序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

關(guān)鍵詞：逮捕標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)證分析

 

根據(jù)二八年最高人民檢察院工作報告、浙江省人民檢察院工作報告及浙江省杭州市人民檢察院工作報告反映出的數(shù)據(jù)，2008年全國范圍共提起公訴1143897人，其中逮捕952583人，占起訴人數(shù)的83.28%；浙江省共提起公訴97128人，其中逮捕78792人，占起訴人數(shù)的81.12%；杭州市共提公訴14973人，其中逮捕12145人，占起訴人數(shù)的81.44%。下面表一[①]的數(shù)據(jù)則反映出了基層檢察院提起公訴案件中適用逮捕強(qiáng)制措施的情況。

表一：公訴案件中逮捕犯罪嫌疑人的情況統(tǒng)計(jì)（單位：人）

摘要以剝奪在法律上還“被視為無罪的人”的自由為代價。這種現(xiàn)象明顯有違人權(quán)保護(hù)原則和無罪推定原則。通過對逮捕諸條件在決定逮捕時所實(shí)際起到的作用進(jìn)行剖析，也許能找到這種局面之所以出現(xiàn)的部分原因。

（二）逮捕證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的適用現(xiàn)狀

表二：捕后撤案、不訴、判無罪情況統(tǒng)計(jì)（單位：人）

 

時間

內(nèi)容

2006年

2007年

2008年

逮捕犯罪嫌疑人人數(shù)

2486

2857

2863

撤案人數(shù)

38

16

35

不訴人數(shù)

2

3

2

判無罪人數(shù)

（三類總合）所占比例

1．6%

篇(2)

一、簡要案情

2006年7月的一天，在某縣街上一群人將一名青年男子打傷，隨后帶到派出所問話時才知道是由另一起事件引起，原來事情發(fā)生在前一天的晚上。杜某和李某是來某縣打工的外地人，晚上休息時在縣某家娛樂場叫了兩個小姐宋某和許某，和老板說好每人一晚160元，杜某和李某便給老板交了320元，帶著兩個小姐在縣某賓館開房。在賓館房內(nèi)，杜某和宋某、李某和許某發(fā)生了性關(guān)系；過了一會，杜某提出要交換時，被小姐宋某拒絕，于是兩名男子便用皮帶抽打宋某，強(qiáng)行讓其為李某；隨后，杜某再次與宋某發(fā)生性關(guān)系。第二天中午四人離開賓館。宋某由于氣不過被兩名男子毒打，便叫了幾個朋友毆打兩人出氣，便有了起初的一幕。

二、意見分歧

在此案中，關(guān)于杜某的行為該如何定性，有三種不同意見：

1、杜某的行為不構(gòu)成犯罪，應(yīng)交公安機(jī)關(guān)作行政處理。

本案的犯罪主體和對象之間有特殊關(guān)系，不能按照《刑法》第236條規(guī)定的罪來定罪。杜某和小姐之間是一種和的關(guān)系，男方以金錢來獲取性的愉悅，女方是以肉體作為換取金錢的條件，雙方各有所圖，這種關(guān)系視同通奸，應(yīng)該排除在犯罪的情形之外。杜某不構(gòu)成犯罪，杜某和小姐之間的關(guān)系屬于公安機(jī)關(guān)行政處理的范圍。

2、杜某的行為構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪。

《刑法》第237條規(guī)定了強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪。本案中杜某與李某和小姐開始發(fā)生性關(guān)系屬于行為，而且雙方自愿互利，應(yīng)該不構(gòu)成犯罪。但隨后杜某與李某使用以皮帶抽打的暴力手段，在違背女方意志的情況下，強(qiáng)迫小姐宋某為李某。在我國，不視為一種，但強(qiáng)迫婦女侵犯了婦女性的羞恥性，違背正常的秩序，應(yīng)以強(qiáng)制猥褻婦女罪論處。可見，杜某和李某的行為符合強(qiáng)制猥褻婦女罪的規(guī)定。

3、杜某的行為構(gòu)成罪。

只要行為人是在違背婦女意志的情況下，使用暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生關(guān)系（合法婚姻關(guān)系下，丈夫?qū)ζ拮訌?qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的情形除外），都應(yīng)該以罪論處。按此本案中杜某顯然構(gòu)成罪。

三、分析本案，筆者同意第三種意見。

首先，罪的認(rèn)定本質(zhì)特征主要看“是否違背婦女意志，強(qiáng)行發(fā)生非法的性關(guān)系”。只要是在違背婦女意志的情況下，使用暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生關(guān)系，都應(yīng)該以罪論處。本案中杜某在宋某不愿意的情況下，使用皮帶抽打的暴力手段，使宋某不敢反抗，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，符合了罪的本質(zhì)特征。

篇(3)

【關(guān)鍵詞】見義勇為；道德法律化；立法思考

近年來，頻頻見于報端的見義勇為行為引起人們的極大關(guān)注。見義勇為是人類社會的高尚義舉，也是中華民族的傳統(tǒng)美德，一直受到人們的普遍贊賞。當(dāng)今社會勇斗歹徒、救災(zāi)搶險的英雄事跡層出不窮，但同時又引發(fā)了許多問題。如，見義勇為者保護(hù)了他人利益，自己受到很大傷害卻得不到應(yīng)有的保護(hù)與獎勵。對待此類問題我國法律并無十分明確的解決辦法，理論上的研究也不夠深入。鑒于此，本文試從立法的角度來探討如何保護(hù)見義勇為者的利益。

一、見義勇為的概念分析

見義勇為，《漢語大詞典》中解釋為：看到合乎正義的事便勇敢地去做。最早出現(xiàn)于《論語·為政》：“見義不為，無勇也”。《宋史·歐陽修傳》中載有：“天資剛勁，見義勇為，雖機(jī)阱在前，觸發(fā)之，不顧，放逐流離，至于再三，氣自若也”。在我國古代，見義勇為一直是人們追求的道德標(biāo)準(zhǔn)。時至今日，見義勇為作為社會主義的道德規(guī)范和行為準(zhǔn)則，更具有廣泛的思想基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義。然而，“見義勇為”作為一個專門的法律概念，理論上的研究并不多見。不過，現(xiàn)在已頒布的一些保護(hù)見義勇為的地方法規(guī)對此有界定。有的規(guī)定，見義勇為是指“公民在法定職責(zé)之外，為保護(hù)國家、集體利益和他人的人身、財產(chǎn)安全，不顧個人安危，同違法犯罪作斗爭或者搶險救災(zāi)的行為’’。①也有的規(guī)定“見義勇為是指不負(fù)特定職責(zé)的公民，為維護(hù)國家利益、社會公共利益或他人的利益，置個人的安危于不顧，挺身而出，與違法犯罪作斗爭的行為”②還有的地方規(guī)章，如《山西省保護(hù)和獎勵見義勇為人員規(guī)定》將“協(xié)助公安司法機(jī)關(guān)和保衛(wèi)部門抓違法犯罪分子的行為；檢舉、揭發(fā)犯罪行為；提供重要線索的罪證，協(xié)助公安司法機(jī)關(guān)破獲重大犯罪案件的行為”也歸為見義勇為。通過對這些地方法規(guī)的比較分析，分歧主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一、見義勇為是否僅限于與違法犯罪作斗爭，搶險救災(zāi)是否屬于見義勇為。重慶市的何某為勇救落水兒童而獻(xiàn)身，然而根據(jù)《重慶市鼓勵公民見義勇為條例》的規(guī)定，何某的行為卻不能評作見義勇為，因?yàn)樵摋l例限定見義勇為必須是“與違法犯罪作斗爭”搶救落水兒童,“顯然不在此列”。二、見義勇為是否一定要事跡突出。如《云南省獎勵和保護(hù)見義勇為公民條例》規(guī)定“見義勇為是指不顧個人安危，保護(hù)國家、集體利益和他人生命、財產(chǎn)安全，事跡突出的”。

筆者認(rèn)為，見義勇為應(yīng)當(dāng)是：不負(fù)有法定或約定救助義務(wù)的公民，為使國家利益、社會公共利益和他人的人身財產(chǎn)利益免受或少受到不法侵害、自然災(zāi)害或意外事故造成的損失，冒著較大的人身危險，挺身而出，積極實(shí)施救助的合法行為。要構(gòu)成見義勇為應(yīng)當(dāng)符合以下幾個條件：

（一）見義勇為的主體是不負(fù)法定或約定救助義務(wù)的公民。負(fù)有法定救助義務(wù)的公民實(shí)施救助行為，其實(shí)是其執(zhí)行職務(wù)的必需（如警察抓捕犯罪分子），不履行法定救助義務(wù)便可能構(gòu)成失職。應(yīng)當(dāng)說明的是，“負(fù)有法定義務(wù)”，是指這一義務(wù)與其所實(shí)施的救助行為是相適應(yīng)的，否則，便無所謂“法定義務(wù)”。如，消防員負(fù)有滅火搶險的義務(wù)，卻不負(fù)有抓捕罪犯的義務(wù)。雖然不負(fù)有法定救助義務(wù)，卻負(fù)有與被救助對象約定的義務(wù)的人，其實(shí)施救助行為，即是履行約定，亦不是見義勇為。

（二）見義勇為者救助的對象是國家利益、社會公共利益或他人的人身、財產(chǎn)利益，并且這些利益正在或?qū)⒁馐艿讲环ㄇ趾Α⒆匀粸?zāi)害或意外事故。見義勇為救助的不應(yīng)當(dāng)是自己的利益，救助自己的，構(gòu)成自救，這與見義勇為的要求不符。

（三）主觀上，見義勇為者必須有使國家利益、社會公共利益或他人利益免受或少受損害的目的。見義勇為者是在這些利益面臨危險時，出于崇高的精神而實(shí)施的救助行為，其受到社會的褒揚(yáng)之處也在于此。據(jù)此，行為人雖然實(shí)施了危難救助，但主觀目的卻是為了獲得報酬，不能構(gòu)成見義勇為。

（四）客觀上，見義勇為者面臨較大的人身危險而積極實(shí)施救助。見義勇為獲得社會所褒揚(yáng)的原因之一，就是因?yàn)橐娏x勇為者實(shí)施救助時都冒著較大的人身危險，要實(shí)施救助很可能遭受巨大傷害，如傷殘，甚至獻(xiàn)出生命。然而就是這樣，卻置自己的安危于不顧，挺身而出。與一般的助人為樂相比，體現(xiàn)出見義勇為者崇高的思想境界，應(yīng)該將它們區(qū)別開來。值得注意的是，救助應(yīng)該是以積極的方式表現(xiàn)出來，消極不作為不構(gòu)成見義勇為。要指出的是，有些地方法規(guī)規(guī)定，見義勇為必須事跡突出。筆者認(rèn)為有不妥之處，見義勇為者面對危險，挺身而出，實(shí)屬難能可貴。事跡突出，可作為獎勵大小的條件，但不應(yīng)該作為認(rèn)定見義勇為的條件。況且對事跡突出，并沒有很好的界定。難道一定要見義勇為者把命搭上，才能評上見義勇為嗎？

二、見義勇為立法的法理思考

當(dāng)今社會見義勇為層出不窮，這是值得稱頌的，但見義勇為者“流血又流淚”的尷尬局面卻讓人痛心。人們普遍認(rèn)為這與我國法律對見義勇為沒有明確的規(guī)定有關(guān)，對見義勇為進(jìn)行立法的社會呼聲很大。實(shí)際上，我國許多省、市相繼制訂了或正在制訂相關(guān)的法規(guī)來保護(hù)見義勇為。然而對見義勇為進(jìn)行立法在法理上有很多值得思考的地方。

見義勇為可以說由來已久，一直為我們的社會道德所鼓勵與稱頌。見義勇為基本上是一個道德概念，法律上幾乎不存在這一概念，因此見義勇為立法在法理上首先要思考的問題是道德法律化。

法律是一套行為規(guī)則體系，通過規(guī)定一定的行為模式來規(guī)范人們的行為，對人的行為、活動有著直接的效力。而道德主要用于調(diào)整人的觀念，并通過調(diào)整人的觀念來影響人的行為，因而道德對于人的行為的效力是間接的。但不論是直接的還是間接的作用于人的行為，道德與法律都具有調(diào)整功能，這就決定了道德與法律之間有著共性。其一，它們各自通過自己的方式作用于人的行為，對人的行為發(fā)生影響，因此它們都屬于社會規(guī)范體系，具有規(guī)范屬性。而社會規(guī)范的特征之一就在于普遍適用性。道德與法律都普遍適用于社會上的人（這就是法治社會而言的），道德的普遍適用意味著道德通過觀念調(diào)整人的行為，會隨著社會生活的積累而固定下來，形成一定的行為規(guī)則來調(diào)整人的行為，“道德可加以普遍化的特征內(nèi)在地要求把人人能夠做得到的道德法律化。”③即道德有可能法律化的。其二，道德與法律的調(diào)整對象在內(nèi)容上有交叉重合之處，即有些對象既受道德的調(diào)整，也受到法律的調(diào)整。當(dāng)然這就存在著一些社會關(guān)系只受到道德的調(diào)整，而法律對此沒有調(diào)整，這就為道德法律化提供了空間。

道德與法律不僅在規(guī)范性上有著共性，而且在深層次上也有密切聯(lián)系。道德與法律作為社會規(guī)范都有階級性，主要體現(xiàn)和反映著社會中統(tǒng)治階級的意志，用于維護(hù)統(tǒng)治階級的利益。可以說，道德與法律都是統(tǒng)治階級進(jìn)行統(tǒng)治的社會手段。而統(tǒng)治階級總是采用對自己有利的手段，當(dāng)統(tǒng)治階級認(rèn)為在某種社會關(guān)系上采用法律比道德更為有利，便會進(jìn)行立法加以調(diào)整。這就決定了道德法律化有著必然性因素。當(dāng)然立法者也會顧及整個社會對這種道德行為的認(rèn)識程度與接受程度。

一直以來，我們的社會道德對見義勇為都是持鼓勵、稱頌的態(tài)度。道德對見義勇為的肯定態(tài)度，影響到人們的行為，促使人們?nèi)ヒ娏x勇為。然而法律對見義勇為卻沒有十分明確的態(tài)度，也沒有相應(yīng)的行為規(guī)則。可以說，見義勇為受到道德的調(diào)整，并未受到法律調(diào)整。見義勇為立法就是將見義勇為行為納入法律的調(diào)整范圍，對鼓勵見義勇為的道德加以確認(rèn)，實(shí)現(xiàn)道德法律化。見義勇為立法在當(dāng)今社會有著如此迫切的需求，是有一定社會原因的，因?yàn)樵诋?dāng)今，我國初步建立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，并不完善。人們片面地追求經(jīng)濟(jì)利益，一度忽視了社會道德利益，致使社會道德水平有所下降。另外，我國沒有建立完善的社會保障機(jī)制，使得見義勇為者得不到應(yīng)有的保護(hù)。見義勇為者“流血又流淚”的遭遇不但影響到見義勇為者個人利益，而且還使得社會上許多人社會安全感的缺乏，進(jìn)而影響整個社會秩序。道德的調(diào)整只是間接的，并無強(qiáng)制力，加上社會各界人士對見義勇為立法的呼聲高漲，促使立法者必須將見義勇為納入法律的調(diào)整范圍。當(dāng)然，道德法律化并不是說立法者僅僅將道德規(guī)范“翻譯”為法律規(guī)范。道德鼓勵見義勇為，而且還將其作為一種道德義務(wù)，而“法律只是最低限度的道德”，立法者不可能將有著較高要求的見義勇為規(guī)定為一種法律義務(wù)。法律的合理作法是讓見義勇為行為有著合法依據(jù)，重點(diǎn)是保護(hù)見義勇為者的合法權(quán)益。

見義勇為立法的意義不僅在于使見義勇為者個人合法權(quán)益得到保護(hù)，而且通過保護(hù)個人增強(qiáng)人們的社會安全感。有了安全感，必須更能夠見義勇為，這樣的良性循環(huán)應(yīng)是我國法律追求的目標(biāo)。

三、我國古代見義勇為相關(guān)立法的評價與思考④

我國古代雖然沒有對見義勇為作出單獨(dú)的立法，然而在歷史記載中我們發(fā)現(xiàn)古代統(tǒng)治者對見義勇為都有相關(guān)的立法。經(jīng)過分析，我們可以發(fā)現(xiàn)古代對見義勇為的立法是一個不斷發(fā)展的過程，立法的主要內(nèi)容有：對見義勇為者的法律保護(hù)，對見義勇為者的物質(zhì)獎勵及嚴(yán)懲見義不為者。

古代對見義勇為的保護(hù)與鼓勵，是通過正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定反映出來的。最早的規(guī)定見于《易經(jīng)·蒙上九》“擊蒙，不利為寇，利御寇”。也就是說，凡攻擊愚昧無知的人，是寇賊行為，會受到懲罰；對于抵御或制止這種寇賊行為的人，應(yīng)受到支持或保護(hù)。《周禮·秋官·朝士》記載“凡盜賊軍、鄉(xiāng)、邑及家人，殺之無罪。”盜，指盜取財物；賊，指殺人。當(dāng)這兩種人危及軍人或鄉(xiāng)邑百姓及自家人安全時，將其殺死無罪。這明顯鼓勵人們與違法犯罪作斗爭，鼓勵見義勇為；同時，又通過免責(zé)的規(guī)定保護(hù)了見義勇為者。唐代是我國古代封建社會法律制度成熟的階段，在《唐律疏議》中可以找到對見義勇為的記載，“有人毆擊他人折齒、折指以上，若盜及，雖非被傷、被盜、被奸家人及所親，但是旁人，皆得以捕系以送官司。‘捕格法，準(zhǔn)上條’，持杖拒捍，其捕者得格殺之；持杖及空手而走者，亦得殺之。”可見唐律中給予見義勇為者更加寬泛的權(quán)利，以利于其維護(hù)自身安全。唐以后各代基本沿襲了唐的作法。需要指出的是，我國古代也有對見義勇為者進(jìn)行物質(zhì)保護(hù)的內(nèi)容，如，清康熙二十九年刑部規(guī)定“其犯罪拒捕拿獲之人被傷者，另戶之人照軍傷，頭等傷賞銀五十兩，二等傷賞銀四十兩，三等傷賞銀三十兩，四等傷賞銀二十兩，五等傷賞銀十兩。”

古代立法不僅對見義勇為者合法權(quán)益予以保護(hù)，而且還有相應(yīng)的獎勵措施。唐玄宗二十五年，唐政府正式頒布了對見義勇為捕獲犯罪分子者予以獎勵的法令，“諸糾捉盜賊者，所征倍贓，皆賞糾捉之人。家貧無財可征及依法不合征倍贓者，并記得正贓，準(zhǔn)五分與二分，賞糾捉之人。若正贓費(fèi)盡者，官出一分，以賞捉人”。這一規(guī)定開創(chuàng)了國家對見義勇為者給予物資獎勵的先河。唐以后也有類似的規(guī)定，如，《大清律例刑律賊盜中》記載“如鄰佑、或常人、或事主家人拿獲一名者，官給賞銀二十兩，多著照數(shù)給賞。”除了這些規(guī)定外，還規(guī)定了對見義不為者的懲罰。《唐律疏議》規(guī)定“諸鄰里被強(qiáng)盜及殺人，告而不救者，杖一百；聞而不救者，減一等。力勢不能赴救者，速告附近官司，若不告者，亦以不救助論。”

古代這些規(guī)定對于懲治犯罪，穩(wěn)定社會秩序，鞏固封建政權(quán)都起到了相當(dāng)大的作用。很顯然，這些規(guī)定對于提高當(dāng)時的社會道德水平及將這種美德傳延下來都是大有裨益的。這為我們當(dāng)今見義勇為立法起著一定的借鑒作用。當(dāng)然，封建法律制度有其固有的缺陷，在封建社會對見義勇為行為獎勵“從未與個人權(quán)利有過任何聯(lián)系，只是為了滿足統(tǒng)治秩序所給予的恩賜。在不尊重、不推崇權(quán)利的社會中，雖然也能達(dá)到秩序的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)表面上的互助友愛，但卻忽視了人性的本質(zhì)和對人性的尊重，隱藏著深刻的社會危機(jī)”。⑤

四、我國當(dāng)今見義勇為相關(guān)立法的評價與思考

（一）對刑法上相關(guān)規(guī)定的評價與思考

我國刑法上并沒有見義勇為這一概念，但是刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險卻與見義勇為有著密切關(guān)系。

正當(dāng)防衛(wèi)是公民為了使合法利益免受正在進(jìn)行的不法侵害而對不法侵害者作出反擊。我國1979年刑法第十七條規(guī)定“為了使公共利益、本人或他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。”這一規(guī)定排除了正當(dāng)防衛(wèi)的違法性，保護(hù)了防衛(wèi)人的利益。由于見義勇為的特點(diǎn)，見義勇為者在排除不法侵害的時候處于防衛(wèi)人的地位，其實(shí)施的見義勇為行為可以適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，排除行為的違法性。這樣也就保護(hù)了見義勇為者的合法權(quán)益，同時也起到了鼓勵見義勇為的作用。“為了保護(hù)被害人的利益，鼓勵見義勇為，草案中增加規(guī)定‘對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當(dāng)防衛(wèi)，造成不法侵害人死亡和其他后果的，不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。’”⑥1997年修訂后的刑法增加的這一相對無限防衛(wèi)的規(guī)定無疑更加有利于防衛(wèi)人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，同樣極大鼓勵了見義勇為。刑法上的緊急避險制度可以排除避險人的刑事責(zé)任，也同樣鼓勵了見義勇為。

應(yīng)該注意的是，見義勇為與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險并不是等同的。首先，它們的側(cè)重點(diǎn)并不同。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險側(cè)重于防衛(wèi)行為、避險行為的正當(dāng)性與合法性，排除防衛(wèi)人、避險人的刑事責(zé)任；而見義勇為并不一定會產(chǎn)生刑事責(zé)任。其次，從行為的對象看，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險是為了排除正在進(jìn)行的不法侵害與危險；而見義勇為包括排除正在進(jìn)行的不法侵害和搶險救災(zāi)。從行為的目的看，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險可以是為他人利益的，也可以是為自己利益的；而見義勇為都是為了他人的利益。

在處理與見義勇為有關(guān)的案件時，可以適用正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的規(guī)定，以排除見義勇為者的刑事責(zé)任。基于此，可以說我國刑法已有了見義勇為的相關(guān)規(guī)定，這對整個見義勇為立法是很重要的一個方面。

（二）對民法上相關(guān)規(guī)定的思考與評價

刑法通過正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險來排除見義勇為者的刑事責(zé)任以達(dá)到保護(hù)和鼓勵見義勇為的目的。同樣，民法上也有相關(guān)的規(guī)定來調(diào)整見義勇為。見義勇為行為引起的民事法律主體一般有三個，即見義勇為者、侵害人和受益人。在沒有侵害人的見義勇為（如搶險救災(zāi)）中，則只有見義勇為者與受益人。不同的主體產(chǎn)生不同的民事法律關(guān)系，受到不同法律制度的調(diào)整。

1、見義勇為者與侵害人之間

我國民法雖然沒有明確規(guī)定見義勇為，但對公民的防止侵害和緊急避險行為持肯定態(tài)度的。公民在實(shí)施防止侵害和避險行為時造成侵害人或第三人損害的，《民法通則》第128條、第129條分別規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險制度，使正當(dāng)防衛(wèi)人、緊急避險人的防衛(wèi)行為、避險行為合法化，不負(fù)民事賠償責(zé)任或者只在防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)時承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。這樣，見義勇為者在實(shí)施見義勇為行為造成侵害人或第三人的損害，可以免除或減輕民事責(zé)任，相應(yīng)地保護(hù)了見義勇為者的合法權(quán)益。

見義勇為者在實(shí)施見義勇為時自身很可能受到傷害，根據(jù)《民法通則》第109條“因防止、制止國家的、集體的財產(chǎn)或他人的財產(chǎn)、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔(dān)賠償責(zé)任，受益人也可以給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。”侵害人造成見義勇為者受到傷害則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、見義勇為者與受益人之間

見義勇為者與受益人之間存在的是何種民事法律關(guān)系，人們有所爭論，但主要的是從無因管理的角度來闡發(fā)的。主張見義勇為者與受益人之間存在無因管理關(guān)系的人認(rèn)為，見義勇為具備無因管理的全部構(gòu)成要件。無因管理的構(gòu)成要件包括：主體是不負(fù)有法定或約定義務(wù)的人，主觀上管理人有管理意思即為他人謀利益的意思，客觀上實(shí)施了處理他人事務(wù)的積極行為。見義勇為不僅具備此要件，而且還有更高的要求。見義勇為是無因管理的類型之一，兩者的關(guān)系是種屬關(guān)系。另外，二者都是受到法律肯定的合法行為，立法的宗旨在于倡導(dǎo)互助友愛的道德風(fēng)尚。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，筆者認(rèn)為，見義勇為者與受益人之間存在無因管理關(guān)系的主張是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

見義勇為者與受益人之間的無因管理關(guān)系產(chǎn)生了兩方面的后果。其一、排除了見義勇為者涉入他人事務(wù)的不合法性，肯定了其行為合法性。其二、受益人對見義勇為者存在一定的補(bǔ)償義務(wù)。基于無因管理關(guān)系，本人（受益人）負(fù)有的義務(wù)主要有：償還管理人為管理事務(wù)而支出的費(fèi)用；清償管理人為管理事務(wù)而以自己名義向第三人負(fù)擔(dān)的必要債務(wù)；賠償管理人為管理事務(wù)而受到的損害。⑦《民法通則》第93條規(guī)定“沒有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第132條進(jìn)一步解釋“民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動中受到的實(shí)際損失。”受益人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任有著實(shí)際的意義。一方面可以體現(xiàn)公平與正義。現(xiàn)實(shí)中見義勇為者為了受益人的利益挺身而出，自身利益遭受損害，而受益人卻溜之大吉，不愿承擔(dān)任何責(zé)任。要求受益人承擔(dān)一定的責(zé)任，在我國已有這樣的司法實(shí)踐。發(fā)生在浙江上虞市的全國首例見義勇為損害賠償案第一審判決認(rèn)為“見義勇為者（蔡某）的行為符合法律上的無因管理，且其有為受益人（楊某）謀利的意圖，因此受益人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)8.5萬元的責(zé)任”。⑧另一方面要求受益人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，有利于減輕國家的社會保障壓力，也有利于給予見義勇為者更多的保護(hù)。

我國現(xiàn)有的民事規(guī)定對于調(diào)整見義勇為引起的民事法律關(guān)系有著重大的作用。民法的相關(guān)規(guī)定不但起到了排除見義勇為者的民事責(zé)任，鼓勵見義勇為的作用，而且對于處理見義勇為引起的糾紛，穩(wěn)定社會秩序，維護(hù)社會公平有著極大的意義。另外，民法上的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成了整個見義勇為立法的一個部分。應(yīng)該注意的是，在現(xiàn)實(shí)情況下，由于沒有侵害人或侵害人根本無力承擔(dān)賠償責(zé)任，而受益人也往往無力提供補(bǔ)償時，見義勇為者的利益很難較好的保護(hù)。單純依靠民法是解決不了這些問題的，進(jìn)行專門的見義勇為立法尤為重要和迫切。

（三）對見義勇為專門立法的思考與評價

見義勇為與一般的助人為樂不同之處在于見義勇為者在面臨著較大的危險時挺身而出，顯示出一身正氣。正是由于見義勇為者面臨較大危險，使得其自身往往容易受到人身傷害，如致殘，甚至獻(xiàn)出生命。見義勇為者的行為令人敬佩，然而由于種種原因，這些“流血英雄”卻得不到應(yīng)有的保障，交不起醫(yī)藥費(fèi)或是生活沒了來源。中國人的傳統(tǒng)觀念認(rèn)為“君子喻于義，小人喻于利”，言利為小人所為，為世人所不齒。這種傳統(tǒng)觀念是一種很高的道德要求，但對于保護(hù)見義勇為者的基本權(quán)益是不利的。見義勇為者得不到應(yīng)有的保障會引起人們對自己行為的安全感的缺乏，出現(xiàn)道德危機(jī)。鑒于此，社會各界人士紛紛呼吁我國盡快立法以保護(hù)見義勇為者。馬克思說過“法律應(yīng)該是社會共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”。⑨恩格斯說：“市民社會的一切要求（不管當(dāng)時是那一個階級統(tǒng)治著），也一定要通過國家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。”⑩

社會的利益要求和呼聲引起了立法者的注意。近年來，我國各地紛紛制定或正在制定有關(guān)見義勇為的法規(guī)。從已經(jīng)頒布的法規(guī)來看，這些關(guān)于見義勇為的立法大多是省級地方人大制定的地方性法規(guī)，也有少數(shù)地方政府制定的地方規(guī)章。這些法規(guī)的主要內(nèi)容差別不大，一般都包括以下幾個方面：見義勇為行為的認(rèn)定，見義勇為者的保障、獎勵，設(shè)立見義勇為基金及資金的來源和相關(guān)的責(zé)任等。立法的核心在于保障和獎勵見義勇為者。不過，值得注意的是，保障與獎勵屬于兩個不同的層次。保障措施是維護(hù)見義勇為者合法權(quán)益的最起碼要求，包括見義勇為者受傷的醫(yī)療費(fèi)用承擔(dān)，喪失勞動能力的保障措施，死亡的喪葬費(fèi)用及生前撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)費(fèi)用等。獎勵包括精神獎勵與物資獎勵，是法律對見義勇為行為的肯定與褒揚(yáng)。

地方法規(guī)性質(zhì)的保障和獎勵見義勇為條例的出臺，可以說是我國立法完善的重要表現(xiàn)，使得對見義勇為者的保障與獎勵終于有法可依，而不至于再出現(xiàn)以前那種無法可依的尷尬局面。這對于我國加強(qiáng)基本人權(quán)保護(hù)也有著不言而喻的重要意義。不過，問題也還是有的。其一、現(xiàn)有的立法只是地方性法規(guī)，立法層次較低，而且各地的差別很大。如，對于救災(zāi)搶險中表現(xiàn)出的行為是否屬于見義勇為，見義勇為是否要求事跡突出，各地的規(guī)定就不同。各地方立法“諸侯紛爭”，法制的不統(tǒng)一，不利于我國的法治建設(shè)。因此國家制定見義勇為的法律尤為重要。其二、地方立法并沒有很好的定位。見義勇為的立法根據(jù)來源于憲法第43條的規(guī)定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。”見義勇為立法應(yīng)屬于社會法范疇，具體來說應(yīng)屬社會保障法范疇。地方立法沒有很好的定位可能與我國社會保障法領(lǐng)域的立法混亂有關(guān)。相對于普通公民來說，見義勇為者面臨危險，挺身而出，可以說他們對社會有著特殊貢獻(xiàn)。既然如此，他們應(yīng)當(dāng)獲得優(yōu)于一般人的保障與獎勵。國家給為社會做出特殊貢獻(xiàn)者以特別保障，這樣既可以解決這部分人的后顧之憂，又有助于褒揚(yáng)奉獻(xiàn)精神。這一點(diǎn)，韓國的作法可以借鑒。韓國相繼在1962、1984年頒布了“國家有功者等特別援助法”、“關(guān)于國家有功者禮遇的法律”。筆者認(rèn)為見義勇為立法最好定位于社會保障法領(lǐng)域的社會優(yōu)撫法。我國現(xiàn)今的情況是把社會優(yōu)撫對象僅僅限于軍烈屬、傷殘軍人、退伍軍人等，這樣過于狹窄，應(yīng)當(dāng)把見義勇為者也包括進(jìn)來。況且實(shí)際上現(xiàn)有的地方立法在處理見義勇為公民傷殘、犧牲問題時幾乎都是參照社會優(yōu)撫辦法加以解決。如《云南省獎勵和保護(hù)見義勇為公民條例》第十五條規(guī)定“因見義勇為犧牲的公民符合《革命烈士褒揚(yáng)條例》規(guī)定條件的，批準(zhǔn)為革命烈士，其家屬享受烈屬待遇；不符和革命烈士條件的以及負(fù)傷致殘的公民，屬于國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和企業(yè)事業(yè)單位職工的，其撫恤、工資、福利待遇按照因公（工）傷亡人員的規(guī)定辦理；無固定收入的農(nóng)民、城鎮(zhèn)居民和學(xué)生等公民，由民政部門參照國家對因戰(zhàn)傷亡的民兵民工撫恤的規(guī)定辦理。”

注釋：

①參見《浙江省見義勇為人員獎勵和保障條例》。

②參見《重慶市鼓勵公民見義勇為條例》。

③范進(jìn)學(xué)：《論道德法律化與法律道德化》，載《法學(xué)評論》，1998年第2期。

④該部分主要參考了鄭顯文：《中國古代關(guān)于見義勇為的立法》，載《中外法學(xué)》，1999年第6期。

⑤趙肖筠，沈國琴：《見義勇為保護(hù)立法的法理思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2001年第2期。

⑥王漢斌：《關(guān)于<中華人民共和國刑法（修訂草案）>的說明》，1997年3月16日八屆人大五次會議

⑦參見臺灣地區(qū)《民法典》第176條。

⑧該案的二審法院認(rèn)為原、被告之間的關(guān)系是無因管理，但賠償數(shù)額與一審判決有很大差距。

⑨《馬克思恩格斯選集》第6卷，第291-292頁。

⑩《馬克思恩格斯選集》第4卷，第247頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]張文顯：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年

[2]吳漢東：《法律的道德化與道德的法律化》，載《法商研究》，1998年第2期

[3]劉作翔：《法律與道德：中國法治進(jìn)程中的難解之題》，載《法制與社會發(fā)展》，1998年第1期

[4]鄭顯文：《中國古代關(guān)于見義勇為的立法》，載《中外法學(xué)》，1999年第6期

篇(4)

一、工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)存在的必要性

1、隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，工商行政管理部門監(jiān)督和管理社會生活的職能和范圍不斷擴(kuò)大，需要相應(yīng)的自由裁量權(quán)，從而與日新月異的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。

2、效率是行政的生命。賦予工商行政管理部門以自由裁量的權(quán)力，能使其審時度勢地及時處理問題，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的健康運(yùn)行。

3、從法律本身而言，面對復(fù)雜的社會關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細(xì)致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能做出一些較原則的規(guī)定（法律的穩(wěn)定性），做出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機(jī)動地因人因事做出更有成效的管理（現(xiàn)實(shí)的變動性）。

二、工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使中的問題

在工商行政執(zhí)法中，自由裁量權(quán)每時都在行使之中，它有效增強(qiáng)了執(zhí)法辦案的準(zhǔn)確性和靈活性。但是，也確實(shí)存在著很多問題。工商執(zhí)法人員受地方保護(hù)主義干擾，執(zhí)法難，難執(zhí)法；說情風(fēng)盛行，執(zhí)法不能到位；受地方經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)影響，違者難以承受；極少數(shù)執(zhí)法人員素質(zhì)低，有隨意減免等現(xiàn)象，造成自由裁量隨意性大。從行政自由裁量權(quán)自身“自由”屬性看，存在著職權(quán)濫用的條件（法條的相對模糊和相對抽象）。在實(shí)踐中具體表現(xiàn)為：有些執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中以合法為名行不合法之實(shí)問題；對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成侵害問題；少數(shù)人在“合法”執(zhí)法的外殼保護(hù)下，運(yùn)用自由裁量權(quán)恣意妄行，為小集體、個人撈取好處的問題，等等。自由裁量權(quán)的濫用，負(fù)面效應(yīng)主要有：一是不利于社會秩序的穩(wěn)定。因?yàn)闉E用行政處罰自由裁量權(quán)，處理問題隨意性很大，畸輕畸重，反復(fù)無常，不同情況相同處理，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產(chǎn)生對立情緒，不配合工商執(zhí)法，行政違法行為增多，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)秩序的不穩(wěn)定；二是助長特權(quán)思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。

三、正確行使自由裁量權(quán)的基本原則

從權(quán)力的本身屬性來看，任何一項(xiàng)權(quán)力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。由于自由裁量權(quán)的靈活性又決定了它的更易于被濫用。自由裁量權(quán)的濫用構(gòu)成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在現(xiàn)實(shí)生活中相應(yīng)的法律法規(guī)對行政自由裁量權(quán)的約束較少，給自由裁量權(quán)的被濫用留下了隱患。在實(shí)際執(zhí)法中，由于地域不同、個人素質(zhì)和價值取向不同，導(dǎo)致對法律法規(guī)的理解不同，從而也會產(chǎn)生自由裁量權(quán)的被濫用。故此，正確地行使自由裁量權(quán)須遵循以下原則和標(biāo)準(zhǔn)：

第一，是否符合立法目的。任何法律法規(guī)在授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)時，都有其內(nèi)在目的。工商機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時，必須正確理解授權(quán)機(jī)關(guān)的立法意圖和精神實(shí)質(zhì)。反之，即構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)。如為罰款而罰款，為完成罰款任務(wù)而執(zhí)法，即屬此種情形。

第二，是否考慮相關(guān)因素。在行使自由裁量權(quán)時，必須考慮到一切應(yīng)當(dāng)考慮的因素，進(jìn)而做出綜合判斷。未正確考慮相關(guān)因素的表現(xiàn)為兩個方面：其一是考慮了不相關(guān)因素。如政治因素吊銷個體營業(yè)執(zhí)照。其二是忽略了相關(guān)因素。如公司超范圍經(jīng)營，其產(chǎn)品是否是抵賬造成的。

第三，是否基于正當(dāng)?shù)目紤]。如果具體行政執(zhí)法行為并不是經(jīng)過慎重的理性思考與衡量的過程，而是憑著主觀直覺或臆斷做出自由裁量決定。如當(dāng)事人違法事實(shí)輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對自由裁量權(quán)的濫用。

第四，是否濫用程序，包括不正當(dāng)?shù)倪t延和不正當(dāng)?shù)牟襟E、方式等。如在法律沒有明確規(guī)定具體執(zhí)法行為期限的情況下，無故拖延或置之不理。如《商標(biāo)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等，都賦予工商部門有查封扣押權(quán)，但卻無期限規(guī)定。實(shí)際操作中應(yīng)不超出2個月，特處情況，不超出3個月為妥。

第五，是否符合社會客觀規(guī)律。客觀規(guī)律是指每件事項(xiàng)的自然活動過程。如責(zé)令當(dāng)事人撤除侵權(quán)商品上的商標(biāo)標(biāo)識，應(yīng)視數(shù)量的多少而定，不能要求3分鐘內(nèi)完成。

第六，是否符合情理，包括對當(dāng)事人是否平等對待，運(yùn)用自由裁量權(quán)行為之間是否保持一定的連續(xù)性。

四、規(guī)范自由裁量權(quán)行使之對策

正確行使自由裁量權(quán)，除弄清立法意圖、端正執(zhí)法觀念、強(qiáng)化司法監(jiān)督外，筆者認(rèn)為重點(diǎn)還應(yīng)放在“立法”上，從源頭上解決自由裁量權(quán)過于“自由”的問題，使之具體化、規(guī)范化，具有較強(qiáng)的可操作性。

1、編制案例。借鑒最高人民法院《最高人民法院案例選編》，由國家總局或各省局編制《工商行政管理案例選編》，以案釋法，指導(dǎo)基層。雖說我國實(shí)行的是成文法（大陸法系），《選編》不具有法律效力，但對各級工商部門的執(zhí)法辦案所具有的指導(dǎo)作用，顯而易見。最起碼，不至于同樣的案件，結(jié)果相反或畸輕畸重。

2、制定規(guī)范性文件，明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法律詞語。在這方面，國家總局可參照最高人民法院的做法。最高人民法院為確保我國成百上千部的法律法規(guī)統(tǒng)一、合法、公正的實(shí)施，經(jīng)常有關(guān)司法解釋。如《關(guān)于實(shí)施┄┄若干問題的意見》、《關(guān)于┄┄具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于實(shí)施┄┄若干問題的解釋》。以無照經(jīng)營為例，可制發(fā)《關(guān)于查處無照經(jīng)營若干問題的意見》，對無照經(jīng)營在什么情況下，達(dá)到什么條件，予以何種（種類、幅度）處罰，分門別類，予以明晰，確立具體的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這是一項(xiàng)艱巨的工作，同時也是一項(xiàng)偉大的工作。

“徒法不足以自行”。配套的法律文件，構(gòu)成一個由不同層級組成的法律體系（法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件）。層級低的規(guī)范性文件，可隨著形勢的發(fā)展廢、改、立，以適應(yīng)不斷變化的現(xiàn)實(shí)，從而也可以克服法律因穩(wěn)定性較強(qiáng)所具有的局限性。如果不便于做出硬性規(guī)定，至少應(yīng)有一個參照標(biāo)準(zhǔn)，作為指導(dǎo)性的意見。如最常見的“情節(jié)輕微”、“情節(jié)惡劣”，由于沒有一個參照標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際執(zhí)法辦案中，“自由裁量”已演變?yōu)椤叭我獠昧俊保斐苫靵y，就不足為奇了。

3、實(shí)行定量分析，定性與定量相結(jié)合。《行政處罰法》第四條規(guī)定了行政處罰應(yīng)考慮的基本因素“違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度”，工商部門可根據(jù)以上基本因素，各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個可供操作的處罰標(biāo)準(zhǔn)，這樣，不僅便于執(zhí)法人員操作，也便于實(shí)現(xiàn)行政處罰的統(tǒng)一。可設(shè)想建立這樣一個公式，猶如單位對每位職工進(jìn)行的工資核算，工齡、級別、職務(wù)、任職年限等各種情況按不同的標(biāo)準(zhǔn)、檔次逐一對應(yīng)，其總和即是該同志的應(yīng)得工資。這里有個前提，須首先對法定的考慮因素制定標(biāo)準(zhǔn)，予以量化（前面已述）。以“無照經(jīng)營”為例，其應(yīng)考慮的法定因素為“無照經(jīng)營的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、后果”（何人、何事、何地、何時、何因、何情、何果）。以“情節(jié)”為例，可分為“輕微、一般、比較惡劣、惡劣”四檔。再對這四檔予以明晰，確定其具體內(nèi)容。以“輕微”為例，時間短（15天以內(nèi)）、規(guī)模小（資產(chǎn)500元以內(nèi)）、違法獲利少（100元以內(nèi)）、未出售假冒偽劣產(chǎn)品、消費(fèi)者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現(xiàn)、主動消除或減輕違法行為危害后果等。其余，以此類推。

行政處罰自由裁量對應(yīng)表

事實(shí)性質(zhì)情節(jié)后果

20%以下一般一般輕微輕微

20%--50%較大較重一般一般

50%--80%嚴(yán)重嚴(yán)重比較惡劣比較嚴(yán)重

80%以上重大惡劣惡劣嚴(yán)重

根據(jù)上述分析，以“無照經(jīng)營”為例，舉例如下：王某待業(yè)，在家無照經(jīng)營小百貨，20日后被查，其間獲利200元。在處理時，應(yīng)首先對其違法所得予以沒收，同時可處以20%以下的罰款，即1000元（5000元×20%）以下的罰款。考慮其情節(jié)“輕微”（原因、規(guī)模等），罰款額應(yīng)掌握在500元（20%中的50%）以下，總的罰沒款最高額不超出700元為妥。若王某及時改正（如補(bǔ)辦執(zhí)照），可免于罰款，以僅沒收違法所得即可。

篇(5)

余額寶自2013年6月13日上線以來，其累計(jì)用戶數(shù)和累計(jì)轉(zhuǎn)入資金規(guī)模呈逐增趨勢。截至12月31日，余額寶的客戶數(shù)已經(jīng)達(dá)到4303萬人，規(guī)模1853億元，余額寶自成立以來已經(jīng)累計(jì)給用戶帶來17．9億元的收益，自上線以來，日每萬份收益一直保持在1．15元以上，在所有貨幣基金中萬份收益最為穩(wěn)定，自成立以來的總收益水平穩(wěn)居同類貨幣基金的第二位。余額寶之所以能在短時間內(nèi)風(fēng)靡，取決于其如下特點(diǎn):

(1)投資門檻低，易被小額資金持有者所接受。“增利寶”的投資起步價只需1元人民幣，這相對于銀行代售的各種基金理財產(chǎn)品5萬、10萬不等的“最低消費(fèi)”來說，更容易吸引手持小額資金的投資者。余額寶吸引了海量的小額投資者和無數(shù)碎片化的資金，把用戶存款坐標(biāo)軸那條巨大的長尾收入囊中。在高昂的運(yùn)營成本面前，銀行難以惠及小額投資者，而余額寶恰恰滿足了這批被金融機(jī)構(gòu)忽視的小客戶。

(2)性價比高，收益透明。相較于其他投資渠道，余額寶能夠給用戶帶來比活期存款高出10倍的收益。在余額寶的官網(wǎng)上可以看到收益的計(jì)算公式，即當(dāng)日收益=(余額寶已確認(rèn)份額的資金/10000)X每萬份收益，例如已確認(rèn)份額的資金為9000元，當(dāng)天的每萬份收益為1．25元，則當(dāng)日的收益為1．13元。而且轉(zhuǎn)入資金在基金公司確認(rèn)份額的第2天可以看到收益，就金融理財周期而言，傳統(tǒng)的金融理財產(chǎn)品運(yùn)行周期較長，有關(guān)收益率的詳情不能及時被客戶所知曉，而余額寶恰恰解決了這項(xiàng)難題，滿足了投資者隨時隨地了解所買產(chǎn)品的收益或虧損情況。

(3)隨時消費(fèi)轉(zhuǎn)出，不受投資固定期限的限制。天弘基金和支付寶在后臺系統(tǒng)為余額寶提供了大量技術(shù)支持，實(shí)現(xiàn)增利寶“一鍵開戶”流程。客戶將錢轉(zhuǎn)入余額寶，就即時購買增利寶，而客戶如果選擇將資金從余額寶轉(zhuǎn)出或使用余額寶資產(chǎn)進(jìn)行購物支付，相當(dāng)于贖回增利寶基金份額。故相較于銀行代售的理財產(chǎn)品而言，客戶可自由支配余額寶中的資金而不用擔(dān)心“錢到用時方恨不能取”。

二、余額寶的風(fēng)險

事實(shí)上，余額寶勢如破竹的盈利模式背后，潛藏著來自自身和網(wǎng)絡(luò)的兩大主要風(fēng)險。余額寶的本質(zhì)仍舊是一款針對廣大個人用戶的基金理財產(chǎn)品。歷史上幾乎沒有發(fā)生過貨幣基金出現(xiàn)年度虧損的情況。不過，貨幣基金作為基金產(chǎn)品的一種，并不等同于保本的活期儲蓄，理論上依然存在虧損的可能，只是從歷史數(shù)據(jù)來看收益穩(wěn)定、風(fēng)險較小。余額寶的流動性風(fēng)險首先受制于貨幣基金的流動性狀況，短期大額贖回和貨幣基金流動性管理不當(dāng)都有可能導(dǎo)致余額寶出現(xiàn)流動性風(fēng)險。所以說，即便是銀行或其他金融機(jī)構(gòu)代銷代售的同類理財產(chǎn)品，同樣受制于其自身的風(fēng)險性，受投資市場利率波動的影響。就其自身風(fēng)險來說，隨著經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的周期性變化，證券市場的收益水平也呈周期性變化，基金投資的收益水平也會隨之變化，從而產(chǎn)生風(fēng)險。同時，一旦余額寶發(fā)展到一定規(guī)模，流動性管理壓力會明顯加劇。貨幣基金每日收盤后才能與余額寶結(jié)算，這期間實(shí)際是支付寶為貨幣基金進(jìn)行了信用墊付，如果貨幣基金無法按時與支付寶進(jìn)行交割，支付寶則面臨頭寸風(fēng)險。另一方面，有報道稱支付寶用戶賬戶曾被網(wǎng)絡(luò)黑客盜取帳號和密碼，則與之綁定的余額寶同樣不能“幸免于難”。通常余額寶用戶不會每天登錄自己的帳號查看基金的收負(fù)盈虧情況，這也給不法分子“可乘之機(jī)”。至于余額寶官網(wǎng)宣傳的“被盜100%賠付—平安保險全額承保，理賠無上限”的可信度也不免遭受用戶質(zhì)疑。這種與互聯(lián)網(wǎng)掛鉤的金融理財產(chǎn)品同時也伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)風(fēng)險，再加上眾多網(wǎng)絡(luò)不可控因素，余額寶的資金賬戶安全更加得不到有利保障。

三、反思

1、規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)第三方支付平臺的基金銷售資質(zhì)管理是當(dāng)前解決類似余額寶打“球”所引發(fā)問題的首當(dāng)其沖的方案。支付寶公司之前僅獲得了基金銷售的支付牌照，而未獲取基金銷售牌照的這一爭議點(diǎn)使得近日工農(nóng)中建四大行均對支付寶發(fā)難，下調(diào)銀行卡快捷支付轉(zhuǎn)入余額寶額度，單筆最高五千，每月不超過五萬。顯然余額寶業(yè)務(wù)的迅速壯大已經(jīng)直接影響到銀行吸收現(xiàn)金流和代銷基金等理財產(chǎn)品的“壟斷”勢力。控制余額寶交易數(shù)額的上限一方面體現(xiàn)了監(jiān)管層放寬并認(rèn)可第三方支付平臺“類銷售”基金理財產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)行為，另一方面也反映了政府已開始采取措施嚴(yán)加監(jiān)管并規(guī)制第三方支付平臺開展的與銀行等金融機(jī)構(gòu)同類業(yè)務(wù)的競爭。未來第三方支付平臺能否被授予銷售基金類理財產(chǎn)品資質(zhì)直接影響到互聯(lián)網(wǎng)金融健康良性的發(fā)展。不過，中國人民銀行的《支付機(jī)構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)管理辦法(征求意見稿)》足顯政府支持和鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新及彌補(bǔ)商業(yè)銀行在諸多業(yè)務(wù)上的不足的決心。

2、加強(qiáng)第三方支付平臺“余額寶類”業(yè)務(wù)的風(fēng)控，減少投資用戶的利益損失。以余額寶為例，購買互聯(lián)網(wǎng)金融理財產(chǎn)品的用戶多為擁有支付寶賬戶及開通網(wǎng)銀支付功能銀行卡并于賬戶內(nèi)存有余額的群體。這類群體選擇理財渠道時往往具有盲目性，他們通常都會選擇投資門檻低、獲益相對高的金融理財產(chǎn)品而忽視了其依附于網(wǎng)絡(luò)載體所帶來的風(fēng)險。拋開金融理財產(chǎn)品自身的流動性風(fēng)險不談，未來第三方支付平臺支付業(yè)務(wù)的架構(gòu)模式可以設(shè)定為在集結(jié)三方主體的基礎(chǔ)上融入保險或擔(dān)保公司的業(yè)務(wù)，以最大化保護(hù)投資用戶的財產(chǎn)利益。投資者在購買余額寶的同時就相當(dāng)于同保險或擔(dān)保公司簽訂了協(xié)議，當(dāng)投資者因產(chǎn)品流動性風(fēng)險以外的風(fēng)險致使利益受損，則可以通過雙方協(xié)商或訴訟形式主張“第四方”主體理賠。另外，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)風(fēng)險也可考慮納入到理賠事由之中，因?yàn)閷τ谝话愕耐顿Y者而言，他們并沒有專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識和駕馭網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險防范的能力，其在購買互聯(lián)網(wǎng)金融理財產(chǎn)品時處于弱勢地位，因此對于提供技術(shù)支持平臺的公司則提出了更高的要求。

篇(6)

1.法治環(huán)境的影響

受傳統(tǒng)的封建制度、歷史文化的影響，的現(xiàn)實(shí)法律環(huán)境亂象叢生，人們對法律的執(zhí)行與實(shí)施抱有質(zhì)疑甚至絕望的態(tài)度。走訪中的一些學(xué)生表示，他們有時候不得不“信人而不信法”、“信權(quán)而不信法”，“信教而不信法”，許多依照法律程序無法解決的事情，往往會涉及到一些特殊人員或特殊權(quán)力，權(quán)力濫用已經(jīng)成為污染司法、污染行政、進(jìn)而影響穩(wěn)定的嚴(yán)重因素。

2.傳統(tǒng)文化的影響

受宗教文化、政教合一制度的歷史影響深遠(yuǎn)。因而、權(quán)利信仰等代替法律信仰潛移默化地滲透到校園的各個角落,使得許多藏區(qū)的大學(xué)生形成了義務(wù)本位、不重視自己權(quán)利的傳統(tǒng)觀念。在需要用法律手段保障自己權(quán)益的時候，一些學(xué)生從主觀上不會把法律作為保護(hù)自己的手段，從心理上排斥法律的適用，對法律表現(xiàn)出茫然退縮、猶疑不定的態(tài)度。這是因?yàn)樵诘默F(xiàn)實(shí)生活中，還沒有形成對法律信仰這種價值觀的普遍認(rèn)同，從而成為藏區(qū)大學(xué)生法律信仰危機(jī)產(chǎn)生的重要原因之一。

3.學(xué)校法制教育的缺失

我國的大學(xué)生法制教育課雖然已經(jīng)開展多年，但卻一直從屬于大學(xué)生思想政治教育的范疇。特別是2005年教育部將《法律基礎(chǔ)》課程與《思想道德修養(yǎng)》課程進(jìn)行整合后，從2006年秋季起，《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程成為現(xiàn)階段非法學(xué)專業(yè)大學(xué)生法制教育的主要渠道。然而整合后的課程中法律知識部分被大幅壓縮，只占整體內(nèi)容的1/3不到，使得一些老師、同學(xué)均認(rèn)為此部分的內(nèi)容不甚重要，造成了在授課與學(xué)習(xí)的過程中的忽略。高校也不例外，同學(xué)們往往針對考試突擊背誦課本內(nèi)容，而對法治的精神與內(nèi)涵則避而不談，更加不會對法律信仰進(jìn)行深入探討。

4.學(xué)生自身的原因

大學(xué)校園是一個小的社會，但是這個社會與真實(shí)的社會比較，顯得更為簡單和純粹。現(xiàn)在的大學(xué)生經(jīng)歷挫折較少，社會經(jīng)驗(yàn)缺乏，對事物的認(rèn)識不夠深入，理論思維能力尚未成熟，還沒有真正建立起自身成熟的世界觀、人生觀、價值觀。當(dāng)社會上一些不良思想涌入校園時，他們的觀念勢必會受到影響。很多同學(xué)往往重視專業(yè)知識的提高，來為將來就業(yè)做好準(zhǔn)備，卻忽視了法律素養(yǎng)的提高，遇事容易表現(xiàn)出情感超越理智，不冷靜、易沖動的特征，甚至采取消極的應(yīng)對行為。此類學(xué)生如果未得到長期、正確的引導(dǎo)，就很容易導(dǎo)致他們從內(nèi)心深處藐視法律的威信，直接影響其法律信仰的形成。

二、大學(xué)生法律信仰的培養(yǎng)

1.凈化的法治環(huán)境

在目前的法治環(huán)境中，大學(xué)生們所見所聞的一些特權(quán)事件、不公事實(shí)等，使得他們極易對法律的權(quán)威產(chǎn)生動搖。因此,要維護(hù)大學(xué)生乃至公眾對法律的信仰，就必須對國家權(quán)力的行使進(jìn)行合法有效地控制，全面提升官員的業(yè)務(wù)能力和職業(yè)道德，從根本上凈化法治環(huán)境，從而使學(xué)生確立“法治”優(yōu)于“人治”的理念，正確理解“權(quán)”與“法”的關(guān)系。這是法治最終得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié),也是法律信仰得以產(chǎn)生的必要前提。

2.完善高校的法制教育

大學(xué)生法律觀念和法律信仰的培養(yǎng)是一個長期而系統(tǒng)的工程，這就需要高校在傳統(tǒng)的法制教育基礎(chǔ)上，改進(jìn)教學(xué)方法，在灌輸法律知識的同時，注重法治精神的滲透和法律在實(shí)踐當(dāng)中的應(yīng)用，注重發(fā)揮理論與實(shí)踐的合力作用，積極組織學(xué)生對熱點(diǎn)法治問題進(jìn)行模擬庭審、法律辯論等進(jìn)行法治實(shí)踐，調(diào)動學(xué)生的興趣和積極性，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)法律的熱情，使他們能夠從實(shí)際生活出發(fā)，自覺遵守法律及相關(guān)規(guī)章制度，并學(xué)會運(yùn)用法律維護(hù)自身的合法權(quán)益。同時，各高校還應(yīng)營造依法治校、依章辦事的校園法律文化氛圍。要堅(jiān)持在法律、制度面前人人平等，嚴(yán)格執(zhí)行學(xué)校的各項(xiàng)規(guī)章制度，發(fā)生違紀(jì)現(xiàn)象做到秉公辦理，在評優(yōu)、評先的各項(xiàng)活動中，堅(jiān)持“公平、公正、公開”，嚴(yán)禁走后門、弄虛作假、行賄受賄行為的發(fā)生。在師生權(quán)益受損時，學(xué)校應(yīng)當(dāng)為師生提供法律咨詢與幫助，必要時支持師生依法提訟，維護(hù)合法權(quán)益。在這樣的校園環(huán)境中，大學(xué)生們必然會體會到法律、紀(jì)律、制度的權(quán)威與價值，會自覺維護(hù)法紀(jì)，嚴(yán)格按規(guī)定辦事，從而逐步生成法律信仰。

3.注重大學(xué)生道德建設(shè)，提升法律意識

法律規(guī)則本身不足以使人們自覺地產(chǎn)生信仰，只有當(dāng)法律的規(guī)則與程序產(chǎn)生某種社會效果，并且這種效果符合人們對正義、公平的評判標(biāo)準(zhǔn)時才能夠喚起人們對法律的信任與遵從。因此，法律作為道德的最后防線，為人們履行道德義務(wù)劃定了最后標(biāo)準(zhǔn)。沒有道德作為基礎(chǔ)，法律往往顯得蒼白無力。在培養(yǎng)大學(xué)生法律意識時，必須首先從道德要求開始做起。在強(qiáng)化大學(xué)生道德意識與倫理習(xí)慣的同時，強(qiáng)化其對法律的信仰，使之成為一種自覺的、深入的信仰。同時，還要喚醒大學(xué)生的權(quán)利意識，使他們摒棄封建歷史文化的影響，認(rèn)同法律存在的價值，樹立判斷是非曲直的法律觀念，激發(fā)他們學(xué)法用法的法律熱情，真正自愿接受和遵守現(xiàn)行的法律制度，維護(hù)法律的尊嚴(yán)，培養(yǎng)他們對法律的情感，從內(nèi)心深處自覺撐起法律信仰的大廈。

三、結(jié)語

篇(7)

摘要：預(yù)售商品房按揭是房地產(chǎn)業(yè)和金融業(yè)的交叉領(lǐng)域。它能盤活銀行資金、拉動內(nèi)需、刺激房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展、提高國家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度。但同時也存在較大風(fēng)險。本文試為完善我國房地產(chǎn)按揭制度做些思考。

關(guān)鍵詞： 房地產(chǎn) 按揭

一、建立按揭當(dāng)事人利益均衡保護(hù)機(jī)制

（一）關(guān)于按揭人轉(zhuǎn)讓債權(quán)、債務(wù)的法律規(guī)制

傳統(tǒng)民法認(rèn)為，債務(wù)轉(zhuǎn)移時，債務(wù)人必須征得債權(quán)人同意，而債權(quán)轉(zhuǎn)移時，僅需通知債務(wù)人即可。按揭人對其債權(quán)債務(wù)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時，涉及開發(fā)商和銀行以及樓花預(yù)售與樓花按揭兩種法律關(guān)系，按揭人在與開發(fā)商的樓花預(yù)售合同中是債權(quán)人，而在其與銀行的按揭合同中則是債務(wù)人，他對債的轉(zhuǎn)讓就包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)轉(zhuǎn)讓兩種。

按揭人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，俗稱“炒樓花”。是指預(yù)購人將未竣工交付的商品房再轉(zhuǎn)讓的行為。炒樓花本質(zhì)上是房屋期貨買賣，樓花再轉(zhuǎn)讓與我國房地產(chǎn)市場的發(fā)育情況息息相關(guān)，故立法機(jī)關(guān)未明確予以允許或禁止。從理論上講，樓花再轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定的，因?yàn)槠浔举|(zhì)是轉(zhuǎn)讓購房合同債權(quán)，所以不必征得開發(fā)商的同意。實(shí)踐中，根據(jù)最高人民法院規(guī)定，預(yù)購方在預(yù)售方實(shí)際交付房屋前將預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓給第三人的，符合法律政策規(guī)定的，應(yīng)予準(zhǔn)許。但是在樓花按揭中，由于購房人已將其在預(yù)售合同中的權(quán)利移轉(zhuǎn)于銀行作為貸款的擔(dān)保，如果樓花轉(zhuǎn)讓，就使其擔(dān)保的效力受到影響，從而引發(fā)多種風(fēng)險。所以設(shè)定按揭的樓花轉(zhuǎn)讓應(yīng)該受到限制。按揭人須經(jīng)按揭權(quán)人同意方可轉(zhuǎn)讓。為保護(hù)按揭權(quán)人的利益，法律應(yīng)規(guī)定，按揭權(quán)人有權(quán)就轉(zhuǎn)讓樓花所得價款提前受償。對于轉(zhuǎn)讓樓花價格明顯低于實(shí)際價格，按揭權(quán)人有權(quán)予以制止，否則轉(zhuǎn)讓無效。另外因樓花按揭是需要登記的，因而其轉(zhuǎn)讓亦應(yīng)經(jīng)過登記才顯公平。

按揭人的債務(wù)轉(zhuǎn)讓，是指按揭人將其對銀行的承擔(dān)的貸款債務(wù)轉(zhuǎn)讓給他人。此時，按揭人必須征得銀行的同意，因?yàn)橘彿咳嗽诎唇抑胁粌H用其樓花所有權(quán)期待權(quán)作保證，而且還有信譽(yù)擔(dān)保的成分，銀行給予購房人按揭貸款是基于對購房人良好信譽(yù)的信任。同時鑒于開發(fā)商又系購房人的保證人，這種債務(wù)轉(zhuǎn)讓會與保證人的保證責(zé)任產(chǎn)生聯(lián)系，為了保護(hù)保證人的利益，《擔(dān)保法》第 23 條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。”這說明借款（購房）人在轉(zhuǎn)讓其債務(wù)時，除應(yīng)征得銀行的同意外，還應(yīng)取得開發(fā)商的書面同意，如未經(jīng)開發(fā)商的同意，則其轉(zhuǎn)讓行為雖能成立，但開發(fā)商就其轉(zhuǎn)讓后的債務(wù)不承擔(dān)保證責(zé)任，這必將給銀行的預(yù)期利益造成極大的威脅。

（二） 完善房地產(chǎn)按揭登記制度，增強(qiáng)按揭交易安全

不動產(chǎn)登記法上，除物權(quán)法上權(quán)利得為登記權(quán)利外，尚有債權(quán)請求權(quán)或物上請求權(quán)登記制度，即所謂預(yù)登記或異議登記制度。德國民法稱為異議登記，預(yù)告登記；日本稱預(yù)登記及假登記。預(yù)登記，是在當(dāng)事人所期待的不動產(chǎn)所需的條件缺乏或尚未成就時，即權(quán)利人只對未來取得物權(quán)享有請求權(quán)時，法律為保護(hù)這一請求權(quán)而允許進(jìn)行的登記。預(yù)登記的效力是：保全作用，即保全請求權(quán)人取得不動產(chǎn)物權(quán)的優(yōu)先權(quán)。預(yù)登記制度是為保護(hù)尚未成立物權(quán)的權(quán)利，而將物權(quán)公示手段適用于債法上的請求權(quán)，并使得該請求權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)特有效力的保全措施。預(yù)登記制度，可以說是物權(quán)法原理向債權(quán)法領(lǐng)域滲透或擴(kuò)張，通過預(yù)登記，債法上的請求權(quán)也有了對抗第三人的效力，即不但可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，也可以對抗任意第三人。

我國目前對買賣期房實(shí)行了預(yù)售、預(yù)購登記制度，在實(shí)踐中得到了很好的執(zhí)行，此種預(yù)登記對商品房預(yù)售關(guān)系的穩(wěn)定具有積極意義。但是對預(yù)售商品房按揭登記的有關(guān)規(guī)定卻沒有很好地貫徹執(zhí)行，其根源仍在于將按揭視同為抵押，雖然《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對預(yù)售商品房“抵押”登記作了規(guī)定，但在實(shí)踐中登記主管部門往往只對取得了產(chǎn)權(quán)證的現(xiàn)房辦理抵押登記，重視現(xiàn)房抵押登記而忽視了預(yù)售商品房按揭登記。如此導(dǎo)致了預(yù)售商品房按揭的效力處于不確定狀態(tài)，不利于按揭法律關(guān)系的穩(wěn)定和對按揭權(quán)人的保護(hù)。

筆者認(rèn)為，商品房預(yù)售登記（確認(rèn)債權(quán)，即所有權(quán)的請求權(quán)）對于商品房產(chǎn)權(quán)登記（確認(rèn)物權(quán)，即所有權(quán)）來講是預(yù)登記，那么預(yù)售商品房按揭登記（確認(rèn)債權(quán)擔(dān)保，即以所有權(quán)的請求權(quán)設(shè)立的擔(dān)保）對于商品房抵押登記（確認(rèn)物權(quán)擔(dān)保，即以所有權(quán)設(shè)立的擔(dān)保）來講也應(yīng)視為預(yù)登記，我們完全可依據(jù)預(yù)登記的基本法理，對預(yù)售商品房按揭登記作出合理的規(guī)范。如此一方面可以有效保護(hù)按揭權(quán)人對房屋期權(quán)的擔(dān)保權(quán)益，保障按揭交易的內(nèi)部安全；另一方面，按揭登記使按揭權(quán)公示，能夠警示不特定之第三人慎為任何針對按揭標(biāo)的之交易行為，因此對強(qiáng)化按揭交易的外部安全亦有積極意義。預(yù)登記制度使權(quán)利人的請求權(quán)獲得充分的保護(hù)，權(quán)利人即可大膽創(chuàng)設(shè)債權(quán)、物權(quán)，從而促進(jìn)交易的發(fā)展，其動態(tài)安全亦可獲充分的保護(hù)。

二、建立房地產(chǎn)按揭貸款風(fēng)險防范機(jī)制

在房地產(chǎn)按揭中，因貸款一般需要相當(dāng)長時間才能付清，這期間存在著因按揭人的資信情況、償還能力、房屋破損等許多難以控制的風(fēng)險。

（一） 擔(dān)保物風(fēng)險及防范

所謂擔(dān)保物風(fēng)險，是指作為貸款擔(dān)保標(biāo)的的房屋從實(shí)物形態(tài)上不能有效存續(xù)或從權(quán)利形態(tài)上不能使抵押權(quán)合法生效而導(dǎo)致的貸款風(fēng)險。主要包括：

1.由于開發(fā)商的原因?qū)е路课菸茨芸⒐そ桓兜娘L(fēng)險。貸款銀行要加強(qiáng)對按揭款項(xiàng)使用情況的監(jiān)管，加強(qiáng)對項(xiàng)目工程進(jìn)展?fàn)顩r的關(guān)注、監(jiān)督，堅(jiān)持由每個項(xiàng)目的專管員定期對工程進(jìn)行實(shí)地考察，對工程進(jìn)度與用款情況是否協(xié)調(diào)一致作出評價，發(fā)現(xiàn)工程有延期甚至“爛尾”的可能時，及早采取防范措施。可要求開發(fā)商將包括土地使用權(quán)在內(nèi)的整個項(xiàng)目抵押給按揭銀行。如此一可防止發(fā)生在建工程與售出房屋重復(fù)抵押的問題，二可約束開發(fā)商，防止其將全部權(quán)利變現(xiàn)后中斷開發(fā)。

2.因不可抗力、意外事件而導(dǎo)致抵押物滅失的風(fēng)險。

為防范此類風(fēng)險，銀行在與借款人簽訂抵押貸款合同時，應(yīng)要求借款人對抵押物購買房屋保險，以貸款銀行作為第一受益人，在貸款本息償還之前，保險單由銀行占管。發(fā)生不可抗力導(dǎo)致房屋實(shí)際滅失時，貸款銀行作為抵押權(quán)人，對保險賠償金行使物上代位權(quán)而優(yōu)先償付自己的債權(quán)。同時借款人也因購買保險而將不可抗力風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險公司，從而免除了向貸款人的償債義務(wù)。

3.擔(dān)保物的合法性風(fēng)險。抵押物的合法性風(fēng)險是指擔(dān)保物不符合有關(guān)法律規(guī)定而使擔(dān)保無效的風(fēng)險。這類風(fēng)險常見的情況有：一是用于抵押的房產(chǎn)權(quán)利證件系掛失、偽造或變造；二是將已設(shè)立過抵押的房產(chǎn)超范圍再次抵押。三是未經(jīng)房產(chǎn)權(quán)利人授權(quán)，擅自抵押他人房產(chǎn)。此類風(fēng)險的防范，主要有賴于房地產(chǎn)主管部門嚴(yán)格依法行政，加強(qiáng)對抵押物的登記管理，主要應(yīng)著重于以下兩個方面的工作：一是審查該項(xiàng)房地產(chǎn)是否符合進(jìn)入市場抵押的條件；二是審查該項(xiàng)房地產(chǎn)權(quán)利證照文件與權(quán)證存根及有關(guān)檔案記錄內(nèi)容是否相符，在此基礎(chǔ)上，將有查封扣押、列入拆遷范圍、掛失補(bǔ)證的房地產(chǎn)信息輸入微機(jī)進(jìn)行系統(tǒng)管理，以防不法之徒利用管理上的漏洞進(jìn)行欺詐。此外，還應(yīng)建立抵押房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書驗(yàn)證制度，由產(chǎn)權(quán)管理部門對抵押的房地產(chǎn)證書進(jìn)行審驗(yàn)，并出具書面的驗(yàn)證結(jié)果，此舉可有效杜絕偽造、變造房地產(chǎn)權(quán)屬證書的消極影響。

（二） 開發(fā)商騙貸風(fēng)險及防范

在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營過程中，對資金的需求量往往超出開發(fā)商的實(shí)際融資能力。有的開發(fā)商在直接向銀行融資有困難的情況下，便會采取一些不當(dāng)手段騙取銀行貸款。其中，最常見的是開發(fā)商以虛假銷售的方式套現(xiàn)。開發(fā)商與“買房人”簽訂虛假“購房合同”,出具虛假的首付款發(fā)票，由“買房人”出面辦理個人住房貸款手續(xù)。在貸款轉(zhuǎn)到開發(fā)商帳戶以后，“買房人”并不會按約履行還貸義務(wù)。而且，開發(fā)商利用這種手段套現(xiàn)時，所賣出房屋往往是面積大、價格高、朝向差的滯銷房屋，而且有時甚至在房屋價格上大做文章，在房屋正常銷售價格的基礎(chǔ)上擅自加價，已回收其向“買房人”支付的好處費(fèi)。這種情況下，開發(fā)商等于是把房屋高價批發(fā)給了銀行，銀行在處置房屋時必然會因房屋的質(zhì)次價高而遭受損失。

防范開發(fā)商套現(xiàn)的風(fēng)險，貸款銀行應(yīng)注意：首先，在對一個新項(xiàng)目提供按揭時，應(yīng)留存該項(xiàng)目的所有合法證件、證明和銷售基準(zhǔn)價格，便于日后對同一項(xiàng)目中房屋銷售價格的比較。對售價不合理的高于其他同類房屋的情況，要加強(qiáng)審核力度，可要求這類貸款申請人補(bǔ)做房屋價格評估并作必要說明。貸款銀行認(rèn)為不能合理解釋房屋差價的，或售價過分高于評估價格的，可不予貸款或按評估價格確定相應(yīng)貸款額。其次，應(yīng)加強(qiáng)對貸款申請人的資信審查工作，對其工作單位、收入證明、預(yù)付款情況重點(diǎn)審查，進(jìn)行必要的調(diào)查核實(shí)。最后，銀行對購買豪華別墅、一人購買數(shù)套房屋等易于發(fā)生開發(fā)商套現(xiàn)情況的貸款申請案要注意適用有關(guān)政策，對不符合扶持居民個人購買自用住房原則的申請案，要嚴(yán)格控制放貸。

三、流動性風(fēng)險及其防范

（一）流動性風(fēng)險含義

流動性風(fēng)險是指貸款人持有的住房貸款或資產(chǎn)債權(quán)不易變現(xiàn)而可能遭受的損失。這種損失可從兩方面來看，一方面是貸款人因住房貸款債權(quán)不易及時變現(xiàn)而喪失金融市場上所出現(xiàn)的更有利可圖的投資機(jī)會，另一方面是住房貸款債權(quán)不易及時變現(xiàn)，而在存款人擠提存款或貸款人的其他債權(quán)人要求其清償債務(wù)時出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難，最嚴(yán)重的后果是貸款人因資金周轉(zhuǎn)不靈而破產(chǎn)、倒閉。

住房貸款是一種零星性的貸款，借款人一般要求比較長的還款期限，而且具有很強(qiáng)的地域性，違約風(fēng)險也比較大，所以，在沒有擔(dān)保和其他債權(quán)保證的措施下，住房貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是相當(dāng)困難的。與一般金融資產(chǎn)相比，住房貸款的流動性風(fēng)險是很大的。

（二）防范流動性風(fēng)險的主要途徑

1、政府支持開辦按揭貸款二級市場。即貸款人可將貸款債權(quán)自由轉(zhuǎn)讓及利用抵押權(quán)為擔(dān)保發(fā)行債券融資的市場。二級市場的主要作用是轉(zhuǎn)移一級市場住房抵押貸款機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的各種風(fēng)險。發(fā)達(dá)的住房抵押貸款二級市場不僅可以提高住房貸款的流動性，使貸款人轉(zhuǎn)移違約風(fēng)險，而且還有利于形成全國性的住房貸款市場，從而使各地住房貸款的條件、利率等趨向均衡，促進(jìn)住房貸款業(yè)務(wù)的規(guī)范發(fā)展。住房貸款二級市場的發(fā)展是住房貸款一級市場發(fā)展的重要條件，而二級市場的發(fā)展離不開政府的支持。政府可以通過以下方式支持二級市場的發(fā)展：①制定和實(shí)施住房貸款法規(guī)，促使住房貸款的標(biāo)準(zhǔn)化，為住房貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓提供有利條件；②通過向住房貸款提供擔(dān)保或保險促進(jìn)住房貸款同質(zhì)化，降低信用風(fēng)險，從而提高住房貸款債權(quán)的流動性；　③舉辦政府所有的從事二級市場業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)通過其參與二級市場來活躍市場，推動二級市場的發(fā)展。二級市場發(fā)展起來了，會拉動一級市場的發(fā)展，政府支持二級市場的發(fā)展實(shí)際上就是支持一級市場的發(fā)展。

2、按揭貸款債權(quán)證券化。按揭貸款債權(quán)的順利轉(zhuǎn)讓必須借助于一定的金融工具，而最為規(guī)范、便于流通的首選工具便是證券。由于現(xiàn)行金融政策不允許銀行自營證券業(yè)務(wù)，所以在制度設(shè)計(jì)上，貸款銀行不能直接以貸款債權(quán)為擔(dān)保發(fā)行證券。可考慮借鑒香港的經(jīng)驗(yàn)，成立類似“住房貸款證券公司”的中介機(jī)構(gòu)，貸款銀行可將貸款債權(quán)出售給該證券公司。該中介公司為了能夠源源不斷的買進(jìn)新的按揭貸款債權(quán)必須要有充分的資金支持，其資金來源主要是向投資者發(fā)行按揭貸款債券，該債券應(yīng)當(dāng)能夠在證券交易市場自由轉(zhuǎn)讓。融資體制由住房一級市場與二級市場有機(jī)結(jié)合，不僅能充分調(diào)動社會的潛在資金，保證各類公眾投資者有利可圖，在投資熱潮中使得住房建設(shè)資金來源廣泛，而且也使貸款銀行在特定的融資形式下，通過多環(huán)節(jié)、多形式的資金交易，即期限、權(quán)限和利率的市場轉(zhuǎn)換，達(dá)到延長住房信貸期限、降低經(jīng)營成本、減少債務(wù)風(fēng)險而最終獲利的目的。

四、政府舉辦住房貸款擔(dān)保機(jī)構(gòu)，綜合防范貸款風(fēng)險

如采取上述措施仍不能有效防范上述風(fēng)險時，就需要借助政府的力量加以解決。可借鑒國外的成功經(jīng)驗(yàn)，由政府舉辦住房貸款擔(dān)保機(jī)構(gòu)。擔(dān)保的方式有二：一是由該機(jī)構(gòu)為借款人提供信用保證，二是該機(jī)構(gòu)以較低的費(fèi)率提供住房貸款保險，供借款人或貸款人投保。由政府舉辦住房貸款擔(dān)保機(jī)構(gòu)，可以起到多方面的積極作用：

第一、經(jīng)由政府機(jī)構(gòu)擔(dān)保，信用風(fēng)險大大降低，可以刺激營利性金融機(jī)構(gòu)增加對中低收入居民住房貸款的發(fā)放，并提供條件更優(yōu)惠的貸款；

第二、經(jīng)由政府機(jī)構(gòu)提供保險，使一般商業(yè)保險機(jī)構(gòu)不愿承保的風(fēng)險得以有效控制，個別性的住房貸款質(zhì)量趨于同質(zhì)，同時由于信用風(fēng)險降低，從而也有利于貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，降低住房貸款的流動性風(fēng)險；

第三、政府保險機(jī)構(gòu)可以只收取較低的保費(fèi)，從而鼓勵借款人或金融機(jī)構(gòu)投保并進(jìn)而促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)增發(fā)住房貸款。第二次世界大戰(zhàn)之后，在加拿大等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，因有政府舉辦的 住房貸款擔(dān)保機(jī)構(gòu)提供貸款保險，極大刺激了金融機(jī)構(gòu)向普通居民發(fā)放優(yōu)惠的住房貸款。

參考文獻(xiàn):

[1]王澤鑒·民法學(xué)說與判例研究·北京:中國政法大學(xué)出版社, 1998

[2]馬原·房地產(chǎn)案件新問題與判解研究·北京:人民法院出版社,1994