序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律的利與弊范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

時(shí)代在進(jìn)步，科學(xué)在發(fā)展，教師的法制素養(yǎng)也應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)。

教師要根據(jù)教學(xué)實(shí)際，備好法制教育內(nèi)容，在教學(xué)中適時(shí)適度滲透法制教育。

為了在教學(xué)中更好地滲透法制教育，教師必須要自覺學(xué)習(xí)《教育法》、《教師法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《食品安全法》、《道路交通法》、《貴州省義務(wù)教育條例》、《校車安全管理?xiàng)l例》、《民法》、《刑法》和《中小學(xué)教師職業(yè)道德規(guī)范》等法律和法規(guī)，樹立法制觀念，增強(qiáng)法律意識(shí)，做到自覺遵守法律的同時(shí)，還要在教育教學(xué)中依法執(zhí)教。

二、課前講“法”

我在班上開展課前三分鐘的法制新聞報(bào)道活動(dòng)，很受學(xué)生歡迎。活動(dòng)方式是由語文科代表按學(xué)號(hào)排序，每天一人，輪流負(fù)責(zé)向全班同學(xué)講述法制新聞；如遇個(gè)別學(xué)生未收集到法制新聞，則由教師講述。

三、讀中悟“法”

在義務(wù)教育課程標(biāo)準(zhǔn)實(shí)驗(yàn)教科書《語文》（語文版）中，很多課文可以滲透法制教育，可以在部分篇目的教學(xué)中滲透法制教育的一些內(nèi)容。

四、作文有“法”

葉圣陶先生指出：作文教學(xué)思想的精髓就是“教作文與教做人的統(tǒng)一”。如何在作文教學(xué)中處理好這個(gè)“統(tǒng)一”？這就需要我們老師結(jié)合作文自身特點(diǎn)，對(duì)學(xué)生進(jìn)行生動(dòng)而全面的法制和公德教育，寫日記也是滲透法制教育的一個(gè)重要渠道。我的做法是，根據(jù)本班實(shí)際，結(jié)合身邊的小事，不定期的擬出命題日記題目，如《教室、走廊和樓道追逐打鬧的隱患》《小議中學(xué)生打架行為》《出口成“臟”》等，從而提高學(xué)生文明素養(yǎng)，增強(qiáng)學(xué)生法制觀念。

在作文教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生把當(dāng)天在課前三分鐘聽到的法制新聞寫成聽后感，也是我在作文教學(xué)中滲透法制教育的一種做法，這樣不僅可以深化學(xué)生的思想認(rèn)識(shí)，提高學(xué)生的習(xí)作水平，而且還可以規(guī)范學(xué)生的法制行為。

另外，引導(dǎo)學(xué)生觀看《今日說法》《道德觀察》《法治在線》《天網(wǎng)》等法制欄目，要求學(xué)生寫出觀后感。這樣，以這些特殊的案例為切入點(diǎn)，引發(fā)學(xué)生的深入思考，整理自己的思想，對(duì)事件表達(dá)自己的看法，在作文中深化認(rèn)識(shí)，對(duì)比自己或周圍人的做法，從而規(guī)范自己的行為。

五、學(xué)會(huì)用“法”

語文教學(xué)中，我們除了要積極縮短教學(xué)與生活的距離，將學(xué)生的感性認(rèn)識(shí)和理性認(rèn)識(shí)統(tǒng)一起來，還必須主動(dòng)拓展教學(xué)空間，開展豐富多彩的課外活動(dòng)，引導(dǎo)學(xué)生在社會(huì)實(shí)踐過程中得到情感的體驗(yàn)，從而巧妙的滲透德育內(nèi)容和法制教育內(nèi)容。

演講賽。在校園安全、環(huán)保、禁毒等方面，我組織了“珍惜生命，安全第一”、“我能為環(huán)保做些什么”、“珍惜青春，遠(yuǎn)離”等為主題的演講賽。

辯論賽。根據(jù)班上部分學(xué)生迷戀網(wǎng)絡(luò)的現(xiàn)象，我組織了“中學(xué)生上網(wǎng)的利與弊”的辯論賽，通過辯論的形式，讓學(xué)生清楚的認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)的利與弊，知道恰當(dāng)?shù)乩镁W(wǎng)絡(luò)會(huì)給生活帶來便利，沉迷網(wǎng)絡(luò)則會(huì)害人害己。

課本劇。學(xué)生在學(xué)習(xí)《強(qiáng)項(xiàng)令》《范進(jìn)中舉》《魯提轄拳打鎮(zhèn)關(guān)西》等課文時(shí)，我就讓學(xué)生自己編排課本劇，在編排過程中，學(xué)生既體驗(yàn)了演員角色，又熟悉了故事情節(jié)，更重要的是增強(qiáng)了學(xué)生的法制觀念。

“模擬法庭”。學(xué)完《包拯》后，我在班里舉辦了一次“模擬法庭”的語文活動(dòng)，要求學(xué)生自己選擇一件“班級(jí)懸案”進(jìn)行法庭審判和辯護(hù)。不僅提高了他們學(xué)習(xí)語文的興趣，鍛煉了語言表達(dá)和思維能力，也對(duì)法庭審判有了更為形象而直觀的印象，法制意識(shí)自然大為增強(qiáng)。

篇(2)

一、基于寬容人性：中國刑法現(xiàn)代化的倫理根基

（一）基于人性剖析：自然性與社會(huì)性的統(tǒng)一根據(jù)基督教的觀點(diǎn)可知，人是由上帝用泥土所造成的，并繼承了始祖亞當(dāng)、夏娃的原始罪狀，具有本性卑劣、迷戀物質(zhì)的享受與欲望的滿足、地位低微等特點(diǎn)。因此，只有消除人性的所有欲望，才能夠達(dá)到“神”的境界，才能夠獲得真正的幸福生活，這就是宗教的人性理論?；谶@種人性理論，對(duì)于人類來說很難實(shí)現(xiàn)，強(qiáng)質(zhì)實(shí)行起來使宗教成為刑法的主宰，而人在宗教權(quán)威面前就顯得十分渺小，不值一提，為了能夠有效消除一切背叛宗教的因素，無論付出多大的代價(jià)都是價(jià)值的，因?yàn)橹挥邢磺腥祟惖男皭弘s念，才能有效斷絕人性的原始罪狀。正是基于這種觀點(diǎn)的認(rèn)知，使刑法在任何地方都點(diǎn)燃著不寬容的火把。隨著啟蒙時(shí)代的到來，使宗教理論受到了很大的批判。人性的自然本性得到思想家們的認(rèn)可與肯定，人們追求現(xiàn)實(shí)生活的幸福與快樂，主要是源于感官欲望滿足。這種滿足來自于人自身的真實(shí)感受，不僅體現(xiàn)出自然賦予人的最基本權(quán)利，而且也賦予了人精神力量，因此，也可以說，從人的自然本性來說，人既不惡也不善。與人的自然本性相比，思想家們倡導(dǎo)的啟蒙時(shí)代表現(xiàn)出人性的另一方面，即人的社會(huì)性。人的自然本性體現(xiàn)出人的生物性特征，而人的社會(huì)性則體現(xiàn)出人的聚集形態(tài)特征。而人的社會(huì)性是由人的自然本性逐漸演變而來的，但與人的自然本性有著本質(zhì)的區(qū)別。這是由于人的自然性特征只是單純的體現(xiàn)出人的生物種群的意義；而人的社會(huì)性則體現(xiàn)出人類具有的社會(huì)文化特征。社會(huì)文化是由人類創(chuàng)造出來的，反過來，人類也受到社會(huì)文化的約束。因此人如果脫離社會(huì)獨(dú)立存在，就會(huì)像動(dòng)物一樣失去了人類的本質(zhì)特征，體現(xiàn)出人類與社會(huì)的真正聯(lián)系就是人的本質(zhì)。人作為道德的實(shí)體，可以清楚的意識(shí)到自己向往幸福的生活，同時(shí)也可以感受到其他人對(duì)幸福生活的向往，因此人在追求幸福生活的同時(shí)，也可以使別人得到幸福的生活，或者是不打擾、破壞別人的幸福生活。而人作為肉體實(shí)體的同時(shí)，又具有肉體感受的特征，這種特征使人產(chǎn)生一種為了追求幸福生活而謀取個(gè)人利益的自愛、自衛(wèi)等的本能反映。人的道德實(shí)體與肉體感受體現(xiàn)出人的社會(huì)性，也就是說人生活在社會(huì)當(dāng)中，同時(shí)也具有性的特征。由于人的社會(huì)性兩種對(duì)立本性的相互矛盾，僅僅依靠人類的自然本性是很難進(jìn)行調(diào)整的，需要借助外力的力量有效解決，而刑法也就因此而產(chǎn)生。（二）基于人性寬容：中國刑法現(xiàn)代化的倫理精神由于人性的本性回歸，使思想家們意識(shí)到人是自然的產(chǎn)物，受大自然法則的約束與支配，而人的本性善是自然所賦予的基本權(quán)利，但在社會(huì)環(huán)境與教育環(huán)境的影響下，人的本性善可以轉(zhuǎn)化成一種美德，也可以轉(zhuǎn)化為罪惡。因此，對(duì)于人的自然本性來說，需要一定的時(shí)間進(jìn)行正確的引導(dǎo)與合理的限制，從而有效促使人朝著善良的一面發(fā)展。理性、道德、法律作為人類自然本性的引導(dǎo)與限制的有效途徑，其中理性與道德體現(xiàn)在人性的內(nèi)在引導(dǎo)與限制，而法律則體現(xiàn)出人性的外在的強(qiáng)制引導(dǎo)與限制。而人類的美德體現(xiàn)在公共利益的原則上，同時(shí)也是法律實(shí)施的基礎(chǔ)。作為立法者，在制定法律的過程中，應(yīng)當(dāng)刨除一切的情感因素，例如親情、友情、愛情等。法律的責(zé)任與使命就是有效制止人類作惡的欲望，并引導(dǎo)人類朝著公共利益的方向發(fā)展。基于人性寬容的角度看待人生，在追求人性中利己的欲望時(shí)，也要尊重人性中利他的欲望。只有真正做到這樣，才能真正認(rèn)可、肯定人的自然本性特征，人的自然本性與人的社會(huì)性的平衡，有效實(shí)現(xiàn)人的精神與肉體、身與心的平衡發(fā)展，有效避免人類由于受到道德的斗爭，或者是陷入欲望的陷阱中不能自拔。這不僅僅體現(xiàn)出人類道德的基礎(chǔ)，也體現(xiàn)出刑法現(xiàn)代化所具備的倫理精神。

二、基于利益平衡：中國刑法現(xiàn)代化的倫理考量

由于不同的人在社會(huì)中所追求的人望不同，導(dǎo)致社會(huì)中普遍存在著個(gè)人欲望沖突現(xiàn)象，由此而產(chǎn)生了社會(huì)矛盾，而犯罪是人類在追求欲望時(shí)所采用最極的表現(xiàn)形式。法律的責(zé)任與使命是有效將社會(huì)利益與個(gè)人利益，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)人主義與社會(huì)主義的有機(jī)融合。由此可以看出，根據(jù)利益平衡的原則，從觀念、制度、運(yùn)行等多個(gè)角度對(duì)中國刑法進(jìn)行全面的改革，這是實(shí)現(xiàn)中國刑法現(xiàn)代化倫理的有效途徑。（一）變革刑法的基礎(chǔ)觀念在建立刑法時(shí)，應(yīng)以科學(xué)、理性的犯罪觀作為基礎(chǔ)。臺(tái)灣學(xué)者張甘妹說過：刑法的建立要想達(dá)到有效預(yù)防犯罪的目的，就必須對(duì)掌握與了解各種犯罪現(xiàn)象、犯罪事實(shí)，就像醫(yī)生一樣，想要治好病，就要對(duì)癥下藥。因此在對(duì)于犯罪者承認(rèn)所犯罪行具有社會(huì)危害性的時(shí)候，所犯罪行是無法進(jìn)行消除的，各國刑法學(xué)界應(yīng)該意識(shí)到，無論是在任何情況都可能發(fā)生不同種類與數(shù)量的犯罪行為。由此可以看出，犯罪的本質(zhì)是由于人的欲望而產(chǎn)生的社會(huì)基本矛盾。因此也可以說，有人存在的地方，就可能發(fā)生犯罪行為。對(duì)于人類的本性來說，實(shí)施犯罪的人與沒有犯罪的人都屬于正常人。對(duì)于實(shí)施犯罪的人，不僅要給予一定的懲罰，驅(qū)除邪惡，還要進(jìn)行深刻的自我反省。（二）有效調(diào)整犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)法律作為一種系統(tǒng)的限制，可以效限制人類在追求個(gè)人利益時(shí)，做出危害社會(huì)利益的有效途徑。因此，在制定法律、刑法的過程中，應(yīng)以一種警惕的態(tài)度進(jìn)行仔細(xì)審查與斟酌，有效避免由于法律擴(kuò)張到所管轄的范圍外，使法律、刑法的人性基礎(chǔ)受的損失。所以需要對(duì)犯罪構(gòu)成，根據(jù)刑法制定的范圍進(jìn)行有效的調(diào)整。犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)是在十七、十八世紀(jì)提出的，是罪刑法定原則的一種產(chǎn)物，體現(xiàn)出當(dāng)代處于資產(chǎn)階級(jí)的思想家們對(duì)封建罪刑擅斷的不滿與憎恨。罪刑法定原則從其制定之日起，以保障公民的基本權(quán)利為責(zé)任與使命，對(duì)國家刑罰權(quán)的使用進(jìn)行有效的限制。由此可以看出，罪刑法定原則不僅體現(xiàn)了入罪的原則，也體出了出罪的原則。而犯罪構(gòu)成作為罪刑法定原則的一種產(chǎn)物，不僅要體現(xiàn)出入罪的原則性，還要體現(xiàn)出出罪的原則性。換名話說，入罪的原則與出罪的原則的有機(jī)結(jié)合構(gòu)形成了犯罪構(gòu)成。無論是入罪還是出罪，又或者是肯定犯罪與否定犯罪，其實(shí)質(zhì)都是同一個(gè)問題，要想肯定某一行為不構(gòu)成犯罪，就必須從犯罪性質(zhì)的角度對(duì)這一行為進(jìn)行否定，其實(shí)質(zhì)如同，任何事情都有利與弊的兩面性一樣，對(duì)某一行為來說，入罪與出罪其實(shí)是一個(gè)問題的利與弊兩個(gè)方面,雖然兩者的目標(biāo)一樣，但思維方向、實(shí)現(xiàn)的手段以及所借助的工具卻大不相同。入罪更多的體現(xiàn)出某一行為是犯罪構(gòu)成的積極要件,出罪則體現(xiàn)出某一行為是犯罪構(gòu)成的消極要件。由于犯罪要件的構(gòu)成取決由人類有限的智慧與多變性的社會(huì)生活，因此，無論是入罪還是出罪，都體現(xiàn)出個(gè)人的行為，而非一人身兼二職，所以無論是在任何情況下、任何時(shí)候，都不可能出現(xiàn)由一人承擔(dān)入罪與出罪的雙重責(zé)任。就如同拋硬幣一樣，不同正面就是反面。同樣，在確定某一行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，首先將這種行為納入到犯罪構(gòu)成體系之中，然后在積極構(gòu)成要件與消極構(gòu)成要件的相互并存、相互不矛盾的條件下，才能可以建立起科學(xué)、合理的犯罪構(gòu)成體系，不僅能夠嚴(yán)格入罪，還可以通暢出罪，有利于保衛(wèi)社會(huì)的和諧與人權(quán)的保障。通過法律的控制可以有效將人類在追求人個(gè)利益時(shí)，消除或者抑制人的自然性特征朝著邪惡方面發(fā)展，這是人類的道德本質(zhì)，也是人類最低水平的道德水平。最高的水平道德是人類自然性特征的朝著“善”的方向發(fā)展，這也是中國刑法現(xiàn)代化的倫理實(shí)現(xiàn)的重要內(nèi)容。（本文來自于《法制與社會(huì)》雜志?！斗ㄖ婆c社會(huì)》雜志簡介詳見.）

作者：黃雨健 單位：華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院

篇(3)

關(guān)鍵詞： 法律思維方式 具體模式形態(tài) 獨(dú)特性 現(xiàn)實(shí)意義

所謂法律思維，是指一種特殊的思維，它是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對(duì)人的思維進(jìn)行抽象、概括所形成的一種思維定勢(shì)，是受法律意識(shí)和操作方法所影響的一種認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的方法。

法律思維一般來說可以分為兩種：一是根據(jù)法律的思維，二是關(guān)于法律的思維。前者是實(shí)踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問題的思維形式；后者則是理論思維，通常為學(xué)者們所獨(dú)享，主要思考法律文字背后的東西。法律人與其他人一起分享著自己民族的語言和思想方式，只有這樣，法律思維最終才能轉(zhuǎn)化為大眾思維，其結(jié)論才能為公眾所認(rèn)可。在這個(gè)意義上，法律思維與大眾思維并沒有絕對(duì)嚴(yán)格的界限，它原本就是從人們關(guān)于法律的各種思考中發(fā)展起來的，所不同的可能僅僅是法律人對(duì)法律和法律語言有著更為深入、更為執(zhí)著的思考。法律是通過法律人的語言向公眾語言的轉(zhuǎn)化，才成為被稱為“法治”的生活方式的規(guī)則。它必須使公眾感受到其內(nèi)在的公共邏輯，尤其是在法律本身并沒有清晰明確的含義時(shí)。

對(duì)于從事公安法律職業(yè)的人而言，其獨(dú)特的思維方式是法律職業(yè)技能得以存在的前提。法律人的職業(yè)理性思維，表現(xiàn)為他們的意識(shí)、觀念或態(tài)度的自主性，即思想上的自由，這種理性思維特點(diǎn)是經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區(qū)別于其他職業(yè)的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性。有學(xué)者將法律家的思維概括為以下幾種：“通過程序進(jìn)行思考”；“注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎的對(duì)待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科學(xué)中的求真”；“判斷結(jié)論總是確定的，不同于政治思維的‘權(quán)衡’特點(diǎn)”等。也有學(xué)者將法律家的思維概括成為“獨(dú)立型思維”、“保守型思維”和“崇法型思維”三個(gè)方面。

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國蓬勃展開。而對(duì)于思維問題的重視，則可追溯到古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國法學(xué)界目前對(duì)“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場(chǎng)，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性，更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念思考和評(píng)判一切涉及法的社會(huì)爭議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應(yīng)表示為追問權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來源，從而定紛止?fàn)帯７▽W(xué)的研究對(duì)象是法和法律現(xiàn)象，法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心，這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在，也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問題須臾不可離開的指南，是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這表示：

1.面對(duì)未查明的客觀事實(shí)，也必須作出一個(gè)明確的法律結(jié)論。

2.已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。

3.在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，但不允許以客觀事實(shí)來對(duì)抗虛擬事實(shí)。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實(shí)體

法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果?？傊?，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。

（五）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性

對(duì)于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式，以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式，以及以善與惡為評(píng)價(jià)中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征，對(duì)于我國法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨(dú)特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對(duì)象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在以下兩個(gè)方面反映出來。

1.法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者（法律家）和法學(xué)研究、傳播者（法學(xué)家）共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對(duì)獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對(duì)職業(yè)外的世界茫然和無知，他們中斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。

2.法律思維對(duì)象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對(duì)象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段，即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說：“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律?！彼J(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對(duì)象因素。隨著國家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開規(guī)則組成”國家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會(huì)問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過程的完結(jié)，為法律思維提供了對(duì)象性的因素。法律思維對(duì)象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對(duì)象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們?cè)谒季S活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對(duì)象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無論是三層次說還是四層次說，都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法就應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具，是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法，或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域（法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域）都被廣泛地應(yīng)用。

（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時(shí)間視野和空間視野兩個(gè)方面。法律思維視野在時(shí)間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習(xí)慣”。決定法律思維在時(shí)間上回溯性的因素主要包括：第一，推動(dòng)法律思維起動(dòng)的法律問題的過去性。一個(gè)具體的思維活動(dòng)的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復(fù)雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)，即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時(shí)間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為：一方面經(jīng)過程序而作出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過法定的高級(jí)審級(jí)程序才可被修改。尤其是“先例機(jī)制迫使決策機(jī)關(guān)在今后的活動(dòng)中保持立場(chǎng)的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果”。另一方面，程序開始之際，事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負(fù)的結(jié)局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個(gè)人留下了獲得新的過去的機(jī)會(huì)。隨著程序的展開，人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟(jì)于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個(gè)具體的法律思維活動(dòng)如法律推理活動(dòng)是在法律規(guī)則、法律事實(shí)和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開的。（1）法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國內(nèi)法一般在國家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國際法律規(guī)則也只在締約國家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習(xí)慣。（2）法律事實(shí)是發(fā)生在具體時(shí)空條件下的客觀事實(shí)。要再現(xiàn)、查清這一事實(shí)必須以當(dāng)時(shí)的時(shí)空為界限，這就限定了思維的空間范圍。（3）法律程序的框架是既定的，法律活動(dòng)必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進(jìn)行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，又是相互滲透的。不同國家的意識(shí)形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中，造成法律的巨大差異性，同時(shí)也影響不同國家法學(xué)理論界將研究視角集中于本國領(lǐng)域。另外，語言是思維的外殼，每一民族都有自己獨(dú)特的語言傳統(tǒng)，法律思維主體往往以本民族的語言來表達(dá)思維成果。語言的空間范圍的局限性，即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個(gè)原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義

法律人是否確實(shí)忠于法律？是否能夠忠于法律？如果能夠忠于法律，又是如何通過話語形式，以及思維形式對(duì)語言氛圍的營造表達(dá)對(duì)法律的忠誠的呢？如果他們不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一個(gè)神話，那么，他們又是運(yùn)用什么方法和技術(shù)建立了這樣一個(gè)神秘的法律帝國的呢？這些就是我們希望解決的問題。我們相信，一個(gè)法制社會(huì)，一定是一個(gè)說理的社會(huì)；道理是在一定的語言環(huán)境中成為道理的。語境不僅包括不同文化背景的人思維方式的不同，還包括不同職業(yè)的人思維形式的差異。法言法語法庭環(huán)境，構(gòu)成了法律人解決各種社會(huì)問題，包括把復(fù)雜的政治經(jīng)濟(jì)問題轉(zhuǎn)化為法律問題的基礎(chǔ)。我們追求法治，就是希望建立一個(gè)根據(jù)法律解決社會(huì)問題的話語機(jī)制。因此，我們真誠地希望通過努力，為使我們的生活世界建立在一個(gè)講道理的話語系統(tǒng)之上作出一份貢獻(xiàn)。在我看來，法律人的思維方法和思維方式恰恰是現(xiàn)代文明社會(huì)的有機(jī)組成部分。

參考文獻(xiàn)：

［1］葛洪義.法律方法與法律思維（第一輯）.政法大學(xué)出版社，2002：8951.

篇(4)

在法律教育和學(xué)習(xí)中，法律邏輯不但是基礎(chǔ)，是工具，而且更是目的。這正如臺(tái)灣著名的民法學(xué)家王澤鑒先生所言：“學(xué)習(xí)法律，簡單言之，就在培養(yǎng)論證及推理的能力”。

當(dāng)前，法學(xué)教育困惑于怎樣提高學(xué)生的法律思維能力，法律邏輯學(xué)教學(xué)困惑于怎樣對(duì)學(xué)生進(jìn)行有效的法律思維訓(xùn)練。對(duì)此，本文結(jié)合講授法律邏輯學(xué)的體會(huì)，總結(jié)一些法律邏輯學(xué)的教學(xué)方法，就教于同仁。

一、強(qiáng)調(diào)邏輯自律意識(shí)，引導(dǎo)學(xué)生重視邏輯思維

人從2歲左右就開始邏輯思維，在成長的過程中，邏輯思維能力不斷提高，但是邏輯自律意識(shí)淡薄卻是大家的通病。有一些人，我們不能說他邏輯思維能力欠缺，但在寫論文、教材、專著中，在講話、演講、辯論中，在處理一些重要問題時(shí)，卻犯了一些不該犯的簡單錯(cuò)誤。例如：《中國法學(xué)》、《法學(xué)研究》中的兩篇文章。

《中國法學(xué)》2002年第2期《社會(huì)危害性理論之辯正》第167頁：“根據(jù)通說，犯罪的本質(zhì)在于它是具有社會(huì)危害性的行為，簡單地說，犯罪是危害社會(huì)的行為。顯然，它是一個(gè)全稱判斷，即所有危害社會(huì)的行為都是犯罪。于是，反對(duì)者很快反駁”這里，作者明顯在偷換論題，從“犯罪是危害社會(huì)的行為”推不出“所有危害社會(huì)的行為都是犯罪”，只能推出“有的危害社會(huì)的行為是犯罪”（全稱肯定判斷不能簡單換位，只能限制換位）。

《法學(xué)研究》2004年第1期《證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)》第109頁：“客觀真實(shí)論者一方面聲稱‘實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)’，另一方面又將刑事訴訟定義為認(rèn)識(shí)活動(dòng)與實(shí)踐活動(dòng)的同一，這樣一來，在訴訟中，所謂的‘實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)’這一命題可以替換為‘認(rèn)識(shí)是檢驗(yàn)真理的惟一標(biāo)準(zhǔn)’。而所謂真理無非是符合客觀實(shí)際的一種認(rèn)識(shí)，因此，上述命題可以進(jìn)一步替換為‘認(rèn)識(shí)是檢驗(yàn)認(rèn)識(shí)的惟一標(biāo)準(zhǔn)’?！弊髡咴谶@里混淆了概念，將辨證思維中的“同一”理解為普通思維中的“同一”，依此作推理，結(jié)論肯定不正確?！罢J(rèn)識(shí)活動(dòng)與實(shí)踐活動(dòng)的同一”指的是辨證思維中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思維中你就是我，我就是你的同一。

當(dāng)然，講到這里，老師還要告訴學(xué)生：出現(xiàn)邏輯錯(cuò)誤只是作者和編輯缺乏邏輯自律意識(shí)的結(jié)果，核心期刊還是核心期刊，法學(xué)專家還是專家，我們不能因此而否定全部（作者的文章還是有創(chuàng)新之處，這個(gè)例子還可以用來講解思維形式與思維內(nèi)容的關(guān)系等），需要注意的是，核心期刊的編輯、專家尚且出現(xiàn)這樣的錯(cuò)誤，我們更應(yīng)該培養(yǎng)和提高自己的邏輯自律意識(shí)，把自發(fā)的邏輯思維轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂X的邏輯思維。這是學(xué)習(xí)法律邏輯學(xué)的第一個(gè)目的。

二、用法律邏輯學(xué)理論思考，引導(dǎo)學(xué)生提高法律思維能力

法律思維由法律思維形式和法律思維內(nèi)容組成，法律思維形式和法律思維內(nèi)容相互依存，但又具有相對(duì)獨(dú)立性。法學(xué)專業(yè)課講授法律思維內(nèi)容，法律邏輯學(xué)講授法律思維形式，各有側(cè)重，但在培養(yǎng)和提高法科大學(xué)生的法律思維能力，對(duì)學(xué)生進(jìn)行法律思維訓(xùn)練時(shí)，法律思維形式和法律思維內(nèi)容彼此相依，形式離不開內(nèi)容，內(nèi)容也離不開形式。法律邏輯學(xué)教學(xué)中融入法律思維內(nèi)容，法學(xué)專業(yè)課講授時(shí)注意法律思維形式、方法和規(guī)律，將會(huì)大大提高學(xué)生的法律思維能力，實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育的目標(biāo)。舉兩個(gè)例子：

在法律邏輯課堂上，我讓學(xué)生把“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個(gè)概念之間的關(guān)系用歐拉圖表示出來，大部分學(xué)生把行為劃分為合法行為和違法行為，在違法行為中劃分出犯罪行為。他們認(rèn)為，一種行為，要么合法，要么違法，為什么？他們說“不違法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不說這樣給合法下定義不合邏輯規(guī)則，也先不提合法的定義到底應(yīng)該是什么，就舉個(gè)例子，一個(gè)人坐在座位上，另一個(gè)人上來打他一下，不重，也不輕，違法嗎？不違法。合法嗎？沒法回答，說是說不是似乎都有問題，但你肯定不能說這種行為合法。還有更多的例子，不違法的并不能說合法。“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個(gè)概念之間的關(guān)系用歐拉圖應(yīng)該這樣表示：先將行為劃分為法律調(diào)整的行為和法律不調(diào)整的行為，然后，再將法律調(diào)整的行為分為合法行為和違法行為，違法行為中有一部分是犯罪行為。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一個(gè)借口啊，法不禁止的就是自由的，但邏輯理性告訴我們，不是所有時(shí)候都這樣。

在和學(xué)生一起聆聽的一次學(xué)術(shù)報(bào)告中，一位教授將“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”修改為“科學(xué)立法，依法行政，司法公正，執(zhí)法公平”。目的是希望“依法治國”落到“依法治官”、“依法治權(quán)”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治權(quán)”，那么，凡是官和權(quán)都要依法而治。行政是權(quán)，我們呼吁依法行政，司法也是權(quán)，為什么不說依法司法呢？是現(xiàn)在我國的司法已經(jīng)依法了，還是司法需要凌駕于法律之上，還是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官說了算嗎？這是從邏輯三段論推理想到的質(zhì)疑。當(dāng)時(shí)，正好講到三段論推理，學(xué)生感觸非常深刻。

以上說明盡管法律邏輯學(xué)沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發(fā)生、發(fā)展變化的規(guī)律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規(guī)律、規(guī)則和方法，主要是推理和論證的規(guī)則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現(xiàn)有觀點(diǎn)，思考其未來走向。

三、從法律邏輯學(xué)的角度分析案件，讓學(xué)生產(chǎn)生學(xué)習(xí)期望

“案件分析是指對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行分解、條理剖析，并提出應(yīng)如何適用實(shí)體和程序法律意見的活動(dòng)?！卑讣治鍪欠▽W(xué)專業(yè)教育中一種重要的教學(xué)方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)和二者在法律上的邏輯結(jié)合。事實(shí)和法律都是由概念組成命題，由命題進(jìn)一步組成推理，以此來論證法律理由。所以，案件分析也可以從概念、命題和推理入手。

例如，某地方法院判決的婚姻關(guān)系上的違約金案。原告和被告結(jié)婚時(shí)訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)支付違約金25萬元給對(duì)方。現(xiàn)在被告違約，原告請(qǐng)求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關(guān)系不適用合同法。

怎樣解決這一難題？從法律邏輯學(xué)的角度講，合同和婚姻，一是財(cái)產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其屬概念。法律行為與合同、婚姻兩個(gè)概念之間是屬種關(guān)系。因此，法官可以適用關(guān)于法律行為生效的規(guī)則，具體說就是：其一，意思表示真實(shí)；其二，內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；其三，內(nèi)容不違反公序良俗。審理本案的法官認(rèn)為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款，是雙方的真實(shí)意思表示，現(xiàn)行法對(duì)此并無強(qiáng)制性規(guī)定，并不違反"公序良俗"，因此認(rèn)定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責(zé)令被告向原告支付25萬元違約金。

四、提問式教學(xué)，使學(xué)生學(xué)會(huì)思考

提問式教學(xué)法，又稱蘇格拉底式教學(xué)方法，是老師不斷向?qū)W生提出問題，務(wù)求達(dá)到學(xué)生被窮追猛問，難以招架的地步。其目的是促使學(xué)生思考，通常不會(huì)問問題的人，也就不會(huì)發(fā)現(xiàn)問題，不會(huì)提出問題。因此，要在不斷的提出問題的過程中，促使學(xué)生不僅會(huì)回答問題，更主要的是會(huì)注意問題、發(fā)現(xiàn)問題、并以適當(dāng)?shù)姆绞教岢鰡栴}。

有人說，律師的作用就是重新組合案件事實(shí)，尋找法律理由，維護(hù)當(dāng)事人的利益。而怎樣在復(fù)雜的案件事實(shí)中找到突破點(diǎn)？借鑒MBA邏輯考試的方式，針對(duì)一個(gè)案件，請(qǐng)學(xué)生總結(jié)各方當(dāng)事人的可能觀點(diǎn)及證據(jù)，思考怎樣支持、加強(qiáng)、反駁、削弱某一方的論證，怎樣解釋、評(píng)價(jià)某一方的觀點(diǎn)和論證。同學(xué)之間可以假設(shè)案情，展開辯論。

在個(gè)案分析中，不斷提問的方式可以啟發(fā)學(xué)生的思路，鼓勵(lì)學(xué)生們積極思索，互相反饋信息，并與教師溝通，在提問、反問、自問自答、互問互答中，探求解決問題、難題的路徑與方法。

五、適當(dāng)課堂辯論，引用典故事例，設(shè)計(jì)課堂游戲，激發(fā)學(xué)生聽課的興趣

邏輯學(xué)是在“辯”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展的。我國古代，邏輯學(xué)也稱為“辯學(xué)”。“訴訟”的目的就是找到法律理由，說服別人，維護(hù)自身利益。故辯論對(duì)于學(xué)好法律邏輯學(xué)而言，不失為一個(gè)行之有效的方法和手段。辯論的題目可以是學(xué)生生活、學(xué)習(xí)中的熱門話題。辯論要求語言流暢，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反兩方進(jìn)行。如“法學(xué)教育應(yīng)側(cè)重于理論（實(shí)踐）”等。這是一大部分大三學(xué)生所困惑的問題，大一、大二學(xué)習(xí)了一些專業(yè)知識(shí)，大三開始思考未來發(fā)展時(shí)，發(fā)現(xiàn)所學(xué)的理論與實(shí)踐之間有差別，而又不知道怎樣解決。辯論的過程中，我發(fā)現(xiàn)，他們自己可以解決這個(gè)問題。這是辯論的一個(gè)作用。此外，辯論中，學(xué)生的思維過程展現(xiàn)出來了，邏輯問題也出來了。如：概念的內(nèi)涵外延不明確，機(jī)械類比、循環(huán)論證、訴諸無知等等。往往是當(dāng)局者迷，旁觀者清，也往往是知其然而不知其所以然。老師可以提醒學(xué)生注意，引發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性。

法律邏輯學(xué)是一門研究法律思維的形式、規(guī)律和方法的工具性學(xué)科，學(xué)好它對(duì)于我們的法律學(xué)習(xí)、司法實(shí)踐大有裨益；同時(shí)，它又是一門交叉學(xué)科，高度抽象的邏輯學(xué)學(xué)科溶入具體的法學(xué)學(xué)科，概念多、規(guī)則多、符號(hào)多、公式多，法科學(xué)生學(xué)起來有一定難度。鑒于課程的抽象性和應(yīng)用性，有必要設(shè)計(jì)一些課堂游戲，活躍課堂氣氛，深化學(xué)生對(duì)知識(shí)的理解和應(yīng)用。例如，為強(qiáng)化學(xué)生對(duì)等值命題的理解和運(yùn)用，在課堂上用10—15分鐘做“換一句話說”的小游戲：第一排學(xué)生寫一個(gè)命題，后幾排學(xué)生換一句話說，然后在傳回來，前排學(xué)生評(píng)價(jià)是否等值；講到法律規(guī)范邏輯時(shí)，為了引起學(xué)生對(duì)“應(yīng)當(dāng)”、“允許”等規(guī)范詞的重視，請(qǐng)學(xué)生們課后研讀法律條文，尋找三個(gè)相關(guān)法律條文，編造“兩個(gè)事實(shí)與一個(gè)謊言”，上課時(shí)，請(qǐng)其他同學(xué)判斷那一個(gè)是謊言；講法律概念時(shí)，請(qǐng)學(xué)生用三個(gè)詞語編一段故事；講推理時(shí)，做“誰是作案者”、“故事接龍”的推理游戲等。

六、既講普通邏輯學(xué)的知識(shí)，又講辯證邏輯學(xué)的知識(shí)，尋找法律的生命

對(duì)思維形式和思維規(guī)律可以從不同的視角加以研究，因而邏輯學(xué)本身是一個(gè)龐大而又多層次的學(xué)科體系，如今人們通常把邏輯學(xué)分為普通邏輯、辯證邏輯。普通邏輯形成最早，它側(cè)重于靜態(tài)地研究思維形式的邏輯結(jié)構(gòu)及邏輯規(guī)律，研究單向的思維；辯證邏輯研究動(dòng)態(tài)的思維，研究多向的思維；恩格斯說“普通邏輯和辯證邏輯就象初等數(shù)學(xué)和高等數(shù)學(xué)的關(guān)系”。辯證邏輯思維時(shí)針對(duì)某一方面的論述同樣要遵守普通邏輯思維的形式和規(guī)律。在通常情況下，對(duì)于簡單案件，人們使用普通邏輯思維就可以了，但對(duì)于復(fù)雜案件，必須使用辯證邏輯思維才可以維護(hù)法律的正義。畢竟，人類已經(jīng)進(jìn)入辯證邏輯思維時(shí)期。

從某種意義上講，法律、道德、經(jīng)濟(jì)、政治是統(tǒng)一的，經(jīng)濟(jì)效益有國家、集體、個(gè)人之分，有近期、中期、長遠(yuǎn)之分；道德上善與惡的標(biāo)準(zhǔn)、政治上利與弊的權(quán)衡也因出發(fā)點(diǎn)的不同而有差異；談到法律，當(dāng)它確定時(shí)，我們以合法性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法律思維，當(dāng)它不確定時(shí)，我們?cè)趺催M(jìn)行法律思維呢？而什么是合法？為什么法律如此規(guī)定呢？答案是，以當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、道德為標(biāo)準(zhǔn)所制定。所以，當(dāng)我們講用法律來思維時(shí)，我們?nèi)匀灰紤]到政治、經(jīng)濟(jì)、道德的因素，當(dāng)法律確定時(shí)，是立法者考慮；當(dāng)法律不確定時(shí)，是司法者考慮。這樣，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性僅僅是法律思維的重心，而不是法律思維的唯一前提。

篇(5)

初中政治課程的主要內(nèi)容既包括培養(yǎng)學(xué)生正確的人生觀、價(jià)值觀、世界觀，教會(huì)學(xué)生尊老愛幼、團(tuán)結(jié)集體、尊敬師長等，又包括了基礎(chǔ)的社會(huì)法律教育以及黨的方針政策教育。因此教師在選擇案例的時(shí)候，要圍繞教材內(nèi)容，貼近教學(xué)實(shí)際，選擇有針對(duì)性、有代表性、有啟發(fā)性的案例。如在教授“生命只有一次”這一章節(jié)時(shí)，教師選擇了一個(gè)真實(shí)的新聞事件——復(fù)旦大學(xué)投毒案。這是當(dāng)時(shí)轟動(dòng)一時(shí)的新聞事件，同學(xué)們多多少少都聽說過這個(gè)事件。教師從投毒者林的投毒行為出發(fā)進(jìn)行分析，這是他不珍惜自己的生命，不珍惜他人生命的錯(cuò)誤行為，得出：在傷害了他人的生命的時(shí)候，也放棄了自己珍貴的生命。因?yàn)樗诙竞λ说耐瑫r(shí)也就意味著會(huì)受到法律的制裁，失去自己的生命，這就是不珍惜自己生命、不珍惜他人生命的表現(xiàn)。教師借這個(gè)事件告訴學(xué)生，人的生命只有一次，非常寶貴，要遵紀(jì)守法、維護(hù)社會(huì)公德，做一個(gè)對(duì)社會(huì)有用的人，讓自己的生命活出色彩，用寶貴的生命時(shí)間好好為國家做貢獻(xiàn)。教師結(jié)合課程特色，讓學(xué)生充分理解生命只有一次的概念，然后學(xué)生才能記住這一理論要點(diǎn)，使教學(xué)效果達(dá)到最佳。

二把握教學(xué)時(shí)機(jī)，適時(shí)舉例

在課堂教學(xué)過程中，適時(shí)把握教學(xué)案例的實(shí)施點(diǎn)，能夠充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。例如，有些例子放在課前講，能夠?qū)С鼋虒W(xué)內(nèi)容的主要問題，制造教學(xué)懸念，引起學(xué)生的探究欲望；有些例子插在課程內(nèi)容中間講，能夠起到承上啟下的作用，既總結(jié)出前文的主要內(nèi)容，又引出下文的問題；有些例子放在教學(xué)內(nèi)容之后講，能夠起到升華主題、總結(jié)內(nèi)容的作用。例如在教授“跨越代溝”這一章節(jié)時(shí)，教師在課程內(nèi)容的最后講述了一個(gè)發(fā)生在自己身邊的真實(shí)故事。故事的主人公是鄰居與其上初中的女兒。鄰居本以為自己能夠理解女兒作為初中生的一些想法，但是進(jìn)入初中以后，她發(fā)現(xiàn)女兒也有了自己的小秘密，為了能夠更加了解女兒內(nèi)心的想法，母親偷看了女兒的日記。女兒知道后大鬧起來，由于也沒有理智地解決這個(gè)問題，于是雙方開始冷戰(zhàn)。后來經(jīng)過母親思考良久，主動(dòng)跟女兒溝通并承認(rèn)錯(cuò)誤，女兒終于理解了母親對(duì)于自己的關(guān)心，最終冰釋前嫌。在教學(xué)內(nèi)容結(jié)束后，加上這個(gè)小故事，讓學(xué)生深刻理解了與父母溝通的重要性。這樣，學(xué)生才會(huì)客觀、合理地去理解父母的行為，對(duì)教學(xué)知識(shí)也加深了理解。這樣既達(dá)到了教學(xué)目標(biāo)，還讓學(xué)生懂得了理解父母的重要性。

三運(yùn)用正面例子，正確用例

初中政治教學(xué)是為了培養(yǎng)學(xué)生正確的人生觀、價(jià)值觀、世界觀。因此，要以積極向上的案例激發(fā)學(xué)生的崇拜感，讓榜樣的力量指導(dǎo)學(xué)生去模仿、學(xué)習(xí)。其次，教師舉例的過程中，不應(yīng)該對(duì)實(shí)踐過分地褒貶，要以實(shí)事求是的態(tài)度去探索案例的利與弊，讓學(xué)生對(duì)案例有自己的分析理解。如在講解“面對(duì)誘惑、學(xué)會(huì)說‘不’”時(shí)，教師引用的就是時(shí)下最受學(xué)生歡迎的網(wǎng)絡(luò)作為教學(xué)案例，對(duì)教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行講解。教師首先引用網(wǎng)絡(luò)發(fā)明的原因——本身網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，是為了使人們能夠更方便、更暢通地交流，但是隨著網(wǎng)絡(luò)、信息技術(shù)、科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展進(jìn)步，很多不良因素也侵入網(wǎng)絡(luò)，從網(wǎng)絡(luò)傳到各地。但是網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)有優(yōu)點(diǎn)、有缺點(diǎn)，要一分為二地對(duì)待，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)帶來的不良誘惑，我們要學(xué)會(huì)說“不”，同時(shí)合理地利用網(wǎng)絡(luò)，增強(qiáng)自身的學(xué)習(xí)。

四掌握學(xué)生特點(diǎn)，典型解例

教學(xué)案例要符合學(xué)生的發(fā)展特點(diǎn)，能夠迎合學(xué)生的學(xué)習(xí)特點(diǎn)是實(shí)施案例教學(xué)的基礎(chǔ)，在課堂舉例的過程中，要依據(jù)教學(xué)的特點(diǎn)、學(xué)生的學(xué)習(xí)水平、理解能力和應(yīng)用能力，從學(xué)生的生活實(shí)際出發(fā)，舉出符合學(xué)生特點(diǎn)的實(shí)例。如在學(xué)習(xí)“與父母平等溝通”時(shí)，筆者就在課堂上播放了一首《我想更懂你》，這首歌反映的就是母子間存有隔閡的問題，引起他們的共鳴與思考，讓學(xué)生想想自己與父母是否也會(huì)發(fā)生這樣的問題，讓他們來談?wù)勛约好鎸?duì)與父母的隔閡時(shí)的想法。在歌曲旋律與歌詞的映襯下，學(xué)生產(chǎn)生了興趣，開始各抒己見，說說自己對(duì)父母不理解的地方，同時(shí)也說出希望父母對(duì)自己能夠理解。教師通過對(duì)典型大眾化的問題進(jìn)行了詳細(xì)的講解，能夠讓學(xué)生在輕松、愉快的學(xué)習(xí)氛圍中，帶著濃厚的興趣學(xué)習(xí)。

篇(6)

1.小額貸款公司的現(xiàn)狀

1.1小額貸款公司的性質(zhì)與結(jié)構(gòu)

小額信貸，是指專門向中低收入階層提供小額的持續(xù)的信貸服務(wù)活動(dòng)。小額貸款公司是指由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。

小額貸款公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，并以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。小額貸款公司股東對(duì)其資產(chǎn)享有收益權(quán)，并享有參與重大決策和選擇管理者的權(quán)利，以其認(rèn)繳的出資額或以其認(rèn)購的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。

小額貸款公司應(yīng)執(zhí)行國家的金融方針和金融政策，在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)，自主經(jīng)營、自我約束、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，其合法的經(jīng)營活動(dòng)受到法律的保護(hù)。

1.2小額貸款公司存在的意義

小額貸款公司主要解決一些小額、分散、短期的資金需求，是專門面向農(nóng)村和中小企業(yè)開展貸款業(yè)務(wù)的公司。其存在和發(fā)展具有重大的作用和意義。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，小額貸款公司具有機(jī)制靈活、手續(xù)簡便、無需抵押、無需擔(dān)保、放貸速度快等商業(yè)銀行無法比擬的優(yōu)勢(shì)，可以更好地為農(nóng)村和中小企業(yè)提供金融貸款服務(wù)，解決其生存和發(fā)展過程中融資難的問題。第二，小額貸款公司的存在有利于疏導(dǎo)、吸引民間資本，解決民間信貸混亂的狀況，實(shí)現(xiàn)民間金融向正規(guī)金融過渡。第三，有利于加大扶貧力度，促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)主義社會(huì)的繁榮穩(wěn)定發(fā)展。

2.小額貸款公司存在的主要法律問題

小額貸款公司近年來實(shí)現(xiàn)了爆發(fā)式增長，是目前我國信貸市場(chǎng)的重要組成部分和補(bǔ)充力量。但在其經(jīng)營中也存在一定法律問題。

2.1小額貸款公司的設(shè)立存在法律漏洞

銀監(jiān)會(huì)和央行的《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立小額貸款公司，應(yīng)向省政府主管部門提出正式申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后，到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T申請(qǐng)辦理注冊(cè)登記手續(xù)并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照?！睆男问缴险f小額貸款公司的經(jīng)營資格批準(zhǔn)屬于一項(xiàng)行政許可。結(jié)合《意見》的規(guī)定，使這一行政許可缺少了法律依據(jù)。因?yàn)橐罁?jù)《行政許可法》規(guī)定，設(shè)立行政許可的主體，應(yīng)是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，若以上主體都沒有規(guī)定，確需要立即實(shí)施行政許可的，可以由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章設(shè)立臨時(shí)性行政許可。小額貸款公司僅由《意見》來確定行政許可是缺少法律依據(jù)的。

另外，小額貸款公司的設(shè)立門檻偏高。據(jù)規(guī)定，小額貸款公司主發(fā)起人“凈資產(chǎn)不低于5000萬元（欠發(fā)達(dá)縣域不低于2000萬元），資產(chǎn)負(fù)債率不高于70%,連續(xù)盈利且利潤總額在1500萬元（欠發(fā)達(dá)縣域不低于600萬元）以上”,上述規(guī)定保證了小額貸款公司的風(fēng)險(xiǎn)控制能力，但讓很多投資中介望而卻步。這就導(dǎo)致許多投資中介無形中向地下錢莊方向轉(zhuǎn)化了，這將不利于我國金融的穩(wěn)定發(fā)展。

2.2對(duì)小額貸款公司的監(jiān)管不明確

《意見》稱“凡是省級(jí)政府能明確一個(gè)主管部門(金融辦或相關(guān)機(jī)構(gòu))負(fù)責(zé)對(duì)小額貸款公司的監(jiān)管管理，并愿意承擔(dān)小額貸款公司風(fēng)險(xiǎn)處置責(zé)任的，方可在本省(區(qū)、市)的縣城范圍內(nèi)開展組建小額貸款公司試點(diǎn)”。即小額貸款公司是由省政府指定的省金融辦或相關(guān)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)督管理，并承擔(dān)可能出現(xiàn)的試點(diǎn)失敗的損失，但以上主體都不具備行政主體資格。在實(shí)踐過程中，“相關(guān)機(jī)構(gòu)”到底是指哪些機(jī)構(gòu)，到目前為止，沒有任何一部法律法規(guī)對(duì)此作出明確的規(guī)定。而且，監(jiān)管缺乏統(tǒng)一的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，各地對(duì)監(jiān)管主體到底從哪些方面進(jìn)行監(jiān)管沒有統(tǒng)一口徑。上述諸多問題、造成了對(duì)小額貸款公司的多頭監(jiān)管或監(jiān)管空白，使監(jiān)管在操作上失去了可操作性，流于形式。一個(gè)新興事物一旦監(jiān)管出現(xiàn)了混亂，就會(huì)使競(jìng)爭無序化，甚至導(dǎo)致一些不法分子鉆法律的空子，對(duì)于小額貸款公司來說，阻礙了其發(fā)展，也不利于國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定與發(fā)展。隨著試點(diǎn)的運(yùn)行逐步走向軌道，這種監(jiān)管模式需要得到進(jìn)一步的修改。

2.3小額貸款制度存在風(fēng)險(xiǎn)

2.3.1小額貸款資金的使用缺乏有效的約束機(jī)制。一方面小額貸款資金管理的難度大，貸款發(fā)放面向千家萬戶，資金數(shù)額較小，并存在任意信貸和人情信貸的問題。另一方面，有相當(dāng)一部分農(nóng)戶把小額信貸資金隨意挪作他用，甚至當(dāng)作無償?shù)姆鲐毧睿瑢?duì)如何利用小額信貸資金卻缺乏技術(shù)上的支持和信心。

2.3.2小額貸款資金的回籠缺乏可靠的保障機(jī)制。小額貸款資金的回收情況，取決于農(nóng)戶的收益。由于對(duì)項(xiàng)目的了解不夠深入，項(xiàng)目無法按照原來的設(shè)想實(shí)施，或者遭遇自然災(zāi)害，造成了無法承受的損失，農(nóng)戶就沒有辦法如期償還貸款，小額信貸資金的回籠也就難以保證。

2.3.3小額貸款的運(yùn)作缺少有效的補(bǔ)償機(jī)制。在我國小額貸款的利率受到嚴(yán)格的限制，該利率通常低于正常商業(yè)貸款的利率，這與小額貸款公司較高的管理成本和呆壞帳成本相互矛盾，所以小額信貸運(yùn)作難以有效的補(bǔ)償。要想使小額貸款公司能夠持續(xù)發(fā)展，還需政府提供補(bǔ)償金予以支持。

另外，小額貸款公司的服務(wù)對(duì)象是三農(nóng)產(chǎn)業(yè)和小企業(yè)，服務(wù)對(duì)象的規(guī)模偏小，他們大都信用等級(jí)差，資質(zhì)不佳。在實(shí)際操作中，一些小額貸款公司自身規(guī)章不健全，管理不規(guī)范，工作人員缺少必要的專業(yè)知識(shí)，在面對(duì)農(nóng)村整體信用制度不健全的大環(huán)境下，使原本就存在高風(fēng)險(xiǎn)的小額貸款公司的抗風(fēng)險(xiǎn)能力顯得更加單薄了。

3．促進(jìn)小額貸款公司發(fā)展的建議

3.1明確小額貸款公司的具體性質(zhì)

我國小額貸款公司試點(diǎn)已經(jīng)有5年，小額信貸機(jī)構(gòu)的試點(diǎn)辦法公布也已3年。但是社會(huì)對(duì)小額貸款公司的認(rèn)識(shí)到仍未形成共識(shí)。到目前為止，小額貸款公司還不作為金融機(jī)構(gòu)，所以，不能享有國家農(nóng)村金融的一系列的優(yōu)惠政策。例如，同樣做農(nóng)村金融，如果是金融機(jī)構(gòu)、商業(yè)銀行會(huì)得到包括減免營業(yè)稅等等，但是小額貸款公司，對(duì)于大多數(shù)省份來說沒有這樣的優(yōu)惠。據(jù)業(yè)內(nèi)人士透露，有部分小貸公司包括營業(yè)稅、所得稅等等，稅率高達(dá)33%。而社會(huì)和政府又期望小額貸款機(jī)構(gòu)承擔(dān)起擔(dān)子不輕的社會(huì)責(zé)任。性質(zhì)不明是小額貸款公司的發(fā)展的第一大風(fēng)險(xiǎn)。所以，需要明確小額貸款公司金融機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。

3.2為小額貸款公司專門立法

小額貸款公司作為一個(gè)新生事物，在我國的發(fā)展還處于起步階段，有關(guān)法律還很不完善，這就要求社會(huì)各方面為其發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境，加快《小額貸款公司法》的出臺(tái)。

目前央行、銀監(jiān)會(huì)聯(lián)合的《意見》和銀監(jiān)會(huì)制定的《貸款公司管理暫行規(guī)定》都對(duì)小額貸款公司的運(yùn)作提出了具體指導(dǎo)方案，但二者的法律位階過低，配套的法律法規(guī)不完善。隨著試點(diǎn)的運(yùn)行，國家應(yīng)視情況出臺(tái)《小額貸款公司法》等高位階的專門法律來規(guī)范小額貸款公司的發(fā)展。

在立法中應(yīng)明確小額貸款公司的性質(zhì)，規(guī)范設(shè)立制度，確定具體主管機(jī)關(guān)。并且，在出臺(tái)專門法的同時(shí)，國家應(yīng)注意各法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)，對(duì)其規(guī)定有不一致的地方應(yīng)該進(jìn)行必要的修改，以促進(jìn)小額貸款公司的進(jìn)一步發(fā)展。

3.3加強(qiáng)對(duì)小額貸款公司的監(jiān)管

第一，必須確定小額貸款公司的主管監(jiān)管主體。由法律授權(quán)的主管部門主體，對(duì)小額貸款公司的準(zhǔn)入、公司運(yùn)行及退出的全部運(yùn)作過程進(jìn)行監(jiān)管。目前，試點(diǎn)中各地小額貸款公司的監(jiān)管機(jī)構(gòu)大至有以下幾種:一是由金融辦負(fù)責(zé)監(jiān)管；二是由人民銀行負(fù)責(zé)監(jiān)管；三是新設(shè)立獨(dú)立的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)管；四是銀行業(yè)監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)監(jiān)管。隨著小額貸款公司試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)逐漸豐富，政府應(yīng)衡量各種監(jiān)管主體監(jiān)管的利與弊，以法律的形式將其確定下來，以規(guī)范小額貸款公司的發(fā)展。

第二，加強(qiáng)行業(yè)自律。政府監(jiān)管雖然重要，但隨著小額貸款公司的逐漸成熟、經(jīng)驗(yàn)的積累，政府應(yīng)該弱化其監(jiān)管的力度，能夠起到宏觀調(diào)控作用即可。而行業(yè)監(jiān)管則應(yīng)逐漸成為監(jiān)管的主要方式。2011年初，中國小額信貸機(jī)構(gòu)聯(lián)席會(huì)成立，其是由全國小額信貸機(jī)構(gòu)自發(fā)建立的公益性自律組織機(jī)構(gòu)。它的成立，有利于我國小額信貸行業(yè)的規(guī)范和可持續(xù)發(fā)展。今后應(yīng)當(dāng)以小額信貸機(jī)構(gòu)聯(lián)席會(huì)作為對(duì)小額貸款公司的主要監(jiān)管主體，使其發(fā)揮更大的監(jiān)督作用。

第三，強(qiáng)化合作銀行監(jiān)管和社會(huì)監(jiān)督。合作銀行也掌握小額貸款公司資金往來運(yùn)作的全部信息，各地在選擇合作銀行時(shí)，同時(shí)確定合作銀行具有監(jiān)管小額貸款公司的責(zé)任。同時(shí)加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督。即地方政府可建立有獎(jiǎng)舉報(bào)的制度，對(duì)于存在非法集資、暴力催債的小額貸款公司進(jìn)行有獎(jiǎng)舉報(bào)，調(diào)動(dòng)社會(huì)監(jiān)督的積極性。

篇(7)

關(guān)鍵詞:一人公司;合法性;利與弊

中圖分類號(hào):F27 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

現(xiàn)代公司制度是伴隨著資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。在自由資本主義時(shí)期,由于個(gè)人本位原則的影響,公司制度并無多大發(fā)展。直到19世紀(jì)中葉以后,公司制度才進(jìn)入黃金時(shí)期。隨著社會(huì)的發(fā)展,特別是二戰(zhàn)后世界經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展,擁有較為充裕資財(cái)?shù)娜酥饾u增多,中產(chǎn)階級(jí)崛起,并逐步發(fā)揮主導(dǎo)性作用,他們對(duì)獨(dú)自控管公司提出了要求,這就為一人公司的形成提供了資本保障和政治推動(dòng)力,從而使公司制度的多元化又增加了新的內(nèi)容。

從世界立法史來看,1925年列支敦士登率先以立法形式承認(rèn)了一人公司的法律地位。此后,美國、日本、德國等許多國家紛紛修改公司法或相關(guān)法律,先是承認(rèn)設(shè)立一人公司的法律地位,繼而承認(rèn)一人公司設(shè)立的合法性。據(jù)統(tǒng)計(jì),目前世界上已經(jīng)有23個(gè)國家的公司法明確允許設(shè)立一人公司。

1994年我國新《公司法》頒布實(shí)施,正式確立了我國一人公司的合法地位,但是我國在理論研究及立法上對(duì)一人公司問題涉及較少。目前,我國只有對(duì)國有獨(dú)資公司有關(guān)于一人公司的法律規(guī)定,而對(duì)自然人和法人投資設(shè)立的一人公司卻無法律加以規(guī)范,這種狀況很不適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展和法制建設(shè)的要求,失去了公平性。

一、一人公司的涵義

一人公司是指僅有一個(gè)股東持有全部出資額(或股份)的公司,一名股東,既可以是自然人,也可以是法人。

關(guān)于一人公司的法律特征,有學(xué)者主張有兩點(diǎn)法律特征:第一是股東的唯一性,公司股東僅為一人;第二是責(zé)任的有限性,一人公司的股東以其出資為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任,公司以其全部資產(chǎn)為限對(duì)公司債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

也有學(xué)者主張,一人公司作為一種特殊類型的公司,與其他類型的公司相比,特殊之處有三:第一,該種公司僅有一個(gè)股東,而這唯一股東又必須持有公司的全部出資或全部股份;第二,一人公司必須為有限公司;第三,一人公司特別是自然人一人公司的“所有”與“經(jīng)營”多數(shù)是不可分的。

但筆者認(rèn)為,真正屬于一人公司獨(dú)有的特點(diǎn)只有一個(gè),即股東僅為一人,這是區(qū)別于其他有限責(zé)任公司和股份有限公司的顯著特征。

有關(guān)一人公司的分類標(biāo)準(zhǔn)有很多種,可以公司類型為標(biāo)準(zhǔn)、以公司股東性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)、以一人公司成立的時(shí)期為標(biāo)準(zhǔn),等等。通過對(duì)不同形態(tài)一人公司的分析,就能夠了解不同形態(tài)一人公司的特征。

二、我國現(xiàn)階段未明確一人公司的弊端

我國正處于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的初創(chuàng)時(shí)期,個(gè)體私營經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展,投資者為了規(guī)避創(chuàng)業(yè)初期的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),采取掛名股東的辦法設(shè)立實(shí)質(zhì)意義上的一人公司,從而可能造成種種隱患。

(一)不利于公司的存續(xù)和發(fā)展。我國原有的《公司法》并未明確否認(rèn)存續(xù)期間的一人公司。原《公司法》對(duì)于設(shè)立時(shí)公司股東的人數(shù)做了嚴(yán)格的限制,規(guī)定了有限責(zé)任公司的發(fā)起人為兩人以上五十人以下。由此說明,我國是不承認(rèn)設(shè)立時(shí)的一人有限責(zé)任公司的,但同時(shí)原《公司法》在第三十五條第一款又規(guī)定了“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或部分出資”,并在該條第三款進(jìn)一步規(guī)定了“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資,在同等的條件下其他股東對(duì)該出資有優(yōu)先購買權(quán)”。法律上并沒有對(duì)公司股東人數(shù)處于法定人數(shù)最低限時(shí)的股份轉(zhuǎn)讓做出限制。股東完全可以通過轉(zhuǎn)讓或繼承的方式實(shí)現(xiàn)經(jīng)營實(shí)質(zhì)上的一人公司。但在實(shí)踐中,這種存續(xù)過程中產(chǎn)生的一人公司往往以不符合法律規(guī)定而被強(qiáng)迫解散。然而,我國原《公司法》中并沒有將已成立公司僅剩一名股東作為公司解散的法律事由。公司設(shè)立時(shí)的要求并不能等同于公司存續(xù)期間的條件。正是由于我國原《公司法》沒有明確規(guī)定承認(rèn)存續(xù)中形成的一人公司,才會(huì)使得存續(xù)期間的一人公司處于不明確狀態(tài)。這樣很不利于公司的發(fā)展,也很不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

(二)不利于體現(xiàn)公平原則。我國外資企業(yè)法第二條規(guī)定,“本法所稱的外資企業(yè)是指依照中國的有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè),不包括外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織在中國境內(nèi)的分支?！痹摲l并沒有規(guī)定外國投資者的人數(shù)及投資形式問題,也就是說我國并不否認(rèn)外國投資者在本國建立的一人公司。這使得外國投資者在我國境內(nèi)創(chuàng)建公司不但符合了“國民待遇”,而且實(shí)際是享受超國民待遇。立法上對(duì)于一人公司的空白也會(huì)使國內(nèi)的企業(yè)和個(gè)人忽略這個(gè)重要情況,而使得我國的企業(yè)在競(jìng)爭中處于不利地位。

(三)不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。無論是在設(shè)立時(shí)以拉人頭的方式湊足法定股東人數(shù),還是在存續(xù)期間由于各種原因?qū)е鹿举Y本集中于一人之手,都會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的一人公司。然而,債權(quán)人很難辨別一個(gè)公司在設(shè)立時(shí)是否為實(shí)質(zhì)的一人公司,或者一個(gè)公司在存續(xù)期間什么時(shí)間成為了實(shí)質(zhì)的一人公司,這就使得債權(quán)人的權(quán)利難以得到實(shí)質(zhì)上的保證。

三、現(xiàn)階段在我國建立一人公司制度的利與弊

我們現(xiàn)在處于一個(gè)全球競(jìng)爭的時(shí)代,越來越多的國家承認(rèn)了一人公司的合法性,我國承認(rèn)一人公司的合法性,一方面有利于我國立法與國際接軌;另一方面也能增加我國企業(yè)的國際競(jìng)爭力。因此,進(jìn)一步在法律上明確自然人和法人投資設(shè)立的一人公司的地位,有著積極的意義和作用。當(dāng)然,就我國現(xiàn)階段的國情而言,普遍的一人公司制度的建立就像一把雙刃劍,有利也有弊。

(一)一人公司的有利方面

1、豐富市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體,為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)增加活力。近年來,公司經(jīng)營的種類逐漸多元化,尤其是科學(xué)技術(shù)、咨詢、服務(wù)性的公司數(shù)量急劇增加。加之這類公司的注冊(cè)資本限額較低,一人在資金充足的條件下,卻因原《公司法》中對(duì)于有限公司發(fā)起人人數(shù)的限制而必須尋找至少一名與自己合意的人。這不但無形中增加了開設(shè)公司的難度,而且使資本不能及時(shí)利用,造成資本的浪費(fèi),還可能錯(cuò)過經(jīng)營的時(shí)機(jī),無法適應(yīng)新世紀(jì)的競(jìng)爭要求。一人公司放寬了對(duì)股東人數(shù)的限制,又對(duì)股東的責(zé)任進(jìn)行了限制,會(huì)增加投資的人數(shù),豐富了市場(chǎng)的主體,有利于經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展。

2、股東可以利用有限責(zé)任規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)。有限責(zé)任制度作為一種公共產(chǎn)品,任何人都可以利用它,而不像使用私人產(chǎn)品那樣要支付相應(yīng)的代價(jià)。從公司的發(fā)展歷史來看,有限責(zé)任制度最初是被賦予股份公司股東的,以刺激投資積極性。有限責(zé)任制度的主要功能在于它能夠分散投資風(fēng)險(xiǎn),所以一經(jīng)問世,立刻受到所有投資者的青睞。隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和高科技的發(fā)展,人類從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)也越來越大,任何類型的投資者都希望在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中受到有限責(zé)任的保護(hù),個(gè)人企業(yè)主也不例外,一人公司可使唯一投資者最大限度利用有限責(zé)任原則規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率最大化,當(dāng)公司法不承認(rèn)一人公司的合法性時(shí),單一投資者就可能通過掛名方式舉辦實(shí)質(zhì)意義上的一人公司以規(guī)避法律,但隨著公司制度的運(yùn)用和現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,出現(xiàn)了許多資本實(shí)力雄厚的集團(tuán)公司、跨國公司,它們憑借資本的優(yōu)勢(shì),具有投資舉辦任何事業(yè)的能力,為分散投資風(fēng)險(xiǎn).也為減少復(fù)數(shù)股東之間的摩擦,一人公司往往是他們實(shí)現(xiàn)多行業(yè)投資組合、分散投資風(fēng)險(xiǎn)的最佳選擇。

3、一人公司極大地節(jié)約了成本,提高了公司運(yùn)營效率。依照亞當(dāng)?斯密在《國富論》中的說法,個(gè)人永遠(yuǎn)比團(tuán)體更關(guān)注自己的利益,一人公司比多人公司,尤其是一些具有成千上萬股東的上市公司,運(yùn)營效率要高得多,一人公司中一人股東說了就算,一人股東的決定就是一人公司的決定。一人公司股東之間的溝通、協(xié)調(diào)、爭論的成本幾乎等于零,這就極大地提高了公司的工作效率,更適應(yīng)快速發(fā)展的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。

4、有利于保護(hù)債權(quán)人的利益。事物總有他的兩面性?？傮w上來說,一人公司的設(shè)立,無論是在設(shè)立時(shí)以拉人頭的方式湊足法定股東人數(shù),還是在存續(xù)期間由于各種原因?qū)е鹿举Y本集中于一人之手,都會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的一人公司。然而,債權(quán)人很難辨別一個(gè)公司在設(shè)立時(shí)是否為實(shí)質(zhì)的一人公司,或者一個(gè)公司在存續(xù)期間什么時(shí)間成為了實(shí)質(zhì)的一人公司,這就使得債權(quán)人的權(quán)利難以得到實(shí)質(zhì)上的保證。實(shí)踐中還有這樣一種現(xiàn)象,即創(chuàng)設(shè)了實(shí)質(zhì)上的一人公司后,向債權(quán)人借取無擔(dān)保之債,再基于有限責(zé)任公司資產(chǎn)與個(gè)人資產(chǎn)分離這一特性,以公司名義向自己借取擔(dān)保之債,在申請(qǐng)公司破產(chǎn)后取得優(yōu)先受償權(quán),以此達(dá)到詐取財(cái)產(chǎn)的目的。因此,承認(rèn)一人公司的合法性,對(duì)于保護(hù)債權(quán)人的利益是有益無害的。

(二)一人公司的不足方面。因?yàn)樵谝蝗斯局?通常是一人股東自任董事、經(jīng)理并實(shí)際控制公司,復(fù)數(shù)股東之間的相互制衡和公司內(nèi)部三大機(jī)構(gòu)之間的相互制衡都不復(fù)存在。于是,一人股東可以為所欲為地混同公司財(cái)產(chǎn)和股東財(cái)產(chǎn),將公司財(cái)產(chǎn)挪作私用,給自己支付巨額報(bào)酬,同公司進(jìn)行自我交易,以公司名義為自己擔(dān)?；蚪栀J,甚至行欺詐之事逃避法定義務(wù)、契約義務(wù)或侵權(quán)責(zé)任等,這諸多的混同已使公司的相對(duì)人難以搞清與之交易的對(duì)象是公司還是股東個(gè)人,而在有限責(zé)任的庇護(hù)下,即使公司財(cái)產(chǎn)有名無實(shí),一人股東仍可隱藏在公司面紗的背后而不受公司債權(quán)人或其他相對(duì)人的追究,使公司債權(quán)人或相對(duì)人承擔(dān)了過大的風(fēng)險(xiǎn)。很顯然,一人公司的弊害實(shí)則是對(duì)法人制度中原本確立的利益平衡體系的一種破壞,最嚴(yán)重的莫過于對(duì)有限責(zé)任制度的合理性構(gòu)成了威脅,并嚴(yán)重地背離了法律的公平、正義價(jià)值目標(biāo),正因?yàn)槿绱?我們必須針對(duì)一人公司當(dāng)中存在的這一現(xiàn)實(shí)問題,強(qiáng)化對(duì)控制股東行為的監(jiān)督,只有真正解決了這一問題,一人公司才能在正常的軌道上健康發(fā)展。

綜上所述,筆者認(rèn)為我國現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)通過法律法規(guī)的形式進(jìn)一步明確和承認(rèn)一人公司尤其是自然人和法人投資設(shè)立的一人公司的地位。同時(shí),我們也應(yīng)該看到一人公司設(shè)立的利弊,在承認(rèn)一人公司的同時(shí),應(yīng)當(dāng)同國際接軌,參考其他國家發(fā)展一人公司的特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì),揚(yáng)長避短,真正發(fā)揮一人公司的作用。

(作者單位:西南科技大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院)

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