲裁裁決書》，如果人民法院的具體承辦法官有了這樣的認識觀點，該案必然會被作“不予受理”或“駁回”處理。

現實中也就是這樣的經歷過程，《勞動法》頒布后相當長的一段時間內，人民法院比照《仲裁法》的規定認為“仲裁裁決”應當是仲裁申訴的實體裁決，而仲裁委作出的實體裁決只能是一種，即仲裁委做出的《仲裁裁決書》，只有此人民法院才能受理，故對沒有做出實體裁決的勞動案件，人民法院拒絕受理。此做法的結果是導致很多勞動爭議案件被人民法院所拒絕。基于勞動者甚多反映，勞動爭議仲裁因法定不適用《仲裁法》調整，如果仲裁委不予受理，人民法院也不受理，必然直接損害申訴當事人的訴權，申訴人被迫于無司法救濟路可走的現實，最高人民法院于20__年出臺了法釋[20__]14號《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的司法解釋，其中明確規定：“第二條勞動爭議仲裁委員會以當事人申請仲裁的事項不屬于勞動爭議為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院的，人民法院應當分別情況予以處理：

（一）屬于勞動爭議案件的，應當受理；

（二）雖不屬于勞動爭議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應當依法受理。”

五、解決的辦法：

在當前的人事爭議糾紛處理中，在沒有足夠、明確、完整地法律規定的人事爭議糾紛處理法律制度的現狀下，這些問題必須得到及時有效的解決，方能有效保障申訴當事人的合法權益以及訴權。

1、盡快制定統一的勞動爭議與人事爭議處理的法律規范。

要在近期內，國家制定統一法律規范實際不太容易實現的事。雖然廣大人民群眾不太認同用司法解釋來“立法”，來替代法律。但近期內，如果以司法解釋作為統一的規范來調整錯綜復雜的人事爭議關系，也是可取的，也是行之有效的。同時，建議加快制定人事部門關于人事爭議的行政法規，并力爭早日通過國務院的審核，這樣一來對開拓人事爭議仲裁工作的新局面，無疑有了更高的法規依據。

2、提升人事爭議仲裁機構的規格。

人事爭議仲裁機構主要是受理各類事業單位的人事爭議案件,很多時候涉及人事爭議糾紛的事業單位級別高于人事爭議仲裁機構。在規格對等方面,能否相應提升人事爭議仲裁機構的級別。這樣一來在處理各類爭議案件時，可避免機構不對等等因素的制約。

3、兩類爭議案件的處理逐步實現統一適用《勞動法》。

隨著人事制度改革，準確講目前進行的是事業單位的人事制度改革，事業單位內部用人關系、人事關系、勞動關系已發生很大變化，內部管理經營體制“事業單位企業化管理”模式逐漸推廣應用。如果說，事業單位最終通過民營化、股份制改造得以企業化，加之事業單位逐步參加了醫療、失業、工傷保險，目前正全面推行養老保險過渡的社會保障機制的建立，與勞動爭議案件一樣統一適用《勞動法》是不存在任何問題的。

4、規范對于人事爭議案件的法院管轄與受理。

從目前最高人民法院關于人事爭議的司法解釋與司法文件規定來看，這本身已不是個問題，提出這一問題的原因是，在上述規定實施后，仍有人民法院對人事爭議案件以“人民法院對此案缺乏受理依據，應予駁回”為由將申訴當事人的不服人事爭議仲裁委《不予受理案件通知書》的駁回（參見：《人事爭議訴訟遭遇“法律障礙”，事業單位工作人員申訴權利及法律救濟路子被“消滅”》一文之案例）。面對基層人民法院錯誤適用法律，在最高人民法院、上級高級人民法院有規定而置之不理，作出駁回原告的民事裁定的做法，最高人民法院和上級法院應當糾正并出臺相應的規定來規范對于人事爭議案件的法院管轄與受理。

現行的“一裁兩審制”的仲裁前置程序制度存在的無法避免的問題實在太多，在條件成熟的情況下，應果斷取消現行的“一裁兩審制”，實行“或裁或訴制”，實行“或裁或訴制”現在出現的管轄與受理問題將不復存在。

參考文獻

《中華人民共和國勞動法》

《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》

《最高人民法院關于事業單位人事爭議案件適用法律等問題的答復》

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》

人事部《人事爭議處理暫行規定》

人事部《關于推動人事爭議仲裁工作有關問題的通知》

人事部副部長陳存根《以實現和諧的人事關系為目標努力完善我國人事爭議仲裁制度》

篇(4)

大學生創業法律教育是現階段高等院校義不容辭的責任。對大學生進行創業的法律指導，其基本內容應包括調控市場主體的法律法規、規范市場主體行為的法律法規、規范市場管理秩序的法律法規、政府宏現調控的法律法規、有關勞動及社會保障的法律法規、知識產權方面的法律法規、涉及仲裁及訴訟程序的法律法規以及為支持大學生創業，國家各級政府出臺的相關優惠政策和鼓勵措施。

（一）市場主體法

市場主體，主要是指在市場上從事直接和間接交易活動的經濟組織。大學生在創業初期必然要面臨主體形態的選擇。根據我國現行相關法律的規定，可供創業者選擇的主體形態主要包括：個體工商戶、個人獨資企業、合伙企業和公司制企業。不同的主體形態所要求的設立條件、組織機構設置、投資人的法律責任及稅收負擔都有很大差別。根據自身情況選擇正確的企業組織形式是創業者邁向成功的第一步。為此，《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國個人獨資企業法》和《中華人民共和國合伙企業法》是大學生創業者選擇企業形式時必須熟知的。除此之外，創業之初設立企業時還需要了解《企業登記管理條例》、《公司登記管理條例》等工商管理法規。設立特定待業的企業，創業者還有必要了解有關開發區、高科技園區、軟件園區（基地）等方面的法規及相關地方規定，這樣有助于選擇創業地點，以享受稅收等優惠政策。

（二）市場運行調控法

企業設立后，基于自身生存和發展的需要，不可避免地要與其他市場主體發生交易行為，從事復雜多樣的民商事活動，面對各種競爭行為，需要融通資金，要抵御和化解各種風險，這就要求創業者必須有較全面的市場主體行為法律常識并熟知規范市場管理秩序的基本法律制度，了解諸如《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國產品質量法》、《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國票據法》、《中華人民共和國消費者保護法》、《中華人民共和國廣告法》等相關法律的基本規定。

（三）政府宏觀調控法

企業設立后，需要稅務登記，需要會計人員處理財務，需要了解相關的稅收和財務制度的基本規定。作為創業者和未來企業的經營管理者對于我國現行會計法、各類稅法的規定也應有所了解。

（四）勞動及社會保障法

企業在經營過程中需要聘用員工，這其中涉及勞動法和社會保險問題，需要了解勞動合同、試用期、服務期、商業秘密、競業禁止、工傷、養老金、住房公積金、醫療保險、失業保險等諸多規定。為此，在對大學生進行創業法律教育時，勞動合同法、保險法等方面的法律知識也應有所涉及。

（五）知識產權保護法現今社會越來越重視對企業自主知識產權的保護。企業在經營中或多或少都會需要處理如商標、專利、著作權等知識產權方面的問題。建立健全企業自身的知識產權保護體系，既

要避免在經營過程中侵害他人權利，也要保護自身的合法權利，需要經營者了解我國現行法律中有關著作權、商標權、專利權、專有技術、商業秘密等知識產權的保護方法。

（六）訴訟及仲裁法

大學生創業時還需學會運用法律妥善解決經濟糾紛、維護自身合法權益。企業在經營過程中不可避免地會與各類主體如合作方、消費者、侵權方等發生爭議和糾紛，在協商、和解、調解等方法不能解決時，仲裁和訴訟就成為解決經濟糾紛最有效的手段。因此，有必要對大學生進行仲裁法、民事訴訟程序法等法律法規的普及，使其學會利用法律捍衛自身權益。此外，各地針對高校自主創業的學生，在企業設立登記、融資、稅費繳納、人員聘請和培訓等方面都出臺了的各項優惠政策。這些對創業的順利進行都尤為重要，在法律教育中應讓學生全面了解相關規定并學會根據自身情況適時加以利用。

二、深化大學生創業法律教育的有效途徑

目前，我國各高校都開設了法律基礎課及與專業課程相關的如經濟法、金融法規等專業基礎課，但是專門針對創業教育而開設的，為培養創業者的法律意識和法律素養的課程卻很少，從而導致創業法律教育的嚴重缺失。創業法律知識是一門內容龐大的體系，注重理論與實踐的結合，是操作性極強的課程。對大學生的創業活動進行系統而有針對性的法律知識培訓，無論從教學內容、教學方法和手段都應該有更多的嘗試，以便更好地為學生創業服務。

（一）改革教學方法

在教學過程中，如何對原有的“滿堂灌”等落后的教學方式方法進行改革，采用多種教學方式調動學生積極性，是創業法律教育成功的關鍵。根據長期的教學實踐，不難發現在對大學生創業進行法律指導時，得到學生歡迎、反饋效果較好的教學方式主要包括：啟發式、案例討論式、情景模擬式、課外體驗式等。

1.啟發式創業法律教育主要面對的都是非法律專業的學生，因受到課時和學生自身知識基礎等因素的限制，在整體授課過程中，易多采用啟發式教學來開拓學生思維，推動學生從被動的“灌輸”式學習轉向主動的“汲取”式學習。教學中更多地運用啟發式教學方法，可以培養學生分析問題、解決問題的能力，通過解決問題的過程，激發學生自主學習的熱情，提高學習興趣，而且通過對解決問題的方法的探索，可以激發學生的創造熱情、培養創新能力。

2.案例討論式案例教學是法律課程最常用的教學方法，在授課過程中根據不同教學目的、教學內容的需要主要可采用以下兩種方式：一是以理解法律概念和原理為主的內容，可采用“插入型”案例教學方法，即在介紹理論知識過程中適時地插入相應案例，幫助學生對抽象概念的理解。二是以培養法律實踐能力為目的，以法律條文的具體規定為內容，采用“診所式教學方法”和“法律辯論式”教學方法。在授課中，通過對案例的討論和評析，使學生掌握并學會運用法律的相關規定。

3.情景模擬式在對大學生進行創業教育過程中可組織學生模擬企業設立登記、合同談判、商標注冊、稅務繳納、經濟糾紛的仲裁或訴訟程序等常見的法律實踐，同時還可聘請相關專業人員從旁指導，通過切身感受問題的解決過程，提高學生法律運用能力。

（二）拓展教學渠道

目前，大多數高校進行就業指導、創業指導的對象主要是即將畢業的學生，而且指導方式也多以課堂教學為主。單純以授課的方式對學生進行創業法律教育，將創業指導工作局限于課堂，既不利于調動學生學習的積極性，也不利于引導學生將知識轉化為運用法律的能力。為此，拓寬教學渠道，嘗試多樣化的教學手段，引發學生學習的興趣，真正幫助有創業理想的學生增強法律意識和法律思維能力。

1.建立創業實踐教學基地許多高校都在校內建立了各種形式的創業實踐基地，常見的如建立超市、咖啡屋、旅行社等易于操作的小型企業。在企業的運營中，讓學生經歷企業注冊、合同簽訂、風險控制、稅務繳納等一系列過程，提高學生解決實際問題的能力。

2.建立創業服務機構在校園內建立專門的創業服務咨詢機構，聘請相關專業教師負責解答學生有關創業的各類問題，其中可設置專門的法律咨詢處，對學生進行具體的法律指導。

3.建立創業網絡平臺高校應在校園網站上設置專門的創業網絡平臺，通過該平臺，幫助學生了解有關創業的法律法規和全國各主要地區最新的大學生創業優惠政策。與此同時還可以建立在線師生交流互動區，第一時間為學生答疑解惑。此外，學校還可多方聯系各類型企業，建立校外創業實訓基地，定期帶領學生參觀學習，讓學生在觀摩過程中感受企業運營中所遇到的實際問題，幫助學生強化風險防范意識。同時還可以聘請成功的創業人士定期為學生作講座，分享自己的創業經歷，提高學生的創業熱情。

三、結語

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關鍵詞：中職學生；頂崗實習；法律問題

一、中等職業學校學生頂崗實習的法律依據

根據《職業教育法》規定，中等職業學校應當按照專業培養目標要求和教學計劃的安排，組織在校學生到企業等用人單位去進行教學實習和頂崗實習。2005年國務院《關于大力發展職業教育的決定》規定：“中等職業學校在校學生最后一年要到企業等用人單位頂崗實習。”職校學生應到企業單位參加實習被國家立法第一次明文規定，并把其作為我國職業教育與職業培訓的重要手段，它對于培養學生良好的職業道德和熟練的專業技能有著重要的意義。

二、中職學生頂崗實習中常見法律問題分析

1.身份問題

學生到企業進行頂崗實習，其身份是否是法律意義的勞動者？基于其學生身份，尚未完成學業，沒有取得畢業證書，他們的實習活動也異于傳統勞動法所稱之的“勞動”；同時，實習學生并沒有與實習單位簽訂勞動合同，沒有法律意義上的勞動關系。因此，頂崗實習學生的身份不同于企業內的普通勞動者。但是因為頂崗實習學生實際上處于實習單位的控制管理之下，應將職校實習學生視為特殊勞動者，享有勞動法所規定的勞動者應具有的相關權利，當然也應當承擔相應的義務。

2.年齡問題

我國勞動法規定，公民要成為勞動者必須年滿16 周歲。到實習單位參加實習活動的職校學生基本滿足我國勞動法所規定的這一年限條件。年齡不滿16 周歲的學生不能安排到企業頂崗實習，學校應該妥善安排他們的學習和生活。

3.勞動合同問題

職校頂崗實習學生能否依據《勞動合同法》的相關規定要求與企業簽訂勞動合同？雖然《勞動合同法》第7 條明確規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”但是由于學生身份特殊，而且學生到實習單位頂崗實習前，學校、實習單位和學生本人或家長已簽訂書面協議，明確了各方的責任、權利和義務，所以在實踐中學生的這一個要求是得不到實習單位的理解和支持的。

4.實習崗位安排問題

到企業頂崗實習的職校學生，其主要任務是完成實習工作任務和實習期間的學習任務。學校和實習單位在安排學生實習時，要共同制訂實習計劃，開展專業教學和技能訓練，組織學生參加相應的職業資格考試。實習單位應提供符合國家規定的勞動安全衛生條件。

5.學生頂崗實習期間是否享受同工同酬

職校學生頂崗實習期間所從事的工作與企業正式員工沒有本質的區別，但收入差別比較大。實習學生能否依據《憲法》和《勞動法》的相關規定向勞動爭議仲裁委員會提請仲裁，要求享受同工同酬的權利？根據筆者掌握的情況，勞動爭議仲裁委員會的處理結果一般是不予受理，或者受理后又駁回申請。頂崗實習期間的學生依然沒有擺脫學生的身份，沒有和用人單位之間形成法律上的勞動關系。因此，同工同酬的要求就不能受到法律的保護。

6.學生頂崗實習期間因公受傷能否享受工傷待遇

學生頂崗實習期間因公受傷是不能享受工傷待遇的。因為工傷保險指向的是參加了工傷保險的用人單位的某個具體的人，即企業正式員工。《中等職業學校學生實習管理辦法》規定：“學校和實習單位要為實習學生購買意外傷害保險等相關保險，具體事宜由學校和實習單位協商辦理。”根據這一規定以及教育部、財政部、中國保險監督管理委員會《關于在中等職業學校推行學生實習責任險的通知》的精神，如果學校和實習單位已為實習學生購買了意外傷害保險，受害學生可以向保險公司申請理賠；如果沒有購買意外傷害保險，受害學生可以依據《學生傷害事故處理辦法》和《最高人民法院關于審理人身傷害適應法律若干問題的解釋》等法律法規向實習單位提出賠償要求。

7.學生頂崗實習期間違紀違法如何處理

由于中職學校生源素質問題，實習學生違紀違法行為時有發生。對于一般違紀行為，實習單位應當積極與學校或帶隊教師共同教育。在多次教育無效后，實習單位應把學生退回學校，學校可以根據學生的違紀情況依據事實和程序進行處理。如果學生的行為已觸犯國家法律造成嚴重后果，則應當交由有關國家機關處理。

“中等職業學校在校學生最后一年要到企業等用人單位頂崗實習”這一規定已實施多年，但是在實踐過程中也出現了諸多法律問題，希望能引起有關學者的共同關注，對學生頂崗實習有所幫助。

參考文獻

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—、海外人力資源管理風險概述

海外人力資源管理風險，即在海外人力資源管理過程中，受內部管理的條件限制、外部環境的不確定性以及信息不對稱等因素的影響，對企業造成不確定的損害可能。其主要特征有:①客觀性。海外人力資源管理風險是客觀存在的，不以人的主觀意識為轉移。但與此同時，風險也是能被把控的。通過發揮人的主觀能動性、采取有效手段來提高管理水平，從而控制風險。②可識別性。海外人力資源管理的風險是可以識別的，隨著公司海外市場的進一步拓展，海外實施項目的數量增加，海外人力資源管理經驗不斷累積，許多海外人力資源管理的風險也隨著管理的深入會逐漸被識別和認知。③復雜性。在海外項目中，由于外部環境的復雜性、對所在國法律法規不熟悉、信息相對不對稱以及文化背景的差異等因素影響，海外人力資源管理的風險凸顯多元化、復雜性的特征。④可預防性。雖然海外人力資源風險復雜性等特征會對企業的經營生產造成負面的影響，但是海外人力資源管理的風險可通過提升管理水平來有效預防和降低。

二、海外人力資源管理風險防范的意義

海外人力資源管理風險防范的意義包括：一是加強海外人力資源管理風險防范，是在“一帶一路"戰略實施的大環境下，企業“走出去”，進一步拓展海外市場版圖、鞏固已有市場份額的需要;二是加強海外人力資源管理風險防范，是降低企業運營風險、減少企業風險成本支出的需要，企業的正常運營和發展與企業對風險的管理和防范是密不可分的;三是加強海外人力資源管理風險防范，是提升企業管理水平的需要。現代企業管理很重要的一點就是對企業風險能力的把控，人力資源管理是企業管理的關鍵環節，加強海外人力資源管理的風險防范，是提升企業管理水平的重要步驟。

三、海外人力資源管理風險防范原則

1. 合法性原則

當今世界，法治是主流，企業的生產經營活動更是要在法律的框架下進行，不能偏離法治這個核心。公司業務經營所在國的法律體系都比較健全，當地公民都有比較強的法律意識，人力資源管理風險防范一定要合法合規。

2. 以人為本原則

以人為本原則就是把人放在主體地位。對于海外風險防范，不是為了限制和削減海外本土員工的利益，而是要切實把實現和維護他們的合法權益作為立足點，讓他們自覺融入公司風險防范的體系中，更好地落實企業的風險防范工作，切實維護海外人員的利益。

3.“預防為主，綜合管控”原則

"預防為主,綜合管控”原則的立足點在事前預防，歸結點在綜合管控。"預防為主”要求公司把防范風險的措施放在海外人力資源管理之前，從源頭上消除問題產生的根源，減輕事后補救所付出的代價。"綜合治理”原則要求海外人力資源管理風險防范不能采取"單打一”的形式，要采取多種方法和手段，全方位、多層次對海外人力資源管理風險進行管理和控制。

四、海外人力資源管理常見風險及管控建議

1.勞動合同管理風險

契約式勞動關系的核心就是勞動合同。熟悉勞動合同的建立、履行、變更和解除的基本程序，了解勞動合同的法律法令，正確處理勞動合同的相關事宜，是做好海外人力資源管理的基礎和前提。

(1) 合同管理存在的常見問題。一是不簽訂勞動合同。個別海外項目部沒有簽訂勞動合同的意識，據調查了解，特別是公司步入海外市場的初期，很多項目沒有簽訂勞動合同。二是勞動合同簽訂程序不合法。常見的問題諸如沒有按照法律規定履行相關的告知義務,勞動合同僅雇傭者保留，勞動者并沒有持有勞動合同。三是勞動合同的內容違反了強制性條款規定。如出現了在合同期內不能結婚的條款。勞動合同的簽訂、履行、變更均受勞動法律中強制性條款的約束。

(2) 合同管理風險引發的潛在損害。一是補簽勞動合同，并可能簽訂無固定期限的勞動合同。二是承擔行政處罰的責任。三是發生勞動爭議后會面臨敗訴的風險。勞動爭議在舉證責任分配上以“誰主張，誰舉證"為原則，輔以舉證責任倒置規則，用人單位負有舉證責任時舉證不能，將承擔不利后果。四是用人單位自身的權益無法得到保障。勞動合同可以約定服務期限、保守商業秘密、競業禁止等條款來保障用人單位的權利。這些條款屬于可備條款，需要書面形式來確認雙方的權利義務，一旦勞動者違反約定侵害了用人單位的權利，用人單位可以追究勞動者責任。但是在沒有簽訂勞動合同的情況下,用人單位難以實現權利的自我維護。

(3)風險防范對應措施。一是按照要求簽訂合同。同雇傭者簽訂勞動合同是勞動法強行規定的，例如《肯尼亞勞動法案2007》第8條規定：“合同可適用于頭和書面形式”。《莫桑比克勞動法》第三十八條第六款規定"缺少書面形式的勞動合同并不影響其有效性，也不影響勞動者獲得權利，缺少書面形式的勞動合同被視作是雇主的過失，自動承擔所有的法律后果。I’各國幾乎都以正面或反面的規定要求簽訂勞動合同，簽訂勞動合同作為人力資源管理的重要環節一定要引起海外項目部重視。二是根據項目人員情況及需要選擇和確定合適的合同類型。勞動合同一般分為幾種類型。《莫桑比克勞動法》第四十一條第一款規定：“雇傭合同可分永久性、固定期限合同和未指明期限合同”。在海外項目中，永久性合同用的比較少，一般是為了留住核心人才，從長遠規劃考慮才采用簽訂此種合同，法律也明確規定，簽訂兩次固定期限的合同后，必須簽訂永久性合同。固定期限合同中有明確的合同存續期間，是公司選擇最多的一種合同，此種合同一方面可以保持勞動關系相對的穩定性，另一方面還能促進勞動力的合理流動，是適用最為廣泛的一種合同。未指明期限合同，與我國完成一定工作任務的合同類似,但又不完全等同于該類合同，該合同的適用有嚴格的限制。一般來講，符合如下情形才能選擇此種合同:①由于任何的原因，替換阻礙業務正常開展的勞動者;②為了應付不正常的產量增加或是季節性的業務而需要的勞動者;③業務的開展未能滿足雇主長期的期望;④一個暫時的工程、項目和其它業務，采用包工制，包括民用建筑、公共項目和工業維修等勞動的執行、指揮和監督;⑤以上所列項目的補充，業務的轉承包和3次承包;⑥不是長久性的業務。所在項目要根據現場實際情況，結合管理需求,選擇合理的勞動合同類型。三是按照當地法律的規定簽訂合同，合同內容符合法律要求，選擇適合要求的合同文本。一般勞動合同應當包括如下內容:①雇主和勞動者雙方的身份證明;②所達成協議的勞動類型、任務和業務;③勞動地點;④合同有效期和續約的條件;⑤報酬的金額、支付形式和支付的周期;⑥合同開始生效的曰期;⑦若為定期的合同，說明協商的期限和依據;⑧簽署合同的曰期，若是定期的合同，則寫明終止期。

2.管理制度制定的風險

(1) 管理制度制定主要存在的問題。一是違反強行法規定，比如，公司調查發現很多項目有“罰款”條例，罰款實際上屬于行政主體的一種行政處罰方式。罰款是以行政權的存在為前提的，一般而言，企業不是行政主體，不具備行政權力，不能對員工進行罰款。其實很多國家的勞動法中明文禁止“罰款”這種經濟處罰。管理制度中如有這一條款，就違反了強行法的規定，直接歸于無效。二是相關管理制度的制定不符合程序要求。比如，很多國家的勞動法規定，企業內部的管理制度要經過工會組織同企業之間協商，有些國家還規定了民主投票流程或者說是備案程序，而且還需要公示，讓雇員知悉相關內容。如果程序不符合法律規定，所制定的企業內部管理制度將因為缺乏程序要件S始不產生效力。

(2) 管理制度制定不合理可能產生的損害。一是內容違反強行法規定而被宣布無效或者被撤銷,不能起到紀律約束和加強管理的作用。二是管理制度的不合規不合法，如果在應用中產生糾紛則不能作為支撐企業行為的有效依據，可能會導致訴訟或仲裁不能被援引，在爭議解決中處于不利地位。三是可能引起勞動監督管理部門的核查，被行政制裁、行政處罰。四是引起工會組織、社會團體、新聞媒體的關注，產生眾多負面影響。

(3)管理制度制定風險管控的相關措施。一是制定相關管理制度、特別是處罰制度時，一定要注意不能違反法律規定。一般管理制度中都會有“即時解雇”的內容，但是這一條款不是憑空制定出來的，一般來說各國法律中在滿足如下情形可即時解雇:①未經許可或有法定理由無故缺勤;②工作時間酗酒;③故意或過失違反法定義務或合同義務;C4)使用語言或行為侮辱上級;⑤故意違反指令或拒絕履行相關義務;⑥因觸犯刑律被采取相應強制措施;⑦實施或有足夠理由被指認對雇主的人身或財產造成實質性損害的行為。二是程序事項必須合法。比如，《莫桑比克勞動法》六十一條第一款規定：“為了組織和規范勞動活動而制定的內部規章制度，要與企業工會委員會商討后方可生效，如果企業沒有工會委員會則可以與相關的工會機構溝通，同時要征求相關行政機構的意見之后企業內部的規章制度才可生效。雇員加班必須自愿簽訂加班申請表，申請表還需要交相關部門備案。這些程序上的規定必須遵守，否則可能受到勞動監督管理部門的處罰。

3.雇員退場的風險

(1)雇員退場的常見問題。一是沒有理由的退場導致的相關問題。二是退場沒有按照相關法律規定予以補償。三是沒有完成相關退場手續。

(2)退場風險導致的滑在損失。一是由于未按照相關規定給予補償引起訴訟，可能會導致巨額的賠償。二是未完成相關手續導致糾紛，同時因為手續不全導致舉證困難，在糾紛中難以捍衛企業自身的合法權益。三是導致勞動監督管理部門制裁、罰款。

篇(7)

關鍵詞：試用期陷阱、勞動者權益

勞動合同的試用期是指用人單位和勞動者為了相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期，一般適用于初次就業或再次就業的職工。在試用期問題上，存在著很多不規范現象，有很多單位故意設置“試用期陷阱”以從勞動者身上獲取非法利益并避免自身的責任和義務。本文將對“試用期陷阱”及試用期勞動者權益進行簡要分析。

一、常見的試用期陷阱

陷阱一:“你先工作，試用期考察合格再簽訂勞動合同。”

這種現象在現實的雇傭關系中表現的最為普遍，尤其是在私營企業中。用人單位對勞動者先試用，試用考察合格的，再與勞動者簽訂勞動合同，將試用期合格作為訂立勞動合同的條件。

《勞動法》第二十一條規定:“勞動合同可以約定試用期。”《關于貫徹執行又中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發[1995]第309號)第十八條規定:“勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應當包括在勞動合同期限內。”這一規定充分說明，用人單位應當首先明確是否錄用，確定錄用的應當訂立勞動合同，在訂立勞動合同時，雙方在法律允許的范圍內協商確定試用期的長短，而不是以試用期來確定是否錄用，這樣做是不合法的。需要注意的是，在試用期間不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同的，應屬故意拖延不簽訂勞動合同。按《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發[1995]第223號)第二條規定，故意拖延不簽訂勞動合同，對勞動者造成損失的，應當賠償勞動者的損失。

陷阱二:“你在試用期經‘考核’不合格，不用你了。”

很多用人單位常以“經試用不合格”為借口，隨意辭退試用的員工。當然，在試用期間，用人單位有解除勞動合同的權利。《勞動法》第二十五條第一款規定:“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位可以解除勞動合同。另外，《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知)第十一條規定二“用人單位對新招用的職工，在試用期內發現并經有關機構確認患有精神病的，可以解除勞動合同。”通過以上相關的法律規定可以看出，用人單位只有在試用期間證明勞動者不符合其錄用條件以后，才可以單方解除勞動合同。“證明勞動者不符合其錄用條件”是用人單位在試用期間，隨時單方可以與勞動者解除勞動合同的前提條件。如果這個前提條件不成立，用人單位則無權在試用期間單方解除勞動合同。所以，即使勞動者是在試用期內，用人單位也不能不講任何理由、隨時辭退試用期內勞動者。如果用人單位執意辭退試用期內勞動者，那么在法律規定的范圍內，勞動者有權要求用人單位出具“員工不符合錄用條件”的證明及提出疑義。

在現實的勞動關系中，由于勞動者相對于用人單位而言屬信息弱勢群體，很多勞動者這方面的法律知識不足，加之是否符合錄用條件的規定是用人單位制定并解釋的，所以在發生試用期勞動爭議及利益糾紛時，大多數勞動者都很被動或者有逆來順受的心理，導致自己的合法權益不能得到有效保護。建議廣大勞動者為了不給用人單位留有不符合錄用條件而解除勞動合同的借口，在求職及試用期內應做好以下幾方面的工作:

1.在應聘時應先了解清楚招聘職位的任職資格和完整的錄用條件。

2.在試用期內應隨時按照自己所在崗位的要求及錄用條件來要求自己。

3在試用期內應做好所完成的符合要求的工作的記錄，以備轉為正式職工考核時提供參考或發生試用期勞動爭議時為自己舉證所用。

陷阱三:“你生病了、你懷孕了，你不能勝任工作”

用人單位還常以試用期間的特殊情況作為不合格的理由解除勞動關系。用人單位在招用勞動者時普遍要求“身體健康，能勝任工作”。如果勞動者生病或非因工負傷及女同志“三期”都會影響工作，這些特殊情況往往是用人單位作為勞動者不合格而解除勞動合同的理由。《勞動法》對試用期中的特殊情況沒有作解除勞動合同的規定，《勞動法》第二十五條僅規定對試用不符合錄用條件的可以解除勞動合同;第二十六條第一款規定了勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，”用人單位可以解除勞動合同。但《勞動法》第二十九條第二款和第三款規定:“患病或者負傷，在規定的醫療期內的;女職工在孕期、產期、哺乳期內的，”用人單位不得依據《勞動法》第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同。同時，用人單位解除勞動合同，在不得解除勞動合同的條件與解除勞動合同的條件相沖突時，應服從不得解除的條件。由此可見，在試用期中勞動者生病，用人單位雖能解除勞動合同，但也應在醫療期滿后并且“不能從事原工作或另行安排的工作情況下”方可實施。:

陷阱四“試用期半年，合同期兩年，期滿再議。”

《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第三條規定·“勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日;勞動合同在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日;勞動合同在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。”另外，有關法規還規定，“試用期最長不得超過六個月。”可見用人單位與勞動者雙方協商試用期的長短時不得超過有關法律、法規的規定。但很多勞動者由于缺乏這方面的法律知識而使自己的合法權益遭到了侵害。另外，在現實的雇傭關系中，尤其是在目前勞動力市場就業壓力較大的情況下，在很多的雇傭過程中，基本是“買方市場”，也就是用人單位居于主導地位，所以用人單位憑借自己的控制地位要求勞動者同意不符合法律規定的試用期期限，以此從勞動者那里獲得非法利益。試用期內勞動者的合法權益。

二、維護勞動者的合法權益是全社會共同的責任，我國的《勞動法》及相關的勞動法規規定試用期內勞動者在有些方面享有同合同期內勞動者相同的權利。

1.獲得勞動報酬的權利。(關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發[1995]第309號)第五十七條規定:“勞動者與用人單位形成或建立勞動關系后，試用、熟練、見習期間，在法定工作時間內提供了正常勞動，其所在的用人單位應當支付其不低干最低工資標準的工資。”

2.享受勞動保護和勞動。安全衛生的權利。在試用期的勞動者，其所在的用人單位也應當為其提供必要的勞動保護設施和勞動防護用品，以防止事故發生，減少對勞動者及用人單位的危害。

3.用人單位為其繳納社會保險的權利。這是最容易被處于試用期的勞動者忽視的方面，因為在現實的雇傭關系中，很多用人單位在試用期內不給勞動者繳納社會保險，這種現象尤其在中小型私營企業出現較多。這樣的企業行為是違法的，正確的做法應是，用人單位對待試用期的勞動者，應與對待勞動合同期的勞動者一樣，依法為其辦理社會保險手續，為其繳納社會保險費。

三、試用期內勞動者還有以下兩項權利。

1.解除勞動合同的權利。咬中華人民共和國勞動法》第二十二條規定“在試用期內，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。”不需要任何附加條件。