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篇(1)

[關(guān)鍵詞]民間借貸 民間借貸性質(zhì) 民間借貸立法 民間借貸監(jiān)管

2011年初，溫州、鄂爾多斯等地陸續(xù)出現(xiàn)企業(yè)主“跑路”事件，引起各界媒體的關(guān)注，民間借貸危機逐漸顯現(xiàn)，特別是轟動全國“吳英案”的出現(xiàn)，引起政府部門和民眾的高度關(guān)注，各界學者也紛紛就民間借貸問題展開學術(shù)研討。

一、民間借貸的概念及其法律性質(zhì)

1.民間借貸的概念

“借貸”一詞古已有之，它涉及兩方當事人，由約定俗成的習慣逐漸上升至法律，我國《合同法》中就有借款合同的規(guī)定。民間借貸在我國有著悠久的歷史，但學者對其概念一直沒有一個統(tǒng)一的認識。從國內(nèi)外的學術(shù)著作來看主要有以下幾種認識：

（1）國外學者認為民間借貸是游離于正規(guī)金融體系之外的，不受國家信用控制和中央銀行管制的存款、貸款以及其他金融交易，是和正規(guī)金融是同一國家中同時并存的，相互割裂的。正規(guī)金融處于國家信用和相關(guān)金融法律控制下，而民間金融則在這種控制之外進行運轉(zhuǎn)，二者利率不同、借款條件不同，目標客戶不同。

（2）國內(nèi)學者中有人將民間借貸界定為一種民事法律行為，認為民間借貸是指公民之間不經(jīng)國家金融行政主管機關(guān)批準或許可，依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為。也有人認為民間借貸是指公民之間與非金融機構(gòu)的法人，其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實物和其他財產(chǎn)的行為。

本文認為，民間借貸是游離于官方正規(guī)金融機構(gòu)之外，與正規(guī)金融并存的，發(fā)生在個人、非金融企業(yè)法人以及其他組織相互之間的以貨幣資金為標準的價值讓渡及償付本息的活動。

2.民間借貸的性質(zhì)

民間借貸在本質(zhì)上為法律行為，符合法律行為的特性。《民法通則》頒布前，國內(nèi)學者對法律行為的概念存在兩種不同認識：一種是，將法律行為視為民事主體基于意思表示而從事的旨在設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的行為，包括有效地法律行為、無效的法律行為、可撤銷的法律行為和效力待定的法律行為；另一種是，將法律行為視為民事主體通過意思表示而從事的必然產(chǎn)生、變更或終止民事法律關(guān)系的合法行為，將其范圍界定在合法行為上。我國臺灣學者王澤鑒先生及大陸學者董安生教授均傾向于傳統(tǒng)民法中的法律行為概念，即法律行為本質(zhì)乃意思表示，是一種法律上的意效行為。目前，學界多傾向于第一種觀點。民間借貸是當事人之間基于借貸的意思表示而進行的行為，它能夠引起出借人與借款人之間民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和終止。但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，民間借貸的性質(zhì)不在僅僅局限于私法領(lǐng)域的法律行為上，其發(fā)展變化對公法領(lǐng)域的金融市場產(chǎn)生很大影響，因此其又具有公法性質(zhì)。

二、民間借貸的優(yōu)勢及其監(jiān)管的必要性

1.民間借貸的優(yōu)勢

民間借貸有其存在的必然性，符合我國目前的經(jīng)濟制度狀況。其優(yōu)勢主要體現(xiàn)在：

（1）民間借貸是一種直接的融資方式，一定程度上彌補了國家正規(guī)金融服務(wù)的不足，同時也分流了國家正規(guī)金融服務(wù)系統(tǒng)的一部分放貸風險。如果能合理利用民間借貸的話，它能夠成為國家正規(guī)金融的有益補充。

（2）民間借貸資金滿足了民營中小企業(yè)主等的融資難問題。這些民營中小企業(yè)在促進城鄉(xiāng)經(jīng)濟發(fā)展、提高居民收入水平及吸收人員就業(yè)等方面有著積極的作用，但是由于其自身的一些特點使得其很難在銀行等正規(guī)金融機構(gòu)取得其發(fā)展所需要的資金，這時，龐大的民間金融市場滿足了其資金要求，而且手續(xù)方便簡單，效率較高，能夠滿足其發(fā)展要求。

（3）民間借貸對正規(guī)金融起到了示范作用，對正規(guī)金融的發(fā)展起到促進作用。民間借貸的市場化利率促使正規(guī)金融加快利率改革；民間借貸的手續(xù)簡便，效率高對銀行等正規(guī)金融機構(gòu)提高效率，改善服務(wù)等方面起到示范效應(yīng)。

2.監(jiān)管的必要性

民間借貸是法律行為。法律行為本質(zhì)上是自由的，為何還需要監(jiān)管？這是因為民間借貸存在一些弊端，主要表現(xiàn)在民間借貸給國家宏觀經(jīng)濟金融調(diào)控、區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展以及企業(yè)和個人正常生產(chǎn)生活都帶來一些不可避免的影響。

（1）影響國家宏觀貨幣政策的實效。政府根據(jù)國家總體經(jīng)濟形勢采取相應(yīng)的貨幣政策，避免經(jīng)濟危機。但是，由于民間借貸一般處于地下隱蔽狀態(tài)，政府相關(guān)部門很難對其進行監(jiān)測，在制定貨幣政策時難以將其考慮在內(nèi)，而且，民間借貸資金的走向經(jīng)常是與宏觀貨幣政策相反而行的，這樣就會影響國家宏觀貨幣政策的實效，國家的宏觀調(diào)控不能達到預期的效果。

（2）干擾正常的金融秩序。民間借貸資金龐大，影響銀行等正規(guī)金融的資金來源。有的民間借貸資金是從正規(guī)金融市場上取得的，銀行等正規(guī)金融機構(gòu)的資金走向不能掌控，而且很大程度上影響了市場上資金的配置效果，對金融秩序產(chǎn)生很大影響，而且還會影響小城鎮(zhèn)及鄉(xiāng)村的經(jīng)濟發(fā)展。

（3）法律地位尷尬，正常發(fā)展困難。由于目前民間借貸在我國法律體系中處于不明朗的尷尬地位，監(jiān)管缺位，其問題突出，人們經(jīng)常將民間借貸等同于高利貸及非法集資等非法的民間金融，導致民間借貸不能正常發(fā)展，一直處于政府部門嚴加防范之下。

三、我國民間金融監(jiān)管的現(xiàn)狀及其完善

1.我國民間借貸監(jiān)管現(xiàn)狀

（1）在立法上，沒有給予民間借貸這種合法的民間金融以相應(yīng)的法律地位地位。《中央銀行法》、《商業(yè)銀行法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》等金融法律均未明確民間借貸的合法地位，政府相關(guān)部門陸續(xù)出臺的有關(guān)規(guī)章文件，如《嚴禁擅自批設(shè)金融機構(gòu)》、銀監(jiān)會制定并頒布的《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》和《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》等均未界定民間借貸的合法性、規(guī)范性，也未明確界定民間借貸金融機構(gòu)的性質(zhì)。雖然我國《民法通則》、《合同法》以及相關(guān)司法解釋中對民間借貸行為有一定的規(guī)范，但是總體來說比較原則，操作性不強，主觀隨意性較大，有些規(guī)范甚至還出現(xiàn)矛盾的情況，導致行為人和司法機構(gòu)在認定民間借貸合法與非法的界限上出現(xiàn)分歧。在對非法集資、金融詐騙、地下錢莊等非法的民間金融，我國一直嚴厲監(jiān)控和打擊，《刑法》將非法吸收公眾存款和非法集資入罪說明了我國對這些非法金融的打擊力度。以至于司法實踐中出現(xiàn)將民間借貸歸于非法民間金融的誤區(qū)。2003年在曾在社會上引起廣泛關(guān)注的孫大午案以及近期熱烈討論的吳英非法集資案均在一定程度上反映了我國官方對民間借貸這一民間金融的態(tài)度。

（2）在監(jiān)管上，存在監(jiān)管缺位的問題。目前對民間借貸的立法盡在民法領(lǐng)域，民法的特性使得民間借貸僅僅體現(xiàn)為當事人自由意志的活動，國家對其態(tài)度是，在沒出現(xiàn)問題時未有具體措施加以引導和規(guī)范，在出現(xiàn)問題時則是嚴加打擊。因此，關(guān)于我國民間金融的監(jiān)管，一直是這樣的一種狀態(tài)：對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融，國家一直是嚴加控制和打擊的，而對于合法的民間借貸則是法律和監(jiān)管均是缺位的。

2.我國民間借貸監(jiān)管的完善

要規(guī)范民間借貸并給予其合法的地位，使其陽光化運作，必須有一個良好的金融環(huán)境，這就要加快金融體制改革，逐步放寬金融市場。

（1）開放金融市場，放寬準入機制。要規(guī)范民間金融，首先要在金融體制上進行改革，逐步開放金融市場，放寬準入機制，使得民營中小企業(yè)能夠有機會進入金融領(lǐng)域。

（2）認可民間借貸，給予其合法的發(fā)展空間。政府逐步放寬金融改革的政策，為民間借貸的正規(guī)化、合法化發(fā)展提供了廣闊的空間。2011年溫州民間借貸危機爆發(fā)后，總理在十一長假期間帶領(lǐng)財經(jīng)人員專赴溫州調(diào)研，提出探求化解以溫州為代表的民間借貸可能引發(fā)的“中國式次貸”風險，這無疑是加快了政府部門在政策上對民間借貸的正視。另外，溫州市委、市政府為遏制民間借貸危機蔓延出臺相關(guān)文件，采取各種措施防止資金鏈斷裂后引發(fā)的金融風險和社會風險，其中就有加強對民間借貸的規(guī)范等措施，這也說明地方政府在積極探索，不斷認可、肯定民間借貸并尋求民間借貸規(guī)范化之路。

（3）加快立法進程，規(guī)范民間借貸。鑒于我國目前民間借貸立法的狀態(tài)，應(yīng)該在法律規(guī)范上進行改進。對于民間借貸，在已有的《民法通則》、《合同法》等原則性規(guī)范的基礎(chǔ)上，加快出臺民間借貸相關(guān)法律法規(guī)或其他規(guī)章制度，使民間借貸在法律上正名。同時加快對《中央銀行法》《商業(yè)銀行法》以及《銀行業(yè)監(jiān)督管理條例》相關(guān)條款的修改，增加有關(guān)民間借貸的規(guī)定。由于民間借貸是一種普遍的融資渠道，而且有其自身的特殊性，建議在充分調(diào)查論證的基礎(chǔ)上，盡快出臺民間借貸法律法規(guī)，如《民間借貸法》、《民間借貸管理條例》，依法確定民間借貸的概念、范圍、基本原則、期限、利率、管理部門及其職責等，以規(guī)范、保護正常的民間借貸行為，引導民間借貸依法合規(guī)進行，而且能夠為相關(guān)部門加強監(jiān)管提供有力的法律支持。

（4）創(chuàng)新機制，加強民間借貸監(jiān)管。在融洽的金融環(huán)境和有效地法律規(guī)范之上，我們還要創(chuàng)新機制，加強對民間金融的監(jiān)管。在監(jiān)管的具體制度設(shè)計上，一方面吸收正規(guī)金融機構(gòu)的經(jīng)驗，另一個方面要根據(jù)民間借貸自身的特征積極創(chuàng)新。

首先，形成多元化監(jiān)管主體，中央銀行和銀監(jiān)會積極配合，促進民間借貸自律機構(gòu)的形成。其次，區(qū)分監(jiān)管方式，根據(jù)民間借貸的不同形式做區(qū)別對待。對于普通的個人之間的自由借貸，可以做消極監(jiān)管，引導雙方當事人盡量采用合規(guī)的借貸合同，減少糾紛；對于個人與企業(yè)之間的借貸，要加強監(jiān)管，規(guī)范借貸合同，建立借貸登記制度，以對借貸規(guī)模、資金用途等進行積極監(jiān)測；對于有中介機構(gòu)的民間借貸，要加強對民間借貸中介機構(gòu)的監(jiān)管，對其資質(zhì)、信用度、運營方式等進行指導和監(jiān)督，必要時協(xié)同工商行政管理部門進行定期檢查和考核。再次，培養(yǎng)專業(yè)的民間金融監(jiān)管人員，監(jiān)管人員進行相關(guān)培訓，使其熟知民間借貸監(jiān)管業(yè)務(wù)知識，增強對民間借貸金融市場的敏感度，方便及時有效地收集相關(guān)信息。最后，創(chuàng)新監(jiān)管制度，建立民間借貸存款保險制度、民間借貸利率監(jiān)測制度、民間借貸征信體系、民間借貸登記備案制度，逐步形成一個安全、誠信、穩(wěn)定、可控、能預見的民間借貸金融市場體系。

參考文獻：

[1]張志昆.當前中國民間借貸研究.中央民族法學碩士論文

[2]戴建志.《民間借貸法律實務(wù)》.法律出版社，1997

[3]黃向紅.完善法律制度 脫范民間借貸軟環(huán)境.改革與理論，2002（1）

[4]許孟洲等.《金融監(jiān)管法研究》.中國法制出版社，2008

[5]莊文敏.我國民間借貸的監(jiān)管制度建構(gòu).西南財經(jīng)大學碩士論文

篇(2)

【關(guān)鍵詞】民間信貸危機；融資難；中小型外資企業(yè)；研究綜述

一、概述

2011年9月，再次成為媒體風暴中心在溫州。這一次，因為有很多“溫潤”。在4月初，江南皮革有限公司，董事長黃他參與大型賭博，欠巨額資金逃離，波特曼連鎖餐廳主席YanQin是由于管理不善，企業(yè)主借高利貸民間，最終導致資金鏈斷裂，相關(guān)的商店停止操作，在六月初，溫州鐵通電器合金工業(yè)有限公司的股東之一。風扇，估計涉及數(shù)千萬元民間借貸，溫州的民間借貸危機4月份江南皮革董事長黃他“跑”開始，離開浙江中心集團主席簽署，成為普遍關(guān)注的焦點，溫州企業(yè)的社會發(fā)展遇到困境并不孤獨，更應(yīng)該為中小企業(yè)未來在中國經(jīng)濟發(fā)展將面臨這個問題。每個人的爆發(fā)深刻反映溫州民間借貸危機反映出的問題，以及危機的影響在國內(nèi)中小型外資企業(yè)。

二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀以及發(fā)展動態(tài)

（一）國外研究現(xiàn)狀以及發(fā)展動態(tài)

新西蘭經(jīng)濟學家費雪（1935）建議私人貸款是免費的從正規(guī)金融系統(tǒng)，而不是由國家信用控制和中央銀行監(jiān)管的內(nèi)生礦床，貸款和其他金融交易。描述了民間借貸在金融活動的官方監(jiān)管之外。諾斯（1994）“結(jié)構(gòu)和變化在經(jīng)濟歷史》一書中提到的私人貸款其效率和閾值能滿足社會的需要，銀行無法取代。而不是“墻”到“薄”：讓其合法化，制定法規(guī)，在陽光下，這樣管社會成本可能會減少，借貸可能會下降。美國的羅納德·麥金農(nóng)（1997）的一些金融市場在發(fā)展中國家進行研究，發(fā)現(xiàn)普遍存在于發(fā)展中國家的金融市場的“金融抑制”現(xiàn)象。由于存在“金融抑制”現(xiàn)象，金融市場在發(fā)展中世界分為兩個部分：一個是在政府的監(jiān)管下有序市場，沒有正式的控制另一個自由市場。存在的雙重金融結(jié)構(gòu)、資本配置效率低，影響經(jīng)濟發(fā)展。金融體系的缺陷的原因，導致信貸危機。愛德華·肖（1973）的進程，經(jīng)濟發(fā)展在發(fā)展中國家通過分析，提出了著名的“金融抑制”的理論，認為金融壓抑使部分經(jīng)濟主體的融資需求無法通過正規(guī)金融渠道獲得滿意，私人貸款和。英國的獨立智庫，亞當·斯密研究所（2009）發(fā)表研究報告——“信用危機”。本文指出匆忙地放寬了貨幣政策，人民幣應(yīng)該為造成過度寬松活躍的急劇和資產(chǎn)泡沫，放縱導致廉價信貸。

（二）國內(nèi)研究現(xiàn)狀、發(fā)展動態(tài)

國內(nèi)學者很早之前就對民間信貸的概念進行了研究，從不同的角度對于民間信貸做了不同的解釋。

白翠娥（1994）在《淺析民間借貸》一文中說到民間信貸是一種非正式的、民間的金融運行機制。民間信貸在我國的存在具有其現(xiàn)實合理性與頑強生命力，它在中國社會一直具有特殊的意義。應(yīng)當給予民間借貸適當?shù)目臻g，規(guī)范的引導，使其健康發(fā)展。李新月（2003）認為民間信貸是指不通過業(yè)已存在的金融機構(gòu)，而在個人與個人、個人與集團之間進行的一種借貸活動，是一種比較原始的信用形式氣除了以上這些對民間信貸概念的研究外，在民間信貸研究中我們還經(jīng)常看到一些接近或類似的概念，如“地下金融”、“灰黑色金融”等等。白建軍（2004）表示地下金融有三個含義：一是非金融，指洗錢；二是有合法形式但沒有正當目的，具有一些不可告人的實質(zhì)，而且會造成嚴重的社會危害，比如匕市公司之間形成擔保圈；三是有正當經(jīng)營需求，但是不具有合法形式，就是所謂的民間信貸。他認為地下金融不僅是一個金融問題，還涉及政治方面、文化方面等深層次的因素。黃向紅（2002）認為民間借貸是指公民之間與非金融機構(gòu)的法人，其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實物和其他財產(chǎn)的行為。

韋熙（2007）在《中國民間借貸的現(xiàn)狀和出路》一問中指出民間借貸如同一把雙刃劍，一方面，民間借貸游離于官方金融體制之外，長期以來，得不到官方部門的重視，加上民間借貸具有自發(fā)性，缺乏外部約束，一旦發(fā)生資金鏈斷裂等事故，往往會引發(fā)連鎖不良反應(yīng)，嚴重時會危害社會安定，因而具有很大的風險，是官方重點的管制對象。但另一方面，民間借貸確實對我國的經(jīng)濟發(fā)展，特別是對民營企業(yè)與中小企業(yè)的成長和發(fā)展、對農(nóng)戶的生產(chǎn)經(jīng)營等民間經(jīng)濟的發(fā)展起到了相當大的促進作用。經(jīng)濟學博士馬紅漫（2008）在《讓民間信貸合法破解中小企業(yè)融資難》一文中提到民間信貸機構(gòu)在獲得了合法從事放貸業(yè)務(wù)的機會的同時也在考驗著監(jiān)管部門在金融市場開放與調(diào)控目標之間，實現(xiàn)關(guān)系平衡的一道難題。

吳熊偉、章玉貴（2011）在《民間借貸——次貸危機的潛伏誘因》一文中提出造成民間信貸盛行的原因是：（1）宏觀經(jīng)濟政策從緊，幾年來，中國人民銀行多次上調(diào)人民幣存款準備金率和存貸款基準利率，極大約束了流通中的貨幣供給量。（2）資金來源渠道多樣化。除了正規(guī)金融機構(gòu)的信用貸款之外，流通流域中還存在大量的閑置資金，不少中小企業(yè)在正規(guī)渠道融資難的情況下，不得不選擇依靠這些閑置的民間資金。

此次溫州民間信貸危機的爆發(fā)，引發(fā)了部分學者對于溫州民間信貸危機的深思。

天津財經(jīng)大學珠江學院楊子帆（2011）在《溫州民間金融市場的發(fā)展及規(guī)范研究》一文中，對溫州民間金融市場的發(fā)展進行了具體分析，事實表明，溫州民間金融市場，有效地緩解了溫州經(jīng)濟發(fā)展中的資金供需矛盾，但目前溫州的民間金融活動形式復雜混亂，弊端叢生，給溫州經(jīng)濟發(fā)展帶來了一定的負面影響。

三、結(jié)語

本文探討的關(guān)鍵點是研究信貸危機的爆發(fā)對于國內(nèi)中小型外資企業(yè)的影響，探討如今溫州民間信貸的情況、危機發(fā)生的原因、存在的問題以及民間借貸未來發(fā)展，以及對中小型外資企業(yè)日后發(fā)展的建議及對策。影響溫州民間信貸危機的原因有種種，而其對企業(yè)造成的影響也是多方面的，關(guān)鍵還是研究在這種危機爆發(fā)的前提下，企業(yè)進行自救的辦法。

參考文獻

篇(3)

1、O2O即Online To Offline（在線離線/線上到線下），是指將線下的商務(wù)機會與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合，讓互聯(lián)網(wǎng)成為線下交易的平臺，這個概念最早來源于美國。O2O的概念非常廣泛，既可涉及到線上，又可涉及到線下，可以通稱為O2O。

2、P2P是英文peer to peer lending（或peer-to-peer）的縮寫，意即個人對個人（伙伴對伙伴）。又稱點對點網(wǎng)絡(luò)借款，是一種將小額資金聚集起來借貸給有資金需求人群的一種民間小額借貸模式。屬于互聯(lián)網(wǎng)金融（ITFIN）產(chǎn)品的一種，也屬于民間小額借貸，借助互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)信貸平臺及相關(guān)理財行為、金融服務(wù)。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇(4)

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)借貸；民間借貸；刑法規(guī)制；非法吸收公眾存款罪

中圖分類號：F830.31 文獻標識碼：B 文章編號：1674-0017-2016（1）-0024-07

網(wǎng)絡(luò)借貸是新興的一種借貸方式，是對傳統(tǒng)民間借貸的顛覆或者稱為對傳統(tǒng)借貸方式的延伸與發(fā)展。傳統(tǒng)民間借貸即線下交易，而網(wǎng)絡(luò)借貸則突破線下交易這一局限將交易擴展到虛擬的網(wǎng)絡(luò)中。通過網(wǎng)絡(luò)平臺的借貸方式不再是局限于某個地區(qū)、某個領(lǐng)域的借與貸，其影響范圍是所有可接觸到網(wǎng)絡(luò)終端的任一社會個體或組織。無疑，信息科技發(fā)展的結(jié)果極具效果性的擴展了借方與貸方的“主體”范圍，但網(wǎng)絡(luò)虛擬世界中面臨的各種風險也不容忽視。網(wǎng)絡(luò)借貸是線上交易，交易雙方不需要“面對面”交易，一旦交易成功，資金交割完成后某一方毀約對于締約相對方而言會帶來經(jīng)濟損失，且網(wǎng)絡(luò)交易的必然難題是難以找到真實的交易雙方。如果將爭議訴至法院，網(wǎng)絡(luò)借貸條約的合同效力以及各種借貸的證據(jù)，其法律效力在現(xiàn)有的法律框架下不能得到充分的認可。這對于追究毀約方的法律責任帶來巨大風險。同時，網(wǎng)絡(luò)借貸屬于“灰色地段”，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺一旦超出合法經(jīng)營范圍就將面臨法律的責難。刑法第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，該罪規(guī)制的是非法吸收公眾存款行為，面臨時代的發(fā)展，法律應(yīng)當作出與時代相應(yīng)的進步，對于網(wǎng)絡(luò)借貸中的非法吸收公眾存款行為，本罪有當然的適用效力。法律條文是死的，但是對于法律條文的適用與解釋應(yīng)當是活的。本文通過分析新興借貸手段的各種特征與問題，探尋非法吸收公眾存款罪如何在新型借貸方式中運用，以發(fā)揮刑法與時俱進的應(yīng)對問題的能力，化解社會風險。

一、網(wǎng)絡(luò)借貸緣起與問題

借貸是資金共享的一種合理的資金分配形式，資金富足者通過“貸”把多余的資金借給資金需求者，而資金短缺者通過“借”獲取己方所需求的大量資金。借貸雙方之間通過借貸行為滿足了各自的需求，同時也帶動了經(jīng)濟流通，甚至一定程度上促進了經(jīng)濟的發(fā)展。傳統(tǒng)的借貸方式有民間借貸與官方借貸，而官方借貸是指法定的金融機構(gòu)即擁有吸儲、借貸資金權(quán)限的銀行或者其他非銀行金融機構(gòu)進行借貸活動；民間借貸在2015年8月6日最高人民法院頒發(fā)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）前沒有相應(yīng)的法律法規(guī)明確規(guī)范民間借貸活動，使民間借貸處于合法與非法的變動之中。《規(guī)定》頒發(fā)后，民間借貸有了規(guī)范的法律依據(jù)，但相對于線下的民間借貸而言，線上的網(wǎng)絡(luò)借貸仍面臨較大的法律困境。

（一）網(wǎng)絡(luò)借貸的緣起

網(wǎng)絡(luò)借貸是民間借貸的網(wǎng)絡(luò)化，《規(guī)定》中對于民間借貸的定義為：“民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”。而網(wǎng)絡(luò)借貸作為網(wǎng)絡(luò)化的民間借貸，本質(zhì)上為民間借貸，形式上采用了互聯(lián)網(wǎng)平臺，故而其概念可作如下定義：是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間利用互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺進行資金融通的行為。當代流行的網(wǎng)絡(luò)借貸模式與小額貸款的開創(chuàng)者孟加拉經(jīng)濟學家?尤努斯有著密切的聯(lián)系。被稱為“小額貸款之父”的尤努斯創(chuàng)立的格萊珉銀行開啟了“鄉(xiāng)村銀行”的風暴，并因其借貸銀行被授予“諾貝爾和平獎”。而現(xiàn)代意義上的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺最早產(chǎn)生于英國，2005年一個被稱為Zopa網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在英國誕生，這是世界上最早的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺。其后2005年11月美國最早的借貸平臺Kiva誕生，其是非盈利性的，2006年美國最大的借貸平臺Prosper誕生。2006年，唐寧創(chuàng)辦了“宜信”，最早將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸概念引入國內(nèi)。但宜信最初只是引進了概念并沒有實際運行網(wǎng)絡(luò)借貸，直到2008年才推出“宜信P2P信貸服務(wù)平臺”。而在此之前中國第一家網(wǎng)絡(luò)借貸平臺“拍拍貸”已于2007年成立，并開啟了國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的浪潮，之后各種網(wǎng)絡(luò)借貸平臺蜂擁而起，如紅嶺創(chuàng)投、青島貸款網(wǎng)、搜好貸、人人貸等網(wǎng)絡(luò)貸款平臺如雨后春筍般出現(xiàn)。但在2011年之前，我國法律、法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)貸款尚無明確規(guī)范，網(wǎng)絡(luò)貸款平臺和業(yè)務(wù)基本處于監(jiān)管真空狀態(tài)，其風險令人堪憂。2011年8月23日，銀監(jiān)會辦公廳了《人人貸有關(guān)風險提示的通知》（以下簡稱《通知》），首次對P2P貸款平臺的風險作出提示。

網(wǎng)絡(luò)借貸平臺英文表示為P2P即peer to peer或者person to person其意為：人與人之間的借貸。只不過網(wǎng)絡(luò)借貸是線上的自然人之間的借貸而不是傳統(tǒng)意義上得自然人借貸，它突破了面對面交易的局限，擴張了借貸的手段。線下的民間借貸一般意義上是熟人社會的產(chǎn)物，借貸雙方是朋友關(guān)系或者有血緣關(guān)系，在借貸雙方之間對于借貸合同、利息等要求不甚嚴格。這種借貸也在某種意義上屬于救濟性的、非盈利的。隨著市場經(jīng)濟和城鎮(zhèn)化的推進，鄉(xiāng)土社會的“鄉(xiāng)土氣”被沖淡了，傳統(tǒng)的民間借貸也被帶進了城鎮(zhèn)社會的環(huán)境中。加之公民手中擁有部分的閑置資金，有借出資金以掙取資金利益的欲望，異化了傳統(tǒng)意義上救濟性的民間借貸，借貸雙方超出了“關(guān)系”而更多地在于追求借貸中的利益訴求。網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展更加劇了這一步伐，借貸雙方屬于純碎的金錢交易，沒有救濟的概念。網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展異化傳統(tǒng)民間借貸特質(zhì)的同時，產(chǎn)生了新的特點與問題。

（二）網(wǎng)絡(luò)借貸的特點與問題

線上的網(wǎng)絡(luò)借貸是利用互聯(lián)網(wǎng)的擴展性與易得性展開的，信息時代互聯(lián)網(wǎng)的普及性難以想象，中國的網(wǎng)民達到了世界之最。這當然有人口基數(shù)的問題，但不能否認中國互聯(lián)網(wǎng)大國這一現(xiàn)實。互聯(lián)網(wǎng)時代公民的生活離不開網(wǎng)絡(luò)，手機等易攜帶、便捷性用戶終端被普及。普通民眾可以很廉價地獲取互聯(lián)網(wǎng)，并利用網(wǎng)絡(luò)與生活進行深層次的交流：網(wǎng)上聊天、網(wǎng)上購物、網(wǎng)上訂餐。網(wǎng)絡(luò)借貸也是順應(yīng)這一潮流而產(chǎn)生的，在2015年的“雙十一”中僅阿里巴巴一天的營業(yè)額為912億人民幣，京東商城的營業(yè)額也是再創(chuàng)新高，阿里巴巴旗下的“螞蟻花唄”與京東商城的“京東白條”亦為一種網(wǎng)絡(luò)借貸平臺。在各種網(wǎng)絡(luò)借貸平臺充斥的社會中，相關(guān)的法律、法規(guī)還未健全，催生了許多問題引人深思。

網(wǎng)絡(luò)借貸本質(zhì)上屬于民間借貸，只不過其利用了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)。也正是因為其利用網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)勢導致網(wǎng)絡(luò)借貸相比于傳統(tǒng)的線下借貸活動有更多的負面效應(yīng)。線下民間借貸中所隱藏的違法犯罪特性并沒有被網(wǎng)絡(luò)借貸所克服，恰恰相反，網(wǎng)絡(luò)借貸“膨脹了”線下民間借貸所包涵的違法犯罪性。網(wǎng)絡(luò)借貸的信息擴散快、覆蓋面廣、吸放資金效率高等優(yōu)勢也加大了資金斷裂時的金融風險。一旦吸金人或者網(wǎng)絡(luò)平臺拒絕還款甚至惡意吸收資金，則其帶來的危害將是塌陷性的，波及領(lǐng)域不在是某個地區(qū)而是全國范圍內(nèi)相當部分的公民。2014 年上半年，四川等地數(shù)百家擔保公司被注銷；同年11月因擔保公司跑路，四川財富聯(lián)盟倒閉，2億多資金去向不明，另有上百家擔保公司、P2P平臺和借款公司陷入危機。這都要求通過刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)借貸。

（二）網(wǎng)絡(luò)借貸中刑法應(yīng)當有所作為

借貸業(yè)務(wù)屬于銀行等合法金融機構(gòu)的專屬業(yè)務(wù)，國家通過控制金融行業(yè)的市場準入秩序以保證有資格的信貸機構(gòu)經(jīng)營資金吸儲業(yè)務(wù)，避免不具備資質(zhì)的組織、個人非法吸收資金破壞穩(wěn)定的金融秩序。2011年銀監(jiān)會頒發(fā)的《通知》中列出人人貸中介業(yè)務(wù)的七大風險與問題：（1）影響宏觀調(diào)控效果；（2）容易演變?yōu)榉欠ń鹑跈C構(gòu)；（3）業(yè)務(wù)風險難以控制；（4）不實宣傳影響銀行體系整體聲譽；（5）監(jiān)管職責不清，法律性質(zhì)不明；（6）信用風險偏高，貸款質(zhì)量差；（7）其他風險隱患。七大問題中所顯現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)借貸的風險必然帶來對金融秩序的破壞，其中（1）將是對宏觀金融秩序的威脅；（4）（5）項則在制度方面對現(xiàn)有金融體制造成破壞性的影響，使法定金融機構(gòu)整體聲譽污損，監(jiān)管責任不清也帶來違法風險；（3）（4）（7）項的隱蔽風險在金融風險中更加凸顯，網(wǎng)絡(luò)平臺借助網(wǎng)絡(luò)的無限能量所來的風險更加難以預防，一旦實現(xiàn)其后果將是難以承受的；（7）項則涉及到非法金融機構(gòu)的設(shè)立與網(wǎng)絡(luò)平臺非法借貸公眾資金業(yè)務(wù)，這一系列的風險與問題都要求法律有所作為。

刑法是后盾法，也是保障法，在其他法律沒有對相關(guān)違法行為規(guī)制之前應(yīng)當保持應(yīng)有的克制，避免刑法的擴張與泛化。刑法的謙抑性要求刑法保持謙抑的精神，正如刑法謙抑理論內(nèi)涵的最早界定者平野龍一教授所言，刑法謙抑是指刑法的“補充性、不完整性和寬容性”。補充性指稱刑法是其他部門法的補充法、后盾法，只有在其他部門法“無能為力”“有所漏洞”時刑法才得進入；不完整性從某種意義上也屬于補充性之范圍，因為刑法只規(guī)范其他法律無法規(guī)范的行為，當其他部門能夠有效規(guī)制時刑法保持沉默不干涉，這樣刑法能夠所規(guī)制的行為范圍是有限的、不完整的；寬容性似乎是對前兩個內(nèi)涵的升華，刑法應(yīng)體現(xiàn)人性，具備人道主義精神克制自己的犯罪圈，“有所為，有所不為”。刑法謙抑性所要求刑法在危害行為面前不是積極的前進而是保持冷靜的有限度的進攻。正如有學者所言：我國刑法學者對于謙抑性的基本含義有較一致的認識，即著眼于限制刑法發(fā)揮作用的范圍和適用刑法的必要性，強調(diào)刑法的最后手段性。肯定刑法謙抑精神無可厚非，但是刑法謙抑不是一劑治療百病的萬能藥水，不能在任何場合都倡行刑法的謙抑。如果將刑法的謙抑擴張到整個刑法領(lǐng)域，即表現(xiàn)為一種非刑法化的趨勢，而我國國情表征著犯罪化的需求強于非犯罪化。特別是在金融犯罪領(lǐng)域，我國刑法體系不夠嚴密，立法存在些許疏漏，如果一味倡導刑法謙抑性、推行非犯罪化，必會放縱金融領(lǐng)域的違法犯罪現(xiàn)象，給國家金融秩序造成無可挽救的破壞，甚至帶來局部性的金融塌陷等社會問題。因而，在網(wǎng)絡(luò)借貸中刑法保持克制的同時應(yīng)該在現(xiàn)有刑法體系內(nèi)對犯罪行為以有力打擊，這也符合儲槐植教授所提倡的“密而不嚴”的刑法理念。正視刑法謙抑“是刑法應(yīng)當具備的品格，謙抑性的貫徹確實對某些問題的解決不無裨益，但運用謙抑性存在諸多理論與現(xiàn)實難題的根本原因不是尚未形成系統(tǒng)的制度，將解決問題的希望寄予系統(tǒng)的謙抑制度，實在是令謙抑性負載了其不能承受之重”。故而，網(wǎng)絡(luò)借貸中涉嫌犯罪行為時，刑法應(yīng)當有所作為。

刑法第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”這一條文是對罪刑法定原則的具體規(guī)定，正如條文所言刑法規(guī)制某種犯罪行為必須以某種犯罪行為已被刑法明文規(guī)定為前提，否則“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。網(wǎng)絡(luò)借貸這一名詞在所有的刑法條文中都沒有規(guī)定，屬于“法律沒有明文規(guī)定的”，但刑法是否一定不能處罰該種行為？答案是否定的。網(wǎng)絡(luò)借貸的實質(zhì)是民間借貸，只不過是民間借貸利用了互聯(lián)網(wǎng)這一虛擬環(huán)境通過新型的手段完成傳統(tǒng)的借貸行為。網(wǎng)絡(luò)借貸中利用的借貸平臺需要取得國家許可的資質(zhì)方能在互聯(lián)網(wǎng)上開展借貸服務(wù)，而且該平臺也僅能開展借貸服務(wù)而不能超過其平臺范圍經(jīng)營提供其他服務(wù)。一旦網(wǎng)絡(luò)借貸平臺超出其準許的經(jīng)營服務(wù)范圍，則必然要面臨法律的規(guī)制。而其超出范圍的服務(wù)通常為非法借出資金行為或非法吸收資金行為，該行為方式進入了刑法的犯罪圈，運用刑法進行規(guī)制將是必然。刑法第176條非法吸收公眾存款罪規(guī)制的是非法吸收或者變相吸收公眾存款行為，而第174條非法設(shè)立金融機構(gòu)罪規(guī)制的未經(jīng)國家機關(guān)批準擅自設(shè)立金融機構(gòu)的行為。前罪與后罪有牽連關(guān)系或者手段關(guān)系，非法吸收公眾存款的機構(gòu)或個人其在吸收公眾存款時，通常會通過一個外化的金融機構(gòu)，并通過該金融機構(gòu)以獲取存款人與借款人的信任，因而在具體案件基于牽連關(guān)系或者結(jié)果行為，吸收手段行為的考量可以把非法設(shè)立金融機構(gòu)罪的行為因素加入非法吸收公眾存款行為中。因而，網(wǎng)絡(luò)借貸雖不同于線下民間借貸行為，但其民間借貸的行為本質(zhì)意味著民間借貸中存在的犯罪行為也存在于網(wǎng)絡(luò)借貸中，以刑法中的相關(guān)條款打擊非法的網(wǎng)絡(luò)借貸行為，不是對罪刑法定原則的背離，而是貫徹罪刑法定原則。故而，罪刑法定原則也要求刑法在網(wǎng)絡(luò)借貸中有所作為。

三、網(wǎng)絡(luò)借貸中刑法如何為：刑法第176條的展開

網(wǎng)絡(luò)借貸中刑法應(yīng)當有所作為，但不是任意而為。罪刑法定原則所要求刑法對某一行為的刑罰規(guī)制需要以法條的明文規(guī)定為準，且刑法的最后手段性也要求刑法“退居二線”。這必然要求刑法克制其犯罪圈，合理、合情地規(guī)制犯罪行為。網(wǎng)絡(luò)借貸是民間借貸的一種新型形式，則民間借貸的犯罪特長被網(wǎng)絡(luò)借貸所承襲，并且在互聯(lián)網(wǎng)平臺中借貸的效應(yīng)被擴大化，其后果更不具有可預測性。網(wǎng)絡(luò)借貸的犯罪風險要求刑法的介入，而刑法是克制的介入即以解釋論的視角將網(wǎng)絡(luò)借貸中存在的犯罪行為納入傳統(tǒng)民間借貸中可能涉及的犯罪類型中。具體言之，以刑法第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪規(guī)制網(wǎng)絡(luò)借貸中的非法吸收公眾存款行為。

網(wǎng)絡(luò)借貸中是否會擾亂金融秩序？換言之，網(wǎng)絡(luò)借貸中非法吸收公眾存款行為是否侵犯了刑法第176條保護的法益？網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在超出其合法服務(wù)范圍之外自主提供資金借貸業(yè)務(wù)，其行為特征符合《解釋》的四項規(guī)定應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。行為符合了條文所規(guī)范的行為類型其必然侵犯了規(guī)范所保護的法益。詳言之，某一行為符合了刑法某一罪名所要求的行為特征，行為本身是“合法的”即符合構(gòu)成要件的該當性，而構(gòu)成要件符合性本身便包涵了違法性與有責性，即“構(gòu)成要件是將違法、有責的當罰行為在法律上的類型化，因此，構(gòu)成要件既是違法行為的類型（違法類型），同時又是責任類型。只要是符合構(gòu)成要件的行為，就可以推定同時具有違法性和責任。”故而網(wǎng)絡(luò)借貸中的行為符合《解釋》中的要求便具備了非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，在具體案件中如無其他違法阻卻事由，如“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，便應(yīng)運用非法吸收公眾存款罪予以規(guī)制。

四、總結(jié)

網(wǎng)絡(luò)借貸是網(wǎng)絡(luò)化的民間借貸，相對于傳統(tǒng)的線下，民間借貸網(wǎng)絡(luò)借貸擁有較大的借貸優(yōu)勢。互聯(lián)網(wǎng)的開放性可以為網(wǎng)絡(luò)借貸提供更為廣泛的客戶、更加便捷的信息共享平臺，同時網(wǎng)絡(luò)借貸存在諸多風險與問題。面對網(wǎng)絡(luò)借貸中存在的風險與問題，法律不能保持沉默，在現(xiàn)有的法律框架下刑法可以有效地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)借貸中存在的一切違法犯罪問題。刑法的謙抑性與罪刑法定原則要求刑法在法無禁止時不規(guī)范，在其他法律能夠有效規(guī)制時不介入，而網(wǎng)絡(luò)借貸中滋生的一些新型行為本質(zhì)上可以落在原有刑法中的某些罪名的犯罪圈中，此時刑法當然可以介入。刑法第176條非法吸收公眾存款罪對于非法民間借貸的規(guī)制具有合理性、合法性，同樣也適用于網(wǎng)絡(luò)借貸中國存在的非法吸收公眾存款行為。在具體案件中詳細明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是否存在《解釋》中規(guī)定的四個特征，再無其他違法阻卻事由時，應(yīng)當以非法吸收存款罪規(guī)制網(wǎng)絡(luò)借貸中的非法借貸行為。

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The Regulation of the Criminal Law on the Network Lending

――From the Aspect of the Crime of Illegally Absorbing Public Deposits

LI Xueliang

（Tianjin University of Commerce， Tianjin 300134）

篇(5)

    隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,民事主體之間經(jīng)濟的交往日益復雜,民間借貸形式及形成的法律關(guān)系錯綜復雜,因此借貸雙方產(chǎn)生的糾紛也日益增加。民間借貸是民間自發(fā)形成的一種民間投資手段,它的出現(xiàn)給農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展帶來不可替代的促進作用,研究其類別及法律關(guān)系,對于保護正常的民間借貸活動,充分發(fā)揮民間借貸的有利作用,更好地調(diào)解、仲裁和審理裁判民間借貸糾紛,進一步彌補民間資本對農(nóng)村經(jīng)濟的不足有重要意義。

    我國的法律對于民間借貸糾紛的相關(guān)立法還不夠健全,主要存在以下的問題,一、對于民間借貸的法律規(guī)定過于寬泛與分散;二、操作性不強、判斷標準過于模糊;三、諸于對民間借貸等專門法律的缺失,不能滿足現(xiàn)在民間借貸的需要。如何真正發(fā)揮民間借貸資本的作用,減少民間借貸糾紛的發(fā)生,筆者從民間借貸的概念、民間借貸合同主體的認定及舉證責任的分配作以簡要的闡述。

    一、對“民間借貸”的界定

    現(xiàn)在關(guān)于民間借貸的概念學者們有不同的觀點,并沒有達成一致的認識。有的學者認為,“民間借貸是指公民之間與非金融機構(gòu)之間、其他非組織與公民之間相互借貸貨幣、實物與其他財產(chǎn)的行為。”;有的學者認為民間借貸是,“公民之間不經(jīng)國家金融行政主管機構(gòu)批準或許可,則依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為,在這種行為之間貸款人將自己的所有貨幣借貸給借款人,借款人按約定期限界滿時返還本金并支付相應(yīng)的利息。”還有的學者認為,“民間借貸是指游離于經(jīng)官方批準的農(nóng)村正規(guī)金融組織之外的農(nóng)戶之間、個私企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等中小企業(yè)之間,農(nóng)戶與中小企業(yè)之間發(fā)生的以償還為前提的借貸行為,以此為前提的借貸行為以及由此形成的借貸關(guān)系。”

    最高法院《關(guān)于審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《借貸若干意見》)第1條規(guī)定,民間借貸是指一方為公民的借貸糾紛,雙方均為企業(yè)法人或者其他組織的借款糾紛,不屬于《借貸若干意見》所規(guī)定的借貸糾紛范疇,而且,根據(jù)《借貸若干意見》第2條、第12條的規(guī)定,借貸糾紛的范疇不限于以人民幣為標的借貸,還包括以外幣、臺幣和國庫券等有價證券為標的的借貸糾紛。最高法院《法釋〔1999〕3號批復》所再次明確民間借貸糾紛性質(zhì)。

    從上面學者關(guān)于民間借貸的定義中可以看出來,以上學者對于民間借貸的定義都有合理的地方,但各自也存在爭議,這些學者對于民間借貸的定義中對于民間借貸的主體的認識存在不同認 .通過對民間借貸的分析,我們可以更好地理解民間借貸合同的內(nèi)涵。民間借貸合同是指由貸款人與借款人簽訂由貸款人將一定數(shù)量的貨幣提供給借款人,借款人定期或不定期返還相同數(shù)額貨幣的合同。以下筆者將對于民間借貸的主體進行分析。

    二、關(guān)于民事借貸合同的主體的認定

    (一)夫妻分居期間一方舉債的債務(wù)主體如何認定

    從《婚姻法》和司法解釋的現(xiàn)有規(guī)定來看,夫妻關(guān)系存續(xù)期間,一方以個人名義舉債的,均應(yīng)認定為共同債務(wù)。但為了維護債權(quán)人的利益,立法設(shè)定了兩個例外:第一,債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)的;第二,債權(quán)人明知夫妻約定分別財產(chǎn)制的。

    據(jù)此,有觀點認為,只有符合這兩種例外情形才可以認定為個人債務(wù),否則,仍應(yīng)作為共同債務(wù)處理。對于分居期間一方舉債的,必須是對方明知,如果僅能證明分居狀態(tài),但債權(quán)人不知曉的,也不能因分居而認定為個人債務(wù)。對夫妻共同債務(wù)或者一方個人債務(wù)的認定,須以現(xiàn)有的法律法規(guī)規(guī)定為標準。還有觀點認為,司法解釋規(guī)定夫妻共同債務(wù)以“共同生活”為目的,但事實上這一規(guī)定并不能直接判定債的對外效力。因此,在欠缺分居公告或者登記制度的前提下,不能以分居為認定個人債務(wù)的標準,應(yīng)以債權(quán)人是否知道或者應(yīng)當知道為標準判斷債務(wù)的對外效力。另有不同觀點認為,分居期間一方舉債的,鑒于雙方之間的日常家事權(quán)已中止,舉債合意的可能性大大降低,故應(yīng)作為例外情形予以考慮,宜認定為個人債務(wù)。另有觀點認為,長期分居可以作為判斷有無舉債合意的重要參考。我們認為,為防止借貸雙方惡意串通,在審理中注重對未舉債方的利益保護。倡導在協(xié)議中明確舉債的性質(zhì)、償還債務(wù)的主體以及償債的責任范圍等。婚姻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻一方以個人名義因日常生活需要所負的債務(wù),應(yīng)認定為夫妻共同債務(wù)。日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項,包括日用品購買、醫(yī)療服務(wù)、子女教育、日常文化消費等。

    夫妻一方超出日常生活需要范圍負債的,應(yīng)認定為個人債務(wù),但下列情形除外:(1)出借人能夠證明負債所得的財產(chǎn)用于家庭共同生活、經(jīng)營所需的;(2)夫妻另一方事后對債務(wù)予以追認的。

    不屬于家庭日常生活需要負債的,出借人可以援引《合同法》第四十九條關(guān)于表見的規(guī)定,要求夫妻共同承擔債務(wù)清償責任。

    援引表見規(guī)則要求夫妻共同承擔債務(wù)清償責任的出借人,應(yīng)對表見的構(gòu)成要件承擔證明責任。

    表見的證明責任,適用最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)「200940號)第13條的規(guī)定。

    (二)借款人與實際收款人不一致時債務(wù)主體如何認定

    有觀點認為,原告起訴時應(yīng)有明確的被告,借款人與實際收款人不一致時,應(yīng)以借條為憑證,確定借款人為被告。也有不同觀點認為,為查明案件事實,法院在確定借款人為被告的情形下,可以將實際收款人追加為當事人,只有實際收款人能證明借款人委托的事由,才能查清借款事實,方可免除還款責任。

    (三)持有借據(jù)等債權(quán)憑證的當事人推定為債權(quán)人,具有原告主體資格

    如果被告對原告的主體資格提出異議,并提供證據(jù)足以證明債權(quán)憑證的持有人并非債權(quán)人或者債權(quán)受讓人的,可以裁定駁回起訴。

    (四)借據(jù)上署名的借款人推定為債務(wù)人,具有被告主體資格

    原告在起訴時應(yīng)有明確的被告,被告不明確的,不予受理,已經(jīng)受理的,應(yīng)當裁定駁回起訴。如果在案件審理過程中,發(fā)現(xiàn)有行為人虛構(gòu)借款人或者以已注銷的法人或者其他組織的名義借貸等被告不適格情形的,法院應(yīng)告知原告變更被告,原告拒不變更或者無法變更的,可以裁定駁回起訴。如查明被告屬被借名、冒名且無過錯的,應(yīng)當判決駁回訴訟請求。

    (五)出借人兩人以上的共同債權(quán)主體如何認定

    出借人兩人以上的共同債權(quán)主體,僅一個或者部分出借人對借款人提起訴訟的,法院應(yīng)當追加其他出借人為共同原告,但明確表示放棄向借款人主張權(quán)利的其他出借人除外。放棄債權(quán)的其他出借人對借款人另行提起訴訟的,不予受理,已經(jīng)受理的,裁定駁回起訴。

    (六)在連帶責任保證中債務(wù)主體如何認定

    在連帶責任保證中,出借人僅起訴借款人或者僅起訴保證人的,法院不主動追加保證人或者借款人為共同被告。被訴保證人主張借款人參加訴訟的,經(jīng)法院釋明后,出借人仍不申請追加借款人為共同被告的,法院可僅就保證之訴審理。

    (七)夫妻關(guān)系存續(xù)期間借款債務(wù)主體的認定

    1.以夫妻一方名義向他人借貸,訴訟時夫妻關(guān)系仍然存續(xù),債權(quán)人未將配偶列為共同被告的,法院不宜主動通知借款人的配偶參加訴訟,但配偶申請參加訴訟或者案件涉嫌虛假訴訟的除外。

    2.借貸行為發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間,訴訟時出借人或者借款人一方已經(jīng)離婚的,原告或者被告可以申請追加其原配偶為共同被告。

    (八)私人企業(yè)的法定代表人以個人名義出具借據(jù)為公司借款應(yīng)如何認定借款關(guān)系

    在審判實踐中,法院對民間借貸關(guān)系的認定存在兩種不同的做法:一種做法是嚴格按照借據(jù)的主體和內(nèi)容認定借款法律關(guān)系,其他因素不影響對借據(jù)所確認的借款法律關(guān)系的認定;另一種做法則是對證據(jù)和其他證據(jù)全面加以審查,綜合認定借款法律關(guān)系是否成立,借款事實是否存在,以及借款是否歸還。然后,依法對案件作出處理。此類民間借貸,實為私人企業(yè)之間拆借資金的糾紛,案由應(yīng)定為企業(yè)借款合同糾紛。認定私人企業(yè)法定代表人以個人名義借款屬于公司借款還是個人借款,應(yīng)根據(jù)借據(jù)內(nèi)容、借款用途和實際由誰支付借款來確定。借款用于單位的,由單位償還;借款用于個人的,由個人償還。債的主體是指向特定人的。本案中,公司人格與個人人格是混同的。雖然借據(jù)中載明的當事人為自然人,但雙方均為其所在私人公司的法定代表人,并且知道實際出借方為甲公司、借款方為乙公司以及借款的用途,應(yīng)認定雙方的行為屬于公司之間的借貸行為。

    三、民間借貸事實認定及舉證分配

    (一)傳統(tǒng)意義上的民間借貸

    當事人之間對因買賣、承攬、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他法律關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù),經(jīng)結(jié)算后,債務(wù)人以書面借據(jù)形式對債務(wù)予以確認,債權(quán)人據(jù)此提起訴訟,而債務(wù)人或擔保人對基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力和履行事實提出抗辯并有證據(jù)證明糾紛確因其他法律關(guān)系引起的,原則上按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理,但借據(jù)仍可以作為基礎(chǔ)合同履行的重要證據(jù)。傳統(tǒng)意義上的民間借貸方式,由貸方把現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給借方,借方給貸方出借據(jù)為憑。對于這種借貸方式,在借貸之間形成了一種單向的借貸關(guān)系,即貸方給借方現(xiàn)金,借方給貸方提供借據(jù),一旦雙方的法律行為完成并認可,借貸之間就形成了單向的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系,即貸方享有并到時收回借據(jù)金額的權(quán)利而不負有義務(wù),借方負有承擔并到時歸還借據(jù)金額(本息)的義務(wù)而不享有權(quán)利。這種借貸方式,我國合同法把它規(guī)范為自然人之間的借款合同,這種合同的性質(zhì)是單務(wù)合同和實踐性合同。這種民間借貸的法律關(guān)系比較簡單明了,處理起來也比較容易。

篇(6)

[關(guān)鍵詞]民間借貸；發(fā)展現(xiàn)狀； 監(jiān)管規(guī)范；

2011年以來，受國內(nèi)外宏觀調(diào)控政策的影響，信貸規(guī)模的縮放使民間融資日趨活躍。作為對正規(guī)金融的有效補充，民間借貸對于拓展企業(yè)融資渠道、緩解銀行借貸資金不足的矛盾發(fā)揮了重要作用，同時也面臨著越來越大的問題。近年來，溫州老板“跑路”事件，泗洪借貸崩盤，鄂爾多斯借貸人員“自殺”事件的頻頻發(fā)生也暗示著民間借貸存在的巨大潛在風險。對我國民間借貸發(fā)展現(xiàn)狀的研究以及對其監(jiān)管立法的思考，有利于我國金融監(jiān)管部門正確規(guī)劃、指引民間借貸未來發(fā)展之路。

一、我國民間借貸的概念和特點

民間借貸是指企業(yè)之間、個人之間、企業(yè)和個人之間的資金借貸行為。近幾年受央行信貸規(guī)模緊縮、國際國內(nèi)宏觀經(jīng)濟環(huán)境影響，中小企業(yè)融資難度加大，使得民間借貸更加活躍，呈現(xiàn)出一種融資主體多元化、融資方式多樣化、融資規(guī)模擴大化的趨勢。呈現(xiàn)出以下幾個方面的特點：

第一，民間借貸趨利性強，利率定價總體較高。民間借貸具有很強的趨利性，融資都是有償融資。并且，雖然有條例明確規(guī)定民間借貸最高利率不得超過同類貸款利率的四倍，但由于近年來資金供求之間的失衡，民間借貸的存在彌補了信貸需求的巨大缺口，利率回報也呈上升趨勢。

第二，手續(xù)簡單，有依賴性。民間借貸在金額大小、期限長短、借款人還款能力調(diào)查等方面簡化了貸前審核流程，只要借貸雙方意見一致，合同便成立，資金很快到位，滿足了借款人對資金的急切需要。并且由于中小企業(yè)難以從銀行得到信貸支持，無論固定資產(chǎn)投資還是流動資金周轉(zhuǎn)，對民間借貸都表現(xiàn)出極大的依賴性。以山西靈石縣為例，有近一半的企業(yè)認為民間借貸已經(jīng)或?qū)⒊蔀橘Y金來源的重要渠道。

第三，民間借貸蘊藏極大風險。民間借貸由于交易隱蔽、風險不易控制、正常借貸與非法集資等刑事犯罪活動交織的問題，蘊藏著極大風險。近年來，溫州老板跑路、鄂爾多斯商人自殺事件等等的發(fā)生，留下巨額民間債務(wù)，都顯示了民間借貸其自身的高風險性。一旦出現(xiàn)問題，都將牽涉到一大批相關(guān)的各種各樣的機構(gòu)和人群，給金融市場和社會的穩(wěn)定帶來極大的風險和危害。

二、我國民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀

近年來，民間借貸的發(fā)展起到了參與市場競爭和為社會閑散資金提供融資渠道的重要作用，其現(xiàn)狀有：

第一，民間借貸參與主體多元化、借貸形式靈活化。近幾年來，伴隨著民間借貸規(guī)模的擴大，資金來源也呈現(xiàn)出一種多樣化的趨勢。目前，放款來源不但包括工商戶和企業(yè)資金，甚至很多公務(wù)員、政府官員等都出現(xiàn)在民間借貸這個資金鏈中了。不僅如此，信貸資金、私募基金、海外熱錢等也出現(xiàn)在民間借貸領(lǐng)域。隨著民間資本規(guī)模的不斷擴大，出現(xiàn)了以放債和收取中介費為主的專業(yè)中間人，一些諸如專業(yè)互助擔保組織、投資咨詢公司等民間借貸機構(gòu)應(yīng)運而生。民間借貸以現(xiàn)金交易為主，融資形式和手段多樣化、靈活化。手續(xù)方便，資金到位時間縮短，提高了資金的有效使用效率。

第二，借貸行為短期化，借貸規(guī)模擴大化。民間借貸立足于解決資金需求方的短期資金缺口，缺乏長期的計劃，資金鏈可能隨時斷裂，不利于企業(yè)自身的長期穩(wěn)定發(fā)展。并且由于游離于正規(guī)體系外，借貸行為不受限制，規(guī)模越來越大。據(jù)估算，目前溫州的民間借貸有1200億元，而溫州所有銀行去年的全部貸款大約有6000多億元，民間借貸是其規(guī)模的五分之一。

第三，民間借貸缺乏相應(yīng)法律保護，資金糾紛不斷。我國迄今為止沒有完善的民間借貸系統(tǒng)和監(jiān)管體系，監(jiān)管機構(gòu)、監(jiān)管職權(quán)和監(jiān)管程序尚不明確，借貸行為的合法范疇很難界定，致使民間借貸一直處于備受爭議的境地。以浙江為例，在2008年到2011年三年間，各級法院共受理民間借貸糾紛案高達254324件，并且呈現(xiàn)出一種逐年上升的趨勢。這些案件大多數(shù)缺乏規(guī)范的借貸合同，手續(xù)不健全，有的還存在違法操作，使得監(jiān)管部門對這些案件的認定更加困難，給審判工作帶來不便。

三、相關(guān)建議

在規(guī)范民間借貸行為的建議方面，一是要正確引導民間資本進入金融領(lǐng)域，二就是要使民間借貸合法化。在規(guī)范和整頓民間借貸的時候，我們要實行引導為主，疏導為輔的措施。發(fā)展中小金融機構(gòu)，組建民間小額貸款組織、農(nóng)村融資服務(wù)中心、農(nóng)民融資服務(wù)社等，將其轉(zhuǎn)變?yōu)檎?guī)的、合法的民間金融中介組織，讓民間資本進人正規(guī)的金融體系，而不是限制其進入，這既有助于解決中小企業(yè)、個體工商戶面臨的融資難的困境，也有利于使民間借貸陽光化。長期以來，民間融資缺乏相應(yīng)的法律保障，沒有一個合法的身份。有關(guān)部門應(yīng)該盡快制定“民間借貸法”，賦予民間借貸合法的法律地位，從法律上明確界定高利貸、非法吸收公眾存款、非法集資和正常民間借貸的界限，推動民間借貸走出灰色地帶。并且，對民間借貸的權(quán)利義務(wù)、利率水平、合約要見、違約責任的規(guī)定各方面加以明確，讓民間金融走到陽光當中，使之合法化、規(guī)范化。讓更多的資金進來，實現(xiàn)民間借貸流程的規(guī)范化、信息公開化，實現(xiàn)盈余資金的有效配置。

參考文獻：

[1]王曉玲.關(guān)于完善我國民間借貸立法的若干思考[J].法制與社會,2007(09)

[2]周淑娟,祁彬.關(guān)于我國民間借貸的現(xiàn)狀分析及立法思考[J].前沿,2011(17)

篇(7)

一、非正規(guī)金融的傳統(tǒng)與弊病

麥金農(nóng)（1973）較早地關(guān)注發(fā)展中國家普遍存在的非正規(guī)金融市場，并提出了二元金融結(jié)構(gòu)的概念，當前中國的民間信貸市場就是典型的非正規(guī)金融市場。Steel et al. (1997) 將非正規(guī)金融定義為處于央行和金融監(jiān)管當局規(guī)范和監(jiān)管之外的那些金融活動。本文中，我們采用“非正規(guī)金融”這一概念強調(diào)其非組織性，即指那些處于央行和金融監(jiān)管當局規(guī)范和監(jiān)管范圍之外的組織和規(guī)范化程度較低的金融機構(gòu)和金融活動。從所有制角度來看，非正規(guī)金融一般都是民有民管的，因而也是民間金融。

我國的非正規(guī)金融主要包括以下一些形式：企業(yè)或個人間直接借貸、連結(jié)貸款、合會、企業(yè)集資、金融服務(wù)社等。在我國，非正規(guī)金融市場的利率較高，事實上，在幾乎所有對發(fā)展中國家非正規(guī)金融市場進行研究的文獻都發(fā)現(xiàn)，非正規(guī)金融市場利率要比銀行利率高出很多，并且一直穩(wěn)定在較高的水平上。Hoff & Stiglitz(1990)提供了一些國家的正規(guī)信貸部門和非正規(guī)信貸部門利率差異的數(shù)據(jù)（表1）。這些數(shù)據(jù)說明在不同國家非正規(guī)金融市場的高利率都是一種普遍現(xiàn)象。央行溫州中心支行監(jiān)測統(tǒng)計，目前溫州民間借貸年化最高利率在40%左右。

在金融管制的情況下，我國銀行業(yè)呈現(xiàn)出明顯的國有壟斷的特征，銀行體系很難對大量民間資本開放，雖然出現(xiàn)了小額貸款公司等融資機構(gòu)，但受制于資金來源，很難發(fā)揮顯著作用。金融業(yè)競爭不充分，大量中小企業(yè)的融資需求長期被邊緣化，資金處于不應(yīng)求狀態(tài)，再加上緊縮宏觀經(jīng)濟政策，資金更是供不應(yīng)求，這樣高利率顯然存在；其次，非正規(guī)金融市場的風險除一般的金融風險外，政治風險是非正規(guī)金融市場特有風險的重要組成部分。政府治理整頓的力度越大，制度風險越大，貸款者要求的制度風險溢價就越高，這在一定程度上可以作為地下錢莊利率居高不下的解釋。最后壟斷利潤通常被看作非正規(guī)金融市場高利率的重要原因。

二、非正規(guī)金融（民間金融）的出路分析

改革開放三十多年來，溫州以民營經(jīng)濟為世人所矚目。民間金融是推動民營經(jīng)濟發(fā)展的主要動力之一，在溫州民營經(jīng)濟的發(fā)展壯大過程中功不可沒。但是，從溫州的高利貸現(xiàn)象也不難看出，持續(xù)活躍的民間金融最終呈現(xiàn)出兩方相悖的效果：一方面，民間融資對無法從正規(guī)渠道獲得資金的地方企業(yè)起了相當大的幫扶作用；而另一方面也滋生了高利貸等犯罪活動，侵害了公眾利益。因此，我們既要打擊非法集資等違法犯罪活動，又要疏通合法的投融資渠道，引導社會融資行為。

（一）民間金融的合法化、“陽光化”

要發(fā)展民間金融，首先就是按照股東權(quán)益保護的思路來保護放貸人的權(quán)益，制定相關(guān)的政策和法律去保護債權(quán)人的利益。因此建立起完善的民間借貸法律體系顯得格外重要。王曙光認為，民間金融的發(fā)展需要一個較為完善的立法，通過法律的形式對民間借貸的形式、利率水平、合約的規(guī)定等加以明確，真正讓民間金融走到陽光當中。但是為民間借貸立法本身是很敏感的，必須經(jīng)過充分爭論，充分溝通，需要長時間的醞釀，最后水到渠成，這成為民間金融發(fā)展的一個障礙。

（二）建立有效的民間借貸利率信息分布機制

中國目前也有必要建立一種有效的民間借貸利率信息的分布機制。證券交易所的主要功能就是發(fā)現(xiàn)股票價格，據(jù)此，也應(yīng)該為中國各地的民間借貸市場建立相應(yīng)的利率信息公布機制。因此，各種網(wǎng)站也可以成為民間自發(fā)借貸行為的終結(jié)場所，為未來民間金融的發(fā)展探索各種可能的渠道。通過互聯(lián)網(wǎng)把每個鄉(xiāng)、縣、市和省的利率信息分別出來，可以大大加快民間金融的發(fā)展，給老百姓帶來更好的致富和改善生活的機會，這是長久有效的發(fā)展區(qū)域經(jīng)濟的途徑。

（三）為民間金融提供更多的平臺，優(yōu)化金融資源配置

目前國外的民間金融平臺很多，在建立起完善的民間借貸法律體系后，可以借鑒國外的經(jīng)驗建立適應(yīng)民營企業(yè)發(fā)展需要的中小資本市場，如引入資產(chǎn)證券化融資方式，大力發(fā)展產(chǎn)業(yè)投資基金、風險投資基金等產(chǎn)品。同時大力發(fā)展與民營中小企業(yè)相匹配的中小金融機構(gòu)，真正實現(xiàn)地方金融機構(gòu)民營化。并且放寬村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、農(nóng)村資金互助社、典當行的準入門檻，增加其資本規(guī)模。

（四）增強對高風險的民間金融的監(jiān)管

增強對高風險的金融的監(jiān)管，堅決抑制高利貸、非法集資等違法行為，保護投資者的利益。同時要加強對投資者的風險意識教育，使之注意識別風險。

參考文獻

[1]張潔.我國農(nóng)村非正規(guī)金融研究[D].廈門：廈門大學，2008.