序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律關系分析范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

    一、勞動法律關系主體資格的確認

    1、勞動關系與勞動法律關系的關系

    我們面對每一件勞動爭議個案,首先要審查是否是勞動爭議。勞動爭議又叫勞動糾紛,是勞動法律關系當事人就勞動權利和勞動義務發生的爭議。界定勞動爭議必然要考察是否存在勞動法律關系,而勞動法律關系屬于勞動關系的范疇,我們實踐中應用的勞動關系、事實勞動關系,是一種狹義的概念,僅指勞動法調整的那部分勞動關系,即勞動法律關系。勞動關系屬于社會關系的一種,存在于不同的社會主體之間。勞動過程的實現以勞動力與生產資料的結合為前提。勞動關系的建立須具備勞動力和生產資料分別屬于不同的社會主體的條件。勞動關系是生產資料支配者與勞動力所有者為實現勞動過程而形成的社會關系。勞動法律關系紛繁復雜,現階段我國勞動關系根據不同部門法律調整的主體范圍不同,大致可以分為五類,即勞動法律關系、雇傭勞動關系、公共事務勞動關系、農村集體勞動關系、強制勞動關系等。

    2、區分勞動法律關系與其它勞動關系的難點

    根據勞動法律關系與其它勞動關系的特征,在理論上對兩者加以區分并不難,但在實踐中面對個案做出正確的法律定性,換言之,哪一勞動關系適用勞動法調整,哪一勞動關系不適用勞動法調整,并非易事。我國《勞動法》第二條規定:“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之建立勞動關系的勞動者適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者,依照本法執行?！睆脑撘幎梢钥闯?勞動法律關系是被勞動法調整的那部分勞動關系,并從勞動關系的主體上對勞動法律關系的調整范圍作了界定。但是勞動法律關系主體資格如何設定、由誰認定的問題,并沒有作出規定,僅規定了勞動者資格的最底年齡標準。在計劃經濟制度下,勞動法律關系的建立,均依政府主管部門或勞動行政管理部門的勞動計劃和指令,沒有自由勞動力市場,無須建立勞動力市場的準入機制。但在市場經濟日趨成熟的條件下,生產資料的支配者為組織生產勞動的需要,要求獲得更多的用人自主權,勞動者也要求享有充分的擇業自由,雙方將在平等、自愿、公平的原則下締結勞動關系,勞動力市場俞來俞活躍。為保障勞動法律權利義務的實現,特別是保障勞動者合法權益的需要,構建勞動法律關系主體資格體系已成為必要。由于立法的缺憾,給司法實踐中確認勞動法律主體資格帶來困惑,勞動法用人單位和勞動者具備什么條件才能享有勞動法律關系主體資格?

    3、勞動者主體資格的確認

    勞動者的主體資格是勞動法規定的公民成為勞動者應當具備的條件。它包括公民的勞動權利能力和勞動行為能力兩個方面。勞動權利能力是指公民能夠享有勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。勞動行為能力是指公民能夠以自己的行為行使勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。公民在勞動法上的勞動權利能力和勞動行為能力與公民的民事權利能力和民事行為能力是不同的。公民享有民事權利能力,但不一定享有或不一定完全享有民事行為能力,享有民事行為能力必然享有民事權利能力;公民享有勞動權利能力必然同時享有勞動行為能力,反之亦然,勞動權利能力和勞動行為能力具有統一性。

    (1)公民的勞動權利能力和勞動行為能力在存續時間上是一致的實現民事權利義務的民事行為在通常情況下與民事主體是可以分離的,公民的民事權利能力始于出生終于死亡,甚至延伸至生命存續期間的前后,在公民喪失民事行為能力、不具有民事行為能力或不完全具備民事行為能力時,其享有的民事權利和承擔的民事義務由其監護人代為實現;而勞動權利義務的實現有賴于勞動者用自身的勞動力通過勞動行為去實現,由于勞動力和勞動者須臾不可分離的自然屬性,勞動行為具有人身屬性,在該公民不具有勞動能力時,他人無法使用該公民的勞動力去實現勞動權和勞動義務。

    (2)權利義務一致原則要求勞動權利能力和勞動行為能力的統一。法律一方面禁止用人單位使用無勞動能力的公民,限制其用人權利,而另一方面賦予無勞動行為能力的公民以勞動權利能力,若無勞動行為能力公民據此主張勞動權利,將造成法律體系內部的邏輯混亂和司法實踐上的不可操作性。

    (3)勞動者的主體資格中不存在完全勞動行為能力和限制勞動行為能力區別。有人認為,我國勞動法“不得招用已滿16周歲未滿18周歲的公民從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業”的規定,是關于勞動者限制行為能力在年齡界限上的法律規定,已滿18歲的公民為完全勞動行為能力的勞動者。我們認為這種理解值得商榷。首先我國勞動法律法規沒有完全勞動行為能力和限制勞動行為能力的規定;其次,行為能力的限制是相對權利能力而言的,主體的行為能力范圍小于主體的權利能力范圍時才被認為主體的權利能力受到限制,而勞動權利能力和勞動行為能力在范圍上是相互對應的。勞動法關于未成年工的保護性規定,正是法律賦予未成年工拒絕從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業的權利能力,與此相對應,勞動法也沒有要求未成年工具備從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業的行為能力。第三,當公民的行為能力受到限制,不能以以自己的行為實現其權能時,必有相應的法律制度予以救濟,這種救濟在民法中為監護制或法定制,而在勞動法律關系中沒有這種救濟制度,若設定勞動者的限制勞動行為能力制度,在勞動者不能以自己的勞動行為實現其法定權能時,其勞動權利能力就毫無價值。第四,勞動法對未成年工的保護性規定,是為了使該群體避免遭受與其生理狀態不相適應的勞動的傷害。類似的規定還有保護婦女勞動者和保護殘疾勞動者的特殊規定。這是法律賦予特殊勞動群體拒絕勞動傷害的權利。勞動法第十三條規定:婦女享有與男子平等的就業權利。這是法律賦予婦女勞動者與男子平等的就業權利能力,我們不能把法律在就業方面對婦女特別的保護性規定,視為婦女為限制勞動行為能力的浪費了規定。

    基于勞動權利能力與勞動行為能力的統一性和廣泛性,我國勞動法律法規在對勞動者勞動權利能力的規定多為授權性的,而對勞動者的勞動行為能力,從保護勞動者利益出發,作了具體排除性規定。不具有勞動行為能力的公民大體有四類,(1)未滿16周歲的未成年人,(2)完全喪失勞動能力的殘疾人,(3)精神病患者,(4)行為自由被剝奪者或受到特定限制者。我們只需對公民的勞動行為能力作出認定,即可實現對公民勞動者主體資格的確定與否。 4、用人單位主體資格的確認

    用人單位主體資格是法律規定的用人單位應當具備的條件。用人單位主體資格同樣由用人權利能力和用人行為能力兩個方面構成。用人權利能力是指法律規定的用人單位能夠享有用人權利和承擔用人義務的資格。用人行為能力是法律規定的用人主體能夠以自己的行為行使用人權利和承擔用人義務的資格。

    依照勞動法律法規的規定,用人單位的用人權利能力范圍包括以下幾個方面:(1)用工權利義務的規定,(2)勞動管理權利義務的規定,(3)分配勞動報酬權利義務的規定,(4)勞動安全衛生保障權利義務的規定。用人單位的用人權利能力多為權利范圍的限制性規定和承擔義務的資格規定。

    用人單位的勞動行為能力在勞動法律法規中的規定,與其勞動權利能力的范圍是一致的。法律賦予用人單位用工權利和用工義務的能力,同時也賦予其實現用工權利和用工義務的行為能力。

    用人單位為實現勞動過程,必然要使用勞動者的勞動力,為保障勞動者的人身利益,法律規定用人單位應當為勞動者提供必要的勞動條件并保障勞動者利益的實現。因此成為用人單位必須具備一定的條件,才有能力實現其用人權利和用人義務。具備喲哪個單位主體資格的條件:(1)獨立支配的生產資料,包括生產工具和設備、生產材料和勞動對象、一定的自有資金。(2)健全的勞動組織,包括勞動組織機構和內部勞動規則。(3)相應的技術條件,包括生產技術和生產工藝等。是否具備這些條件是認定一個組織體能否參加勞動法律關系的標準。達到標準法律即賦予其用人單位主題資格,享有用人權利能力和用人行為能力。用人單位主體資格的確認應當勞動行政管理機關的職權。在我國未建立用人單位主體資格確認制度的情況下,如何在司法實踐中對勞動法律關系中用人單位的確認,成為需要探討的難點。

    勞動法律關系首先是社會關系,勞動法律關系主體,首先應當成為社會關系主體。在法制社會中,任何主體必須合法才能參與社會活動。組織的主體資格和公民的主體資格在取得程序上是不同的,公民基于其自然屬性無須確認即成為當然的社會主體,受到勞動法調整時成為勞動法拉關系主體。在司法實踐中司法機關可以直接適用勞動法律規范確認公民的勞動法拉關系主體資格。組織體作為擬制主體,參與社會活動須經一定程序成為合法社會主體,而后才能參與勞動法律關系。組織體參與勞動法律關系最基本的條件應當是合法的社會主體,是依法成立的。我國勞動法規定的用人單位主體是企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體。群眾性自治組織、農村集體經濟組織、家庭、農村承包經營戶排除再在外。企業、個體經濟組織經工商管理機關審核登記成立,國家機關、事業組織按法定程序依法設立,社會團體依照法律規定設立(如工會)或經登記成立(民間社會團體)。國家機關、事業組織、社會團體依法成立即取得法人資格。

    在勞動法用人單位資格確認制度建立之前,以組織體取得民事主體資格作為其參加勞動法律關系的標準較為恰當。勞動法在成為獨立的法律部門之前,民法調整契約勞動關系,勞動法與民法是最相鄰近的法律部門。勞動法界定的主體范圍,是民事主體的部分主體,只是組織成為勞動法律關系主體的標準比成為民事主體的標準更為嚴格。在用人單位確認制度缺矢的情況下,也只能采用民事主體標準確認用人單位資格。

    二、容易混淆法律關系性質的幾種情形解析

    1、用人單位使用童工的問題。在這里首先應當明確勞動行政關系和勞動法律關系的區別。勞動法律關系以調整勞動法律關系為主要內容,為保障勞動法律關系的實現,勞動法還調整與其相關的其它社會關系,包括勞動行政關系、勞動服務關系、勞動團體關系、勞動爭議關系。用人單位使用童工,因童工不滿16周歲,不具有勞動法律關系主體資格,用人單位與童工之間不成立勞動法律關系,雙方不產生勞動權利和勞動義務關系。但用人單位與勞動行政管理機關(或勞動行政管理機關授權的組織)產生勞動行政關系,用人單位因違反勞動法的禁止性規定使用童工,將承擔勞動行政責任。因用人單位使用童工,給童工早晨傷害的,應承擔民事賠償責任,適用嚴格責任原則,按照《禁止使用童工條例》確定的賠償范圍和標準賠償。

    2、非法組織用工問題。未經法定程序成立的組織,不具備用人單位主體資格,依法不享有用人權利能力,也不具備履行用人義務的能力,不能與勞動者締結勞動法律關系。非法組織的用工行為在其設立者和勞動者之間發生雇傭勞動關系,受民事法律規范的調整。非法組織應當從勞動力市場上清除和取締,在非法組織和政府只能部門之間產生行政法律關系。

    3、企業承包和分支機構用工問題。我們先要了解用人單位和單位行政的關系。用人單位是按照勞動法律規定享有用人權利并承擔用人義務的組織。單位行政是根據用人單位組織機構的設置代表用人單位具體實施用人行為的機構和個人。用人單位通過單位行政的用人行為實現用人權利和用人義務,單位行政用人行為的法律后果由用人單位承受。企業承包(或者企業部分勞動任務承包),當承包方為自然人主體時,無論企業內部職工承包還是企業外部人員承包,承包人是單位行政的一種形式,承包人的經營管理均以企業的名義進行,承包人的用人行為是代表企業的用人行為,再企業和勞動者之間產生勞動法律關系,承包人和勞動者之間不產生勞動法律關系。承包人和企業的關系按照承包責任制和承包合同的規定處理。當承包人為依法成立的組織時,承包人具有用人單位資格,在承包期間,其用人行為引起承包人和勞動者之間的勞動法律關系,單獨承受用人權利義務。當承包人應當向勞動者承擔民事賠償責任時,因企業與承包人有共同的經濟利益,承包人以企業的名義從事經濟活動,企業應承擔連帶責任,以確實保護勞動者的合法權益。

    企業分支機構的用人行為,應當考察該分支機構是否具有用人單位資格。分支機構未經行政管理機關審核登記的,為企業的單位行政,其用人行為引起企業和勞動者之間的勞動法律關系,用人的法律后果全部由企業承擔。分支機構經行政管理機關登記的,具有用人主體資格,其用人行為在分支機構和勞動者之間產生勞動法律關系,分支機構享有用人權利并承擔用人義務。對勞動者的民事賠償責任企業和分支機構應負連帶責任。

篇(2)

    一、虛擬財產權的概念

    虛擬財產通常是指存在于網絡游戲空間中的財物,包括游戲賬號、游戲裝備、和游戲貨幣等。因其具有一定程度的使用價值和交換價值,在一定條件下可以轉換成現實中的財產,常被公開或私下買賣,由此產生了虛擬財產交易。由于目前尚無明確定和權威的定義,游戲賬號、游戲貨幣乃至網絡域名,都可以成為虛擬財產從而走向商品化。因此,虛擬財產即為在網絡環境下,將一定的數據、信息、符號等儲存到網絡媒介中來模擬現實事物的財產形態,是一種數字化、非物化的財產形式。

    當前法學界對虛擬財產的權利性質較有爭議,但有一點是形成共識的,虛擬財產可以作為法律上的財產權利存在,我們稱之為虛擬財產權。虛擬財產權則是以網絡虛擬財產作為客體的財產性權利,運營商創設后擁有和支配的網絡虛擬財產權顯然是運營商原始取得的。而對于用戶對其所擁有和支配的網絡虛擬財產而言,是通過自己的勞動而取得的網絡虛擬財產,屬于權利的原始取得;而通過對價從運營商或其它用戶處購買而取得的網絡虛擬財產,屬于權利的繼受取得。

    二、虛擬財產權的物權屬性

    我國《物權法》第二條第三款規定:本法所稱物權,是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利,包括所有權、用益物權和擔保權。從該定義來看,物權的基本屬性就是支配,這就鮮明地提示了物權的本質。任何財產權只要符合了支配的屬性,并且被法律確認為物權的類型,它就成了物權。那么虛擬財產權是否符合這一特征可以從下幾個方面來分析:

    第一,網絡虛擬財產權體現了主體對于客體控制的直接性。所謂直接,就是指無須任何的媒介物,主體就能將其意志作用于作為客體的物。網絡虛擬財產由于其特有的虛擬性,往往需要借助一定的物質介質才能得以存在,但這并不妨礙網絡虛擬財產權利人對其的直接控制。從主觀上看,網絡虛擬財產權是權利人基于自己的意志對于物的控制狀態,直接依據自己的意志對物進行管領和控制。

    第二,網絡虛擬財產權體現了對于客體的直接、現實的支配。通過帳號加密的方式,權利人可以實現對網絡虛擬財產的管理和控制。網絡虛擬財產的帳號加密方式使得對無體物的實際管領變成現實,它支配的范圍也更加明晰起來,權利人的范圍也得以確定。網絡虛擬財產權上在事實上享有了對于客體的直接、現實的支配。

    綜上可知,網絡虛擬財產完全具有可支配的屬性,虛擬財產權是一種具有物權屬性的財產權。

    三、對虛擬財產權法律主體和客體的探討

    1.虛擬財產權法律關系的主體

    法律關系的主體包括權利主體和義務主體,虛擬財產權法律關系的權利主體只能是游戲玩家,而義務主體則是網絡運營商或開發商以及其他的網絡用戶。

    第一,虛擬財產權法律關系的權利主體。游戲玩家投入了大量的時間和精力獲得了網絡虛擬財產,當然享有所有權,其活動的本身就決定了網絡虛擬財產的具體種類和數量。當用戶通過運營商或其它用戶購買取得網絡虛擬財產時,其付出對價是為了獲得所有權而非使用權。運營商沒有對網絡虛擬財產的產生和變化進行控制,他們只提供一定期限的網絡服務及對網絡虛擬財產的存儲保管工作,沒有任意修改的權利。所以規定游戲運營商只提供游戲的場所并負有保管的義務,這樣以便更好地保護用戶的合法權益和規范運營商的行為。

    第二,虛擬財產權法律關系的義務主體。網絡運營商都像網絡開發商和其他玩家一樣,不僅對網絡用戶的虛擬財產權負有消極的不侵犯義務,而且還負有積極的保管義務。這也是網絡虛擬財產權不同于傳統物權的一個特性。這種特性主要是由網絡虛擬財產獨特的存在狀態和運行方式所決定的,并不妨礙虛擬財產權符合物權的對世性特征。網絡用戶之間雖然不存在合同關系,但相互之間負有互不侵害和妨礙其權利行使的消極義務,也即虛擬財產的義務人是除網絡用戶外的一切人。

    2.虛擬財產權法律關系的客體

    網絡虛擬財產權的客體是網絡虛擬財產。物權本質上是法律保護的一種利益,凡具有一定價值且具有表現其的外觀,就可以成為物權客體或納入物權法保護。網絡游戲中虛擬財產是以數據的形式存在并具有一定的價值,不同的虛擬財產的價值差異不在于財產名稱及功能的不同,而是因為玩家的付出不同。

    網絡虛擬財產的無形性,是將其納入一直以來以有體物為主要調整對象的物權法保護范疇的最大障礙。傳統財產法認為物權客體必須為有體物。但是隨著社會經濟環境以及計算機技術的發展,出現了越來越多的無形財產。同時無體物及無形財產概念的提出,使人們認識到,財產是一種可以以金錢來評價的利益,其本質反映的是人與人之間的關系,也使人們從權利的角度來認識到有體物與無體物的共性。

    四、對虛擬財產權法律關系的內容的探討

    虛擬財產權法律關系的內容體現為游戲玩家對虛擬財產的支配,即行使占有、使用、收益和處分的權利。網絡虛擬財產權法律關系的產生、變更和消滅是由網絡虛擬財產權權利的行使、侵害和轉讓這些法律事實而引起的。虛擬財產法律關系的內容主要包括用戶的權利和義務和運營商的權利和義務。

    1.用戶的主要權利和義務

    用戶是網絡環境中由用戶賬號所管理和控制的這部分網絡虛擬財產的所有者,其行使作為所有者的占有、使用、收益和處分的權利。用戶的主要義務就是按照網絡服務合同來使用網絡環境,按照規則正確行使網絡虛擬財產權和其他用戶交易轉讓網絡虛擬財產權時嚴格遵守交易合同。

    (1)用戶所享有的權利

    第一,占有權。網絡用戶對網絡虛擬財產具有占有受限制的特點。在用戶在線活動中,通過服務器的支持,以及賬號、密碼的使用,實現對網絡虛擬財產的直接占有。在用戶離線后,該信息則存儲于服務器中即用戶將直接占有權轉移給網絡經營者,但用戶并不因此喪失網絡虛擬財產權。網絡虛擬財產權的靜態公示方法就在于對用戶名和相應的密碼的占有,與現實中對動產的占有一樣,具有權利的推定力,可以表明對網絡虛擬財產的所有權。而網絡虛擬財產權動態的公示方法就是在網絡環境內,權利對網絡虛擬財產的直接控制和管領。

    第二,使用權。人們占有物都不是目的,占有的目的是為了獲取物的使用價值或增殖價值。對網絡虛擬財產亦是如此。無論是電子郵件地址還是網絡游戲中道具、裝備,網絡用戶都可以通過使用,滿足其消費、娛樂、信息交流的需求。

    第三,收益權。網絡用戶不僅可以使用網絡虛擬財產、獲得使用價值、也在可以網絡虛擬財產上進行投資,使網絡虛擬財產的價值在網絡環境內價值不斷升高從而獲得交換價值。網絡虛擬財產的交易以及由此產生的巨大利益,不僅帶來權利主體的收益,而且支撐著、刺激著整個互聯網的發展和網絡游戲業的繁榮。

    第四,處分權。網絡虛擬財產具有商品的價值和使用價值的特性決定了網絡虛擬財產權主體既可以對網絡虛擬財產行使事實上的處分權——如消費、刪除、廢棄其擁有的網絡虛擬財產,也可以行使法律上的處分權—通過交易轉讓給第三人。網絡虛擬財產處分權的行使會受法律和網絡協議的制約,但這種制約并不導致所有權處分權能的喪失。

    (2)用戶應承擔的義務

    第一,遵守網絡環境行為規范,利用合法的、符合網絡環境規則要求的手段來取得網絡虛擬財產權及服從管理,交納相關費用的義務。

    第二,轉讓網絡虛擬財產權時嚴格遵守交易合同。用戶在轉讓網絡虛擬財產權時,買賣雙方行為依據的是雙方合同約定的權利義務,發生糾紛時就采用雙方約定來履行,未明確的條款依據《合同法》第六十一條和第六十二條來履行。

    第三,在其網絡虛擬財產權受妨害時的舉證義務。用戶應就網絡虛擬財產來源的合法性,以及網絡虛擬財產權受到侵害的事實,而承擔一般的舉證責任,誰主張,誰舉證也是最基本的原則。

    2.運營商的主要權利和義務

    (1)運營商所享有的權利

    服務商享有有關軟件產品的知識產權、服務設備包括數據的所有權及獲取經濟利益的權利、對網絡環境運行進行管理的權利(如對違反網絡環境規則的用戶給予網絡環境內處罰)。

    (2)運營商應承擔的義務

篇(3)

不僅基于有效合同占有他人財產不屬于非法占有，基于可撤銷合同、無效合同占有他人財產同樣不屬于非法占有。

采用欺詐方法訂立的合同是典型的可撤銷合同。行為人通過欺詐方法訂立合同，并通過履 行合同占有對方交付的財物，其主觀目的仍在于通過履行合同獲得利益，并非沒有法律關系基礎而占有他人財物，因而不屬于非法占有。

近年來，一些地方司法機關對拆遷安置過程中被拆遷人弄虛作假多獲拆遷安置補償款的行為以詐騙罪定罪處罰。這種案件大多是采用欺詐方法簽訂拆遷安置補償協議，并通過履行拆遷安置補償協議獲得拆遷安置利益，行為人占有拆遷安置利益不屬于非法占有，不應認定為詐騙。

基于無效合同占有他人財物可分為兩種情形。一是行為人不知道合同無效而通過履行合同占有他人財產，這種情形下行為人的主觀意圖仍是基于合同關系而占有他人財產，顯然不應認定為非法占有。二是行為人明知合同無效而根據合同約定占有他人財產，這種情形下無效合同雖然不能成為占有的合法根據，但行為人占有他人財產是基于對方的同意，所以也不成立非法占有。

基于無效合同占有的例子如：通過賭博贏錢而占有他人財產，參賭人員之間的關系系合同關系，該合同因違法而無效，但贏錢的一方占有輸錢的一方的財產顯然不屬于非法占有。

在合同因違法而無效的情形下，通過簽訂、履行無效合同實施的行為可能構成其他犯罪，但不構成詐騙罪。

除了合同關系外，行政法律關系也可以成為占有他人財產的基礎法律關系。例如，行政機關可以基于征收法律關系占有被征收人的財產，企業或個人在特定情況下可以向政府申請補貼，與政府設立行政法律關系，從而占有政府給予的補貼。基于行政法律關系的占有不屬于非法占有。

在設立行政法律關系的過程中也可能存在欺詐，通過欺詐設立行政法律關系，并基于行政法律關系占有財產同樣不成立非法占有。

篇(4)

目前法學界對法律關系的定義、性質、內容和類型存在著不同的看法，這是一個不爭的事實。到底什么是法律關系，確定法律關系的標準和依據到底是什么，“法律關系”術語中定義的“法律關系”與法律中規定和控制的各種關系即法定關系是什么關系，這些問題已經成為法律關系理論如何發展改進的基本理論問題。為了追問法律關系，即對法律關系追根求源，我們不妨從現實生活中遇到過千萬次的三種活動入手，通過3個最簡單的案例進行關系分析。

第一個案例，賣馬（物）案： 在國家有關法律調控范圍內，某甲將自己的一匹馬（物）賣給某乙獲得某乙的一筆錢（物），某乙將一筆錢付給某甲買到某甲的一匹馬。（本案簡稱為賣馬案）

案例分析如下：

在上述案例中存在如下明示的因素：某甲、某乙、馬、錢、賣、買，可以概括為特定人、物、行為等3種要素。另外還存在如下隱藏的因素：國家法律、其他人，可以概括為國家、不特定人等兩種要素。由上述3種明示因素，形成如下6種直接的關系：（1）某甲與某乙的關系，即人與人的關系；（2）某甲與馬、某乙與馬的關系，某甲與錢、某乙與錢的關系，即人與物的關系；（3）馬與錢的關系，即物與物的關系；（4）賣與買的關系，即行為與行為的關系（或權利與義務的關系）；（5）某甲與賣、某乙與買的關系，即人與其行為的關系；（6）買（賣）與馬（錢）的關系，即行為與物的關系。另外還存在如下6種間接的關系：國家法律與某甲、某乙、馬、錢、賣、買的關系，即國家法律與人、物、行為的關系，共計3種關系；其他人（即不特定人）與某甲、某乙、馬、錢、賣、買的關系，即其他人與特定人、物、行為的關系，共計有3種關系。

概括起來，上述賣馬案例中起碼包括5種要素和12種關系。對上述案例，傳統的法律關系理論即債權關系理論，一般只涉及3種明示的要素（主體人、客體物和買賣行為或給付行為）而忽略兩種隱藏的因素，只研究1種直接的關系，即甲與乙之間的人與人的關系，或者將上述案例中行為與行為的關系、人與行為的關系納入人與人關系的范疇，而忽略人與物的關系、物與物的關系、行為與物的關系以及6種間接的關系，其結論是：在賣馬案中反映的（或調整的）法律關系，是因買賣行為所產生的買主與賣主之間的人與人的關系。筆者必須指出的是：第一，法學家在分析上述案例時，按照自己的研究范式（包括自己心中的理念和標準），對各種要素和關系進行清理與歸納，這是可以理解的，但也應該允許別人按照其他研究范式對各種要素和關系進行清理與歸納；第二，傳統法律關系理論在分析上述案例的法律關系時，采取抓主要矛盾或突出要點的方法，忽略隱藏的因素及由其所產生的關系，特別是忽略物與物之間的關系，這種研究方法在某些特定條件和形勢下具有優點和好處，但不一定適用于其他條件和形勢；第三，法學家或傳統的法律關系理論突出或強調人與人之間的關系，不等于否定其他要素或關系的存在；第四，上述結論即“在賣馬案中反映的（或調整的）法律關系，是因買賣行為所產生的買主與賣主之間的人與人的關系”的較為全面準確的說法，應該是“在賣馬案中反映的（或調整的）法律關系，是因買馬和賣馬行為所產生的買馬人與賣馬之間的人與人的關系”，這種說法實際上已經肯定人與物的關系和人與人的關系這兩種關系；第四，傳統的法律關系理論之所以在上述賣馬案中只強調人與人的關系，是因為他的思維模式是認為人遠比物重要、人與人的關系遠比人與物的關系重要，以至于可以達到忽略物的存在和忽略人與物關系的存在的程度。

第二個案例，占用土地案： 在國家有關法律調控范圍內，某甲占有并耕種自己所有的土地（物）。（本案簡稱為占用土地案）。

案例分析如下：

在上述案例中存在如下明示的因素：某甲、耕種、土地，可以概括為特定人、物、行為等3種要素。另外還存在如下隱藏的因素：國家法律、其他人，可以概括為國家、不特定人等兩種要素。由上述3種明示的要素，形成如下3種直接的關系：（1）某甲與土地的關系，即人與物的關系；（2）某甲與耕種的關系，即人與其行為的關系；（3）耕種與土地的關系，即行為與物的關系。另外還存在如下6種間接的關系：國家法律與某甲、耕種、土地的關系，即國家法律與特定人、行為、土地的關系，共3種關系；其他人與某甲、耕種、土地的關系，即其他人與特定人、行為、物的關系，共3種關系。

概括起來，上述占用土地案例中起碼包括5種要素和9種關系。對上述案例，物權法中的對物關系說，認為存在著人對物的法律關系。但在我國占主流地位的法律關系理論即物權法中的對人關系說，采取了與在上述賣馬案例中債權關系論不同的作法，即只強調一種明示的要素（主體人或特定人）和一種隱藏的要素（其他人或非特定人）而忽略另一種明示的因素（客體物即土地），只強調一種間接的關系，即土地所有人與其他人之間的人與人的關系，或者將上述案例中人與行為的關系納入人與人關系的范疇，而忽略人與物的關系、行為與物的關系以及其他間接關系，其結論是：在占用土地案中反映的（或調整的）法律關系，是所有人享受其所有權的行為與其他人不得干擾該行為所產生的所有人與其他人之間的人與人的關系。筆者必須指出的是：第一，法學家在分析上述案例時，按照自己的研究范式（包括自己心中的理念和標準），對各種要素和關系進行清理與歸納，這是可以理解的，但不應采取雙重標準；第二，物權法中的對人關系說在分析上述案例的法律關系時，采取突出隱藏因素和間接關系的方法，即突出物權主體與其他人的關系，忽略直接關系，特別是忽略耕地所有人與耕地之間的人與物的關系，這種研究方法是維護法律關系只是人與人的關系的理論的產物；第三，法學家或物權法中的對人關系說突出或強調人與人之間的關系，不能否定其他關系的存在，特別是人與物的關系的存在；第四，上述結論即“在占用土地案中反映的（或調整的）法律關系，是所有人享受其所有權的行為與其他人不得干擾該行為所產生的所有人與其他人之間的人與人的關系”的較為全面準確的說法，應該是“在占用土地案中反映的（或調整的）法律關系，是因土地所有人占用其土地的行為與其他人不得干擾該占用土地行為所產生的土地所有人與其他人之間的人與人的關系”，這種說法已經肯定人與物的關系和人與人的關系這兩種關系；第四，物權法中的對人關系說之所以在上述占用土地案中只強調人與人的關系，是因為他的思維模式是認為人遠比物重要、人與人的關系遠比人與物的關系重要，以至于可以達到忽略物的存在和忽略人與物關系的存在的程度。

第三個案例，射殺候鳥案： 在國家有關法律調控范圍內，某甲射殺一只候鳥（是一只遷徙于美國與中國之間的候鳥）（本案簡稱為射殺候鳥案）。

案例分析如下：

在上述案例中存在如下明示的因素：某甲（射殺人）、射殺、候鳥，可以概括為人、物、行為等3種要素。另外還存在如下隱藏的因素：國家法律（國際條約）、其他人，可以概括為國家（國家社會）、不特定人等兩種要素。由上述3種明示的要素，形成了如下3種直接的關系：（1）某甲與候鳥的關系，即人與物的關系；（2）某甲與射殺的關系，即人與其行為的關系；（3）射殺與候鳥的關系，即行為與物的關系。另外還存在如下6種間接的關系：國家法律（國際條約）與某甲、射殺、候鳥的關系，即國家法律（國際條約）與人、物、行為的關系，共3種；其他人與某甲、射殺、候鳥的關系，即其他人與特定人、物、行為的關系，共3 種。

概括起來，上述射殺候鳥案中起碼包括5種要素和9種關系。對上述案例，在我國認為環境資源法只能調整人與人的關系的主張，一般只強調一種明示的要素（主體人或特定人）和一種隱藏的要素（其他人或非特定人）而忽略另一種明示的因素（客體物即候鳥），只強調一種間接的關系，即射殺候鳥的人與其他人之間的人與人的關系，或者將上述案例中人與行為的關系納入人與人關系的范疇，而忽略人與物的關系、行為與物的關系以及其他間接關系，其結論是：在射殺候鳥案中反映的（或調整的）法律關系，是射殺人的射殺行為與其他人所產生的射殺人與其他人之間的人與人的關系。筆者同樣可以指出：第一，法學家在分析上述案例時，按照自己的研究范式（包括自己心中的理念和標準），對各種要素和關系進行清理與歸納，這是可以理解的，但這種清理與歸納不應背離或否認最基本的事實和關系；第二，在分析上述案例的法律關系時，采取突出隱藏因素和間接關系的方法，即突出射殺人與其他人的關系，忽略直接關系，特別是忽略射殺人與候鳥之間的人與物的關系，這種研究方法雖然有利于維護環境資源法只能調整人與人的關系的主張，但卻不利于實現人與自然和諧共處的環境資源法的宗旨；第三，法學家或環境資源法只能調整人與人的關系的主張突出或強調人與人之間的關系，不能否定其他關系的存在，特別是人與自然（環境資源）的存在；第四，上述結論即“在射殺候鳥案中反映的（或調整的）法律關系，是射殺人的射殺行為與其他人所產生的射殺人與其他人之間的人與人的關系”的較為全面準確的說法，應該是“在射殺候鳥案中反映的（或調整的）法律關系，是射殺候鳥的人的射殺行為與其他人所產生的射殺候鳥人與其他人之間的人與人的關系”，這種說法已經肯定人與物的關系和人與人的關系這兩種關系；第四，環境資源法只能調整人與人的關系的主張之所以在上述射殺候鳥案中只強調人與人的關系，是因為他的思維模式是認為人遠比物重要、人與人的關系遠比人與物的關系重要，以至于可以達到忽略物的存在和忽略人與物關系的存在的程度。

通過上述三個案例的分析可知，現實的法律規定、法律現象和法律案例中存在著各種各樣的由法律所控制、調整的關系即法定關系，包括但不限于法律控制的行為與法律控制的行為之間的關系、法律控制的行為與該行為的發動者之間的關系、法律控制的行為與該行為的作用對象之間的關系、法律控制的行為的發動者與法律控制的行為的發動者之間的關系、直接關系與間接關系等。這些關系也可以分別稱之為法律行為之間的關系、權利義務之間的關系、主體和行為之間的關系、主體和客體之間的關系、客體和行為之間的關系、當事人之間的直接關系，當事人和相關人之間的間接關系等。如果用主體、對象和行為這三個要素對上述各種關系分類，可以概括為：行為與主體的關系，行為與對象的關系，行為與行為的關系，主體與主體的關系，對象與對象的關系。如果用權利（義務）、主體、客體這三個要素對上述各種關系分類，可以概括為：權利（義務）與主體之間的關系，權利（義務）與客體之間的關系，權利（義務）與權利（義務）之間的關系，主體與主體之間的關系，客體與客體之間的關系。如果用人、物這兩個要素對上述各種關系分類，可以概括為：人與人的關系，人與物的關系，物與物的關系。按照上述的分類標準，說法律關系是指行為與行為的關系（簡稱為行為關系）、權利（義務）與權利（義務）之間的關系（簡稱為權利義務關系），并不意味著僅僅是人與人的關系。無論是按照上述何種分類法，都包含人與人的關系和人與自然（物）的關系。

由于現實的法律規定、法律現象和法律案例中存在的關系非常繁多復雜，為了突出和抓住主要矛盾、主要性質、主要環節、主要問題即主要關系，必須對各種關系進行歸納、取舍。所謂理論研究和理論抽象，主要是對復雜矛盾和問題進行選擇、取舍、提煉、加工的過程。法律關系理論就是對現實的法律規定、法律現象和法律案例中存在的各種關系，進行選擇、取舍、提煉、加工的產物，是抓主要矛盾、主要性質、主要環節、主要問題即主要關系的結果。由于不同學者頭腦中存在著不同的觀念和意識即研究范式，對主要矛盾、主要性質、主要環節、主要問題即主要關系有不同的看法和理解，對復雜矛盾和問題進行選擇、取舍、提煉、加工的角度和方法不同，結果形成了不同的法律關系范疇，即：有的將主體與主體之間的人與人關系確定為法律關系，如目前在我國占主流地位的法律關系理論；有的將主體人與客體物之間的人與物關系確定為法律關系，如《新大不列顛百科全書》認為產權是“政府所認可的或規定的個人與客體之間的關系”，[40]即產權是指人作為主體與物這種客體間的關系。因此，過去的法律關系理論，特別是法律關系的定義，是以往學者對現實的法律規定、法律現象和法律案例中存在的各種關系，進行選擇、取舍、提煉、加工的結果?，F實的法律規定、法律現象和法律案例是形成法律關系理論的淵源，是先有法律規定、法律現象和法律案例即法定關系才后有法律關系理論，而不是先有法律關系理論后有法律規定、法律現象和法律案例，更不能用主觀選擇的法律關系去否定客觀存在的法定關系。是現實的法律規定、法律現象和法律案例中存在的各種關系，決定法律關系的定義及法律關系定義的發展變化，而不是倒過來，由既有的法律關系理論和定義決定現實的法律規定、法律現象和法律案例中存在的各種關系。將法律關系定義為主體人與主體人之間的關系，主要是環境資源問題不突出、環境污染和生態破壞不嚴重、人與自然關系不惡化的時代的產物，主要是按照“人與人的關系”這一研究范式對當時法律規定、法律現象和法律案例中存在的各種關系進行選擇、取舍的產物，沒有否定也不可能否定法律規定、法律現象和法律案例中存在的各種人與自然的關系，更不能用這種法律關系的定義來否定當代法律規定、法律現象和法律案例中存在的各種人與自然的關系。隨著當代環境資源問題的惡化和環境資源保護事業的發展，當現實的環境資源法律規定、環境資源法律現象和環境資源法律案例中出現和形成大量的、各種各樣的人與自然關系時，正確的作法應該是用實踐檢驗以往的法律關系理論和法律關系定義，修正其不足和缺陷，而不宜用以住的法律關系理論和法律定義，去否定、化解在現實的環境資源法律規定、環境資源法律現象和環境資源法律案例中存在的、大量的、各種各樣的人與自然關系。如果說某些法律關系理論中的法律關系定義沒有包括人與自然關系，這只能說明這些法律關系理論和法律關系定義本身的缺陷、不足和適用范圍的狹窄，而不能說明當代環境資源法中不存或不調整在人與自然的關系。根據目前法律規定、法律現象和法律案例中存在的各種人與自然的關系，正如有些法學家有理由將人與人的關系視為法律關系一樣，我們也有理由將人與自然的關系視為一種法律關系。科學的、邏輯嚴密的法律關系理論應該能夠解釋豐富多彩的法律規定、法律現象和法律案例，使法律關系向法定關系靠攏，促進法律關系的不斷豐富和發展，而不應該束縛、壓制現實法定關系的不斷豐富和發展。

二、環境資源法律關系

（一）環境資源法律關系的概念

筆者認為，環境資源法律關系是由環境資源法的規定和實施所確認、形成、變更和消滅的人與人的關系和人與自然的關系，或者說是指由環境資源法律規定、控制（又稱規制）的行為（即環境資源法律行為，簡稱環境法律行為）所形成的人與人的關系和人與自然的關系，是環境資源法作用于“社會和自然這一綜合體”、環境資源法從靜態到動態的過程和結果，是包括環境資源法律秩序在內的環境資源法律價值得以表現和實現的形式。環境資源法律關系的一個重要特點是，將人與自然的關系納入法律關系的范疇，重視主體和客體之間的關系。

對這一概念分析如下：

1.環境資源法律關系是在環境資源法律框架范圍內由具體法律行為所形成的一種廣義的法律關系

說環境資源法律關系是由環境資源法的規定和實施所確認、形成、變更和消滅的人與人的關系和人與自然的關系，表明環境資源法律關系是在環境資源法律框架范圍內由具體法律行為所形成的一種廣義的法律關系。“法律的規定”表示在環境資源法律框架范圍內：“法律的實施”表示出現了某種法律行為：“人與人的關系和人與自然的關系”表示是一種廣義的關系。法律規定和控制的一種環境行為形成一種環境資源法律關系，不同性質的環境行為形成不同的環境資源法律關系，幾種環境行為形成幾種環境資源法律關系。

第一，環境資源法律關系是指在環境資源法律框架范圍內所形成的關系，即在現有的環境資源法規制范圍內的關系；不是指環境資源立法關系，即不考慮法律本身和立法者（國家立法機關）與該法律所規制的要素之間的關系。立法活動、法律本身和立法者當然與該法律所規制的要素之間存在某種間接關系，但這是所有法律部門（如民法、刑法、行政法和環境法等）的共性問題，是另一層次的關系；將這類立法關系與該法規制范圍內所產生的關系放在一起，將使法律關系產生混亂。例如，有人違反環境保護法關于禁止向河流排放有毒廢物的規定，由該行為形成的法律關系包括行為人與河流的關系即人與自然的關系。但是，有學者在分析此案例中的法律關系時認為，向河流排放有毒廢物不是人與自然的關系，而是人與人的關系，理由是先有法律禁止人向河流排放有毒廢物，所以這是人與人的關系。他的意思是，因為是先有人制定了法律，所以有人向河流排污是立法者與排污人之間的關系即國家機關與排污人之間的行政關系。這就是將法律關系與立法關系混到了一起。按照這種邏輯，在分析買賣雙方的法律關系時，可以認為，買賣活動中的法律關系不是平等主體之間的關系，因為是先有法律對買賣活動規定了準則，所以這是立法者與買賣人之間的關系即國家機關與買賣人之間的行政關系。法律分析的常識告訴我們，離開現有的法律框架去分析法律關系，往往得出貌似有理其實荒唐的結論，甚至走向否定或混淆民事法律關系、行政法律關系、刑事法律關系和環境資源法律關系的特點的歧路。例如，在上述向河流排污案中，你可以跳出現有的法律框架，從立法的角度，以先有人制定法律為理由，將法律規定的人與自然（即排污人與河流）的關系，說成是先有立法者與排污人的關系，然后再有排污人與河流的關系，最后得出實際上或實質上只存在人與人的關系的結論；別人也可以按照你的思路進一步追根求源，以立法者（即人）歸根到底是大自然進化的產物，或以立法者存在著與大自然的關系為理由，將法律規定的人與自然（即排污人與河流）的關系，說成是先有立法者與大自然的關系，再有立法者與排污人的關系，再有排污人與河流的關系，最后得出實際上或實質上只存在人與自然的關系的結論。因此，記住在現有法律框架內分析法律關系十分重要。

第二，環境資源法律關系是由具體法律行為所形成的關系。環境資源法的實施或實行，包括守法、違法和執法，必然意味著出現某些具體的法律行為。行為包括狀態，即所有行為都表現為一定狀態，即行為包括動作行為與相對靜止的行為，狀態是一種相對靜止的行為或相對平衡的行為。說某物或某事處于某種狀態，就是指某物或某事處于一種相對靜止的行為或相對平衡的行為。具體法律行為是由法律所規制的現行法律行為，包括動態行為、相對靜止狀態的行為、享受權利行為、履行義務行為、積極行為、消極行為、合法行為、違法行為、侵權行為、作為和不作為等行為。環境資源法律關系的核心是具體法律行為，沒有具體法律行為便沒有法律關系。一種具體的環境行為形成一種環境資源法律關系，不同具體法律行為形成不同的環境資源法律關系，侵權行為所形成的是一種單獨的環境資源法律關系。在環境資源法律關系中，要特別注意區別單向性的行為和雙向性（或互動性）的行為，債權法律關系是由兩種雙向性（或互動性）的行為（如買和賣）形成的法律關系，而環境權、自然資源權（所有權和使用權）法律關系則是由一種單向性行為形成法律關系，由侵犯債權、物權或環境權、自然資源權（所有權和使用權）環境資源權利）這類侵權成為形成的實際上是與原有法律關系不同的另一種法律關系。

第三，環境資源法律關系是一種廣義的法律關系

法律關系理論中的“法律關系”概念是對法律規定、控制（簡稱規制）的各種關系的選擇、概括和理論抽象，法律關系概念中的關系并不等于法律、法律現象和法律案例中存在的各種關系。在法律關系理論產生、形成和發展的過程中，有一種理論將法律關系定義為僅僅是主體人與主體人之間的關系或人與人之間的權利義務關系，本文將這種法律關系稱為狹義的法律關系，將主張法律關系理論的學者稱為狹義的法律關系學派；另一種理論認為法律關系既包括主體人與主體人之間的關系或人與人之間的權利義務關系，又包括主體與客體之間的關系或人與物的關系，本文將這種法律關系稱為廣義的法律關系，將主張廣義的法律關系的學者稱為廣義的法律關系學派。

在環境資源法律、法律現象和法律案例中存在著各種各樣的關系，包括人與人的關系、物與物的關系、人與物的關系。調整論主張環境資源法律關系是指由法律行為形成的人與人的關系和人與自然的關系，即環境資源法律關系既包括主體之間、客體之間、主體與客體之間的人與人之關系或人與人之間的權利義務關系，又稱主體與主體之間、客體與客體之間、主體與客體之間的人與自然的關系。也就是說，環境資源法律關系中的“法律關系”是一種廣義的法律關系。如果有些人硬要堅持認為，環境資源法中規定的主體人和客體自然（環境資源）之間的關系不能成為環境資源法的法律關系，筆者不能不遺憾地指出，這種法律關系理論無法解釋環境資源法的實踐，因而是不適用于環境資源法的法律關系理論。

2.環境資源法律關系是指該法律關系構成各要素之間形成的各種關系

篇(5)

【關鍵詞】法律關系本座說;最密切聯系原則;關系;價值轉換

一、法律關系本座說

德國法學家薩維尼是法律關系本座說的創始人?！胺申P系本座說”的中心內容是各法律關系的準據法應是其“本座”，即所在地的法律。薩維尼主張：任何一種法律關系，都和一個特定的地域、場所、空間或時間（即其本座所在）不可分割而密切聯系，并且不同性質的法律關系其本座也不相同。法官的首要任務便是“為每一種法律關系找到其在本質上所屬的地域（法律關系的本座所在）。他由此提出了法律適用的步驟，案件發生后，法官首先是要確定這種民事關系本身的性質，將其歸類，再根據不同類別的民事關系進一步推斷出與其相聯系的特定地域和時間因素，即本座，然后根據本座確定應該適用的法律，即本座所在地的法律。同時，薩維尼把這些關系分為人、物、債、繼承、家庭、法律行為、訴訟關系等幾大類，并考慮到各種民商事關系法律適用的種種例外和限制，提出一系列的準據法公式。如住所為人的歸屬之處，所以人的身份能力關系應以其住所為本座，即有關人的身份（權利能力和行為能力），應適用當事人的住所地法;物的法律關系，應適用物之所在地法，因為物是可感知的，并占據一定的“空間”;在于契約的法律關系，分契約之債和侵權之債，前者應適用契約履行地法，后者應適用損害結果發生地法;根據“場所支配行為”的原則，行為方式不論為財產行為還是身份行為，均應以行為地為本座，即行為方式適用行為地法;程序問題應以法院地為本座，即訴訟關系適用法院地法。

薩維尼法律關系本座說有著偉大歷史功績：首先，他在分析與探尋各種法律關系的本座所在時，主要是從法律關系的“重心”以及與法律關系存在最密切、最重要的聯系出發的;其次，他的學說對推動歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化的發展作用重大;最后，他使國際私法從荷蘭學派開創的特殊主義――國家主義的影響下解放出來，重新回到普遍主義――國際主義的軌道上。

二、最密切聯系原則

最密切聯系原則，是指“在選擇法律時，應當根據各種聯系的相對重要的程度，確定在特定問題上與案件有關的最密切聯系國家或地區，并適用其實體法的一種方法或原則”。該原則拋棄了機械、呆板的單一連結點的分析方法，要求對具體案件所涉及的各種客觀因素進行分析和篩選，要求法官考察相關國家實體法的具體內容及其對案件的具體影響，注重對國際民商事關系中的多元化和復雜化的利益關系的協調。

最密切聯系原則是當代沖沖突法中的一種嶄新的理論，該說由里斯提出，將法律選擇與結果選擇有機結合，但它更注重對多種主客觀因素的考察和價值權衡。認為對涉外民事關系應綜合多方面的因素，適用與之有最密切聯系的那個地方的法律。主張由法官依案件的具體情況認定最密切聯系地，使法律選擇更具有彈性或靈活性。1971年，里斯任報告員的美國《沖突法第二次重述》對最密切聯系原則作了比較完整的表述。里斯主張，在解決法律沖突時，法院適用與案件有最密切聯系的那個地方的法律，并提出了與案件有聯系的眾多因素中確定有最密切聯系的因素的七項參考原則，即：第一，州際和國際制制度的需要;第二，法院地的有關政策;第三，在決定具體問題時，其他有利益州的有關政策和這些州的相應利益;第四，公眾期望的保護;第五，特別法律中所體現的政策;第六，結果的確定性、可預見性和統一性;第七，法律易于認定和適用。依最密切聯系原則決定法律選擇的方法在現今各國的立法與實踐中得到了應用：各國一方面在制定沖突規范時，盡可能地選擇與法律關關系有最密切聯系的連連接點;另一方面規定，只有在法律規定的連結點不存在的情況下，法官才可以依最密切聯系原則選擇準據法。我國的沖突法立法中，在以下幾個方面采用了最密切聯系原則：涉外合合同的法律適適用、涉外扶養關系的法律適用、指定多法域國家的法律為準據法時的法律適用、國籍、住所和營業所發生積極沖突時的確定。

三、法律關系本座說與最密切聯系原則的關系

關于法律關系本座說與最密切聯系原則的關系主要有三種觀點：一是最密切聯系原則是對法律關系本座說的否定，前者源于美國的理論與司法實踐;二是認為最密切聯系原則是對法律關系本座說的否定之否定，是揚棄而非簡單承襲;三是認為法律關系本座說要闡明的就是最密切聯系原則，二者都是依據有關的全部條件，力求在各個案件中找出與它們最相適合的，或最有密切聯系的法律。筆者較為同意的是第二種觀點。

理論中的最密切聯系原則來說，無論是在合同領域，還是在侵權行為領域乃至其他領域，人們都普遍地認為，它來源于德國法學家薩維尼的“法律關系本座說”。切希爾和諾思曾說過，盡管英國法的基礎是經驗的，而不是邏輯的，但它們的法院在實踐中所采用的選擇準據法的方法，一般說來卻與薩維尼所提出的方法是一致的，它們都是依據有關的全部情況，試圖按照每個案件似乎最自然地所屬的法律體系來判決案件。最密切聯系原則和“法律關系本座說”，二者都從對法律關系的認識和分析入手，進而確定應該適用的法律。它們對準據法的確定，都是基于這樣一種觀念，即：每一種法律關系自其產生的時候起就有一種適合于它的法律，它們的目標就是要找到這種法律。不過，依“最密切聯系原則”是尋找“最密切聯系地法”，而依“法律關系本座說”是尋找“本座法”。甚至在個別情況下，“本座”與“最密切聯系地”簡直是通用的。

但是，“最密切聯系原則”與“法律關系本座說”畢竟是有區別的，“最密切聯系地”畢竟不同于“本座”。在薩維尼看來，每一種法律關系的“本座”只有一個，或者說，是在法律關系的諸多連結因素中確定一個作為該法律關系的“本座”，而且，這個“本座”是固定不變的。比如他認為，合同關系的“本座”，就是合同履行地，因為當事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切聯系地”，則是根據法律關系的具體情況，綜合考察各種連結因素，通過質和量的權衡，最終確定的。從數量上說，“最密切聯系地”集中了法律關系中兩個以上的連結因素;而且，每一種法律關系的“最密切聯系地”并不總是同一個，因為現實中的法律關系的具體情況千差萬別，錯綜復雜，每個案件中所要解決的具體問題也各不相同，這樣，與法律關系有著最密切聯系的地點也不會一成不變。因此，“最密切聯系原則”又是對“法律關系本座說”的發展。這種具體問題具體分析，根據法律關系的實際情況來確定應當適用的法律的做法，是“最密切聯系原則”的優點所在，也是“適當法理論”的精髓所在。最密切聯系原則不是對“法律關系本座”的簡單繼承，而是對它的揚棄，是對“法律關系本座說”的升級，而不是否定。

四、從法律關系本座說到最密切聯系原則所體現的國際私法的價值轉換

法律關系本座說產生于19世紀自由資本主義時期，該時期概念法學在歐州大陸，尤其是德國、法國等國家可謂是盛極一時，概念法學獨尊國家制定的成文法尤其是法典，強調法律體系具有“邏輯的完足性”。對于法律的解釋，偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量和目的考量，否定司法活動的造法功能，認為法學是純粹理論的認識活動，法官無須價值判斷，這正適應了對形式正義的要求。最密切聯系說賦予法官極大的自由裁量權，法官根據具體案件的具體情況認定最密切聯系地，選擇適用的法律，保證在具體案件中適用最恰當的法律，實現個案的公正，這體現了實質正義的要求。

從法理上講，正義有形式正義與實質正義之分。形式正義是指法律作為一種普遍性規則應平等地適用于一切法律主體，而實質正義則是指對任何具體法律關系中的法律主體適用法律應對象化、個別化、具體化，應符合特定的目的需求。形式正義和實質正義反映在國際私法的正義價值上就是沖突正義與實質正義。在追求國際私法正義價值的過程中，20世紀以前強調的是沖突正義，追求法律適用的一致性和穩定性，20世紀的前期和中期強調實質正義，卻因過度追求個案正義而忽略法律的安全價值。通過對 20世紀各國國際私法立法的考察我們也不難發現現代的國際私法體系在相當程度上接受了實質正義，并把實質正義的因素注入了法律的選擇規則之中，實質正義的價值取向開始在司法實踐中發揮主要作用，而這些規則的結構是符合傳統模式的。綜上所述，我們可以認為，從沖突正義過渡到實質正義是現代國際私法在價值取向上的轉換，也是現代國際私法的基本發展走勢。但是國際私法的這種價值取向的變化并不代表國際私法將沖突正義與實質正義視為兩個相互對立的概念，在沖突正義與實質正義之間永遠都不存在 “非此即彼”的選擇。在一定程度上，實質正義是需要沖突正義來保證的。在經濟全球化背景下，國際私法的價值取向應以追求或實現公平與正義為目標。其所追求的正義由傳統的沖突正義開始向實質正義價值取向的轉換，并不表明傳統的沖突法規則因為要追求實質正義而被舍棄，而且，沖突正義與實質正義之間的沖突也是完全可以得到衡平的。國際私法的根本目的在于通過調整國際民商事關系中當事人的合法權益來保障國際民商事新秩序的健康運行和發展，因此，必須明確追求和實現沖突正義的根本目的是實現更高程度的實質正義。這也體現了當代國際私法追求實質正義與沖突正義價值融合的發展趨勢。

參考文獻

[1] 韓德培，肖永平.國際私法（第二版）[M].北京：高等教育出版社，2013.

[2] 李建忠.古代國際私法溯源[M].北京：法律出版社，2011.

[3] 廖益新.共和國六十年法學論證實錄（國際法卷）[M].廈門：廈門大學出版社，2011.

篇(6)

【關鍵詞】高校管理 大學生權利 研究評價

目前學界研究現狀

自上世紀80年代以來，學界發表的關于高校管理中學生權利保障方面的論文大概1000篇左右，核心期刊200多篇，碩士論文100多篇，博士論文相對較少；此方面的學術專著和資料書籍也有幾十部之多，研究內容主要側重以下幾個方面：

從大學生權利及權利救濟角度進行研究。在權利意識日益崛起的現代法治社會，人們對于以往忽略掉的少數人的利益保障問題，開始加大關注力度。大學生作為一個特殊的群體，處于“邊際公民”和“準成年人”的狀態，其在高校就讀期間的權利保護就顯得格外重要。我國的憲法、教育法等法律也作出了相應規定。但是在高校管理實踐中，侵害學生權利的事件屢屢發生，而權利救濟力度和廣度卻相對不足，導致學生權利難以得到充分保障。

若要對學生權利進行有力保障，首先要對“大學生權利”范圍進行界定，學界對此觀點紛呈。有學者把學生權利等同于公民權，要求給予學生以社會公民一樣的兩大類權利:一類是實體性權利如生命權、人格權、隱私權等，另一類是程序性權利如告知權、申辯權、權等。①與之不同的是，有學者認為學生的身份是特殊的，學生除了擁有社會公民的一切權利外，還具有其特殊身份作用的身份權，即學生權。②還有學者認為現代學生權利作為一個復合概念，他們既擁有社會公民所享有的基本權利，如政治權利的選舉權和言論自由權，人身自由權中的人身自由和人格尊嚴權，社會經濟權和文化教育權等；同時學生又有作為學校的主體擁有的基本權利，如參與學校管理權、學生自治權、團體組織權、參與課程內容與計劃權、參與教學與教育評價權、知情權、選擇權等。③

在具體的學校管理過程中漠視甚至侵害學生權利現象嚴重，也同樣引起了學界廣泛關注。如有學者從成因角度進行分析，一是校規、校紀忽視學生，缺乏審核環節。處罰性條款邏輯不嚴、處罰過重；表述不嚴，無明確的法律概念；缺乏嚴密的可操作規則，自由裁量權濫用。二是學生申訴制度不健全、不完善，《教育法》對學生申訴的范圍規定得比較寬泛，申訴的對象和內容，受理學生申訴的機關、職權，申訴處理程序等不夠明確。④還有學者認為，在高校教育管理實踐中，忽視、漠視、侵犯學生權利的現象時有發生，從而造成大學生權利的失落，主要表現在：1、高校管理者濫用權力，導致學生的一些合法權利受到侵犯。2、高校教師固守“師道尊嚴”，忽視或侵犯了學生的權利。3、高校與學生之間缺乏必要的溝通渠道，學生的合法權利得不到充分體現。

基于學生權利保護的重要性和實際保護力度不足的落差，應嘗試從整體上構建學生權利救濟機制角度來進行分析，如有學者認為從如下幾個方面構建：1、明確高校的定位，理清高校與學生的關系。2、學校應轉變傳統的管理模式。3、健全學生校內校外申訴制度。4、完善學生聽證程序。5、完善司法救濟制度。有學者指出應確立尊重權利的管理理念，建立保障學生權利的制度系統，建立保障學生權利的組織系統等。

從高校管理方面進行研究。首先，有學者從高校依法管理的必要性角度進行研究。如有學者認為高校學生工作依法管理的必要性有：1、大學生權利意識要求高校學生工作依法管理。2、學校轉型要求高校學生工作依法管理。如高校后勤社會化、辦學規模擴大化、學生違紀類型增多等，要求學校不斷轉型。3、建設法治社會要求高校學生工作依法管理。有學者認為，依法治校是高校法人地位的必然要求。依法治校是高校領導體制的必然要求。依法治校是應對法律訴訟的內在要求。

其次，有學者從推進依法治校的角度進行闡述。如有學者認為從以下方面加強高校管理法治化：樹立依法治校的理念；建立以學生為權利主體的管理制度；高校學生管理應提倡“從學生中來，到學生中去”的民主參與性。還有學者提出發達國家高校依法治校的經驗以資借鑒。

從高校與學生的法律關系定位角度研究。首先，有學者從高校管理權的法律屬性角度進行分析，如有學者認為學校與學生之間的法律關系不是行政法意義上的行政法律關系，而只能是民事法律關系……學校與學生之間所發生的糾紛，因此也只能是民事糾紛。有學者則明確地將高校管理權納入到行政權力的范疇。有學者將高校法律地位定位為三個方面，即行政主體地位、民事主體地位和行政相對方地位。其次，有學者從高校與學生之間的關系角度進行分析，如有學者指出高校與學生之間存在著多重法律關系，在高校作為法人時，其與學生之間形成平權型民事法律關系；在高等學校作為法律法規授權的組織的行政主體時，其與學生之間形成縱向型管理與被管理的行政法律關系；在高校作為教育事業單位時，其與學生之間形成特別權力關系；此外依據其他法律的相關規定，高校在保護未成年人、預防未成年人犯罪、保護婦女合法權益方面還可能形成相應的法律關系。⑤

對學界研究成果的分析評價

學界爭議問題的分析。學界在對個別問題的研究和評價上還存在爭議。首先，在高校與學生法律關系的地位方面爭論頗多：1、高校與大學生之間的法律關系應當是特別權力關系。秦惠民認為：高校與學生之間的關系，既不是普通的民事關系，也不是普通的行政關系，而是具有特別權力因素的公法關系。⑥2、高校與大學生之間的法律關系是行政法律關系。蔣少榮認為：國家舉辦的學校所涉及到的教育法律關系，從內容講，主要包括相對于國家的教育法律關系和相對于教育者的教育法律關系，這兩方面的教育法律關系從性質上講，都屬于行政法律關系。3、高校與大學生之間的法律關系是民事法律關系。蘇萬壽認為：二者之間是一種特殊的民事合同關系。這個合同關系，具有如下特征：第一，學校與學生之間是雙方自愿達成的知識教育合同關系；第二，學校與受教育者法律地位平等；第三，學校與受教育者所確定的教育關系是民事法律關系。4、高校與大學生之間的法律關系是教育法律關系。勞凱聲提出，學校與學生之間不是民事法律關系，而是一種特殊的具有公法性質的法律關系，是基于教育關系而成立的一種公權關系。據此，他提出了教育法律關系的概念。其次，學界對于大學生的權利范圍也沒有達成一致。有學者將權利分為兩類：實體權利和程序權利，并側重程序權利保障方面的分析，有學者將學生權利具體分為幾個部分：第一部分是人身權利，第二部分是情感權利，第三部分是受教育的權利，第四部分是陳述權、申辯權、權。

學術發展趨向的評價。首先，學界相關方面的研究論文、著作數量多，涵蓋面廣。從學生權利范圍的界定，到學生權利的保障；從高校法律地位的定位，到高校與學生之間法律關系的界定；從高校管理過程中的侵權行為，到學生權利保障缺失的現狀，再到學生遭受侵權的事后救濟；甚至包括對高校與學生之間矛盾深層根源的挖掘等都有很全面的研究。但研究覆蓋面的廣泛也帶來一個困惑：對于學生權利保障或依法治校方面，大多數論文通常是列舉出若干解決路徑，但也往往是蜻蜓點水，而沒有做深入論述并架構具體制度。故，未來的研究動向應側重于具體制度的建設和完善，諸如申訴制度，學生自治組織制度等。其次，學界側重靜態研究，而對動態實踐的研究相對缺乏。當前學界對于高校管理和學生權利保障方面的法律法規建設、高校內部制度設計、學生權利救濟路徑選擇等角度靜態的分析闡述較集中，而很少有學者從具體個案出發來分析當前在司法實踐中存在的問題，或對若干年來我國曾發生過的生校之間的訟案進行梳理并從中發掘沖突的根源，繼而為司法實踐和進一步的理論研究提供一個新視角。當然也有學者開始關注這方面的研究，但相對于龐大的“紙面到紙面”的靜態研究，實戰方面的探悉顯得捉襟見肘。再次，學界對于某些關鍵問題仍然存在爭議，并且這些爭議直接影響到后續的司法救濟。如學界對于大學生權利的界定爭執不下，眾所周知，“有權利，必有救濟”，而權利范圍尚未劃定，則權利救濟則更是空中樓閣。再如高校與學生之間的法律關系也是觀點不一，這也直接引起了司法實踐中法律關系判斷的困惑，要么“無法可依”，要么互相推諉，要么模棱兩可，致使學生權利救濟的蒼白乏力。（作者單位：山東理工大學法學院；本文系山東省高校人文社會科學研究計劃課題《和諧社會視角下的農村基層民主建設問題研究》的階段性成果，項目編號：J10WC06）

注釋

①尹力：“試論學校與學生的法律關系”，《北京師范大學學報》，2002年第2期。

②楊彥輝、范樹成：“學生的權利及其保護”，《河北師范大學學報》，2000年第7期。

③張震、晉保山：“淺談學生權利的內涵與保障機制”，《高教高職研究》，2007年第4期。

④劉愛東：“學生權利的回顧與前瞻”，《現代教育科學》，2004年第6期。

篇(7)

    內容提要: 中國涉臺海事案件類比涉外案件處理。當中國為國際海事公約締約國時,公約在涉臺海事案件中有直接適用之余地。國際海事公約的直接適用以該公約與國內法存在沖突或者國內法缺失相關規定為前提,當公約與國內法規定相一致時,則適用國內法。同時,應區分私法和公法性質的國際海事公約,私法性質的國際海事公約能夠直接適用,而公法性質的國際海事公約其直接適用的范圍以技術條款為限。當中國為非公約締約國之時,因國際海事公約的效力及于非締約國,因此通過沖突規范的指引,國際海事公約也可以適用于涉臺海事案件。

    2008年兩岸直航以來,兩岸海運模式發生了變化,海上相互往來大幅增加,涉臺海事糾紛的數量明顯上升。但由于兩岸在政治上長期處于分隔狀態且缺乏官方直接對話,在法律適用上均遵循各自的法律且自成體系,因而長期存在區際法律沖突。在中國大陸法院的司法實踐中,多數涉臺海事案件適用了法院地法即大陸的法律,但有的適用了國際公約。{1}就國際公約在涉臺海事案件中的適用而言,有學者認為,由于大多數國際公約的主體只能是主權國家,臺灣地區是無資格單獨加入的,故國際公約在臺灣地區適用存在根本性的障礙。{2}然而,隨著海運業的發展,中國迄今為止加入了五十多個國際海事公約,這些海事公約已成為中國海事法律的重要淵源,同時,適用國際海事公約有利于減少法律查明的訴訟成本以及避免當事人挑選法院的行為。因此,分析國際海事公約適用于涉臺海事案件的可行性,探索國際海事公約在涉臺海事案件中的具體適用問題,將有助于解決涉臺海事案件的法律適用問題。

    一、國際海事公約在大陸的適用方式

    《維也納條約法公約》第26條規定:“凡有效之條約對其各當事國有拘束力,必須由各該國善意履行。”締約國必須遵循“條約必須信守”這一原則,確保國際公約在其國內的適用,但各國就如何在內國適用締結的國際公約存在不同的做法。

    國際公約在內國的適用問題涉及到國際法與國內法的關系,目前存在著“一元論”和“二元論”的學說。“一元論”主張國際法和國內法屬于同一個法律體系,又存在國內法優先說和國際法優先說之分。國內法優先說主張國際法是從屬于國內法的次一等法律,國際法的效力來源于國內法,國際法只有依靠國內法才能產生效力;國際法優先說則主張國際法優于國內法,國內法的效力依靠國際法。“二元論”主張國際法與國內法是兩個截然不同的法律體系,要使國際公約成為國內法,必須經過二次立法,采納或者適用與國際公約相同的國內法規則。{3}具體到各國實踐,一個在國際法上已經生效的條約,其規定在國內得到執行,以得到各國國內法的接受為前提。接受本身可以分為兩種:轉化和納入。{4}轉化方式,又稱為條約在國內的間接適用,即條約在國際上生效后,還必須通過國內立法機關以國內立法的形式將國際公約轉化為國內法,才能使條約適用。納入方式,又稱為條約在國內的直接適用,即由國內憲法或部門法做出原則性規定或通過立法機關的行為(如通過批準條約,公布條約、司法判例等),從總體上承認國際條約是國內法的組成部分并可在國內直接適用。{5}采用轉化方式,更多的是受“二元論”學說的影響,而采用納入方式更多則是受“一元論”學說的影響。但是并不能簡單地說一國完全是采用轉化或者納入的方式,各國的具體實踐是非常復雜的,如奉行“二元論”的加拿大,其在通過轉化適用條約的同時,也存在不需要進行國內立法便可實施的條約。

    中國既不是一元論國家,也不是二元論國家,關于國際公約在國內法體系中處于何種地位,《中華人民共和國憲法》(簡稱《憲法》)和《中華人民共和國立法法》均沒有做出明文的規定,只有一些國內法律法規以及司法解釋對此有所提及,如《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民事訴訟法》)《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)等,并做出了類似的規定,即“在中華人民共和國締結或參加的國際條約同本法有不同規定的,適用國際條約的規定,但聲明保留的條款除外?！钡窃摗皣H公約優先適用”并非是一項憲法性原則,由于其僅僅是在個別單行法中規定,因而其只能在相關法律所調整的范圍內進行適用,并不能由此推斷出國際公約具有優先于國內法的地位。因此,在中國,國際公約與國內法的關系是不明確的。

    就對中國生效的國際海事公約適用方式上,如上所述,中國僅有“國際條約優先適用”的規定。這樣的條款雖然直接規定的是條約與國內法沖突時何者優先的問題,但是也間接地回答了條約在國內法上的接受問題,即:條約在國際法上生效后直接納入國內法,在國內直接適用,無需轉變為國內法,{6}此乃“納入”的方式。同時對于某些海事條約,國務院主管部門以下發通知的方式明確其在國內直接適用的效力,如交通部下發的《關于執行“1972年國際海上避碰規則公約”若干問題的通知》中明確指出,“一切船舶在海上和海港航行或停泊時,其操作和顯示的信號應執行本規則?！背诉@些采用納入的方式之外,對于一些國際海事條約,中國也采取制定或修改國內法的方式,即轉化方式,將公約內容在國內予以適用,如中國參加《聯合國海洋法公約》之后,于1992年和1998年先后頒布了《中華人民共和國領海及毗連區法》和《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》,將國際公約相關規定轉變為國內法予以適用。

    從上述規定中可見,中國沒有關于國際海事條約在國內適用方式的一般性規定,總體呈現出混亂、零散的狀態,在單行立法中,采取的是納入與轉化并存的方式。因此,具體到某一國際海事公約的適用問題,必須結合該國際公約的自身特性、相關立法、司法解釋等進行綜合的分析。

    二、涉臺海事案件直接適用國際海事公約的基礎

    雖然國際海事公約在中國的適用路徑并不明晰,但是其直接適用必須具備兩個前提:一是適用國際海事公約的案件屬于涉外案件。雖然《憲法》并沒有對國際公約的適用問題做出規定,但《民法通則》作為規范民商事法律關系的基本規范,將國際公約的適用問題規定在“涉外民事關系的適用”篇中。作為規范海事法律關系的一般法,《海商法》亦將其規定在第十四章“涉外關系的法律適用”當中,因此,國際海事公約適用于涉外海事法律關系;二是該案件在國際海事公約的效力范圍之內。

    (一)涉臺海事案件類比涉外案件

    涉外法律關系是指具有涉外因素的法律關系。所謂“涉外因素”,就是法律的社會關系因構造上發生所謂“向外導伸現象”而致當事人、行為與標的物三種要素與外國關涉,具備“外國因素”。{7}中國大多數學者認為,涉外因素的識別標準分為主體、客體、內容三個方面,這三個要素中,只要一個或一個以上的要素與外國有聯系,{8}便屬于涉外法律關系。若以該傳統“三要素”作為“涉外”之判斷標準,臺灣地區是中國領土的一部分,主體、客體和內容均與外國沒有關涉,故涉臺海事案件不屬于涉外案件,國際海事公約在涉臺海事案件中便不存在直接適用之余地。

    但基于司法實踐的復雜性以及海事案件的特殊性,某種海事法律關系是否屬于涉外關系,并不能僅以“涉外三要素”進行判斷。傳統的涉外法律關系的判斷標準,其著眼點在于法律關系的形式,形式只能反映涉外法律關系的外在特征,而以此來概括涉外法律關系的概念,必然難以揭示涉外法律關系的本質,從而產生以偏概全或難以周延的現象。同時,若以“三要素”作為識別標準,也無法準確解釋中國涉港澳案件參照適用涉外案件處理的問題。

    涉外法律關系之所以區別于國內法律關系,是因為前者要涉及到本法域以外的其他法域的法律效力,其中潛在著不同法律體系的法律沖突,致使一國無論在法律觀念還是在立法、執法上都不能不考慮這種法律關系的特殊性,并進一步明確其法律適用。正是基于這種特殊需要,才有區分涉外法律關系與國內法律關系之必要。涉及外法域的法律效力或影響是涉外法律關系在法律上的內涵。{9}換言之,涉外法律關系就是涉及不同法域的法律效力的法律關系。因此,在中國,根據法域的不同,實際上存在兩類涉外法律關系,一是涉及國外法域的涉外法律關系,二是中國區際間的涉外法律關系即涉港澳臺法律關系。涉港澳臺法律關系之所以能夠參照適用涉外法律法規,就是因為其與涉外法律關系具有相同的法律本質,否則無法具備能夠參照適用的客觀基礎。所以,判斷何種法律關系構成涉外法律關系,不僅僅應考慮“三要素”是否與外國有關,同時還應以該種法律關系是否涉及到外法域效力作為最終標準。這不僅有利于從法律本質上揭示區分涉外法律關系與國內法律關系之必要性,同時也有利于合理解釋涉港澳臺法律關系的法律適用問題。

    因此,從這一角度來看,中國大陸和臺灣地區處于不同的法域,涉臺海事案件具有“涉外”屬性,國際海事公約便具備適用的可能性。而且從大陸法院的司法實踐來看,涉臺案件是參照涉外案件來處理的。2005年12月,最高人民法院了《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》(簡稱《紀要》),該紀要規定,涉及臺灣地區的商事海事糾紛案件,《紀要》沒有特別規定的,參照適用《紀要》關于涉外商事海事糾紛案件的有關規定。由于最高人民法院以司法文件的形式明確規定涉臺商事海事法律適用參照涉外案件的有關規定處理,因而,利用國際海事公約來處理中國大陸與臺灣地區的海事法律關系便有了法律與實踐基礎。

    (二)國際海事公約效力范圍及于涉臺海事案件

    國際海事公約得以直接適用的另一前提是涉外案件在國際海事公約的效力范圍之內。對于如何斷定涉外案件是否屬于國際公約的效力范圍之內,有學者認為,如果具體案件的當事人只有一方所屬國是某一國際公約的締約國,該公約不能優先直接適用,當中國法院審理這一案件時,必須適用中國法中的沖突規范。{10}按照此論,在涉臺海事案件中,由于國際海事組織的成員僅限于主權國家,但自從1949年臺灣退出聯合國之后,其便不是具有國際人格的獨立政治實體,臺灣地區也不是國際海事公約的締約國,國際海事公約便不具備在涉臺海事案件中適用的可能。而且,在審判實踐中,涉臺案件鮮有直接適用國際公約之例。{11}