序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法學家論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

 

各院校法學專業所設置的課程，不外乎法理學、中國法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、民法、商法、知識產權法、經濟法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經濟法、國際政治。而主要實踐性教學環節則包括見習、法律咨詢、社會調查、專題辯論、模擬審判、疑案辯論等。那么究竟什么是法學，法學的研究范圍是什么，這是剛入學的新生甚至經過一年學習都不懂的問題。相較于自然科學，法學無疑更抽象化、哲學化、人文化，需要用倫理人權和道德準則去衡量。一個法學工作者心中一定對世界有一個完整的宏觀認知和對人際糾紛的平衡意識，簡單地說就是一個人權底線的貫徹和踐行。

 

作為剛入學的大一新生，對本專業的認知會存在一些模糊和疑惑，也可能會產生茫然和懈怠的心理，這跟中國現行的教育制度或多或少有些關系，因為大部分本科生在之前的求學階段并未接觸過專業的法學知識，只能通過本科四年的學習來了解這門學科，而作為畢生的專業僅通過這四年的學習究竟能達到什么程度，法學專業目前在中國仍“穩居”就業率最低的專業之一，由于本科生人數過多，再加上中國人口基數大的國情，導致人才泛濫，但其畢業生的質量究竟怎樣，真正具有專業知識的精英占比多少，就我個人的看法應該不超過20%，而中國目前到底需不需要這么多法學畢業生，畢業人數與實際社會所需工作量是否匹配。

 

由于在校法學本科生專業知識掌握量有限，所以很難觸碰到學術前沿也很難有機會跟法學界專業人士交流溝通其在學術上的發現與認知，再加上其缺乏管束，是否有自律自省的意識及個人的法學思考，或是僅僅把其看待成一個負擔或一紙文憑，因此具有被強迫性和隨意性。法學專業本科生如果僅按學校所安排的學時進行專業的學習是遠遠不夠的，除去公共基礎課，專業課所占的學時每周僅在8至10小時左右，而法學學科的復雜性，其分支學科的多元化以及龐大的信息量，僅用這點時間只能接觸到皮毛，無法深入到核心部分，而實際上如果沒有天賦和靈感以及對人文社會深刻的認識，哪怕窮盡一生也無法達到學術的巔峰，這也就是為何法學人群這個集體非常龐大而真正有所建樹的只有少數人。而龐大的集體與社會需求量的出入注定了法學的低就業率，更何況國家，地方機關需要的從業人員有限，而教學水平，學校條件的限制使得那些二層次院校專業的學生離學術圈漸行漸遠，而一層次集體中也有大部分學生無心深究學術問題，其本科學習的目的性與動機并不單純。而剛畢業的法學本科生其資歷，工作經驗遠遠不足，再加上前一代法學家在學術圈的地位，引發了我們一些必要的思考：這個時代是否真的需要這么多法學人才，而如果一個法學家的產生只是在重復上一代的理論而沒有創新，那么能否認為這個法律人的產生是多余的，除法院、檢察院等政府部門外，其余的法學人才大都“潛藏”在律師事務所中，實際上有些律師的法學水平并不低于政府部門中的法學人員，只是可能因為豐厚的薪水更具有誘惑力，所以才選擇進入私營企業。與公務人員相比，其職業的非穩定性和競爭壓力決定了其較高的專業素養。這也使得國家機關缺少了一批法學人才。

 

現代大學生對高尚信仰的缺失也是法學人才流失的重要原因之一，如今只能聽到大學生崇拜某演員、某歌手，卻從來沒聽到崇拜某法學家，或把某學者視作偶像，這其實是現代文化信仰的一種失衡，信息傳遞的進步雖然改善了人類生活，但同時也從側面導致了人類文化意識的淺薄。那么一個毫無工作經驗的在校本科生究竟能做什么，如何能在自己的專業領域取得成就，以下是我個人的觀點與意見：

 

首先，本科生雖沒有必須發表學術論文的要求，但可以進行嘗試，本人并不建議大一就，因為大一學生法學專業知識量掌握有限，可能無法從專業的角度用法學名詞辯證問題，而這一時期是一個初步學習和了解的過程，需要逐步積累，由淺入深。剛開始嘗試發表時，并不一定要寫很深奧的課題或探討學術前沿的問題，那樣可能不光自己的專業知識受限，而且也不一定有人能夠為你準確解答疑惑，可以先對一些小型現象發表自己的看法，如果一個本科生可以定期發表一些個人觀點，這樣你的起步就會早于同期的本科生，同時要在保證質量的基礎上逐漸增加字數，這樣對個人的專業理論能力是一種提高，論文的數量也是要保證的，這樣可以免于自己懈怠對專業知識的研究。

 

其次，與導師的溝通也是必不可少的，無論你所在的法學院校是什么層次，總會有教授級別或富有經驗的講師存在，有的學校甚至會請國家機關在職法律人員來進行講座，對本科生來說這是個很好的與社會法律人接觸的途徑，通過他們可以學到理論以外的社會工作經驗，而這些經驗往往是需要長時間的實習和工作才能獲得的。

 

書籍，網絡，影視也是獲得法學專業知識的一個重要途徑，基本上所有的法學名詞都有自己的百度詞條，網絡甚至比書籍更細化，更全面。而通過國內外與犯罪相關的影視作品可以讓學生在閑瑕之余了解一些法學知識，例如cctv法制頻道就是中央電視臺專門為法律人開設的，其中的法律講堂會對大量的案例進行分析。

 

最后，可以嘗試去實習，可以通過自薦的方式去當地律師事務所做幫手，并不需要自己去處理很復雜的案件，而是要觀察資深律師怎樣工作的，也不一定需要報酬，因為實踐和經驗本身就是一種報酬。

 

實際上當代本科生不應該只把眼光拘于國內的學術圈內，因為畢竟西方法學也是現代法學主要構成之一，而歐美等國的法學家在法學歷史上起到了里程碑的作用，法學的重大歷史變革也大都發生在西方國家。盡管社會制度不同，但西方法律仍有大部分需要國人來借鑒和學習，而中國本科生很難有機會在國際上與其它國家法律界人士交流，只能自己通過案例、新聞、書籍資料、影視的方式去了解國際上的法學前沿。但不管通過什么渠道，本科生都應該具有堅定的法律信仰和知難而上的求學精神，這樣即使是本科生，也可以在學術圈內立足。

篇(2)

內容提要: 法學社會學屬于知識社會學范疇，知識體系依不同范式可一分為三：科學、規范學、人文學，三者分別追求：真、善、美。社會自由是知識發展的重要條件。法學的研究具有特殊性，法律可以被權力者私用，也可以成為公器。好的法學只是好的法律的必要條件，而不是充要條件，中國的法學社會學需要研究的課題太多，還有漫長的道路要走。

“想象”得從知識社會學說起，因為想象中的她當是知識社會學的一個分支。說起知識社會學，所謂的“李約瑟難題”就是一個典型的知識社會學課題：“為什么近代科學只在歐洲文明中發展，而未在中國(或印度)文明中成長？”以此為主題的研究成果汗牛充棟。當然，也有人認為李約瑟難題沒有意義，席文(Sivlri)就認為，與其追究現代科學為何未出現在中國，不如去研究現代科學為何出現在西方。不過，不管李約瑟難題有沒有意義，雙方的論辯都是在知識社會學的范圍內展開的。知識社會學發端于拿破侖時代的意識形態學派，意識形態學派是科學泛化的時代產兒。想當年牛頓的成功使科學知識成為一切知識的權威，種種知識都“沐科學而冠”，意識形態名列其中。拿破侖的臣民法國人塔西認為，意識形態也是科學，他甚至創立了一個意識形態學派，不過拿破侖對此嗤之以鼻，認為那不過是不明事理的知識分子的胡思亂想。雖然現在沒有多少人會記得這個塔西，但是他的研究卻催生了一個新的學科：知識社會學。

知識社會學是一門研究知識或思想產生、發展、知識與社會互動的學科。1924年，德國社會學家舍勒在《知識社會學的嘗試》一書中率先使用“知識社會學”的名稱。早在上世紀30年代，知識社會學就已傳人中國。但是1949年以后它失音，即使在改革開放以后哲學界有人提起它，法學圈子里還是很少有人提及。在數以十萬計的法學論文中，只檢索到6篇劉星、徐亞文等教授的涉及知識社會學的文章，且均把知識社會學當作研究工具使用，并不是研究知識社會學。

我最早接觸知識社會學源自巴伯的《科學與社會秩序》，這是一本科學社會學經典著作，它對我的“經濟基礎決定上層建筑”的信念產生了極大的沖擊力，為我打開了一扇思考的大門。它使我知道，思想與社會的關系并非如此簡單，也從一個側面告訴我自由的價值社會自由是知識發展的重要條件。“‘自由’社會的社會價值和社會組織，與自然科學的發展和自主總體上一致這一結論，也適用于社會科學?！薄拔覀兊拇_很難想象，如果沒有一個把社會價值置于‘批判理性’之上的社會，社會科學也能達到甚至是現今相對低水平的發展階段?！泵绹纳鐣袄硇曰M程”“包括并建立在對所有社會組織結構、所有社會價值的批判性審查基礎之上·一正是由于能自由地理性地去研究社會的最基本的東西，才形成了社會科學，也由于有了這種自由，社會科學的未來發展才有了保障?！盵1]我相信理性人很難駁倒上面的結論。

如果說知識社會學還有人提及的話，那么，知識社會學意義上的“法學社會學”這一名詞則至今在中文里我還沒有看到。我這樣說是因為有的人將“法律社會學”稱為“法學社會學”，那是誤用，不能算數。

我想象中的法學社會學屬于知識社會學，它研究法學知識與社會、與法律之間的互動關系。這種互動當然不是永遠正確的“作用、反作用”的空談。將法學與其他知識社會學分離出來專門研究有意義么？回答是肯定的。不唯如此，我認為意義很大。法學社會學研究的意義建立在法學的個性上。這得從我的知識“三分法”說起。

我認為將所有的知識都稱為“科學”是對“科學”的誤用，是唯科學主義的產物。現如今我們的圖書分類中只有科學：自然科學和社會科學，這極容易誤導學人。人們沒能區分“科學”和“學科”這兩個詞。我的知識三分法中，知識的范圍很廣，是“科學”所不能囊括的，“科學”只是知識體系的一個“學科”。依知識體系的不同范式，知識體系可以一分為三：科學、規范學、人文學。這三者各有自身的追求：真、善、美，他們也各有自身的范式：因果范式、該當范式、實用范式。規范學包括：法學、倫理學、神學、道德學。古代規范學的權威是神學，現代規范學的當家人則是法學。法學是追求善的學科，它的范式是規范的論證，該當性結論的論證，它的主要邏輯工具是演繹而不是歸納，科學恰恰是歸納的。

法學追求善這個特點就使法學同社會的關系相較于科學、人文學與社會的關系更加密切；同時，法學研究的對象—法律—本身與其他學科的研究對象不同，法律可以被權力者私用，法律也可以成為公器，從而不同的社會中，法律對社會、法律對法學產生極大的、迥然不同的影響；再者，在一定的社會條件下，法學本身可以成為法律的一部分，在這一點上，法學知識是遠遠不同于其他知識的。因此，法學社會學就具有了與其他知識社會學(科學社會學、人文學社會學)的不同點。如果說巴伯的科學知識社會學研究最終要尋求建立一種與自然秩序相仿佛的社會發展的“人類秩序(Order of Human Nature)”的話，[2]那么，法學社會學的研究則要更進一步：建立一種“善的人類秩序’，。猴山上的秩序是法學社會學的反面參照。這些，當然不止這些，就使法學社會學獨立出來進行研究具備了意義。

法學社會學研究些什么？這當從問題開始。我相信沈家本是中國最早具有法學社會學犀利眼光的中國法學家之一，其明證就在《寄籍文存》中。沈家本雖然沒有使用法學社會學這一詞，但是他對法學社會學問題卻有精當的論述，其中最著名的當數堪稱經典的《法學盛衰說》。文中沈家本的論述可以認為已成格言：“法學之盛衰，與政之治忽，實息息相通?！边@是講法學之盛衰通過法律建立起與政治治忽的相關性。隨之他進一步論證，法學之盛只是社會安定的必要條件，而非充要條件；無此必要條件(法學衰)則社會必衰：“然當學之盛也，不能必政之皆盛，而當學之衰也，可決其政之必衰。試觀七國之時，法學初盛之時也，乃約縱連橫，兵連禍結，而并于秦。漢末之時，法學再盛之時也，桓、靈不德，閹寺肆虐，而篡于魏。北齊之時，法學亦盛，而齊柞不永，幾疑法學之無裨于世。然而秦尚督責，法敝秦亡。隋逞，法壞隋滅。世之自喪其法者，其成效又如是?！?/p>

進一步，他論證道，好的法學也只是好的法律的必要條件，而不是充要條件。法學再好，棄之不用，也是白搭。“然則有極善之法，仍在乎學之行、不行而已。學之行也，蕭何造律而有文、景之刑措，武德修律，而有貞觀之治。及其不行也，馬、鄭之學盛于下，而黨錮之禍作于上，泰始之制頒于上，而八王之難作于下。有法而不守，有學而不用，則法為虛器，而學亦等于危言。此固曠觀百世，默驗治亂之原，有足令人太息痛哭者矣！”讀了沈家本帶著哭腔的睿智之語，今人笑得起來嗎？

沈家本進一步痛斥當時的人自己不守法，而埋怨法律無用；不行法學，而斥法學無用?！胺⒍皇?，而輒曰法之不足尚，此固古今之大病也。自來勢要寡識之人，大抵不知法學為何事，欲其守法，或反破壞之，此法之所以難行，而學之所以衰也。是在提倡宗風，稗法學由衰而盛，庶幾天下之士，群知討論，將人人有法學之思想，一法立而天下共守之，而世局亦隨法學為轉移。法學之盛，馨香祝之矣?！盵3]讀讀沈家本一個世紀前的痛訴，想想不按法理出牌的大法官行于世，再看看種種屁股指揮腦袋的法學現象，法學社會學的研究不正是當下中國法學之急務嗎？

沈家本上面提到的問題都是法學社會學極其重要的問題，當今之世我們碰到的問題與沈家本的問題極其相似，有的比沈家本時代還要嚴重。用法學社會學的方法，我們就得如此發問：當法律沒有起到很好的社會效果的時候，我們不當“軟化法律”，更不當舍法律而治。而是當問：第一，法律得到實施了么？如果回答是，我們當進一步再問：第二，法律如何？當法學的社會效果不怎么樣的時候，我們不是放棄法學，而是當問：第一，法學“行”了么？如果行了，我們要問：第二，法學如何？如果法學有問題，我們就得問第三個問題：法學為什么幼稚甚或低劣？這又有一系列的問題：首先，法學研究者的素質如何？法學研究的方法與范式如何？法學的價值觀是不是有問題？法學研究的組織結構是否有利于法學的發展？什么樣的法學研究組織有利于法學之盛？社會有沒有為法學研究提供良好的環境？法學發展需要什么樣的社會條件？等等等等。

法學社會學的問題遠遠不至這些，它天天在拷問著我們，只是它看見我們，而我們卻時常看不見它們而已。比如，最近，江平、郭道暉、李步云等前輩法學家在回顧學術歷程的時候，一個個不堪回首，甚至涕淚橫流，我相信這是一個法學社會學的大問題。又如，前一時期大家都在問“法學向何處去”，中國的法學是不是法學家想怎么走就怎么走的？種種法學思潮與社會結構和社會意識形態的關系如何？這些也是法學社會學的大問題。再比如，刑法學界關于犯罪構成三要素說和四要素說的爭論，特別是其爭論的方式，也是很好的分析個案。余者如中國特色論、本土資源論、權利本位論、大局司法論、調解優先論、“馬錫五審判學”、法律全球化論等等，都可以作為法學社會學的分析對象。

上面的問題對于法學社會學研究而言當然是掛一漏萬。我想象中的法學社會學問題分為兩塊一是總論，二是分論?？傉摬糠钟懻撨@樣一些問題：法學是什么？法學研究什么？法學及其研究需要什么樣的社會條件？法學對社會發展有何影響？法學產生社會影響的條件是什么？分論可以討it：法學的組織(重點是中國法學會)與法學發展、中國法學教學研究機構中的法學家、中國法院中的法學家、中國的期刊制度與法學發展、法學評價制度與法學發展、中國法學抄襲現象的法學社會學分析、法學家個人人格與法學發展……

想象到這里，巴伯在將近50年前的研究結論驀然跳出來：自由是科學發展的條件。這一下將我擊回到現實中，耳邊響起奧巴馬的就職演說：我有一個夢……

注釋:

[1][美]伯納德巴伯：《科學與社會秩序》，顧聽等譯，三聯書店，1991年版，第290頁。

篇(3)

論文摘要 法律漏洞的存在已經是不爭的事實，而如何發現和填補法律漏洞亦成為法學界永恒的話題。類推適用作為一種彌補法律漏洞的方法，在法學方法論上占據著極其重要的地位。因此，類推適用必須有可檢驗的論證步驟，亦必須充分了解其優缺點。同時必須以“更高層次的法學方法”指引類推適用，即必須使類推適用符合“妥當性”的要求。

論文關鍵詞 類推適用 法律漏洞 妥當性

“類推適用”系指：將法律針對某構成要件或多數彼此相類的構成要件而賦予的規則，轉用于法律未規定而與前述構成要件相類的構成要件。類推適用作為一種法學方法，是為了彌補“法律漏洞”而存在的。因為法律漏洞的存在，而法官又不能以此為由拒絕裁判，因此法官被賦予了極大的自由裁量權。但是在這種情況下，法官的主觀標準將介入到司法實踐中，法官個人的價值判斷將成為案件勝負的關鍵。為了實現法官的自由裁量權與法律信仰間的平衡，法學家們嘗試通過建構一套法學方法論來限制裁判中的主觀因素，使法官能夠盡量客觀化的裁決案件。換言之，法學方法論的存在本身就起到了限制法官自由裁量權的作用。類推適用作為一種法學方法其本意亦是如此。

一、類推適用的前提——法律漏洞

法律漏洞是從日常用語借來的比喻，存在于器具上的透空部分通常稱為洞或孔，但器具如本應具有密閉性，則“洞”屬于不該有的缺陷，因此被稱為“漏洞”。由此可見，是否視為漏洞取決于是否導致功能的欠缺。為了界定法律漏洞的范圍，法學家們運用“排除法”限定了這一概念的外延。法學家們提出了一些并非法律漏洞的類型，例如“有意義的沉默”、“法外空間”以及“法政策上的錯誤”等。

目前對于法律漏洞的一種重要的劃分方法是把法律漏洞分為“開放的漏洞”和“隱藏的漏洞”。法律欠缺依其目的本應包含的適用規則時，為“開放的漏洞”；法律雖然含有得到適用的規則，但該規則在評價上并不涉及此類事件的特質，因此對此類案件并不適宜，為“隱藏的漏洞”。對于“開放的漏洞”主要適用“類推適用”的方法；對于“隱藏的漏洞”則主要運用“目的性限縮”的方法。下面主要討論的是彌補“開放的漏洞”的法學方法——類推適用。

二、類推適用的適用方法

在人類的生活中，類推這種推理方式是屢見不鮮的。但是生活上的類推與法律上的類推適用是有所不同的?！邦愅七m用”的基礎在于：二者的構成要件在與法律評價有關的重要觀點上彼此相類，因此，二者應作相同的評價。即基于正義的要求，同類事物應作相同處理?？梢?，尋找“類似性”便是類推適用的關鍵所在。

事物之間有相同之處亦有不同之處，即為相似。但要進行類推適用，兩者必須在與法律評價有關重要觀點上彼此相類。也就是說，應當以法律評價的關鍵點為“比較點”，先判斷系爭案件與法定案件類型是否相同，然后判斷兩個案件在判斷基準以外的差異程度是否影響到對其適用同等規范的妥當性。例如，臺灣地區民法典360條后段規定，出賣人故意不告知買受人物之瑕疵者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。該法定類型與“出賣人佯稱買賣物標的物具有事實上不存在之優良品質致買受人信而買受之”的案件，所具有的相同點為“出賣人為了達其得利之目的而有意地利用買受人對買賣標的物品質的錯誤認知。”就“買賣雙方當事人之任何一方不應利用他方之錯誤或不知而有意達其得利之不當目的”的法律評價點而言，兩者應受相同評價；基于公平原則，可認定兩案具有“類似性”。兩案的不同點：一為出賣人以‘不作為’方式故意不告知物的瑕疵而達其締約得利目的，一為出賣人以‘作為’之方式而佯稱物的優點而達其締約得利目的。雖然行為方式不同，但該不同點在法律評價上不具有重大意義，從而不能排除兩案的“類似性”。

三、類推適用的分類

（一）二分說

學者們將類推適用在實務中的運作過程歸類為“個別類推”和“整體類推”。

個別類推，指就某個別法律規定進行類推適用。例如前述臺灣民法典360條后段規定類推適用于出賣人以“作為”方式故意告知買受人物本不具備的優點的情形，其屬于個別類推。

整體類推，指就多數同類法律規定進行類推適用。整體類推的方法是通過回歸到所有個別規定的法律理由上，形成一般的法律原則，所以又稱“回歸法律所包含的原則”的方法。顯然，整體類推是依法律的邏輯，在適用一系列規范包括整個法律體系的一般原則的框架內進行的，其基礎在于：法律沒有明確規定的案件事實，也切合該原則，而例外不適用該原則的情況并不存在。對整體類推而言，具有決定作用的是回歸到所有個別規定共通的法律理由，因此，必須詳細審查，其事實上是否確實可以一般化以及可否因特定案件類型的特性而有不同的評價。例如，德國通說認為由德國民法典第626條、第671條第1項、第696條第2項、第723條第2項等規定中抽象出一條法律原則，即繼續性債之關系的一方當事人，得以重大事由的原因主張隨時終止該契約，而類推適用于其他法無明文規定的繼續性債之關系。Larenz教授就其推論過程，曾為以下說明：（1）法律就若干債之關系規定基于重大事由的隨時終止權。（2）債之關系均屬繼續性債之關系。（3）繼續性債之關系乃具有較長存續期間的法律關系，在當事人間產生了特殊相互利益結合，而彼此要求彼此間要有良好的和睦相處及屬人性信賴。（4）終止權的立法意旨系基于繼續性債之關系的特許性質。（5）此項立法意旨不但對法律規定的債之關系，對其他法無明文規定的繼續性債之關系亦適用。（6）在“現行法律秩序”中存有得因重大事由而為隨時終止的一般法律原則，對其他法無明文規定的繼續性債之關系應予以總體類推。

（二）單一說

德國學者卡拉里斯認為上述整體類推的推論不合乎類推適用的“自特殊到特殊”的推論方式，而反對將其歸類為類推適用。其認為這是由多數個別法律規定抽象歸納出一項適用于其他類似事實的案件，屬于“由特殊到一般”的推論，從而應當認為是“歸納”。另外有學者則認為這是不完全的歸納法的應用，而不必特別稱之為“整體類推”。從多數個別法律規定抽象出一般法律原則頗具“歸納”之外觀，似乎并不是“特殊到特殊”的類推適用。

（三）本文見解

從邏輯學上說，整體類推確實不是“類推”而是一種“歸納”。但是，法律并非是邏輯，法律是在推理更是在“評價”。換言之，一個類推適用不僅要在形式結構上符合邏輯的要求，更應當在實質上符合“法律上的其他考量”?？紤]到對每個可能案件都有必要進行實質性的論證而不是僅僅考慮是否具有邏輯上的自洽性，還是應當認定整體類推屬于“類推適用”而不是“歸納”。

綜上，筆者認為由于類推適用存在內涵不同的推論類型，所以有必要區分為對“個別法律規定效果的類推”和“對于多數同類案件所得之法律原則的類推的”。因此“個別類推”和“整體類推”的劃分是較為恰當的。

四、類推適用的優點和缺點

（一）類推適用的優點

類推適用是一種便捷的法律推理方式，可避免不必要的理論紛爭，具有開放性，有助于法制之安定發展等等。在司法實踐，其最明顯的優點是受限于時間和能力，且各方存在明顯紛爭的情況下，能夠不需借助完善的理論而達成共識。以美國憲法上著名的R.A.V v City of St Paul為例。被告白人青少年以折斷的椅腳制作十字架，并在鄰近的黑人家庭后院焚燒十字架。明尼蘇達州圣保羅市檢察官以該少年違反了當地社會秩序維護法為由，將被告訴上法庭。依該法規定，如行為人有“在他人土地上放置任何標識行為，且行為人明知或者可得而知此種行為會因種族、膚色、信仰等原因激起憤怒與憎恨，則應承擔刑事責任?！币蛎绹鴼v史與社會傳統，許多反黑人團體均以焚燒十字架表達對黑人的憎惡，因此本案被告行為涉嫌違反本法規定。在本案發生前，美國最高法院曾有判例，宣告“焚燒國旗”行為應受美國憲法“表意自由”的保護。因最高法院曾認為“焚燒國旗”是一種“象征性言論”，應當受到表意自由的保護。此時法院如認定“焚燒十字架”與“焚燒國旗”兩者均系象征性言論，則可依“相同事件，應為相同之處理”這個原則，判定“焚燒十字架”的表意行為應受憲法保障。由此法院可依類推方法解決糾紛，而不必訴諸高深的理論。

（二）類推適用的缺點

類推適用本身欠缺科學性或批判性，其只是一種或然性的推理，不能作為可靠依據；類推適用必須以共識為依據，但是這種共識并不是妥當性的理由；類推適用并沒有提供一套發現“類似性”的標準。在司法實踐中，類推適用最大的缺陷在于其沒有一套發現“類似性”的標準：類推適用是一種法律推理的方法，它告訴我們要找到兩案的“類似性”，但卻并沒有告訴我們如何認定兩者具有相同的法律評價上的關鍵之處，類推的結果如何才是妥當的。待決案件是否可以類推已決案件依賴于兩者之間是否具有法律評價上的“類似性”，但是“比較點”如果選擇不好，其禍大焉。

因為“比較點”的不確定性，刑法中禁止適用“類推適用”。盡管如此，但是法學家仍然開發出了“擴張解釋”的方法，認為在刑法中雖然不可以類推但是卻可以擴張解釋。并認為“擴張解釋乃系對法文直接所表示內容之認識，而類推適用系對法文間接表示內容之認識”，“擴張解釋并未超過文義的射程”。

五、結論

篇(4)

論文的參考文獻撰寫是有科學繼承性的，論文的撰寫都是建立在前人的研究基礎之上的，那么衛生法論文帶參考文獻寫作標準格式是什么樣的呢？下面是學術參考網的小編整理的關于衛生法論文帶參考文獻來和大家一起分享。

衛生法論文帶參考文獻：

[1]吳崇其.中國衛生法學（第三版）[M].北京：中國協和醫科大學出版社，2011.

[2]沃中東.衛生法學[M].杭州：浙江教育出版社，2011.

[3]宋文質.衛生法學（第二版）[M].北京：北京大學醫學出版社，2008.

[4]王為農.社會法的基本問題：概念與特征[J].財經問題研究，2002（11）.

[5]沈宗靈.現代西方法理學[M].北京：北京大學出版社，1992.

[6]董保華，鄭少華.社會法——對第三法域的探索[J].華東政法學院學報，1999（1）.

[7]龔向和.社會權的概念[J].河北法學，2007（9）.

衛生法論文帶參考文獻：

[1]張世誠，張濤.精神衛生法的立法過程和主要內容[J].中國衛生法制，2013，（01）：4；姜景芳，金紅艷.《精神衛生法》：讓精神障礙患者更有尊嚴地活著[EB/OL].http：//jhwcw.zjol.com.cn/wcnews/system，2013-05-24.

[2]梁國棟.精神衛生：步入法治時代[J].中國人大，2012，（21）：22.

[3]林來梵，張卓明.論法律原則的司法適用——從規范性法學方法論角度的一個分析[J].中國法學，2006，（02）：125-128.

[4]周佑勇.行政法基本原則研究[M].武漢大學出版社，2005.129.

[5]金德初.精神衛生與心理衛生語義析[J].中國醫院管理，1988，（05）：49.

[6]郭敬波.讓精神疾病的診斷有法可依[J].檢察風云，2012，（23）：37.

[7]陳杰人.從人權高度重視制定《精神衛生法》[N].南方日報，2011-04-29（02）.

[8]NormanSartorius.二十一世紀的精神衛生對策及方案[J].中國心理衛生雜志，1987，（01）：24.

[9]李步云.法的人本主義[J].法學家，2010，（01）：2.

[10]焦洪昌.“國家尊重和保障人權”的憲法分析[J].中國法學，2004，（03）：44.

[11]林來梵.從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言[M].法律出版社，2001.89-93.

[12]劉作翔.權利沖突的幾個理論問題[J].中國法學，2002，（02）：58.

[13]張慶福.憲法學基本理論（下）[M].社會科學文獻出版社，1999.598.

[14]鄧聯繁：基本權利學理分類的意義與方法研究[J].武漢大學學報（哲學社會科學版），2008，（04）：528.

[15]劉協和.論“被精神病”事件的防止與精神衛生醫療機構管理體制改革[J].中國心理衛生雜志，2012，（02）：82.

[16]彭少慧.論精神衛生法的基本范疇[J].武漢公安干部學院學報，2010，（04）：17.

[17]張維.權利的救濟和獲得救濟的權利——救濟權的法理闡釋[J].法律科學，2008，（03）：20.

[18]馮林林.論《精神衛生法》的“自愿治療”原則[J].法制博覽（中旬刊），2013，（02）：21.

[19]馬鈺朋，李秋萌.精神衛生法，在爭議中前行[J].浙江人大，2011，（08）：62.

[20]王蕾，彭玉凌.精神病患者的人權保障機制探析[J].成都大學學報（社科版），2011，（05）：15.

[21]胡亦眉.完善我國《精神衛生法（征求意見稿）》的思考[J].湖南城市學院學報，2010，（05）：60.

[22]王桂源.論法國行政法中的均衡原則[J].法學研究，1994，（03）：36.

[23]謝斌.我國精神衛生工作的挑戰及主要立法對策探討[J].上海精神醫學，2010，（04）：193.

衛生法論文帶參考文獻：

[1]黨的十報告.

[2]中華人民共和國精神衛生法.

[3]潘欣.大學生危機干預及預警系統[J].中國臨床康復，2006，10（22）：137-139.

[4]吳雄熊.當代大學生心理危機干預工作的思考[J].教育教學論壇，2012（2）：14-15.

[5]茹宇飛.淺談大學生心理危機干預工作[J].教育教學論壇，2012（19）：54-55.

篇(5)

一、凝固中的運動

說到建筑的美，人們常常以“建筑是凝固的音樂”一語冠之。的確建筑的形式語言和音樂十分的相似，他們在時空上都強調對稱性。建筑立面上的門和窗是音樂的節奏和音符，建筑的形式語言和音樂的語言一樣，在表意上都強調一種朦朧的狀態，而非直露的表白。但是建筑本身卻并非凝固之狀態，建筑的存在，建筑的功能，以及建筑的審美，在更高的層次上具有自身的精神向度，呈現出一種四維空間復變的態勢，一種拓撲結構。建筑藝術隨著人類認識水平的提高，不斷地獲得新的生命。在人類對藝術的鑒賞和詮釋下，看似凝固的建筑重新被激活，古老的巴提農神殿、精美的黃鶴樓也在此種激活中具有了新的時代的意義和價值。這種凝固中的運動價值與法律的價值有著驚人的相似。篆刻在黑色玄武巖上的《漢謨拉比法典》距今已有2700多年，但是如今的法學教育和研究中我們依然對于這部人類早期的行為規范贊賞有佳?！斗▏穹ǖ洹奉C布已有200年，但是其基本的原則和精神并沒有因為凝固的法典文字而被禁錮，而是隨著時代的不斷發展，在法律的實踐與研究中獲得了新的生命，不斷地更新、超越和創造自身的價值之維。

二、在開放與閉塞之間

建筑作為一門藝術和工程相結合的學科，其自身內部是無法達到一種自給自足的完滿狀態的，其必須有結構力學和人文精神雙重支柱的支撐才能不斷的深入發展。隨著人類科技的突飛猛進，近年來誕生了一些新的建筑學名詞，諸如建筑經濟學、建筑生態學、建筑論理學、綠色建筑等。其中美國設計室奈特設計的流水別墅和美國皇家女子學院教學樓鋼架與山坡融合的設計堪稱新時代生態與綠色建筑的代表之作。反觀法學又何嘗不是此番景象呢？法學研究在開放與閉塞之間徘徊。有的法學家認為法學自身的方法論和價值取向就完全可以解決法學研究中的一切問題，法學論文《建筑藝術中的法律精神論文》。這種思想在法學的歷史發展中長期以來都占有極其顯赫的地位。隨著近代科技的發展與更新，人類的思想意識形態已經發生了巨大的變化。交流與融合的思想觀念融入每一個現代人的大腦。隨著經濟學、社會學、生物學等等學科的興旺發展，法學本身正在一步一步地被這些學科所介入，由此便誕生了法經濟學、法社會學、法人類學等等分支學科，以及這些學科所具有的獨特的研究方法。其間的代表人物有美國的法經濟學專家理查德A波斯納法官、法社會學者龐德教授，德國的柯茨教授等。

篇(6)

法哲學是哲學的一個分支，而不是法學的子學科。但人們也不可將法哲學視為（一般）哲學的一個特殊種類。哲學一直并以所有形式，與人的此在，卡爾。雅斯貝爾斯稱之為“包容”（注：雅斯貝爾斯：《哲學導論》，第25版，1986年，第24頁及以下。進一步的論述可見埃迪特。施泰因：《哲學導論》，1991年，導言（第21頁及以下）。）的這一基本問題相連，質言之，這總是關涉哲學中的“究竟”問題。

法哲學與哲學的其它分支相區別，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲學的方式去反映、討論法的原理和法的基本問題，并盡可能給出答案。通俗地說，法哲學是法學家問，哲學家答。因此，一位訓練有素的法哲學家必須兼通法學，哲學兩門學問，對于那個經常被提到的問題：是“純哲學家”的法哲學和還是“純法學家”的法哲學哪個更糟，應該說，二者都不怎么樣。

法哲學并非法學，更非法律教義學。據康德，教義學是“對自身能力未先予批判的純粹理性的獨斷過程”，（注：康德：《純粹理性批判》，B版，第35章。還可參見?？?。馮。薩維尼：《教義學的作用-科學的審視》，載U.諾伊曼等著：《法律教義學和科學理論》，1976年，第100頁及以下。）教義學者從某些未加檢驗就被當作真實的、先予的前提出發，法律教義學者不問法究竟是什么，法律認識在何種情況下，在何種范圍中，以何種方式存在。這不意指法律教義學必然誘使無批判，但即便它是在批判，如對法律規范進行批判性拷問，（注：參見《聯邦最高法院刑事判例》第24卷，第40頁及以下：關于“法律秩序之維護”（刑法典第47條第1款、第56條第3款）-此判決雖具有十足的批判性，但完全是教義性的。）也總是在系統內部，并不觸及現實的體制。在法律教義學的定式里，這種態度完全正確，只是當它以不必要、“純理論”、甚至非科學為名，拒絕法哲學和法律理論的非教義學（超教義學）思維方式時，危險便顯示出來。

當然，這也不意味著，哲學，法哲學能完全無條件地開展研究。人們自能明了那個被帕斯卡在《波爾。羅亞爾的邏輯學》（1662）一書中形容為無法獲得的“完美無缺的方法”：不允許使用未被明確定義的概念，不允許提出其真實性未經證明的主張。在此，無須贅述，這兩個要求無法實現，因為它們必定導致無窮復歸。

但不同于教義學，哲學至少必須嘗試對科學和體制的基本問題和基本前提，（象今人喜歡說的）進行深層次探討。易言之，哲學必須采取超越體制的立場。（注：參見科英：《法哲學綱要》第5版，1993年，第3頁：“在不摒棄法學在其領域內已獲得知識情況下，法哲學也必須超越其界限，法哲學將由法文化現象提出的特殊問題，與哲學上的一般和基本問題結合起來?！保┻@種立場不是空洞無物的，正如新近的詮釋學所指出的，“前判斷”或“前理解”是理解意義的先決條件，其之于語言學尤為重要（法學亦屬語言學，因為它在本質上與語言文本有關（注：尤見伽德默爾：《真理與方法》，第5版，1986年，第270頁及以下，第330頁及以下；埃塞爾：《法律發現中前理解與方法選擇》，第2版，1972年，特別是第136頁及以下。另參見阿圖爾?？挤蚵骸斗稍忈寣W文集》，第2版，1993年，第51頁，第74頁及以下，第86頁，第92頁及以下。最新的敘述清楚的基礎讀物是J.施泰爾馬赫：《法哲學的詮釋學理解》，1991年。））。但哲學決不可停留在此種預設中，而是必須“通過進一步的意義之探究所產生的事物，去不斷地修正預設”。（注：注5，伽德默爾：《真理與方法》，第271頁。）在哲學中，同樣，在法哲學中，不可能存在無疑的東西，它們自身的本質也概莫能外。原則上，哲學家不可毫無疑問地承認什么。在這點上，事實上可以說，哲學要比其它具體學科更“根本地”去研究問題，但不能由此推出哲學解決的問題比教義學的重要這種結論，例如，醫學中癌癥研究的重要性并不亞于法哲學中正當法的標準之探討。哲學與教義學不是“多與少”、“重要與不重要”，而是不同種類的關系，因此，不能以一方取代另一方。

二 法哲學的對象

如上所述，法哲學與法律教義學的區別在于對象的不同。在科學理論中，實義客體是指科學所研究的具體對象之整體。相反，形式客體則指研究這個整體的特殊視角（因此，形式客體有時被稱為“研究客體”）。對每一種科學來說，形式客體是其獨特之處，而實義客體則為多種科學共有。譬如，“法”是全部法學學科共同的實義客體，民法，國家法，行政法，刑法是在各自的形式客體上相異的。最近還可以看到，實義客體一直在不停地分裂成許多形式客體（如犯罪學已成為與刑法學比肩并立的獨立學科，其本身又分化成幾個專業），這導致了科學進一步的專門化。此一難以遏制的進程，必然會產生將目光死盯在“專業”上之危險，結果是聯系、整體和基礎在視野中消失。愈是如此，愈將顯出哲學的重要。

如其名所示，假如說單個科學的本質建諸于個別事物之上，從未以自身整體的存在為目的，那么，哲學的本質就是以形式客體的總體性為特征。眾所周知，哲學從不關注個別，也不以個別的集合為對象，它要研究的是整體、聯系和基礎，哲學最困難的問題就在于此。

單個科學與一個特定的實義客體，即一個具體的存在相連，它從一個特定的視角，即從形式客體上去考察這個具體的存在。但在哲學上我們不再受實義和形式客體的雙重約束。哲學真的有自己的“對象”嗎？它完全沒有一個什么特定的實義客體，它賴以存在的形式客體也是不特定的：“根本的在”。一方面缺乏特定的實義客體，另一方面形式客體具有普遍性，遂使得哲學的認識和方法充滿了難題。即便哲學可以從可感知的個別事物出發（如某一特定的法律規范），但哲學原本的對象并非是此種或彼種個別事物，而是探求事物背后之理，達到“超驗”之境界的方法（比如問，法律規范“究竟”是什么）。

由于哲學沒有特定的實義客體，相反有一個具有普遍性的形式客體，因而哲學應有些思辨的成份。哲學家當認識整體，但人的理解總是只能從關注個別事物開始。我們從未直接把握過存在的整體或法的整體。因此，哲學絕不能直接和一般地把握其“對象”，相反，它必須從個別事物出發，這自然就要不斷地展望和考慮全部哲學研究的目標：整體。用雅斯貝爾斯的話來說就是：“作為科學，哲學關注的是整體，但哲學的實現卻發生在個別事物之中”。（注：雅斯貝爾斯：《哲學》，第3版，1956年，第1卷，第322頁。）

正因為單個科學關注的是個別事物，原則上，一個此類學科的獨立的研究者，能在其研究室或實驗室里進行科學創造，但在哲學領域則不可能。惟有從諸多部分中，人們才能識得整體。因此，哲學的目的只能在許多哲學家的共同努力，即在“論辯”中實現?；诖?，溝通，“意思傳遞共同體”，（注：參見注1，雅斯貝爾斯：《哲學導論》，第21頁及以下。又見阿圖爾?？挤蚵骸墩x-被遺忘的通向和平之路》，1986年，尤其是第122頁及以下。）在哲學中發揮著如此大的作用，以致哲學比其他單個科學更倚賴于交互作用、主體間性、一致和相互接近。（注：詳見阿圖爾?？挤蚵骸掇D折中的法哲學》，第2版，1984年，第57頁及以下。）如果正確地理解觀點的多樣性、學說的多元主義的話，對于哲學，它們決不是障礙或死胡同，恰恰相反，而是其充分發展的必要條件。

由此又引出（法）哲學相對主義問題。誰要是把不同的哲學觀看作是個別的，似乎每一個別必須獨自去獲取整體，那他必定會得出極端的相對主義支配著哲學之結論。惟有從千百年來許多人的共同作用角度來理解哲學的人，惟有能從分歧中看到一致的人，方可掙脫相對主義。

三 法哲學中的正確問題

在（教義學的）單個科學中，問題的方向由其對象決定，因其只從個別事物入手，故問題的提出直接與個別事物相連。具體而言，給法律人提出何種問題，直接產生于各自的形式客體，例如，侵權行為導致損害賠償，自然就出現德國民法典第823條及以下條文是否適用的問題。

但在哲學和法哲學中情況就完全不同。它們的對象是存在及法的整體。然而，一如前述，由于我們的思維不能立即和一般地獲得這個整體，而必須從個別，從整體的某一部份開始，因此，從方法上看，哲學中問題的提出不取決于其對象。雖然我們能問：什么是整體的存在？什么是整體的法？但在方法上，除此問題本身外，我們在哲學和法哲學中毫無進展。我們必須從具象入手，提出諸如法的目的和目標，法律實證主義的意義，法與倫理的關系，法律規范的功能，法的歷史性，實然和應然的“二元方法論”，“一般原則”與“規則”的關系等問題。只有由這許許多多的具象才能-當然是大體上-組合成整體。沒有一種科學的哲學能放棄分析方法，無疑，它也須遵循綜合方法。

但什么決定著哲學中正確問題的提出呢？這難以回答，因為在哲學中不存在什么強制沿著某一特定方向去提問的力量。原則上，只要舉措得當，人們就能從具象達到整體（但正如“詮釋學循環”的部分—整體關系說所指明的：沒有對整體的（前）理解，便不可能知曉部分是什么，但整體只有在對部分有了認識的基礎上才顯現出來）。在死刑、責任、德國民法典第242條規定的一般條款，抑或法人制度方面，都可生發出很好的法哲學問題。甚至象“右行！”這樣的技術性規則，也完全可能作為回答諸如“根本性法律規范”的意義、本質和含意這些法哲學問題的出發點。

盡管一切哲學最終總是關注諸如存在的整體，事實的整體，法的整體這類自身的目標，但可能提出的哲學問題或難點，如前述，原則上是無數的。藉此，哲學再次區別于單個科學，后者的問題數量原則上是有限的。因而，只涉及特定研究對象的單個科學能一次實現其目標，而哲學由于其研究的是“事物的本質”，則無法做到這一點。

然而，一個特定時期的哲學從未看到整體，而總是關注整體的某一個別方面，這就意味著必然忽視其他方面。對新的哲學而言，由此便產生了將被忽視的其他方面納入視野并把握它的使命。雖然新哲學的目標在終極上總是與前毫無二致，但由于歷史性，也即歷史情勢中不斷涌現出新的變化了的任務，（注：拉德布魯赫曾說過：“每個時代必須重書法學”，此言尤適于法哲學（《法哲學》，第9版，1983年，第222頁；《拉德布魯赫全集》，第2卷，1993年）。參見注1，雅斯貝爾斯：《哲學導論》，第109頁：“把逝去的時代當作是我們的時代，就象要重塑古藝術品一樣，幾乎不可能。”）由此，哲學便成長起來。具體地看，為17和18世紀理性的和唯心的自然法學說所片面強調的法的理性和理念因素，不得不被歷史法學派，最終被法律實證主義所拋棄，19世紀的法律實證主義因此肩負著一項歷史使命：它必須重新思考法的實際存在，即法的實證性，但在經歷了極端的法律實證主義在20世紀造成的可怕的法律濫用之后，我們的當務之急，是去努力發現限制立法和法之發現中恣意妄為的“不可把握性”，但不應在抽象的價值王國里，而須在法的現實中去尋找。（注：參見W.哈貝馬斯：《刑事程序中的不可把握性》，載《法治國與人的尊嚴-W.邁霍菲爾紀念文集》，1988年，第183頁及以下。）從上述示例中也可見，一個哲學家完全可能對自己時代的問題不聞不問。（注：詳見注9，阿圖爾。考夫曼：《轉折中的法哲學》，尤其是第69頁及以下，第110頁及以下。）

應于明確上述所言是指，正確地提出哲學問題是一個極具影響和有著重大科學責任的難題，還應指明，一種特定的哲學只有從其問題的提出上才可能被理解。倘若人們不了解有關哲學家如何提出問題來探討事物，未把握引發有關哲學家提出特定問題的歷史情勢，沒有一種哲學思想是可以理解的。一切有關哲學學說的知識尚不是哲學，一如海德格爾所確言：“充其量只是哲學學。”（注：海德格爾：《形而上學導論》，1953年，第9頁。）

四 科學主義、哲學主義的謬誤與誤待哲學

前已指出，“純哲學家”的法哲學象“純法學家”的法哲學一樣糟糕。先說后者，純法學傾向的法哲學家落入科學主義的誤區，其謬誤之處，一為高估（教義學的個別）科學，一為片面醉心于（法律）科學思維。此種法哲學家企圖離開哲學，主要是脫離哲學知識去回答法哲學問題，特別是法的基本問題，持此態度的人越來越多。雅斯貝爾斯一針見血地指出：“幾乎每個人都認為自己擁有對哲學問題的判斷力。人們一方面承認在科學中學習、傳授和方法是理解的條件，但另一方面卻主張在討論哲學問題時無需其他條件，只要能談得攏即可”。（注：注1，雅斯貝爾斯：《哲學導論》，第10頁。）法學家正是如此，幾乎每個人都認為自己有資格論說法哲學事務，縱使他從未嚴肅地探討過哲學。這種法律科學主義，在被稱為“法哲學的安樂死”（注：注10，拉德布魯赫：《法哲學》，第114頁。）的19至20世紀之交的所謂一般法律學說身上表現最甚，在那里，法律“專家”欲把持哲學事務，并想將法哲學解說成“法學家哲學”。一般法律學說這種法學近親繁殖的結果，至多是一種粗俗哲學，它或許本能地碰對一回，但不知自己在干什么，一般而言，只是平庸的半瓶子醋。

相反，哲學主義是那些只受哲學激勵和引導的法哲學家的誤區，他們不關心本身的法律問題，不關心法學此時此刻對哲學提出的問題。一旦人們將這樣或那樣的哲學思潮轉換成法哲學語言，他們有點怪異地提供給我們關于來源的深層考察，但他們在這里所“回答”的問題與特定的歷史情勢毫不相干，因而它們在此時此刻（et nunc）完全不是問題，即不具發問的價值。

非哲學家誤待哲學的一種常見的缺陷是，企圖將任一哲學思想、學說、理論搬到自己的領域，即象使用處方一樣“應用”哲學。由此在法哲學中出現許多著名流派：托馬斯主義、康德主義、黑格爾主義、以及所有其他類似學派。對此，首先應予反駁，哲學思想從未提供一個現成的專利配方式的答案，就象接受數學公式一樣，人們能簡單地適用之。相反，哲學“僅僅”研究立于特定時空之場的自認為是根本性的視角、觀察方向。不幸的是，哲學必須聽任人們指責它經常是未盡職責，但在事實上，這種未盡職責起因于不假思索、未經批判地接受哲學這一作法。只有通過積極的領會和“親自”參與思考，人們才能擁有一種哲學學說。但這種占有與外部接受有著本質的差別：“惟有那種將獲得的東西，通過自身的行為加以轉化的攝取，才不是剽竊”。（注：注7，雅斯貝爾斯：《哲學》，第1卷，第285頁。另，在第287頁及以下，他論及并反對哲學中的傳授方式。）

從上述還可得知，傳授方式與哲學的本質相悖。此種傳授方式還仍可能斬獲頗多，但它遲早會蛻化為教條主義，教條主義再也沒有能力展開事物的其他方面，只會導致“所傳授的思想”的僵化、硬化和絕對化。所有的絕對化觀點，所有能輕松運用的精致公式，如“命令就是命令”，“法律就是法律”，甚至“法就是正義”，這一切一切的核心都是不真實和呆滯的。只有那些開放的、未完結的、尚有疑問的東西才具活力。究其根本，埃迪特。施泰因所言極是：“人完全不可教授和學習哲學，只能探討哲學”。（注：注1，埃迪特。施泰因：《哲學導論》，第21頁。）

五 法哲學與法律理論

相對而言，揭示哲學和教義學的關系要容易一些。但如何區分法哲學與法律理論，尚無一個令人滿意的答案。這由外在形式可以看出，刊載于《法哲學和社會哲學文匯》雜志中的論文，就主題看，也能在《法律理論》雜志上發表，反之亦然。

對在法哲學旁還存在著法律理論這一現象，只能作歷史解釋。雖然“法律理論”是一舊語，但被用來指稱法學中的一個專門學科，不長于30年。當然，法律理論也不是一個全新的學科，因為十九至二十世紀初“一般法律學說”所說的，與今天的法律理論雖非完全是一回事，但極為相似。

此外，法哲學與法律理論的區別非常模糊。法哲學更關注內容，而法律理論對形式尤為看重，這種說法雖似有幾分道理，然而，由于不存在無形式的內容，也沒有無內容的形式，所以并未廓清二者的界限。法律理論和法哲學有共通之處，它不拘泥于現行的法（它原則上也是站在超越體制的立場上），而把目光投向“公正的法”，盡管經常是間接的。它也不象法社會學那樣，致力于法律事實研究。

篇(7)

一、關于時效在國際法中地位和含義的爭論

時效原是國內法的概念，是各主要法系共有的一項法律制度。在國內法中，時效的目的在于保護現存的持續狀態，以免法律關系處于不確定、不穩定的狀態，從而起到保護社會秩序的作用。它的實質是“事實勝于權利”，與法律上奉行的“權利勝于事實”原則恰恰相反。與國內法相比，國際法律秩序尚不發達，以有效性為基礎的事實狀態常常持續相當長的時間。因此，大多數國際法學家認為，國際法上也應該有時效制度。

被尊稱為國際法鼻祖的格老秀斯最早提出了時效在國際法中的地位問題。最初，他否認國際法上存在著時效，后來又限定了他先前做出的論斷，認為國際法中不存在類似于羅馬法中的物權取得時效，但采用了遠古占有概念。應該說，格老秀斯在國際時效問題上的觀點并不十分明確。一方面，他否認國際法上存在著類似于羅馬法中的物權取得時效，另一方面，又將羅馬法時效制度中的遠古占有概念引入到國際法，而且，在適用遠古占有時，他又建議了100年的時間期間。格氏在國際時效問題上的模棱兩可態度，給國際法學界埋下了紛爭的因子。

圍繞國際法上是否存在著時效，形成了格老秀斯學派和法泰爾學派。而且，來自大陸法系國家的學者基本上屬于格老秀斯學派，來自普通法法系國家的公法學家基本上屬于法泰爾學派。

格老秀斯否認物權取得時效，引入了遠古占有。但后來的格老秀斯學派并不總是遵循這種區分，他們否認國際法上存在著時效。理由是，國際法沒有規定時效期間，而且不要求善意占有。另一方面，該學派承認國際法上存在著遠古占有，并且認為，遠古占有不是作為時效存在的，而是國際法的一項獨立制度。

法泰爾學派認為，國際法上存在著時效，有兩種形式，即遠古占有時效和類似于羅馬法中的物權取得時效(稱為國際物權取得時效)。例如，法泰爾認為，“遠古占有時效…是建立在遠古占有基礎之上的”，取得時效是“建立在既沒有間斷也沒有被提出異議的長期占有之上的領土取得”，時效是自然法的一部分，因此是國際法的一部分。在他們看來，國際物權取得時效與遠古占有時效的理論根據是不同的。在遠古占有時效中，假定存在著最初不確定的狀態，不可能證明這種最初狀態是合法或非法，就推定它是合法的。國際法庭將它界定為一種持續如此長的時間以至于“不可能提供證明存在著不同情勢的占有……”因此，一直有人爭辯說，遠古占有不創設或產生新的權利，僅限于認可其最初狀態不可能查明并且因此被視為是按照法律要求產生的某種事實狀態。換句話說，它不賦予一個新的所有權，只是使事實上已經存在的所有權成為神圣。國際物權取得時效的理論根據是，所有權最初是有瑕疵的，但據說占有治愈了這一缺陷，即通過時效取得了先前根本不享有的所有權。與羅馬法中的物權取得時效不同的是，國際物權取得時效不是根據法定期間的經過，而是根據并非時間因素的某種標準取得所有權，但理論根據是一樣的，即這種時效源于不當占有。因此，有的學者干脆將國際物權取得時效稱為“不當占有”。

盡管格老秀斯學派和法泰爾學派在國際時效問題上的觀點針鋒相對，但它們都承認遠古占有，當然，他們在遠古占有的性質上存在分歧。更為有趣的是，由于不可能嚴格按照字面意義適用遠古占有，兩派在具體適用遠古占有制度時均根據個案具體情況確定是否滿足了遠古占有的要件。正如維荷格斯指出的，遠古時效與嚴格意義上時效的唯一的真正差別在于前者比后者要求更長的時間期間，但這是程度上的而不是性質上的不同。換句話說，國際法上只有一種時效(如果存在的話)，該制度在適用時因不同情況而發生變化。因此，對視遠古占有為時效的學者來說，遠古占有只是要求更長時間期間的取得時效；對否認國際時效的學者來說，在具體適用遠古占有時實際上等于承認了國際物權取得時效。而且，應該看到的是，遠古占有制度的適用范圍太窄，不足以滿足穩定國際秩序的需要。因為“可以說，所有權已經持續如此長時間的情況非常少見；同時，遠古占有的前提條件也很難滿足?！币虼?，遠古占有在國際法中并不占有重要地位。正如約翰遜教授所說，從國際法上看，關鍵問題不在于遠古占有是否是一種取得時效，而在于類似國內法中的物權取得時效是否被承認為國際法的一項制度。因此，兩派分歧的關鍵是時效在國際法中的地位和含義。

關于時效在國際法中的地位，基本上表現為格老修斯學派和法泰爾學派之間的持久論爭。按照布盧姆教授的分析，造成這種分歧的原因有兩個，一個是一般性質的，另一個尤其與時效制度有關。

關于國際時效的爭論，從大的方面看，是與私法概念在國際法中地位這一更基本的爭論有關。正如勞特派特指出的，起源于幾個世紀前的爭論，本質上是國際法中的實在法學派與自然法學派之間的沖突。“實在法學派的基本要求用一個字表述就是：自給自足。它拒絕從除國際習慣或條約之外的任何淵源吸收規則和格言?！币虼耍鼘θ魏吻笾谒椒惐茸畈恍湃巍Ａ硪环矫?，實在法學派的反對者——自然法學派——則將羅馬法視為活的淵源，以填充它的無數空隙?？偟膩碚f，來自大陸法系國家的國際法學者大都是實在法學派，而來自英美法系國家的國際法學家一般屬于自然法學派。因此，實在法學派和自然法學派各自對私法概念在國際法領域中的適用和類比問題上的一般看法，在很大程度上決定了他們在國際時效問題上的態度。

更具體地說，源于大陸法系和英美法系對時效的不同界定。在大陸法系中，時間因素是時效的一個構成性因素，適用時效主要是根據時間標準，因此，時間因素在大陸法系中具有根本重要性。在英美法系中，適用時效本質上是推定原所有者已經放棄了所有權，時間因素也只是有助于這種推定的因素之一，或者說是這種推定的簡化而已，因此，時間因素在普通法中不具有重要性。既然不同法系對時效制度有不同界定，那么，具有不同法系背景的國際法學家在談到時效時，實際上是以國內法的時效概念為標準的。這毫無疑問會加劇他們在國際時效問題上的分歧。

總之，時效制度本身具有的政策合理性以及國際社會的特點，是國際法上存在時效有說服力的理由，正因為如此，絕大多數國際法學家都贊同國際法上存在著時效，沒有幾個學者反對國際時效，甚至在反對國際時效的少數學者中，如馬藤斯、里維埃表面上否認國際法上存在著時效，但實際上也承認國際法上存在時效制度。

二、時效在國際法中的地位和含義

下面著重從司法裁決和少數國家的國內實踐來考察與時效有關的國際實踐。

(一)司法裁決

1 國際司法裁決

在白令海仲裁案中，雖然當事方的書面和口頭辯論以及法庭的正式判決中都沒有提到時效術語和理論，但英國籍的仲裁員漢農勛爵曾不經意提到過時效，并且否認國際法上存在著時效。勞特派特通過對該案的研究發現：“從美國籍仲裁員以及口頭辯論中，似乎清楚地表明，美國的一個主要論點正是以時效為根據的……美國人在其最后報告中也承認，在準備該案的早期，曾得出結論：援引時效將是困難的。”從該案得出如下結論：組成仲裁庭的法官對時效在國際法中的地位是有爭議的；美國曾設想援引時效理論，但最后沒有援引，美國沒有援引時效，并不意味著它否認國際時效，而是因為“援引時效將是困難的”的顧慮，因此，似乎可以推斷，美國是承認國際時效的。

在格里斯巴丹那仲裁案中，當事方在訴狀中均援引了時效，然而，裁決卻沒有提到時效。關于該裁決，學者們有不同觀點。勞特派特認為：“在格里斯巴丹那案中，該裁決的理由實際上等于承認國際法中存在著時效，盡管該裁決沒有提到時效這一術語?！辈急R姆認為該裁決是以遠古占有為根據的。實際上，如果將遠古占有視為時效，那么可以認為裁決承認了時效。

在查米扎勒仲裁案中，美國以時效為根據，即不受干擾、沒有間斷地占有，并且自規定里奧格蘭德河作為兩國邊界的1848年條約以來墨西哥從來沒有對其占有該領土提出異議為由，主張它對舊河床和現在河床之間查米扎勒地區享有所有權。仲裁庭指出：“用作時效根據的占有的另一個特征是，它應該是平穩的?！倍绹恼加胁⒎瞧椒€，因為墨西哥除了不時地提出外交抗議外，還曾計劃在本案爭議地區設立海關門拄。盡管沒有實際設立，但在仲裁庭看來，由于該行為可能導致武力沖突，因此，不能指責墨西哥只采取了較為克制的抗議行為。而且，外交抗議在那時是能夠阻止一個時效所有權產生的通常措施。因此，在這種情況下，就不能認為美國的占有是平穩的。仲裁庭最后得出結論說：“沒有必要探討美國援引的時效權利這一有爭議的問題，是否已被接受為國際法原則，在沒有任何公約規定完成時效期間的情況下，仲裁員們得出如下結論：美國的占有不具有確立一個時效所有權的特征?！币恢抡J為，美國的占有并不是“不受干擾、沒有間斷和沒有異議的”，因此，其權利要求不予支持。關于該裁決，學者們有不同看法，布盧姆認為，該裁決與時效無關，而不是贊同國際法中存在著時效。其他學者如勞特派特、約翰遜以及維荷格斯則認為，該裁決承認國際法中存在著時效。筆者認為，仲裁庭雖然意識到時效在國際法上的地位存在爭議，但它實際上贊同國際法上存在著時效，并以美國的占有不能滿足時效要件為根據駁回了美國的權利要求。

在帕爾瑪斯島案中，荷蘭主張國際法中存在著時效原則，而美國則反對荷蘭援引時效。胡伯法官拒絕接受美國的權利要求，并以荷蘭對該島連續、平穩地行使主權以及得到了其他國家的默認為根據，做出了對荷蘭有利的裁決。雖然仲裁員沒有明確提到時效理論，但該案被視為所有與時效有關的案件中最著名的。胡伯闡述了適用于本案的實體法規則，即“連續、平穩地行使領土主權(在與其他國家的關系中是平穩的)實際上就是所有權”。同時指出：“盡管國內法，由于其完備的司法制度，在沒有實際行使權利的情況下仍然能夠承認抽象財產權利的存在，但決不限制時效和保護占有原則的效果。國際法，其結構不是建立在超國家組織的基礎之上，不能認可國際法將如幾乎與所有國際關系有關的領土主權那樣的權利，降低到沒有實際行使主權的抽象權利。”言下之意是，國際法中更不應該限制時效等原則的效果。另外，胡伯法官暗示，連續、平穩地行使國家權力就是時效。并且認為，該原則一直在不只一個聯邦國家中得到承認，指出：“從美國最高法院幾個類似裁決中只需援引印地安那州訴肯塔基州裁決就足夠了，在該案中，羅德島州訴馬薩諸塞州這一判例是以援引法泰爾和惠頓的著作得到支持的，這兩位學者都承認以長時間占有為根據的時效就是有效、不可反駁的所有權?！笨傊?，胡伯法官在本案中雖然沒有明確援引時效，但分析裁決上下文可以得出結論，即該裁決不僅承認國際時效，而且闡述了國際時效的含義和要件。正如索倫森所說：“在帕爾馬斯島案中，時效已經得到承認?！碑斎唬灿袑W者不無遺憾地指出：“遺憾的是，胡伯法官沒有充分地闡述時效問題，只是滿足于宣稱，美國最高法院已經將該理論適用于聯邦成員國，并且以法泰爾和惠頓的學說為根據。”

在漁業案中，當事方在口頭和書面辯論中都曾提到時效理論，并詳細探討了這一問題。英國在答辯中指出，以背離普遍適用的國際法規則的方式取得對海域領土的權利，只能是以時效的方式完成的。挪威在反駁中對時效在國際法中的地位提出異議。法院沒有就雙方的觀點發表意見，而是以下述理由做出了有利于挪威的判決，即“外國對挪威實踐的普遍默認是一個不爭的事實。在長達60多年的時間里，英國沒有以任何方式對此提出異議?！睂W者們對該案有不同看法。布盧姆認為，在當事方明確提到時效理論的情況下，法院卻沒有提到這一問題，只能解釋為法院對該理論在國際法中的適用持懷疑態度。筆者認為，這種解釋未免過于武斷。仔細分析可以看出，法院判決理由有兩點：挪威一貫劃定領海方法的國家實踐；其他國家尤其是英國的默認，這兩個理由正是適用國際時效的兩個要件。因此，本案暗含地承認了國際時效。實際上，阿拉法茲法官在個別意見中明確提到了時效，而且在這位智利法學家看來，時效理論與歷史性權利是同一的。

在敏基埃群島和?？死锖伤谷簫u案中，當事方都主張各自已經長期占有了有爭議的群島，并已經取得了對它們的最初所有權，并且傾向于認為，只有在其最初所有權不能成立時、因而他們援引的占有是不當占有的情況下才援引時效，因此，雙方純粹將時效作為其權利要求的替代性理由。在約翰遜教授看來，當事方不愿意明確援引時效，是由于“存在著純粹將時效視為通過不當占有取得所有權的手段的傾向?！狈ㄔ阂罁斒路教岢龅牡谝粋€理由做出了有利于英國的判決，即英國對有爭議的群島已經確立了最初所有權，從來沒有放棄。因此，法院沒有對當事方提出的替代性理由發表意見。從約翰遜的分析可以看出，當事方沒有明確援引時效，是處于訴訟策略的考慮，即時效有“不當占有”的惡名。

在某些邊界領土主權案中，比利時以劃界條約和其他文件根據，認為爭議中的領土屬于它。荷蘭爭辯說，即使根據1843年的邊界專約，可以認為爭議領土的主權授予了比利時，但荷蘭自那時起對這些地區行使的主權行為，已經牢固地確立了荷蘭主權。法院沒有援引時效理論，而是查明比利時的默認是否成立，即“比利時是否由于沒有主張其權利并且對荷蘭行使主權行為的默認而失掉了主權?！痹诓槊鞅壤麜r的態度不能解釋為默認后，法院做出了有利于比利時的判決。阿曼德一烏戈法官的異議意見和少數法官意見均認為本案可以適用時效原則。

通過對國際司法裁決的考察可以得出如下結論：在早期的司法裁決中，法庭不承認時效在國際法中的地位，或者組成法庭的法官們對時效在國際法中的地位是有爭議的。在后來的案件中，尤其是在查米扎勒仲裁案、帕爾瑪斯島案和漁業案中，當事方明確提到或援引時效理論，但法庭仍盡量避免提到或援引時效，但裁決一般是同時強調兩個方面：一是權利主張國行使領土主權的事實，另一方面則是對方的默認，尤其是強調后者，而這兩個方面正是適用國際時效的要件。因此，可以得出結論說，雖然法庭沒有明確援引時效理論，但它們實際上適用的正是時效理論；法庭沒有明確提到或援引時效，或許是為了避免不必要的爭論。2 少數國家的國內法院裁決

按照《國際法院規約》的規定，國內法院判決，不僅能夠表達該國的國際法觀點，而且可以作為確定國際法的輔資料。

總的來說，美國聯邦最高法院的判決尤其是早期判決，的確承認國際法上存在著時效。后來的判決似乎提到默認理論，或者交替性地提到它們。在印第安那州訴肯塔基州案中，最高法院援引了法泰爾和惠頓關于國際時效的論述。而且法院在闡述時效時特別強調默認的作用。在后來對路易斯安那州訴密西西比州案、阿肯色州訴密西西比州案、密西根州訴威斯康星州案等一系列案件的判決中，法院遵循了同樣思路。

在美國直接電報有限公司訴英美電報有限公司案中，當事方請求英國樞密院司法委員會從國際法的觀點說明康塞普灣(ConeeptionBay)的法律地位。法院援引時效，并且在援引時效理論時，非常強調其他國家默認的作用，而不是關注時效期間。

總之，英美等國的司法機構不僅明確承認國際時效，并且在援引時效理論時特別強調原所有者的默認。

(二)少數國家的國內實踐

與國際時效有關的國家實踐，表現為有權代表國家的機關和代表所做出的行為以及口頭和書面聲明。這些實踐表明了這些國家對國際時效的態度。

雖然意識到不存在時效期間，但美國國務卿奧爾尼1896年6月22在致英國駐美大使的信件中明確提到了國際時效。規定將英屬圭亞那一委內瑞拉之間的邊界爭端提交仲裁的1897年《英美條約》，明確承認取得時效是國際法的一部分。該條約第4條(a)規定：“在50年期間的不當占有或時效應該產生所有權。仲裁員可以將對一個地區的專屬政治控制及實際定居視為足以構成不當占有或根據時效取得所有權?！睅缀蹩梢钥隙ǖ卣f，這是唯一承認國際時效的國際條約。如上所述，一些國家在具體案件中也曾提到或援引時效。例如，荷蘭在帕爾瑪斯島案的答辯狀中堅定主張國際法中存在著時效原則，并援引了該理論，但美國卻強烈地反對荷蘭援引該原則。挪威和瑞典在格里斯巴丹那案中均援引了時效。在查米扎勒仲裁案中，美國援引了時效理論，但沒有成功。挪威在東格陵蘭法律地位案中提到了時效理論，指出丹麥對有爭議領土的權利是以時效原則為根據的。在漁業案中，英國認為挪威的權利主張是以時效為根據的。

可以看出，這方面的國家實踐比較少，而且某些國家在國際時效問題上的立場不一致，如挪威；一些國家(如美、英)在國際時效問題上的立場是一致的，即認為國際法上存在著時效。尤其值得注意的是，當一方指出另一方的權利主張是以時效為根據時，總是遭到對方的反對，并強烈地否認國際法上存在著時效。有些學者因此得出結論說：“如此稀少的這種國家實踐幾乎不能得出國際社會或者某一特定國家已經最后地使自己承擔贊同一個觀點或另一個觀點的結論。不同國家在這方面的實踐的確不具有確定的一貫性，并且顯然取決于——如在其他問題上一樣——所涉國家真正或想象的利益?！闭\然，國家實踐都是某種動機下完成的，但其法律性質并不取決于這種動機。同樣，也不應根據這方面國家實踐的多少斷定時效在國際法上的地位，而應該具體問題具體分析。實際上，正如持上述觀點的學者自己分析的，“這方面的國家實踐相對稀少的主要原因之一是由于下述事實，即國家援引時效理論，意味著承認了對方最初曾享有所有權，它對爭議中領土的權利是不當權利。顯而易見，各國并不傾向于做出這種認可。因此，它們盡可能地不主張時效權利。同樣，各國也不愿意援引遠古占有理論，因為援引該理論可能被解釋為，它們承認其對該領土的最初所有權是不確定的。因此，為了避免任何可能誤解，各國總是盡可能地避免援引國際時效和遠古占有?！逼鋵?，除了因時效具有“不當占有”惡名的疑慮外，還有一個更深層的原因，即各國不援引時效理論是出于訴訟策略上的考慮：如果時效國不援引時效理論，那么，原主權者不僅要證明其最初就享有所有權，而且必須證明它從來沒有放棄所有權或默認時效國的所有權；反之，時效國明確援引時，則對方只須證明，它沒有放棄所有權或默認時效國的所有權，因此，在時效國看來，它沒有必要減輕對方的舉證責任。

總之，關于時效在國際法上的地位可以得出如下結論：時效沒有得到普遍性國際條約的承認，即使明確承認國際時效的雙邊條約也相當少。在國家實踐方面，只有英、美等少數國家的國家實踐可以說已經形成了承認國際時效的習慣，而其他國家出于時效“不當占有”的惡名或訴訟策略的考慮不愿意援引時效理論。然而，應該看到的是，時效作為“文明各國公認的一般法律原則”無論如何是沒有問題的，根據《國際法院規約》第38條的規定，時效因而是國際法的一部分。從這個意義上講，時效是國際法的一部分。這一結論能否成立，取決于“作為確定法律原則之補助資料者”的“司法裁決和各國權威最高之公法學家學說”。

就公法學家學說而言，絕大多數公法學家都承認國際時效，只有少數學者否認國際時效，甚至在反對國際時效的少數學者中，如馬藤斯、里維埃等表面上否認國際法上存在著時效，但他們闡述的理論實際上等于承認了國際時效。因此，總的看來，公法學家是承認國際時效的。就司法裁決而言，存在著相當多的與國際時效有關的司法裁決。早期的國際裁決明確否認國際時效，或者組成國際法庭的法官在時效問題上存在著分歧。在后來的國際裁決中，即使在當事方明確援引時效理論的情況下，這些司法裁決也是竭力避免提到或援引時效，相反，它們不明確指明理由，而是同時強調兩個要素，權利主張國的國家實踐以及對方的默認，而這兩個要件也正是公法學家在引入時效概念時特別強調的與國內法時效相區別的本質特征。因此，國際司法裁決實際上暗含地承認了國際時效?？傊?，時效作為“文明各國公認的一般法律原則”，因而是國際法的一部分，這一論斷得到了公法學家和司法裁決的證明。

遠古占有是國際法上一項公認的制度。由于無論是大陸法系國家國內法還是英美法系國家的國內法，都視遠古占有為時效。因此，應該將遠古占有也作為國際時效的一部分。中國

三、結論

由上所述，可得出以下結論：

1 國際法上存在著時效，稱為國際時效，包括遠古占有時效和國際物權取得時效兩種形式。

2 國際時效不同于大陸法系中的時效概念，更類似于英國法上的普通法時效，其作用的效果是有助于推定占有者享有所有權即各國對這種情勢的一般承認，正因為如此，適用國際時效特別強調對方的默認，而不是取決于法律規定的時效期間。