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篇(1)

關(guān)鍵詞：兩階層犯罪論體系；三階層犯罪論體系；分離命題；研究范式

在借鑒德日刑法學(xué)知識(shí)上，我國(guó)學(xué)者結(jié)合本國(guó)的國(guó)情，立足現(xiàn)實(shí)，提出了適合我國(guó)國(guó)情與發(fā)展的刑法犯罪論體系。不同的學(xué)者基于不同的思想觀念提出了不同的理論，有學(xué)者倡導(dǎo)兩階層犯罪論體系，有學(xué)者則堅(jiān)定三階層犯罪論體系更適合我國(guó)懲罰犯罪。那么究竟是兩階層適合還是三階層適合，需要我們研究與分析。

1 關(guān)于犯罪論體系的焦點(diǎn)問(wèn)題

目前刑法學(xué)界激烈爭(zhēng)論的問(wèn)題就是是應(yīng)該堅(jiān)持兩階層犯罪論體系還是三階層犯罪論體系，這是刑法犯罪論體系改革中面對(duì)的深層次的問(wèn)題，也是改革路上必須探討和爭(zhēng)論的問(wèn)題。倡導(dǎo)兩階層犯罪論的刑法學(xué)者從違法與責(zé)任兩個(gè)層面來(lái)構(gòu)筑我國(guó)的刑法犯罪論體系的。違法層面要求犯罪人的行為觸犯刑法的相關(guān)的規(guī)定，值得刑法去處罰；責(zé)任層面則要求行為人對(duì)于自己的行為是需要負(fù)責(zé)的，能夠履行自己的責(zé)任。兩階層犯罪論的堅(jiān)持者認(rèn)為符合了這兩方面的要求那么就構(gòu)成犯罪。而三階層犯罪論的擁護(hù)者則從違法、有責(zé)、該當(dāng)性三個(gè)層面構(gòu)筑我國(guó)的刑法犯罪論體系。他們認(rèn)為不僅要符合兩階層犯罪論的要求，還要此行為該當(dāng)才能認(rèn)為構(gòu)成犯罪。由此可見，違法與罪責(zé)是刑法學(xué)界學(xué)者們的共識(shí)。所以究竟應(yīng)該堅(jiān)持幾階層單單從刑法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)來(lái)得出答案是不可以的，唯有從了解犯罪論的背景與歷史，從根處找尋答案，真正了解二階層、三階層體系背后的研究范式。從而找到真正適合我國(guó)國(guó)情與發(fā)展的研究范式。

2 階層犯罪論體系

1、三階層犯罪論體系的性質(zhì)

我國(guó)學(xué)者推崇的三階層犯罪論體系明確的將構(gòu)成要件中的違法性與該當(dāng)性進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，反對(duì)構(gòu)成要件向違法性方向傾斜，若要與違法性相區(qū)分就要求構(gòu)成要件是純粹的事實(shí)判斷。三階層學(xué)者認(rèn)為該當(dāng)性作為事實(shí)判斷，為認(rèn)定犯罪確定基本的事實(shí)范圍；違法性是一種法律判斷，把違法阻卻事由排除在犯罪之外；有責(zé)性是一種責(zé)任判斷，主要解決行為的歸責(zé)問(wèn)題。這三個(gè)構(gòu)成要件各司其職，不可替代。從以上可以看出三階層犯罪論體系是以“分離命題”為基礎(chǔ)的，其內(nèi)容不是道德與法律的分離，而是構(gòu)成要件的有責(zé)性、違法性價(jià)值判斷與該當(dāng)性事實(shí)判斷的分離，背后隱含著否認(rèn)在該當(dāng)性構(gòu)成要件中融入價(jià)值判斷。如此看來(lái)三階層犯罪論體系與法實(shí)證主義學(xué)派堅(jiān)持的觀點(diǎn)如出一轍，其方法論采用的是法實(shí)證主義的。

2、分離命題

根據(jù)刑法理論，如何認(rèn)定一個(gè)行為構(gòu)成犯罪應(yīng)在應(yīng)然層面構(gòu)筑嚴(yán)密的邏輯體系；根據(jù)司法實(shí)務(wù)，認(rèn)定犯罪應(yīng)在實(shí)然層面進(jìn)行必要的價(jià)值判斷。所以分離命題顯然在認(rèn)定犯罪問(wèn)題方面顯得蒼白無(wú)力。

構(gòu)成要件的組成要素主要有規(guī)范性構(gòu)成要件要素與記述性構(gòu)成要件要素，主觀與客觀構(gòu)成要件要素等。分類不同，但是在進(jìn)行該當(dāng)性實(shí)然層面的判斷時(shí)，均需要從價(jià)值與實(shí)質(zhì)方面補(bǔ)充。學(xué)習(xí)刑法時(shí)我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在對(duì)規(guī)范性構(gòu)成要件要素進(jìn)行該當(dāng)性判斷時(shí)無(wú)法單從形式與事實(shí)層面進(jìn)行，需要價(jià)值的判斷。而主觀與客觀的構(gòu)成要件要素的復(fù)雜性判斷決定了僅僅從事實(shí)層面加以區(qū)分是不可能的。所以分離命題在對(duì)相關(guān)構(gòu)成要件要素的判斷時(shí)是無(wú)用武之地，這也就預(yù)示了以分離命題為基礎(chǔ)的三階層犯罪論體系從基礎(chǔ)上就出現(xiàn)了漏洞。

3、兩階層犯罪論體系

兩階層犯罪論體系僅從違法性與有責(zé)性兩個(gè)層面來(lái)認(rèn)定犯罪，它不存在分離命題，而是以規(guī)范論為其方法論，使得兩階層犯罪論體系克服了三階層犯罪論體系的弊端。當(dāng)然從刑法的構(gòu)成要件的結(jié)構(gòu)來(lái)看，其實(shí)三階層主張的該當(dāng)性實(shí)則包含在違法性中，違法性可以涵蓋該當(dāng)性的要求。在理論上，兩階層符合認(rèn)定犯罪的邏輯體系；在司法實(shí)務(wù)中，兩階層犯罪論對(duì)認(rèn)定犯罪進(jìn)行必要的價(jià)值判斷，所以兩階層犯罪論體系是符合當(dāng)前我國(guó)刑法發(fā)展的，也適應(yīng)了當(dāng)前我國(guó)的國(guó)情，值得在刑法學(xué)界推行。

3 當(dāng)前我國(guó)刑法學(xué)研究范式之轉(zhuǎn)型

法學(xué)范式就是法學(xué)需要在相應(yīng)的理論框架下解決現(xiàn)實(shí)生活中存在的一些問(wèn)題，而理論框架就是所謂的范式。法學(xué)范式是國(guó)內(nèi)外法律學(xué)者、法律人通過(guò)多年從事法律相關(guān)的工作積淀成的法律信仰、法律理論、法律方式方法、法律規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。法律范式不是固定不變的，它是隨著時(shí)代的變遷而變化的，隨著法學(xué)理論的豐富而不斷演進(jìn)的。

法學(xué)研究范式是由規(guī)范論與經(jīng)驗(yàn)論組成的。我國(guó)部分學(xué)者推崇的三階層犯罪論體系與古典的犯罪論體系皆是采用了經(jīng)驗(yàn)論的研究范式。經(jīng)驗(yàn)論通俗的講就是事實(shí)主張，也就是說(shuō)這個(gè)世界都在發(fā)生一些什么樣的事情。而學(xué)者們對(duì)法學(xué)學(xué)術(shù)的考察用一學(xué)術(shù)語(yǔ)表達(dá)就是經(jīng)驗(yàn)論。經(jīng)驗(yàn)論的擁護(hù)者們認(rèn)為可以通過(guò)感性認(rèn)識(shí)與經(jīng)驗(yàn)可以得到證偽與證實(shí)。自然化、學(xué)科化的社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)的經(jīng)驗(yàn)論才是學(xué)術(shù)理論的最好形式。堅(jiān)持三階層犯罪論體系論學(xué)者認(rèn)為犯罪的構(gòu)成要件可以是完全封閉的，僅僅依靠事實(shí)判斷就可以判斷出構(gòu)成要件該當(dāng)與否。所以三階層犯罪論的擁護(hù)者是想依照自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)完成法學(xué)的實(shí)證性與科學(xué)性的范式轉(zhuǎn)化。這種刑法學(xué)的研究范式可以說(shuō)是被科學(xué)話語(yǔ)全然遮蔽。

規(guī)范論通俗的說(shuō)就是價(jià)值主張，在規(guī)范論的刑罰研究范式上，在對(duì)構(gòu)成要件的該當(dāng)性的判斷時(shí)，行為是違法還是合法以及是否存在有責(zé)性等的價(jià)值會(huì)被認(rèn)可，而將法益保護(hù)作為目的將有責(zé)性、違法性與構(gòu)成要件合為一體的二階層犯罪論體系成為了刑法可行的體系。規(guī)范論的階層體系以價(jià)值判斷作為核心，而不是將認(rèn)定犯罪罪屬于事實(shí)主張，這樣的認(rèn)定犯罪的階層體系是符合我國(guó)當(dāng)前刑法發(fā)展的。

在經(jīng)驗(yàn)論與規(guī)范論的發(fā)展中，比較兩者之間的利弊，可知刑法的研究范式從經(jīng)驗(yàn)論轉(zhuǎn)換到規(guī)范論的犯罪體系是必然的。規(guī)范論吸收了本體論的的核心思想，它具有實(shí)質(zhì)理念與形式效應(yīng)的特性，是對(duì)經(jīng)驗(yàn)論法學(xué)研究研究范式的變革。當(dāng)然由經(jīng)驗(yàn)論向規(guī)范論的轉(zhuǎn)換也代表了我國(guó)刑法近年來(lái)不斷地向前發(fā)展，正在探尋一條專屬我國(guó)刑法發(fā)展的道路，而不是盲目的一味去走他國(guó)的路子。堅(jiān)持規(guī)范論對(duì)于維護(hù)我國(guó)的刑法規(guī)范體系是具有深遠(yuǎn)意義的，規(guī)范論一價(jià)值判斷為其核心，但是也應(yīng)與形式的法律條文為其前提。所以在適用相應(yīng)的法律條文時(shí)導(dǎo)入價(jià)值判斷，符合刑法規(guī)范既具有裁判規(guī)范又具有行為規(guī)范的實(shí)質(zhì)是相吻合的。

二階層犯罪論體系深刻的認(rèn)識(shí)到價(jià)值判斷在認(rèn)定構(gòu)成要件中不可避免的適用，承認(rèn)法官在司法實(shí)務(wù)中對(duì)構(gòu)成要件的解釋，所以對(duì)于推動(dòng)我國(guó)刑法研究范式由經(jīng)驗(yàn)論向規(guī)范論轉(zhuǎn)化起著非常重要的作用。相較于三階層犯罪論體系，二階層犯罪論體系更合乎我國(guó)刑法的發(fā)展，適應(yīng)我國(guó)的國(guó)情。

4 結(jié)束語(yǔ)

進(jìn)入21世紀(jì)，各國(guó)在刑法的道路上不斷的尋求突破，當(dāng)然我國(guó)也不例外。在各種刑法改革思潮的推動(dòng)下，我國(guó)刑法從經(jīng)驗(yàn)論的研究范式逐步地向規(guī)范論研究范式過(guò)渡，是對(duì)刑法學(xué)研究領(lǐng)域的有利回應(yīng)，當(dāng)然也是我國(guó)刑法學(xué)者在吸取各國(guó)經(jīng)驗(yàn)、深入探究我國(guó)形勢(shì)發(fā)展，了解我國(guó)的國(guó)情，分析研究我國(guó)犯罪的特點(diǎn)的基礎(chǔ)上做出的合理選擇。通過(guò)對(duì)二階層犯罪論體系與三階層犯罪論體系的研究與分析，筆者推崇以規(guī)范論的研究范式為基礎(chǔ)構(gòu)筑我國(guó)刑法學(xué)犯罪論二階層體系。

參考文獻(xiàn)

[1]余振華.刑法違法性理論[J].臺(tái)灣元照出版社，2012.

篇(2)

目前，對(duì)于“什么是法律大數(shù)據(jù)”，法律界并沒有統(tǒng)一明確的說(shuō)法。套用維克托關(guān)于大數(shù)據(jù)的認(rèn)識(shí)，我們不妨將法律大數(shù)據(jù)理解為：以一種前所未有的方式，通過(guò)對(duì)海量法律數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，對(duì)法律問(wèn)題進(jìn)行預(yù)判，獲得巨大價(jià)值的產(chǎn)品和服務(wù)，或得出新的認(rèn)知、深刻的觀點(diǎn)和主張。法律大數(shù)據(jù)可能改變法律服務(wù)市場(chǎng)及組織機(jī)構(gòu)框架，甚至改變政府與公民的關(guān)系。

法律大數(shù)據(jù)的現(xiàn)狀事實(shí)上，在沒有形成大數(shù)據(jù)這個(gè)概念及實(shí)踐前，法律數(shù)字化資源早已存在，以北大法寶、北大法意、中國(guó)知網(wǎng)法律數(shù)據(jù)庫(kù)等法律電子數(shù)據(jù)為代表，基本構(gòu)成了中國(guó)法律專業(yè)人士的主要法律信息檢索工具。

法律數(shù)字化資源早已成型2014年1月1日《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》施行，要求各級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書生效后七日內(nèi)按照規(guī)定完成技術(shù)處理在中國(guó)裁判文書網(wǎng)公布。隨著司法信息大公開，出現(xiàn)了無(wú)訟、openlaw、九章等民間資本運(yùn)作的法律數(shù)據(jù)庫(kù)。中國(guó)裁判文書網(wǎng)在民間數(shù)據(jù)庫(kù)某種壓力的倒逼之下，于去年華麗轉(zhuǎn)身，改版后的網(wǎng)站以強(qiáng)大的高級(jí)檢索功能迅速得到業(yè)界廣泛贊譽(yù)，更重要的是其數(shù)據(jù)來(lái)源不僅權(quán)威，而且免費(fèi)。2016年3月31日最高人民法院推出的“法信——中國(guó)法律應(yīng)用數(shù)字網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)”正式上線，業(yè)界稱之為中國(guó)版的“Westlaw”。然而法律大數(shù)據(jù)的作用遠(yuǎn)不止于此。

它并不是一堆數(shù)字化資源法律大數(shù)據(jù)并不等同于傳統(tǒng)的法律數(shù)字化資源。

首先，傳統(tǒng)的法律數(shù)字化資源在量上應(yīng)比法律大數(shù)據(jù)概念下的數(shù)據(jù)資源要小很多，法律大數(shù)據(jù)應(yīng)該是指需要處理的數(shù)據(jù)量過(guò)大，已經(jīng)超出了一般電腦在處理數(shù)據(jù)時(shí)所能使用的內(nèi)存量，因此必須改進(jìn)處理數(shù)據(jù)的工具，采用新的處理技術(shù)，使得人們可以處理的數(shù)據(jù)量大大增加。

其次，法律大數(shù)據(jù)并不能滿足于傳統(tǒng)法律數(shù)據(jù)庫(kù)單純的法律信息匯總分類整理，法律大數(shù)據(jù)最核心的功能應(yīng)是預(yù)測(cè)，通過(guò)海量的法律數(shù)據(jù)分析，形成對(duì)特定法律問(wèn)題的裁判預(yù)測(cè)，進(jìn)行同案類推，甚至對(duì)案件時(shí)長(zhǎng)、難度、證據(jù)要求、勝訴概率、賠償數(shù)額、量刑長(zhǎng)短進(jìn)行預(yù)判，推進(jìn)人工智能發(fā)展，實(shí)現(xiàn)計(jì)算機(jī)的自我學(xué)習(xí)與完善。

法律大數(shù)據(jù)帶來(lái)了什么？首先，法律數(shù)據(jù)行業(yè)可能面臨重新洗牌。不管是Westlaw還是LexisNexis，抑或是中國(guó)本土的北大法寶、法意，雖然其固有優(yōu)勢(shì)明顯、基礎(chǔ)雄厚，但在大數(shù)據(jù)的浪潮下，官方數(shù)據(jù)統(tǒng)一開放，卻可能使各家數(shù)據(jù)公司站在同一起跑線上，誰(shuí)的大數(shù)據(jù)挖掘能力強(qiáng)，就可能在新一輪的競(jìng)爭(zhēng)中脫穎而出。同時(shí)，數(shù)據(jù)公司生存模式也可能成為新一輪的競(jìng)爭(zhēng)焦點(diǎn)。

其次，法律實(shí)踐效能遞增。對(duì)律師行業(yè)而言，法律大數(shù)據(jù)有助于律師對(duì)案件進(jìn)行科學(xué)合理的預(yù)判，甚至可以預(yù)估案件審理法官的裁判傾向，對(duì)案件賠償數(shù)額、訴訟周期、法律適用等做出分析，甚至借助系統(tǒng)自動(dòng)生成法律文本，從而顯著地節(jié)約法律實(shí)踐成本。對(duì)法院系統(tǒng)而言，很可能在不遠(yuǎn)的將來(lái)，馬克斯·韋伯提到的“自動(dòng)售貨機(jī)”——只要輸入案件證據(jù)材料，法院就會(huì)自動(dòng)吐出相應(yīng)判決——將成為法院的真實(shí)寫照，機(jī)器通過(guò)海量數(shù)據(jù)對(duì)比，篩選同類案件，給出參考判決意見，促進(jìn)類案同判和量刑規(guī)范化。

再次，法學(xué)研究范式轉(zhuǎn)變。南京郵電大學(xué)信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略研究院院長(zhǎng)王春暉表示：“法律大數(shù)據(jù)很有可能是一場(chǎng)法律研究范式的革命。”

大數(shù)據(jù)的到來(lái)，可能加劇兩種法學(xué)研究路徑的分化，一種繼續(xù)保持傳統(tǒng)的法學(xué)教義分析方法，另一種實(shí)證研究路徑可能加快轉(zhuǎn)向大數(shù)據(jù)全樣本的分析范式，而誰(shuí)掌握大數(shù)據(jù)資源、大數(shù)據(jù)分析工具，則能快速占領(lǐng)實(shí)證法學(xué)研究的高地。

篇(3)

【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟(jì)法學(xué) 規(guī)范性 不確定性 【中圖分類號(hào)】D922.28 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

中國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)在質(zhì)疑聲中一路走來(lái)，取得了豐碩的研究成果。但與民法學(xué)等早已形成了豐厚學(xué)術(shù)積淀的傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科相比，學(xué)科積累還較為羸弱，研究存在諸多問(wèn)題與不足，其中筆者認(rèn)為當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中最為突出的問(wèn)題是研究規(guī)范性的缺失。法學(xué)是一門關(guān)于規(guī)則的學(xué)問(wèn)，規(guī)則即是規(guī)范，而規(guī)范性則是法學(xué)研究的合理性與正當(dāng)性來(lái)源之一，甚至可以說(shuō)在成熟的法律體系中規(guī)范性是法學(xué)研究的生命。因此，應(yīng)對(duì)中國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中所存在的規(guī)范性缺失現(xiàn)象進(jìn)行梳理與分析，在此基礎(chǔ)之上探尋出可能的學(xué)術(shù)研究規(guī)范化路徑。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究規(guī)范性的缺失現(xiàn)象

分析工具的非法學(xué)化。社會(huì)存在既高度分化又高度依賴，學(xué)術(shù)領(lǐng)域也亦然。經(jīng)濟(jì)法學(xué)雖屬法學(xué)學(xué)科，但其學(xué)術(shù)研究不應(yīng)局限于法學(xué)領(lǐng)域，而應(yīng)廣泛吸納其他人文社會(huì)科學(xué)甚至自然科學(xué)領(lǐng)域的理論成果與分析工具。然而，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中卻存在分析工具非法學(xué)化傾向明顯的問(wèn)題。馮果教授曾經(jīng)針對(duì)該現(xiàn)象指出：“作為法學(xué)的子學(xué)科，傳統(tǒng)法學(xué)研究方法應(yīng)該成為未來(lái)中國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的主流研究方法”。①法學(xué)的基礎(chǔ)性分析工具應(yīng)當(dāng)是法解釋學(xué)方法或者說(shuō)規(guī)范分析方法。然而，遺憾的是，當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法研究中對(duì)此基礎(chǔ)性分析工具的研究與應(yīng)用都嚴(yán)重不足，而更傾向于采用法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)等外部學(xué)科的分析工具闡釋經(jīng)濟(jì)法學(xué)問(wèn)題。非法學(xué)分析工具應(yīng)當(dāng)被用來(lái)分析與闡釋經(jīng)濟(jì)法學(xué)問(wèn)題，但絕不能越俎代庖，取代法解釋學(xué)方法的應(yīng)有地位，成為經(jīng)濟(jì)法研究的主流方法。

研究對(duì)象的碎片化。盡管社會(huì)生活從外在形式上看是碎片化的存在著，但理論或者學(xué)術(shù)研究的使命應(yīng)當(dāng)是發(fā)現(xiàn)不同碎片之間的連接點(diǎn)，并將它們規(guī)律性地放置在學(xué)術(shù)研究脈絡(luò)體系之中。與民法學(xué)的研究對(duì)象體系化，能夠達(dá)到以小見大的效果不同，經(jīng)濟(jì)法研究樂于追逐社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法學(xué)對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)多是淺嘗輒止，未能為法律實(shí)踐提供有深度的思考。盡管由于經(jīng)濟(jì)法律、政策具有較高的變動(dòng)性，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法呈現(xiàn)出相對(duì)的不確定性。但是，不確定性或者說(shuō)變動(dòng)性并不應(yīng)是經(jīng)濟(jì)法引以為傲之處，應(yīng)當(dāng)努力嘗試減少或限制其不確定性，維護(hù)其作為法律的基本屬性。

對(duì)策性導(dǎo)向下的權(quán)利語(yǔ)境失位。民事法律制度自古羅馬以來(lái)已無(wú)根本性變化，這就決定了民法學(xué)的研究路徑與對(duì)象具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性。然而，作為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究對(duì)象的經(jīng)濟(jì)法律制度，因政策性或者說(shuō)對(duì)策性特征明顯，相對(duì)于民法而言具有更強(qiáng)的民族性、時(shí)空性特點(diǎn)，更注重對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)性。然而，當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究所存在的一個(gè)突出問(wèn)題，即是過(guò)于關(guān)注對(duì)策性，以及對(duì)策性導(dǎo)向下的權(quán)利語(yǔ)境失位。法學(xué)研究的中心點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是權(quán)利，一切法學(xué)問(wèn)題歸根結(jié)底都應(yīng)當(dāng)是權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與保障問(wèn)題。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究規(guī)范性缺失現(xiàn)象的弊端

經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的規(guī)范性缺失，既弱化了經(jīng)濟(jì)法的權(quán)威性，也在一定程度上影響了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治化進(jìn)程。

削弱經(jīng)濟(jì)法學(xué)的權(quán)威性。法律的確定性、規(guī)范性是法律權(quán)威性的重要來(lái)源。經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的規(guī)范性缺失嚴(yán)重，無(wú)法為經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的完善提供明確性的參考借鑒，亦無(wú)法為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體提供確定化的行為指引。在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，由于一直未能建立起自身的學(xué)術(shù)研究范式、分析工具甚至明確化的研究對(duì)象，呈現(xiàn)出總、分論割裂的傾向，總論無(wú)法有效統(tǒng)領(lǐng)分論，分論無(wú)法充分詮釋總論的現(xiàn)象。社會(huì)熱點(diǎn)和政策對(duì)經(jīng)濟(jì)法研究的導(dǎo)向作用明顯，也突顯了這一現(xiàn)象。正是規(guī)范性的缺失，導(dǎo)致了當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究出現(xiàn)上述問(wèn)題，而這些問(wèn)題直接削弱著經(jīng)濟(jì)法學(xué)的權(quán)威性，使得法學(xué)界對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的非議至今未決。

影響市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治化進(jìn)程。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成為法治經(jīng)濟(jì)的一個(gè)大前提是我們已經(jīng)建立一套完善科學(xué)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治體系。經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的規(guī)范性缺失，如過(guò)分依賴非法學(xué)分析工具，就會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法學(xué)者僅僅能夠描述一個(gè)問(wèn)題或者分析一個(gè)問(wèn)題，卻無(wú)法真切而全面地指出如何解決一個(gè)問(wèn)題以及如何避免這個(gè)問(wèn)題解決所可能引發(fā)的其他附帶性風(fēng)險(xiǎn)；不注重法解釋學(xué)方法的研究與適用，就無(wú)法尊重既有的制度，對(duì)待問(wèn)題糾紛往往習(xí)慣于從破解立新的制度構(gòu)建視角出發(fā)尋求解決法門，卻不知通過(guò)法律解釋的方法其實(shí)一樣可以實(shí)現(xiàn)理想的效果并且制度成本與風(fēng)險(xiǎn)更低。追逐社會(huì)熱點(diǎn)、回應(yīng)國(guó)家政策方針，又使得無(wú)法借助規(guī)范性、體系性方法從一般性層面上提出解決之道，這些都影響了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治化的進(jìn)程。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的規(guī)范性出路

注重同民法等傳統(tǒng)學(xué)科的知識(shí)對(duì)接。民法學(xué)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)從表現(xiàn)上看是兩個(gè)不同的學(xué)科門類或者說(shuō)研究領(lǐng)域，但是從本質(zhì)上而言，它們僅僅是法學(xué)中兩個(gè)不同的思維方向。經(jīng)濟(jì)法是在為克服民法等傳統(tǒng)法律部門不足之處的基礎(chǔ)上產(chǎn)生出來(lái)的新的、具有專屬特征的法律部門。換言之，民法學(xué)等傳統(tǒng)學(xué)科為經(jīng)濟(jì)法學(xué)產(chǎn)生與存在提供了知識(shí)儲(chǔ)備基礎(chǔ)。因此，應(yīng)摒棄盲目且激進(jìn)地與民法等傳統(tǒng)學(xué)科劃清界限，置這些傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科的普適性理論與分析范式于不用，轉(zhuǎn)求經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等遠(yuǎn)道的思維。有學(xué)者提出：“經(jīng)濟(jì)法學(xué)界應(yīng)當(dāng)本著創(chuàng)新精神，選擇創(chuàng)立更加適合自己的方法”。但創(chuàng)新的前提是繼承，經(jīng)濟(jì)法學(xué)首先應(yīng)當(dāng)充分地繼承民法等傳統(tǒng)學(xué)科成熟的知識(shí)積淀，尤其注重對(duì)法解釋學(xué)方法的學(xué)習(xí)與適用，唯此經(jīng)濟(jì)法學(xué)才能真正克服其規(guī)范性不足的積弊。

盡快抽象出經(jīng)濟(jì)法自身的研究對(duì)象。從傳統(tǒng)學(xué)科分類方法來(lái)看，研究對(duì)象是否獨(dú)立是決定一個(gè)學(xué)科是否獨(dú)立的重要指標(biāo)。從規(guī)范性構(gòu)建視角出發(fā)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)需要構(gòu)建起自身完善的知識(shí)結(jié)構(gòu)體系，而其第一步即應(yīng)當(dāng)是抽象出自身的特有研究對(duì)象。此處需要說(shuō)明的一點(diǎn)是，文中之所以沒有用“發(fā)現(xiàn)”而是使用“抽象”二字，是因?yàn)檠芯繉?duì)象絕非表現(xiàn)化的、形式化的外在社會(huì)問(wèn)題，而是在現(xiàn)象基礎(chǔ)之上抽象出來(lái)的規(guī)律性問(wèn)題。經(jīng)濟(jì)熱點(diǎn)、經(jīng)濟(jì)政策都不能被稱之為經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究對(duì)象，最為重要的是以經(jīng)濟(jì)熱點(diǎn)、經(jīng)濟(jì)政策為研究對(duì)象于經(jīng)濟(jì)法規(guī)范性缺失弊病的克服而言并無(wú)益處。經(jīng)濟(jì)法學(xué)唯有盡快從現(xiàn)象中抽象出自身的研究對(duì)象，才能規(guī)范性地研究需要經(jīng)濟(jì)法關(guān)注和解決的問(wèn)題。

構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的權(quán)利理論體系。當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中存在對(duì)策導(dǎo)向下的權(quán)利語(yǔ)境失位問(wèn)題，即經(jīng)濟(jì)法學(xué)著述偏重對(duì)國(guó)家、地方經(jīng)濟(jì)政策的解讀，權(quán)利尤其是私權(quán)話語(yǔ)缺失，有國(guó)家本位或公權(quán)本位的嫌疑或傾向。吳越教授對(duì)此提出：經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)是守護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體經(jīng)濟(jì)權(quán)利的法群，將經(jīng)濟(jì)法理解為‘國(guó)家干預(yù)的法’或是‘社會(huì)本位’的法是對(duì)經(jīng)濟(jì)法理念的誤讀。當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法學(xué)應(yīng)當(dāng)構(gòu)建起自身的一套權(quán)利理論體系，以此體系來(lái)克服自身的規(guī)范性困境。首先，經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究著眼點(diǎn)應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)由權(quán)力到權(quán)利的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變，避免權(quán)力的肆意，而唯有借助權(quán)利才能找尋到限制權(quán)力的規(guī)范性法律途徑；其次，應(yīng)當(dāng)總結(jié)出經(jīng)濟(jì)法主體權(quán)利的結(jié)構(gòu)與特點(diǎn)，形成自身的權(quán)利分析工具；最后，應(yīng)當(dāng)廣泛吸收民法學(xué)等傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科的知識(shí)積累，提煉出一套經(jīng)濟(jì)法主體權(quán)利救濟(jì)理論，如民事主體權(quán)利有違約救濟(jì)與侵權(quán)救濟(jì)，而經(jīng)濟(jì)法主體權(quán)利受到損害后應(yīng)當(dāng)如何被救濟(jì)，這就需要一套完善的權(quán)利救濟(jì)理論體系。經(jīng)濟(jì)法的權(quán)利理論體系，其實(shí)是一套以權(quán)利為核心的規(guī)范性理論體系，借助這個(gè)理論體系，經(jīng)濟(jì)法學(xué)就可以體系性的、規(guī)范性的研究經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活，而擺脫出碎片化思維的束縛，更好的服務(wù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治化進(jìn)程。

（作者為西南政法大學(xué)博士研究生）

【注釋】

篇(4)

在西方國(guó)家，除有大量超然的、持批判立場(chǎng)的學(xué)者外，也存在著多種服務(wù)于政府的政策制定的學(xué)者和智庫(kù)機(jī)構(gòu)。如在美國(guó)肯尼迪政府時(shí)代，就職于諸多學(xué)術(shù)中心、從事各種學(xué)科研究的一大批學(xué)者們都開始將他們的思想轉(zhuǎn)化為政策建議，他們提出的現(xiàn)代化理論在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間主宰了關(guān)于國(guó)際社會(huì)變遷的各種問(wèn)題的學(xué)術(shù)研究。所以，如若僅就中國(guó)的訴訟法學(xué)者對(duì)于立法和政策制定的過(guò)度投入而未能作出更大理論貢獻(xiàn)這一表象提出質(zhì)疑和批評(píng)，其實(shí)并不特別具有說(shuō)服力。實(shí)際上，對(duì)此問(wèn)題真正需要引起重視和反思的是，一方面，由于長(zhǎng)期以來(lái)固化的對(duì)策研究范式，使學(xué)者們?cè)趶氖聦W(xué)術(shù)研究時(shí)形成了對(duì)其頭腦中深植的這種立法—政策導(dǎo)向立場(chǎng)的集體無(wú)意識(shí)，無(wú)視在制度的建構(gòu)中，還存在著立法者和政策制定者以外的眾多行動(dòng)者和參與者，他們各自都有其不同的、特定的立場(chǎng)，而法律制度作為一種經(jīng)驗(yàn)性行動(dòng)系統(tǒng)，其所具有的社會(huì)有效性，取決于規(guī)則的“主體間的有效性”（哈貝馬斯語(yǔ)）。另一方面，在這種研究范式下，學(xué)者們傾向于直接將自己的立場(chǎng)等同于立法者或政策制定者的立場(chǎng)，不對(duì)自己與立法者、政策制定者之間所存在的信息不對(duì)稱前提作出界分和變量設(shè)定，甚至完全無(wú)視這種信息不對(duì)稱的存在，那么由此帶來(lái)的后果就只能是：所謂的學(xué)術(shù)研究，其有效價(jià)值極低。所以，盡管從事的是立法和對(duì)策研究，但民事訴訟法學(xué)者們的研究成果卻越來(lái)越被實(shí)務(wù)界認(rèn)為是“一紙空言”，這種知識(shí)生產(chǎn)方式所帶來(lái)的知識(shí)歸屬和知識(shí)含量都極其可疑。

中國(guó)民事訴訟法學(xué)界的主流是規(guī)范法學(xué)研究，研究焦點(diǎn)集中在對(duì)法律規(guī)范的設(shè)計(jì)、解釋和分析上，而過(guò)于忽略對(duì)當(dāng)下司法實(shí)踐和中國(guó)問(wèn)題本身的深度研究和理論關(guān)注。學(xué)者們長(zhǎng)期局限于規(guī)則制定、概念法學(xué)、宏大敘事和西方經(jīng)驗(yàn)，這使得從事民事訴訟法學(xué)研究的人自身存在一種緊張關(guān)系，其研究往往陷入“空洞的說(shuō)教”、純粹的理論抽象和演繹，缺少對(duì)于現(xiàn)實(shí)的關(guān)懷，并導(dǎo)致民事訴訟法學(xué)日益貧困化（參見張衛(wèi)平：《無(wú)源之水———對(duì)中國(guó)民事訴訟法學(xué)貧困化的思考之一》，載徐昕主編：《司法》第3輯，廈門大學(xué)出版社2008年版）。這一問(wèn)題，在有關(guān)借鑒外國(guó)民事程序制度、經(jīng)驗(yàn)以完善我國(guó)現(xiàn)行法律、制度的研究方面體現(xiàn)得尤為突出。長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)學(xué)者們基于各自不同的外語(yǔ)所長(zhǎng)而產(chǎn)生的知識(shí)偏好，習(xí)慣性地用日本、德國(guó)或者美國(guó)化的思維來(lái)對(duì)中國(guó)的民事訴訟問(wèn)題進(jìn)行比較研究，最后往往得出只要在中國(guó)建構(gòu)了類似于西方的法律制度體系就可以解決目前種種亂象癥結(jié)的觀點(diǎn)（而這樣的觀點(diǎn)在中國(guó)的法學(xué)理論以及許多公共法律話語(yǔ)中已經(jīng)近乎成為一種潛意識(shí)）。但是，人們有理由質(zhì)疑，為什么要以美國(guó)民事訴訟制度中的發(fā)現(xiàn)程序或者德國(guó)、法國(guó)作為參照來(lái)構(gòu)造我國(guó)的民事審前程序？學(xué)者又是從何歸納出三審終審是民事審級(jí)制度建構(gòu)的所謂“國(guó)際通例”，并以此作為論證改革我國(guó)兩審終審制的理論依據(jù)？這種比較和借鑒研究實(shí)際上并非真正的研究，而只是用西方的理論來(lái)評(píng)判中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，把西方國(guó)家的制度潛在地當(dāng)作校正中國(guó)民事司法制度的標(biāo)準(zhǔn)。特別是，由于關(guān)于社會(huì)的個(gè)人主義觀是西方知識(shí)體系的方法論基石，西方國(guó)家諸多民事程序理論和制度的前設(shè)都是將個(gè)人自治置于正義理論的中心，把這些制度及其理論預(yù)設(shè)視作當(dāng)然，并用以佐證和說(shuō)明中國(guó)民事司法制度的應(yīng)有狀態(tài)，進(jìn)而對(duì)中國(guó)的種種問(wèn)題做出非此即彼的判斷，致使中國(guó)的民事訴訟法學(xué)研究無(wú)力認(rèn)識(shí)和解釋中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。事實(shí)上，忽視正在發(fā)生的司法實(shí)踐，缺乏對(duì)于相關(guān)社會(huì)事實(shí)的呈現(xiàn)與研究，是造成中國(guó)民事訴訟法學(xué)者在知識(shí)體系上存在諸多缺陷的重要原因之一。它使得中國(guó)學(xué)者無(wú)從判別自己所面臨的問(wèn)題，更遑論其所作選擇的科學(xué)性和有效性了。在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，研究作為一種認(rèn)識(shí)的進(jìn)步意味著對(duì)認(rèn)識(shí)條件、認(rèn)識(shí)對(duì)象的認(rèn)知所取得的進(jìn)步。

法律和法律體系的基礎(chǔ)都在于社會(huì)實(shí)踐，在面臨民事訴訟法學(xué)研究轉(zhuǎn)型的今天，我們有必要回過(guò)頭來(lái)重建研究的起點(diǎn)，即確立面向民事訴訟社會(huì)事實(shí)的研究方向，構(gòu)建關(guān)于中國(guó)民事司法實(shí)踐和中國(guó)問(wèn)題的知識(shí)體系。這種社會(huì)事實(shí)，不是法條主義所研究的次級(jí)事實(shí)（second－order　facts），而是次級(jí)事實(shí)背后的初級(jí)事實(shí)，即由各種地方性情勢(shì)以及司法人員和其他與這些復(fù)雜的法律規(guī)則相關(guān)的人士（包括一般老百姓）的實(shí)際行為所構(gòu)成的那些事實(shí)（參見Dennis　Lloyd：《法律的理念》，張茂柏譯，臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第99頁(yè)）。其中的主體不能被化約為抽象的“當(dāng)事人”，而應(yīng)是中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中形成的不同利益分層和具體的社會(huì)群體；其中的問(wèn)題，也不應(yīng)被簡(jiǎn)單地概括為“立法問(wèn)題”、“體制問(wèn)題”，而是以最繁復(fù)、最細(xì)微的形式呈現(xiàn)出的各種權(quán)力關(guān)系和結(jié)構(gòu)，以及人們對(duì)這些民事訴訟社會(huì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)和解釋，由此才使得那些旨在適用于它們的程序規(guī)范和訴訟架構(gòu)具有意義和目的。或許這樣的研究在最初可能會(huì)顯得瑣碎或微不足道，但中國(guó)正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)制度與結(jié)構(gòu)的變遷猶如世界上最大的一個(gè)人類實(shí)踐活動(dòng)的試驗(yàn)場(chǎng)，并且已經(jīng)對(duì)于一些規(guī)范性理論形成挑戰(zhàn)。為此，我們必須以探尋具體社會(huì)事實(shí)的方式去建構(gòu)有關(guān)中國(guó)民事司法的知識(shí)結(jié)構(gòu)和知識(shí)體系，否則無(wú)法使宏大的歷史、制度變遷本身得到明晰的理解。中國(guó)民事訴訟法學(xué)界經(jīng)過(guò)三十多年的研究和積累，成果已經(jīng)覆蓋了很多問(wèn)題領(lǐng)域，但其間也充斥著大量簡(jiǎn)單重復(fù)性的知識(shí)轉(zhuǎn)述。要改變這一狀況，除了反思目前的研究范式和思維定勢(shì)，明確民事訴訟法學(xué)研究知識(shí)轉(zhuǎn)型的方向以外，還必須要確立那些能夠使學(xué)術(shù)研究得以自我批評(píng)和重建的基準(zhǔn)，否則，我們不可能建立起科學(xué)的、體系化的民事訴訟法學(xué)研究。

篇(5)

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國(guó)憲法問(wèn)題，實(shí)踐

近期以來(lái)，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)之一，[i]憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是學(xué)科成長(zhǎng)的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會(huì)對(duì)學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是有意義的，但是目前中國(guó)憲法學(xué)界的研究方法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有真正成熟。基于此，本文在對(duì)中國(guó)憲法學(xué)研究方法簡(jiǎn)單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個(gè)問(wèn)題，主張以中國(guó)憲法問(wèn)題為中心的方法論模式。以期對(duì)憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國(guó)憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對(duì)研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過(guò)迎來(lái)了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽(yáng)召開了中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)，標(biāo)志著憲法學(xué)人開始有一個(gè)正式對(duì)話和交流的平臺(tái)。當(dāng)時(shí)憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級(jí)分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實(shí)際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識(shí)開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時(shí)的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對(duì)憲法進(jìn)行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對(duì)憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說(shuō)第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，方法論自覺性也大大增強(qiáng)。[ix]憲法學(xué)人所運(yùn)用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟(jì)分析方法。包括的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會(huì)學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實(shí)證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價(jià)值分析方法、語(yǔ)義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開始進(jìn)步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場(chǎng)。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時(shí)至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要注意那些問(wèn)題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問(wèn)題或社會(huì)現(xiàn)象時(shí)所持的立場(chǎng)基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運(yùn)用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場(chǎng)服務(wù)。學(xué)者在論及方法時(shí)要意識(shí)到自己是在那一個(gè)層次上探討方法的，否則討論就會(huì)失去共同的話語(yǔ)平臺(tái)。

本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個(gè)層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價(jià)值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級(jí)（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實(shí)際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：?jiǎn)柧?、訪問(wèn)法、觀察法、計(jì)算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計(jì)分析、利益衡量、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、文獻(xiàn)研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)，前者主要運(yùn)用方法論進(jìn)行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進(jìn)行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運(yùn)用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價(jià)值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實(shí)憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場(chǎng)是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場(chǎng)又指導(dǎo)對(duì)憲法本質(zhì)、基本價(jià)值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會(huì)科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運(yùn)用，而過(guò)多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場(chǎng)”問(wèn)題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識(shí)形態(tài)的無(wú)謂爭(zhēng)論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個(gè)意義上說(shuō)，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對(duì)憲法現(xiàn)象進(jìn)行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會(huì)現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對(duì)的問(wèn)題不同于其他學(xué)科所要面對(duì)的問(wèn)題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來(lái)研究法這一社會(huì)現(xiàn)象，其研究對(duì)象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運(yùn)行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級(jí)法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因?yàn)檫@種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的，研究對(duì)象不同決定了方法具體運(yùn)用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對(duì)象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識(shí)；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個(gè)角度來(lái)認(rèn)識(shí)憲法學(xué)的研究對(duì)象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個(gè)人自由、社會(huì)權(quán)利和國(guó)家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達(dá)到“定分止?fàn)帯敝康摹７ǖ囊话阊芯糠椒ㄖ挥杏脕?lái)分析如何控制、規(guī)范、保障國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由和社會(huì)秩序時(shí)，這時(shí)法的一般研究方法運(yùn)用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒有用來(lái)研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡(jiǎn)單的“嫁接”，則對(duì)憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個(gè)“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對(duì)憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對(duì)于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說(shuō)服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國(guó)傳統(tǒng)上，這兩個(gè)學(xué)科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個(gè)新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個(gè)學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來(lái)越遠(yuǎn)，因此，憲法學(xué)研究要遠(yuǎn)離政治學(xué)。這種說(shuō)法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因?yàn)槭聦?shí)上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個(gè)學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠(yuǎn)又近，說(shuō)遠(yuǎn)，是指一個(gè)學(xué)科形成了自己獨(dú)特的研究范式和相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科話語(yǔ)系統(tǒng)，說(shuō)近，是指一個(gè)學(xué)科會(huì)吸收相關(guān)學(xué)科的營(yíng)養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問(wèn)題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問(wèn)題就沒有憲法存在的價(jià)值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動(dòng)或者被動(dòng)對(duì)待政治問(wèn)題的態(tài)度，如果像“”時(shí)期中國(guó)情景那樣，學(xué)者對(duì)政治聲音只能附和，而不能有自己獨(dú)立的立場(chǎng)，這才是問(wèn)題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對(duì)的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個(gè)極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對(duì)象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對(duì)象是國(guó)家，是對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點(diǎn)決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場(chǎng)研究政治問(wèn)題罷了，而不是說(shuō)憲法學(xué)研究可以回避政治問(wèn)題。

研究對(duì)象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對(duì)憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時(shí)可能會(huì)混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時(shí)所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問(wèn)題，屬于實(shí)用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實(shí)是憲法學(xué)研究中對(duì)憲法進(jìn)行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對(duì)憲法及相關(guān)憲法性文本進(jìn)行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國(guó)家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實(shí)上，民法學(xué)者在談及方法時(shí)，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過(guò)解釋才可以適用于具體的案件事實(shí)，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實(shí)用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國(guó)憲法學(xué)研究方法

中國(guó)憲法學(xué)研究方法是指對(duì)中國(guó)憲法進(jìn)行研究的方式方法總和。中國(guó)憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對(duì)象畢竟是“中國(guó)”，而且是“當(dāng)代中國(guó)”。因此，研究方法注定會(huì)有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要堅(jiān)持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個(gè)性，本文不重點(diǎn)探討當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)要注意的幾個(gè)維度。

（一）要有問(wèn)題意識(shí)，注意到憲法學(xué)研究的中國(guó)問(wèn)題面向。[xxiv]研究方法其實(shí)只是說(shuō)明或者研究具體問(wèn)題的手段，中國(guó)憲法學(xué)所面對(duì)的是中國(guó)問(wèn)題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問(wèn)題脫節(jié)的情況依然存在，問(wèn)題意識(shí)還不夠強(qiáng)。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會(huì)，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運(yùn)用自己所主張的方法寫作、針對(duì)具體問(wèn)題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問(wèn)題是兩張皮。

“多研究些問(wèn)題，少談些主義”這句話對(duì)憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來(lái)探討問(wèn)題，方法多元的格局自然會(huì)到來(lái)，如果硬要?jiǎng)?chuàng)造一些所謂的方法來(lái)，實(shí)在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭(zhēng)鳴的局面要靠對(duì)同一問(wèn)題的不同回答來(lái)形成，對(duì)一個(gè)問(wèn)題可以運(yùn)用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價(jià)值、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同角度進(jìn)行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成。

方法要以問(wèn)題為中心，問(wèn)題是本，方法是末，在問(wèn)題中體現(xiàn)方法、運(yùn)用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時(shí)候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問(wèn)題時(shí)運(yùn)用方法，這時(shí)憲法學(xué)研究才會(huì)真正成熟。

（二）要對(duì)中國(guó)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)。在當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究中，對(duì)中國(guó)憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識(shí)里認(rèn)為中國(guó)憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù)，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對(duì)憲法的原則、價(jià)值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會(huì)中人數(shù)相對(duì)較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個(gè)現(xiàn)行憲法的實(shí)施問(wèn)題，在貫徹實(shí)施中國(guó)憲法后所達(dá)致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運(yùn)用憲法解釋方法對(duì)憲法文本進(jìn)行分析，堅(jiān)持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實(shí)現(xiàn)。

應(yīng)該說(shuō)，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國(guó)憲法問(wèn)題意識(shí)，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對(duì)中國(guó)憲法文本無(wú)限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國(guó)憲法文本的優(yōu)點(diǎn)，也要看到中國(guó)憲法文本所可能存在的問(wèn)題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個(gè)政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國(guó)憲法問(wèn)題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對(duì)中國(guó)憲法文本進(jìn)行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評(píng)或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對(duì)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)，不事先預(yù)設(shè)價(jià)值判斷，只是在研究具體問(wèn)題時(shí)實(shí)事求是進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，這是研究者確立中國(guó)憲法研究方法時(shí)所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運(yùn)用時(shí)處理好憲法學(xué)研究中的普世性價(jià)值與中國(guó)特性的關(guān)系，即世情與國(guó)情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒有普世性價(jià)值，如果有，則普世性價(jià)值與中國(guó)特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價(jià)值？如果憲法沒有普世性價(jià)值，則中國(guó)憲法價(jià)值觀與西方憲法價(jià)值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問(wèn)題。這些都需要從理論上作出回答，否則會(huì)影響中國(guó)憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價(jià)值者認(rèn)為：憲法的普世性價(jià)值在不同國(guó)家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國(guó)部分學(xué)者主張民主、個(gè)人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價(jià)值，這些普世性價(jià)值在不同的國(guó)家和地區(qū)的不同歷史時(shí)期所實(shí)現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價(jià)值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價(jià)值的地區(qū)特色，不同的國(guó)家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗(yàn)是不可以照搬的，主張中國(guó)憲法研究者要看到中國(guó)憲法所堅(jiān)持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價(jià)值觀的道路，他們更加強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色。

在中國(guó)憲法學(xué)研究者的潛意識(shí)中，這種所謂西方價(jià)值與中國(guó)特色之爭(zhēng)是客觀存在的，前述對(duì)中國(guó)憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國(guó)憲法文本與憲法的普世性價(jià)值有悖，其所持的是憲法的普世性價(jià)值觀。而對(duì)中國(guó)憲法文本持樂觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國(guó)憲法文本所體現(xiàn)的中國(guó)特色價(jià)值觀。對(duì)憲法的普世性價(jià)值和中國(guó)特色所持的理論傾向可能會(huì)影響到憲法學(xué)具體研究方法的運(yùn)用，持普世性價(jià)值觀的學(xué)者在對(duì)中國(guó)憲法文本解釋時(shí)可能會(huì)更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識(shí)里是中國(guó)有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實(shí)質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識(shí)背景主要是美國(guó)或者西方其他國(guó)家的憲法價(jià)值觀，其研究方法的特色是更加注重對(duì)西方憲法的研究，并且相信西方憲法價(jià)值觀可以在中國(guó)得到適用的。持中國(guó)特色價(jià)值觀的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實(shí)質(zhì)”之分，認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實(shí)質(zhì)”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強(qiáng)調(diào)中國(guó)傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國(guó)憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運(yùn)用，認(rèn)為建設(shè)法治國(guó)家，只有在堅(jiān)持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對(duì)任何急劇變革憲法的思路。

其實(shí)，人的兩面性決定了憲法價(jià)值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價(jià)值觀的普世性。人在不同社會(huì)和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與憲法保護(hù)方式的特殊性。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的普世性價(jià)值會(huì)使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，看不到人的社會(huì)性差異的一面。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色則沒有充分認(rèn)識(shí)到人性中的共通性的一面，沒有看到保護(hù)人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價(jià)值，又要看到普世性價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式在不同的國(guó)家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗(yàn)，既要看到中國(guó)的特色，也要看到中國(guó)與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)，中國(guó)與世界他國(guó)法律趨同化趨勢(shì)。[xxviii]把普世性價(jià)值與中國(guó)特殊國(guó)情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實(shí)現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用方法，否則在研究方法的取舍上就會(huì)迷失方向。

（四）正確處理“時(shí)差”問(wèn)題。中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達(dá)國(guó)家都不是在同一水平線上，這也是中國(guó)基本國(guó)情之一。中國(guó)憲法與西方國(guó)家的憲法也存在“時(shí)差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實(shí)踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國(guó)家近代憲法所解決的問(wèn)題在中國(guó)目前還沒有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國(guó)問(wèn)題與西方問(wèn)題存在“時(shí)差”，當(dāng)代中國(guó)還沒有西方意義上的實(shí)踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點(diǎn)，即的社會(huì)基礎(chǔ)和條件是什么？如何達(dá)致等難題。當(dāng)然中國(guó)部分學(xué)者意識(shí)到了這種“時(shí)差”，他們研究的重點(diǎn)是近代憲法諸如控制國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由，司法權(quán)的獨(dú)立性等問(wèn)題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語(yǔ)境是把中國(guó)看作成熟的國(guó)家，把中國(guó)憲法文本無(wú)限美化，其研究的中國(guó)憲法問(wèn)題主要目的是對(duì)中國(guó)憲法的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對(duì)憲法問(wèn)題的看法勢(shì)必會(huì)“水土不服”。同時(shí)，在對(duì)憲法所研究的問(wèn)題取舍方面，比較注重“前沿”問(wèn)題，其實(shí)有些憲法問(wèn)題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點(diǎn)分歧，這種“前沿”問(wèn)題對(duì)中國(guó)憲法研究的實(shí)踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國(guó)憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國(guó)憲法研究方法的務(wù)實(shí)態(tài)度。

在確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)，對(duì)當(dāng)下中國(guó)憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)注意到研究問(wèn)題的“語(yǔ)境”，才不會(huì)照搬西方憲法學(xué)話語(yǔ)，其實(shí)西方理論有自己的言說(shuō)語(yǔ)境，離開具體的語(yǔ)境而論述憲法問(wèn)題是很難對(duì)解決中國(guó)憲法問(wèn)題有所幫助的。只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)意識(shí)并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會(huì)有的放矢，對(duì)癥下藥，否則就會(huì)超越當(dāng)代中國(guó)的憲法實(shí)踐，其所研究的就不是“中國(guó)憲法問(wèn)題”。

當(dāng)然，在看到“時(shí)差”的同時(shí)，研究中國(guó)憲法時(shí)也要考慮到目前中國(guó)憲法與世界他國(guó)憲法所要共同面對(duì)的問(wèn)題，即除了歷時(shí)性的差異外，也有一些“接軌”的共時(shí)性問(wèn)題，這也是確立研究方法時(shí)要認(rèn)真考慮的，我們反對(duì)走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實(shí)踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實(shí)踐，中國(guó)目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國(guó)人員只好在研究中引用大量外國(guó)憲法案例，這種研究對(duì)于了解外國(guó)憲法的運(yùn)用和理解其憲法原則、精神、價(jià)值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國(guó)憲法與中國(guó)憲法的“對(duì)接”點(diǎn)所在，則實(shí)用價(jià)值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國(guó)憲法時(shí)引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國(guó)憲法教材或論文在論述中國(guó)憲法問(wèn)題時(shí)則顯得相對(duì)較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國(guó)家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對(duì)中國(guó)憲法發(fā)展有價(jià)值的原則和經(jīng)驗(yàn)。另一方面，學(xué)者在價(jià)值研究和規(guī)范研究的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國(guó)的社會(huì)實(shí)踐問(wèn)題，用憲法學(xué)原理去說(shuō)明、分析、闡釋社會(huì)實(shí)踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個(gè)社會(huì)共同體中的所有人和一切事，豐富的社會(huì)實(shí)踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國(guó)憲法學(xué)會(huì)、中國(guó)人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會(huì)”。另外也有就憲法研究方法進(jìn)行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會(huì)提及。

[ii]中國(guó)研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會(huì)為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個(gè)群體對(duì)待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學(xué)研究會(huì)，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說(shuō)或者其他學(xué)說(shuō)作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)憲法問(wèn)題進(jìn)行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對(duì)研究憲法的學(xué)者進(jìn)行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會(huì)中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會(huì)外的研究者包括所謂的公共知識(shí)分子，他們對(duì)自由主義政治哲學(xué)也有觀點(diǎn)上的分野，同時(shí)也在一定程度上進(jìn)行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對(duì)參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會(huì)干事會(huì)及其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點(diǎn)。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國(guó)憲法發(fā)展研究報(bào)告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁(yè)。

[v]參見張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級(jí)分析、歷史分析、比較對(duì)照與聯(lián)系實(shí)際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁(yè)，許教授認(rèn)為階級(jí)分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國(guó)人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時(shí)在讀或者后來(lái)畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國(guó)參加憲法學(xué)研究會(huì)并且對(duì)憲法進(jìn)行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機(jī)構(gòu)以及國(guó)外留學(xué)回來(lái)的憲法學(xué)者也對(duì)憲法學(xué)研究方法有貢獻(xiàn)，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱?；葜骶帲骸稇椃▽W(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會(huì)權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟(jì)分析》，珠海出版社1997年版?！督?jīng)濟(jì)分析方法對(duì)研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本問(wèn)題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期等。

[xii]參見林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁(yè)以下。

[xiii]參見韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國(guó)華博士也對(duì)憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見江國(guó)華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時(shí)韓教授還對(duì)憲法文本研究有很有興趣，寫過(guò)相關(guān)論文，參見“中國(guó)網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會(huì)學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁(yè)。

[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實(shí)證、價(jià)值、比較、哲學(xué)研究方法。參見莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實(shí)上都是具體方法，而很少?gòu)姆椒ㄕ摻嵌日劶胺椒?，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場(chǎng)”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會(huì)主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點(diǎn)不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁(yè)。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會(huì)和憲法學(xué)研究會(huì)沒有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會(huì)成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對(duì)一個(gè)政治實(shí)體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁(yè)。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國(guó)問(wèn)題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國(guó)所面臨的問(wèn)題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問(wèn)題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，國(guó)家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國(guó)家權(quán)力，以達(dá)致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國(guó)家權(quán)力和個(gè)人自由，用憲法來(lái)規(guī)制國(guó)家權(quán)力以達(dá)保障個(gè)人自由之目的是憲法的基本價(jià)值所在，其中違憲審查機(jī)制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點(diǎn)是把研究方法融入到所探討的問(wèn)題中，不具體討論研究方法，但是運(yùn)用了研究方法。探討相關(guān)問(wèn)題的論著參見胡錦光著：《中國(guó)憲法問(wèn)題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛?，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日?qǐng)?bào)出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會(huì)的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問(wèn)題”和“范疇”、如何獲得“問(wèn)題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國(guó)外學(xué)者除日本外很少有專門探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國(guó)阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過(guò)程中方法自覺性很強(qiáng)，閱讀過(guò)程中可以感受到。美國(guó)的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達(dá)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門探討憲法學(xué)研究方法，參見臺(tái)灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽(yáng)著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。

篇(6)

［作者簡(jiǎn)介］ 馬得懿，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

①參見［美］阿蘭•蘭德爾：《資源經(jīng)濟(jì)學(xué)：從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度對(duì)自然資源和環(huán)境政策的探討》，施以正譯，商務(wù)印書館1989年版，第4頁(yè)。

②參見王利明：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說(shuō)明》，中國(guó)法制出版社2001年版，第63頁(yè)。

③上述海洋權(quán)利分別在1982年《對(duì)外合作開發(fā)海洋石油資源條例》、1986年《礦產(chǎn)資源法》、1993年《海域使用管理?xiàng)l例》、2001年《海域使用管理法》、2007年《物權(quán)法》以及2010年《海島保護(hù)法》中規(guī)定。

④梁慧星：《中國(guó)物權(quán)法研究》（下），法律出版社1998年版，第631頁(yè)。

摘要：海洋資源利用的“xx使用權(quán)模式”引發(fā)一系列海洋資源權(quán)屬理論上的困境。在“體系后研究范式”下，海洋資源權(quán)屬?gòu)摹肮形铩钡剿綑?quán)盛行的變遷，表明傳統(tǒng)私法視域下海洋資源權(quán)屬制度具有反思和檢討的必要性，這是由海洋資源權(quán)屬立法上的詬病、適用范疇的不周全性以及理論依據(jù)的爭(zhēng)議性所決定的?；诤Ｑ筚Y源國(guó)家所有權(quán)、環(huán)境法理念以及國(guó)家或者管理權(quán)等多維邏輯進(jìn)路的考量，海洋資源權(quán)屬制度是公私法色彩兼具的混合權(quán)屬機(jī)制。海洋資源權(quán)屬制度的多維解讀，其主要的現(xiàn)實(shí)價(jià)值在于提升民族的海洋意識(shí)和海洋能力。

關(guān)鍵詞：海洋資源權(quán)屬多維邏輯“體系后研究范式”國(guó)家邏輯

中圖分類號(hào)：DF935文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2013）03-0086-08

一、海洋資源權(quán)屬的法律表達(dá)模式及其困境

（一）海洋資源利用的模式——“××使用權(quán)模式”

一般來(lái)說(shuō)，海洋資源內(nèi)涵豐富，類型復(fù)雜，具有公有性、生態(tài)性、整體性以及環(huán)境的復(fù)雜性。根據(jù)美國(guó)學(xué)者阿蘭•蘭德爾（Alan Randal）對(duì)海洋資源的界定，海洋資源是指賦存于海洋環(huán)境中可以被人類利用的物質(zhì)和能量以及與海洋開發(fā)有關(guān)的海洋空間。① 法學(xué)意義上的海洋資源通常指進(jìn)入法律規(guī)范體系之中的，人們?cè)陂_發(fā)、利用、保護(hù)海洋活動(dòng)中形成的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的客體。隨著人類利用海洋資源活動(dòng)日益多元化和空間化，法律對(duì)海洋資源的調(diào)整也日趨復(fù)雜化。

我國(guó)海洋資源權(quán)屬的立法例，基本上形成了海洋資源“××使用權(quán)”的立法模式。物權(quán)法下以某種資源為客體，并在尊重其所有權(quán)的基礎(chǔ)上，設(shè)立以占有、使用或收益為內(nèi)容的用益物權(quán)時(shí)，新設(shè)立的權(quán)利通常被命名為“xx使用權(quán)”。②我國(guó)先后立法創(chuàng)設(shè)了海洋石油資源使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、捕撈權(quán)、海域使用權(quán)以及海島使用權(quán)等。③然而，立法上“使用權(quán)”一詞備受爭(zhēng)議，認(rèn)為其涵蓋的內(nèi)容幾乎與用益物權(quán)同義，其內(nèi)涵與外延不確定，而且不易區(qū)分作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”與作為所有權(quán)的“使用權(quán)能”。④（二）困惑及其破解：“體系后研究范式”的視角

有學(xué)者對(duì)“自然資源物權(quán)”這一提法提出了質(zhì)疑，特別是有關(guān)海洋資源使用權(quán)的認(rèn)識(shí)角度和研究思路存有極大的差異，代表性的學(xué)說(shuō)主要有“特別法上的物權(quán)說(shuō)”、“浮動(dòng)用益物權(quán)說(shuō)”、“特許物權(quán)說(shuō)”以及“準(zhǔn)物權(quán)說(shuō)”。⑤ 然而上述各類學(xué)說(shuō)都不能圓滿地詮釋海洋資源在利用中的各種法律難題。以比較流行的準(zhǔn)物權(quán)說(shuō)為例，我國(guó)學(xué)者基于“思維方法的反思”和“物權(quán)客體的特定性理論的反思”，提出了準(zhǔn)物權(quán)的概念。準(zhǔn)物權(quán)（Quasi-property）客體難以整齊劃一，主張以多視角模式、時(shí)空結(jié)合觀、寬嚴(yán)相宜的彈性標(biāo)準(zhǔn)以及注重客體內(nèi)部構(gòu)成因素變化的方法來(lái)觀察和界定準(zhǔn)物權(quán)客體的思維模式和方法。準(zhǔn)物權(quán)的權(quán)利構(gòu)成具有復(fù)合性，兼具公權(quán)性和私權(quán)性的特征。在準(zhǔn)物權(quán)理論的支配之下，海洋資源權(quán)屬制度應(yīng)該重新審視。然而，“將自然資源界定為準(zhǔn)物權(quán)的客體，只有將權(quán)利抵押權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)排除于準(zhǔn)物權(quán)的體系才可成立，且需要進(jìn)一步類型化”。⑥由此觀之，準(zhǔn)物權(quán)下的海洋資源使用權(quán)并不具有理論上的普適性和完美性。由此，海洋資源使用權(quán)不僅在立法技術(shù)上存在不足，還因此催生了一系列相關(guān)困惑。在私法語(yǔ)境下解讀上述海洋資源權(quán)利，自然會(huì)遭遇諸如海洋資源國(guó)家所有權(quán)的合理性、海洋資源使用權(quán)的法律屬性如何界定以及海洋資源物權(quán)流轉(zhuǎn)等系列問(wèn)題困惑，比如傳統(tǒng)的物權(quán)法理論是否可以套用到海洋資源領(lǐng)域？海洋資源使用權(quán)的權(quán)利類型如何界定？

⑤參見王利明：《物權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第610頁(yè)以降。

⑥崔建遠(yuǎn)：《再論界定準(zhǔn)物權(quán)客體的思維模式及方法》，載《法學(xué)研究》2011年第5期，第29頁(yè)。

⑦參見陳甦：《體系前研究到體系后研究的范式轉(zhuǎn)型》，載《法學(xué)研究》2011年第5期，第15—16頁(yè)。

⑧劉楠來(lái)：《海洋法律制度》，光明日?qǐng)?bào)出版社1992年版，第49頁(yè)。

⑨1804年《拿破侖民法典》第537條第2款規(guī)定：“不屬于個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)的管理與讓與，僅僅得按照與之相關(guān)的特別法形式與規(guī)則進(jìn)行。”欲破解海洋資源權(quán)屬的困惑，筆者傾向于將問(wèn)題引入到“體系后研究范式”之下。在某種意義上，我國(guó)基本上形成了比較穩(wěn)定的海洋權(quán)利法律體系。法律體系形成之后的法治建設(shè)重點(diǎn)在于法律實(shí)施。在體系后研究中，研究的核心和焦點(diǎn)應(yīng)該集中于或歸結(jié)為中國(guó)問(wèn)題中心主義，故而，應(yīng)該提倡“立足中國(guó)場(chǎng)景中尋找中國(guó)問(wèn)題”。中國(guó)問(wèn)題的尋找與認(rèn)定，只能在中國(guó)的法治實(shí)踐中進(jìn)行與完成。然而，所謂“中國(guó)問(wèn)題”并不是研究對(duì)象范疇導(dǎo)出的解讀，而是包括研究主體及其與研究客體關(guān)聯(lián)方式導(dǎo)出的解讀。體系后研究以中國(guó)問(wèn)題為中心，不僅是法學(xué)研究對(duì)象的再次聚焦，更是法學(xué)研究者的法治信念、理論情懷和學(xué)術(shù)文化的更新構(gòu)建。⑦ 應(yīng)該說(shuō)，在我國(guó)海洋法群中，規(guī)制海洋資源權(quán)屬制度的立法比較健全，法律效力層次亦比較合理。然而，海洋資源開發(fā)利用與保護(hù)中的“中國(guó)問(wèn)題”是大量存在的，這其中不僅有理論上的爭(zhēng)鳴，更有由于歷史的、現(xiàn)實(shí)的因素所形成的法律上的可操作性等問(wèn)題。這需要在“體系后研究范式”下認(rèn)真審視海洋資源權(quán)屬的方方面面。

二、海洋資源權(quán)屬制度的流變:從“公有物”到私權(quán)的盛行

（一）海洋資源作為“公有物（ Common Property）”的法律調(diào)整

根據(jù)相關(guān)資料，羅馬法并沒有直接記載關(guān)于海洋資源法律制度的內(nèi)容，然而，中世紀(jì)為了適應(yīng)封建君主對(duì)海洋控制欲望的需要，羅馬法的前期注釋法學(xué)派學(xué)者們提出了沿海國(guó)可以對(duì)鄰近海域資源享有所有權(quán)或的法律思想。此時(shí)期海洋法或者海洋資源權(quán)屬法并未完全成型，但是這些關(guān)于海洋的法律思想為日后現(xiàn)代意義上的海洋法或海洋資源權(quán)屬制度奠定了思想基礎(chǔ)。⑧

篇(7)

超越“主—客”的對(duì)立與一體：由認(rèn)識(shí)論向?qū)嵺`論的轉(zhuǎn)變

1．環(huán)境法方法論的多元化與認(rèn)識(shí)論范式之不足

盡管，主流范式認(rèn)識(shí)到了“控制自然觀念才是環(huán)境問(wèn)題最深刻的根源”［11］，由于其囿于尋找自然主體地位的道德支撐，它最終陷入了宏觀敘事的窠臼，忽視了重建現(xiàn)代環(huán)境法學(xué)方法論應(yīng)該關(guān)注的主體要求、價(jià)值要求和技術(shù)要求。環(huán)境法學(xué)應(yīng)以實(shí)踐的需求作為整個(gè)研究的起點(diǎn)與基礎(chǔ)，按照科學(xué)的、實(shí)踐的方法展開，摒棄先驗(yàn)意識(shí)形態(tài)作為環(huán)境法學(xué)研究的預(yù)設(shè)前提，在人與自然、人與社會(huì)、人與思維的關(guān)系中反思、把握環(huán)境問(wèn)題和環(huán)境法學(xué)發(fā)展所蘊(yùn)含的緊張關(guān)系。同時(shí)，要消解人與自然之間的緊張關(guān)系，發(fā)掘人類不可持續(xù)發(fā)展的根源，就必須“以人為本”，構(gòu)筑一個(gè)“人的哲學(xué)”和“人的方法論”。此外，認(rèn)識(shí)論層次上的范式雖然可以發(fā)揮人在認(rèn)識(shí)過(guò)程中的創(chuàng)造精神和抽象論證能力，把高度復(fù)雜的環(huán)境事務(wù)及其相關(guān)理論問(wèn)題加以抽象化、簡(jiǎn)單化、分割化，并在此基礎(chǔ)上簡(jiǎn)化出最本質(zhì)的關(guān)系網(wǎng)和問(wèn)題的病理。但另一方面，我們也必須承認(rèn)，認(rèn)識(shí)論層次上的范式勢(shì)必有把本來(lái)復(fù)雜的環(huán)境問(wèn)題和人的問(wèn)題，通過(guò)簡(jiǎn)單的抽象而改變其性質(zhì)的危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)會(huì)在很大程度上混亂環(huán)境問(wèn)題中復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系和作用機(jī)理，誤導(dǎo)環(huán)境事務(wù)處理的方向和措施。

2．實(shí)踐論范式之要旨

理論要想有所創(chuàng)新而且能夠有所創(chuàng)新的話，必須切中社會(huì)實(shí)踐的需要。在環(huán)境法學(xué)論域內(nèi)，最大的現(xiàn)實(shí)就是環(huán)境事務(wù)的處理。如果新理論的功效止于對(duì)純粹理論的反思，沒有對(duì)環(huán)境事務(wù)的實(shí)際解決提供有效的方案，那么這種創(chuàng)新至少是不徹底的。布迪厄曾指出：“在人為地造成社會(huì)科學(xué)分裂的所有對(duì)立中，最根本、也最具破壞性的，乃是客觀主義和主觀主義的對(duì)立”，而要超越這種對(duì)立，首先必須看到這兩者的共同錯(cuò)誤———即兩者都與“產(chǎn)生社會(huì)世界日常生活經(jīng)驗(yàn)的實(shí)踐認(rèn)知方式對(duì)立。”［12］因此，環(huán)境法范式的變革更應(yīng)當(dāng)從認(rèn)識(shí)論范式轉(zhuǎn)向?qū)嵺`論范式，以客觀環(huán)境問(wèn)題的解決為目標(biāo)，加強(qiáng)環(huán)境法研究與現(xiàn)實(shí)的互動(dòng)，擺脫在概念、觀念層次上簡(jiǎn)單的邏輯推演，僅為形成一種新的理論模式而努力的舊傳統(tǒng)，代之以一種以現(xiàn)實(shí)要求為基礎(chǔ)，以實(shí)際效用為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的新思路。實(shí)踐論范式要求以對(duì)環(huán)境問(wèn)題發(fā)展規(guī)律和矛盾的認(rèn)知、把握為基礎(chǔ)，以法律、政策等社會(huì)技術(shù)為中介，設(shè)計(jì)與環(huán)境事務(wù)相關(guān)的社會(huì)模式，調(diào)整矛盾并控制社會(huì)的運(yùn)行。實(shí)踐論范式的目標(biāo)是“重新思考過(guò)往實(shí)踐，推動(dòng)理論的再形成并反饋于實(shí)踐，重新思考理論和實(shí)踐的過(guò)程以期最終強(qiáng)化理論和實(shí)踐”［13］。實(shí)踐論范式的核心理念應(yīng)當(dāng)是承認(rèn)并堅(jiān)持環(huán)境與人、社會(huì)之間具有相互影響、相互制約的互動(dòng)關(guān)系。實(shí)踐論范式對(duì)認(rèn)識(shí)論范式的超越是一種從實(shí)體本位論向以實(shí)踐為核心的關(guān)系本位論的轉(zhuǎn)變。它在哲學(xué)基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)實(shí)體不是第一位的，關(guān)系才是在邏輯上基始的；避免使用“主觀—客觀”、“主體—客體”這兩對(duì)范疇，而是要確立建立在關(guān)系之上的超越兩者之上的“實(shí)踐主體間性”。在這里，實(shí)踐論范式是“從實(shí)踐上揚(yáng)棄和統(tǒng)一主觀性與客觀等二元對(duì)立的”［14］。它有助于消除主客體的對(duì)立，重新看到隱藏在現(xiàn)象背后的基本關(guān)系。

實(shí)踐論范式的核心要素

由于環(huán)境法學(xué)的主要功能就是描述環(huán)境問(wèn)題產(chǎn)生的原因，并指出可行的制度性解決框架。所以，實(shí)踐論范式仍然視“人”為社會(huì)科學(xué)理論的前提，它是以人為邏輯起點(diǎn)，以環(huán)境法律、政策等社會(huì)技術(shù)為中介，在改造社會(huì)世界、調(diào)整社會(huì)關(guān)系、協(xié)調(diào)社會(huì)運(yùn)行的實(shí)踐活動(dòng)中把握環(huán)境問(wèn)題的。

1．邏輯起點(diǎn)———人

環(huán)境法學(xué)這一“社會(huì)科學(xué)的建構(gòu)首先要解決的重要問(wèn)題就是在社會(huì)中生活和行動(dòng)的人，就是社會(huì)與人的關(guān)系”［15］。從哲學(xué)上講，人與自然之間的認(rèn)知與改造關(guān)系是以人與人之間的社會(huì)關(guān)系為前提的。人與人之間的社會(huì)關(guān)系是理解人與自然的關(guān)鍵。認(rèn)識(shí)論范式將人視為抽象的、沒有歷史規(guī)定性的思維主體，沒有從社會(huì)發(fā)展的歷史實(shí)踐中考察和把握人的本性和存在；而實(shí)踐論范式則要求將人視為包括當(dāng)代人和未來(lái)世代人在內(nèi)的過(guò)去、現(xiàn)在、未來(lái)的統(tǒng)一體，從社會(huì)運(yùn)行和可持續(xù)發(fā)展的歷史向度來(lái)把握人。這為實(shí)踐論范式解釋和迎合環(huán)境法學(xué)發(fā)展所必須堅(jiān)持的可持續(xù)發(fā)展理念提供了主體性范疇。同時(shí)，可持續(xù)發(fā)展中的代內(nèi)和代際公平在這個(gè)范式中獲得了存在和延展的空間。本文認(rèn)為，人是一種具有歷史性的自然性與社會(huì)性的合體；人的尺度始終決定著物的尺度，自然無(wú)法成為主體性的存在。當(dāng)然，實(shí)踐論范式必須保證作為環(huán)境法學(xué)基礎(chǔ)性范疇的人與自然和諧的哲學(xué)理念能在人的實(shí)踐中通過(guò)多種方式獲得較高程度的滿足。首先，人的實(shí)踐要求注重協(xié)調(diào)人與自然之間的關(guān)系。人的自然性和社會(huì)性決定了人與自然之間的共生共榮性。這要求人們必須根據(jù)資源、環(huán)境等條件所提供的可能性展開實(shí)踐，因?yàn)橄鄬?duì)于人類的需要來(lái)說(shuō)，自然價(jià)值是有限的，正是這種有限性決定了人類對(duì)資源的開發(fā)應(yīng)該不超過(guò)其再生的時(shí)間、空間、數(shù)量和質(zhì)量的范圍，對(duì)環(huán)境造成的負(fù)擔(dān)不能超過(guò)其消納能力。其次，人的實(shí)踐要求協(xié)調(diào)好實(shí)踐主體之間的關(guān)系。人與自然的關(guān)系受制于人與人的關(guān)系，人與自然之間的對(duì)立和矛盾很大程度上反映了共生于同一個(gè)社會(huì)中的不同利益主體之間的利益矛盾，也反映著代際之間的利益關(guān)系。所以，人與自然的和諧發(fā)展，內(nèi)在地要求處理好人與人的社會(huì)關(guān)系，尤其是代際之間和代內(nèi)的利益關(guān)系的協(xié)調(diào)。最后，人的實(shí)踐要求協(xié)調(diào)好人自身的物質(zhì)消費(fèi)和精神增進(jìn)之間的關(guān)系，認(rèn)識(shí)到“人類生命的價(jià)值和意義不僅存在于滿足需要的消費(fèi)之中，在更加廣闊的范圍之內(nèi)，還存在于與自然總體進(jìn)化的關(guān)聯(lián)之中”，進(jìn)而“走出消費(fèi)主義的狹隘倫理觀，將保護(hù)環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)的完整性作為最高的道德命令”［16］。

2．發(fā)生場(chǎng)域———社會(huì)世界

這里所謂的社會(huì)世界是屬人的世界。之所以賦予社會(huì)世界以人的屬性，是因?yàn)槿祟惓霈F(xiàn)以后的活動(dòng)就一直把自然界納入人的社會(huì)實(shí)踐之中，使其合乎人類主體的目的。這也就是自然的“人化”過(guò)程。這個(gè)過(guò)程強(qiáng)調(diào)的不是自然界變化的表象，而是自然界在人的實(shí)踐活動(dòng)中不斷獲得屬人的性質(zhì)，不斷地被改造成為人的生存和發(fā)展條件，成為人的本質(zhì)力量的外在確證和顯現(xiàn)。因此，自然界和人類社會(huì)之間的緊張關(guān)系也必將在社會(huì)世界中予以消解，而非訴求于非理性的浪漫式反應(yīng)。這種浪漫式反應(yīng)忽視了人與自然之間的價(jià)值序位，僭越了矛盾解決的實(shí)踐思路而上升為一種烏托邦式的宏觀進(jìn)路。在人類社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程中，作為客體的自然本身的規(guī)律絕不可能被完全消融到對(duì)它進(jìn)行占有的社會(huì)過(guò)程中。自然通過(guò)實(shí)踐的中介也會(huì)進(jìn)入到社會(huì)之中，轉(zhuǎn)化為社會(huì)發(fā)展的要素或者在受到過(guò)分侵?jǐn)_時(shí)發(fā)展成為限制社會(huì)發(fā)展的決定性因素。這種正負(fù)作用是由自然在社會(huì)世界中的地位所決定的。總之，自然不僅是先在的，同時(shí)具有歷史性；把自然以及人對(duì)自然的理論和實(shí)踐關(guān)系和人類自身對(duì)立起來(lái)是不可想象的。因此，環(huán)境法學(xué)的合法性應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)社會(huì)世界中人與自然的關(guān)系、人的實(shí)踐活動(dòng)等整體規(guī)律進(jìn)行結(jié)構(gòu)性把握的承諾上。環(huán)境法學(xué)中認(rèn)識(shí)論范式本身難以證實(shí)的、亦真亦幻的終極性目標(biāo)，構(gòu)成了在環(huán)境法學(xué)研究活動(dòng)中注入實(shí)踐論范式的動(dòng)源。

3．媒介工具———社會(huì)技術(shù)

“社會(huì)技術(shù)”是指社會(huì)主體改造社會(huì)世界，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，控制社會(huì)運(yùn)行的實(shí)踐性知識(shí)體系。根據(jù)“社會(huì)技術(shù)”的作用方式、程度不同將其分為理念型和制度型的社會(huì)技術(shù)。前者主要指一定社會(huì)的道德規(guī)范、宗教教條、哲學(xué)理念、民俗習(xí)慣等；后者主要指一定社會(huì)的法律、政策、制度、章程等［17］。它們是蘊(yùn)含于人們社會(huì)活動(dòng)中所形成的社會(huì)關(guān)系之中的規(guī)范性的、穩(wěn)定性的知識(shí)體系。其顯著特征就是實(shí)踐性，將社會(huì)科學(xué)傳統(tǒng)的“發(fā)現(xiàn)”和“解釋”功能擴(kuò)展到“解決”的階段，將社會(huì)科學(xué)的描述性資料轉(zhuǎn)化為“規(guī)范性”的指示而成為具體的操作性的“政策”、“步驟”、“策略”。環(huán)境法律制度作為一種社會(huì)技術(shù)，它反映了環(huán)境問(wèn)題與環(huán)境法的歷史、本質(zhì)和運(yùn)行規(guī)律。創(chuàng)設(shè)環(huán)境法律過(guò)程，其實(shí)就是揭示社會(huì)生活中與環(huán)境法密切相關(guān)的社會(huì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、政治關(guān)系、文化關(guān)系等以及它們對(duì)環(huán)境造成的影響，并探究此類關(guān)系之間的客觀因果性的過(guò)程。環(huán)境法律制度作為“社會(huì)技術(shù)”具有強(qiáng)烈的目的性、選擇性，要充分體現(xiàn)法律制度制定者對(duì)環(huán)境權(quán)益保護(hù)的意志、愿望和追求，通過(guò)特定的制度把社會(huì)維系在“秩序”的范圍內(nèi)?，F(xiàn)代社會(huì)要破解環(huán)境難題，除了改進(jìn)和創(chuàng)新自然技術(shù)外，更需要不斷的創(chuàng)新“社會(huì)技術(shù)”，為自然技術(shù)的創(chuàng)新、適用提供體制和規(guī)則保障。因?yàn)椋吧鐣?huì)技術(shù)”在一定程度上是自然技術(shù)發(fā)生作用的前提。更為重要的是，實(shí)踐論范式能將所有有助于環(huán)境問(wèn)題破解的“社會(huì)技術(shù)”吸納進(jìn)來(lái)，形成系統(tǒng)的環(huán)境理念、環(huán)境倫理、環(huán)境法律、環(huán)境政策和良性環(huán)境行為。

4．思維方法———系統(tǒng)性思維

環(huán)境法想要對(duì)充滿環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)世界進(jìn)行說(shuō)明、理解和因應(yīng)，不僅要對(duì)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)世界進(jìn)行科學(xué)的審視和批判，對(duì)社會(huì)制度進(jìn)行理想的追問(wèn)和建構(gòu)，以期完善環(huán)境法的啟發(fā)性和規(guī)范性。同時(shí)，它更需要一個(gè)包含整體性思維、過(guò)程性思維、設(shè)計(jì)思維在內(nèi)的系統(tǒng)性思維。整體性思維是指環(huán)境法學(xué)應(yīng)當(dāng)將對(duì)環(huán)境問(wèn)題的產(chǎn)生與發(fā)展的研究納入到一個(gè)更廣闊的視角中，從社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、生態(tài)等各個(gè)層面進(jìn)行考察，充分認(rèn)識(shí)到環(huán)境問(wèn)題的產(chǎn)生是一個(gè)復(fù)雜性的問(wèn)題，并將其還原到復(fù)雜性的社會(huì)世界中予以研究。過(guò)程性思維是指環(huán)境法學(xué)所努力建構(gòu)的是人們精心設(shè)計(jì)、仔細(xì)規(guī)劃的、具有價(jià)值指向性的并以環(huán)境問(wèn)題的破解為目的的活動(dòng)過(guò)程。環(huán)境問(wèn)題產(chǎn)生、環(huán)境法律建構(gòu)與環(huán)境危機(jī)的破解都具有過(guò)程性，致力于為這些目標(biāo)提供智力支持的環(huán)境法學(xué)也應(yīng)當(dāng)是過(guò)程性的，不能急功近利，也不能試圖通過(guò)哲學(xué)根本上的顛覆來(lái)完成自身功能的實(shí)現(xiàn)。認(rèn)識(shí)論范式正是由于其突進(jìn)性而無(wú)法回應(yīng)當(dāng)下環(huán)境法律制度的建構(gòu)和環(huán)境危機(jī)的破解的要求，不具有可操作性。設(shè)計(jì)思維是實(shí)踐論范式為環(huán)境法提供的核心思維。環(huán)境事務(wù)的處理是具有科學(xué)內(nèi)涵和技術(shù)內(nèi)容的人類活動(dòng)，需要設(shè)計(jì)出一個(gè)適應(yīng)人與自然關(guān)系發(fā)展需要的新的社會(huì)模式、社會(huì)制度、社會(huì)體制和社會(huì)運(yùn)行機(jī)制。因?yàn)椤耙?guī)范與規(guī)范性法則可以由人來(lái)改定或改變，特別是由遵守它們或者改變它們的某項(xiàng)決定或社會(huì)約定來(lái)制定和改變”［18］。所以，環(huán)境法中的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)指向環(huán)境法律制度。通過(guò)不同研究者對(duì)制度的設(shè)計(jì)意圖、態(tài)度、傾向、價(jià)值、目標(biāo)的相互作用，形成對(duì)制度設(shè)計(jì)的“合力”。