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篇(1)

「知識產(chǎn)權(quán)法律保護利益衡量適用限制原則合理價值判定原則

1、WTO體制下的知識產(chǎn)權(quán)法律保護

知識產(chǎn)權(quán)法律制度是商品經(jīng)濟和近代科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物。自十八世紀(jì)以來，資產(chǎn)階級在生產(chǎn)領(lǐng)域中開始廣泛采用科學(xué)技術(shù)成果，從而在資本主義市場中產(chǎn)生了保障知識產(chǎn)品私有的法律新問題。資產(chǎn)階級要求法律確認(rèn)對知識的私人占有權(quán)，使知識產(chǎn)品同物質(zhì)產(chǎn)品一樣，成為自由交換的標(biāo)的。在這種情況下，便產(chǎn)生了和傳統(tǒng)財產(chǎn)制度相區(qū)別的新的財產(chǎn)方式——知識產(chǎn)權(quán)。但在當(dāng)今世界，一個國家知識產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量和占有容量，往往成為衡量這個國家經(jīng)濟文化水平的標(biāo)志。因此，凡是科學(xué)技術(shù)發(fā)達的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產(chǎn)權(quán)制度和知識產(chǎn)品市場的不斷擴展。隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，世界各國日益重視知識產(chǎn)權(quán)的立法新問題，通過法律的形式授予知識產(chǎn)品所有者以專有權(quán)，促使知識產(chǎn)品進入交換和流通，知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)成為各項法律體系的重要組成部分。

隨著知識經(jīng)濟的到來，各國越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的功能，更有國家提出“知識產(chǎn)權(quán)立國”的發(fā)展戰(zhàn)略。在知識經(jīng)濟時代的背景下，發(fā)達國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的知識化帶動并加快了世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演進進程，知識資源的推動更是加速了世界經(jīng)濟全球化進程。當(dāng)今的國際經(jīng)濟貿(mào)易中，知識產(chǎn)權(quán)保護涉及的領(lǐng)域在拓寬，保護力度增強，知識產(chǎn)權(quán)已成為貿(mào)易競爭的焦點。為更好地維護作為世界科技和經(jīng)濟強國的地位，美國等世界發(fā)達國家不僅在國內(nèi)建立和完善了一整套的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系，而且極力推動世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護。由于大國的強力、發(fā)展中國家的妥協(xié)和穩(wěn)定、健康、互益的世界經(jīng)貿(mào)、科技發(fā)展的需要，《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）成為世貿(mào)組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產(chǎn)權(quán)和貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易并列作為WTO的三大支柱。

中國在加入世界貿(mào)易組織伊始，就承諾無保留全面執(zhí)行TRIPS協(xié)議的規(guī)定，并明確中國知識產(chǎn)權(quán)保護體制的目標(biāo)是達到世界水平和世界標(biāo)準(zhǔn)。自20世紀(jì)80年代以來，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)立、改、廢的步伐，是國內(nèi)相關(guān)立法能夠迅速和WTO規(guī)則接軌，順應(yīng)經(jīng)濟全球化的改革浪潮。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律和執(zhí)法機制，在不斷融入經(jīng)濟全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產(chǎn)權(quán)國際公約中成熟和完善起來。

可以說，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度較為完善，但保護水平和市場經(jīng)濟發(fā)達國家相比仍存在一定差距。企業(yè)和個人的知識產(chǎn)權(quán)保護意識較差，以至知識產(chǎn)權(quán)糾紛時常發(fā)生。這一切，都需要我們不僅要熟悉知識產(chǎn)權(quán)國際保護、國內(nèi)保護的基本規(guī)范，還要強化自身的知識產(chǎn)權(quán)意識和學(xué)會運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略去應(yīng)對市場競爭。然而，究竟應(yīng)當(dāng)適用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來衡量知識產(chǎn)權(quán)的保護限度？比如說，在知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新成為時展主旋律的今天，是應(yīng)當(dāng)以鼓勵民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新為標(biāo)準(zhǔn)，還是以知識產(chǎn)權(quán)的全面權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，或者說，是應(yīng)當(dāng)以國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益為考量，還是應(yīng)當(dāng)以知識產(chǎn)權(quán)的完全獨占利益為考量，這已經(jīng)成為制約當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系走向的關(guān)鍵因素。

2、利益衡量理論簡述

（1）利益衡量的由來

利益衡量論（BalanceofInterest）是源于德國自由法學(xué)及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的利益法學(xué)的一種主要理論，它是由日本學(xué)者加藤一郎和星野英一在批判概念法學(xué)各種弊病的基礎(chǔ)上于60年代提出的。該理論主張對法律的解釋應(yīng)當(dāng)更自由、更具彈性，解釋時應(yīng)當(dāng)考慮實際的利益。在處理兩種利益之間的沖突時，強調(diào)用實質(zhì)判定的方法，判定哪一種利益更應(yīng)受到保護。具體到法官在運用利益衡量的方法進行判決時，不是直接通過法律規(guī)定來得出結(jié)論，而是首先通過利益衡量得出結(jié)論，然后再從法律條文中尋找根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化。

臺灣學(xué)者楊仁壽先生認(rèn)為摘要：“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種新問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判定。”所謂利益衡量，就是在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時，由裁判者對沖突的利益確定輕重并加以權(quán)衡和取舍的活動。

（2）利益衡量的功用和正當(dāng)性

簡單說來，利益衡量的最大功用就在于對相互沖突的多元利益進行權(quán)衡和取舍。利益衡量作為一種法律解釋方法，首先就是彌補法律的漏洞。由于法律和現(xiàn)實發(fā)展的不協(xié)調(diào)，不可避免地存在法律漏洞，因此從利益衡量的角度，以利益為基礎(chǔ)來對法律漏洞進行補充，對法律未及之事實作出評判是彌補法律漏洞的恰當(dāng)方式。其次，利益衡量是社會需求的體現(xiàn)。法律確定性和公正性的期望，要求據(jù)以衡量的規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有客觀性。實際上，假如利益衡量不考慮到“社會需求”，就很難具備正當(dāng)性的基礎(chǔ)。一般認(rèn)為，社會需求可以包括有公眾輿論、社會價值觀念、社會效果等等。有活力的法律和法律實踐不能和社會相脫節(jié)，私法獨立的真正本意并非使法院和社會相隔離，而是在獨立的環(huán)境下使法官得以冷靜對待社會價值和社會期望。這些社會需求能夠為利益衡量提供必要的客觀評判標(biāo)準(zhǔn)，成為利益衡量的基本依據(jù)。

需要說明的是，利益衡量是一種法律的解釋方法而非法的創(chuàng)造。利益衡量是在尊重相關(guān)法律規(guī)定的前提下，在立法者未對利益的位階或利益的選擇規(guī)則作出界定時所作的一種價值判定和選擇。

利益衡量在當(dāng)今世界各國的司法實踐中已經(jīng)成為一種普遍的趨向。作為司法過程的伴生物，利益衡量在個案中實現(xiàn)了利益的平衡或調(diào)節(jié)，實現(xiàn)了個案的正義，但這種正義不能完全等同于法律的正義。由于利益衡量是一種主觀性相對較大的法律解釋方法，如何發(fā)展出利益衡量的客觀性標(biāo)準(zhǔn)，一方面通過司法自由裁量權(quán)的運作，通過個案的審理來達到利益之間的平衡，另一方面，借助于客觀外在的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)利益衡量的合理性，從而實現(xiàn)主體思索和客觀世界的契合。正是在這個意義上，利益衡量體現(xiàn)了立足于個案但又超越個案事實的基礎(chǔ)之上，發(fā)展出為社會所接受的一般準(zhǔn)則。

（3）利益衡量的基本原則

顯然，利益衡量不能隨意進行，應(yīng)有所節(jié)制，在適用時應(yīng)考慮實用的可能性并應(yīng)和具體的條文相結(jié)合。利益衡量的原則，或決定著利益衡量的適用界限，或貫穿利益衡量過程而對其有重大的影響和功能，并對利益衡量的進行具有一般性的指導(dǎo)意義。具體而言，利益衡量的基本原則可以分為兩個方面摘要：

首先是適用有限原則。一般地，利益衡量作為一種實質(zhì)性判定，有利于軟化法律的剛性。在有些情況下，立法中已經(jīng)對法律的這種剛性通過“但書”的形式予以緩解，這樣的情況不適合運用利益衡量。但有些情況下，法律并未注重到這些新問題。因此需要通過利益衡量的方式予以適當(dāng)處理。由于在此情況下利益衡量是為軟化法律的剛性而存在的，因此這種功能不能過擴大，否則就不僅僅是一種軟化功能，而是影響到法律的安寧性了。然而假如矯枉過正，則也偏離了利益衡量的初衷，超過了利益衡量軟化法律剛性之目的。由此可見，利益衡量的適用應(yīng)進行一定程度的節(jié)制，適用時在法律未及時可以一般原則進行衡量，在反對解釋排除時的適用上，要注重其目的僅在于軟化法律之剛性，依此并根據(jù)具體的條文來進行妥當(dāng)處理。

其次是合理價值判定原則。法律是作為國家的強制來確保人們對正當(dāng)行為的基本要求的服從而存在的，但人們對行為是否正當(dāng)?shù)氖煜ね瑫r還受到特定價值倫理觀念以及相互間利益關(guān)系的制約。法律體現(xiàn)了價值觀念，并將大部分納入法律體系之中，但仍有很多價值原則游離于法律之外，不能直接從法律進行正當(dāng)性評價。法律本身的局限性和適用法律的法官的自身局限性，使法律及其解釋并不一定符合價值觀念要求。因此，從人們一般性的正義、公平等價值觀念出發(fā)來對適用過程中的法律進行解釋是很多學(xué)者都不斷進行探索的方法。價值判定是否合理，是利益衡量得以運用的基礎(chǔ)和前提，而利益之正當(dāng)性和法律目的之正當(dāng)追求就成為利益衡量的判定標(biāo)準(zhǔn)。

3、知識產(chǎn)權(quán)國際保護和利益衡平機制

利益的衡量是知識產(chǎn)權(quán)保護的法律基礎(chǔ)。在知識產(chǎn)權(quán)法的整個發(fā)展過程中，利益平衡始終是知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)展的主旋律。無論是鼓勵創(chuàng)新，還是促進新技術(shù)、新知識的傳播和利用，無論是對權(quán)利加以保護還是限制，知識產(chǎn)權(quán)法律保護的利益衡平機制，一直以來都是知識產(chǎn)權(quán)法律體系的核心理念之一。一般認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的利益衡量包括知識產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利和義務(wù)之間的平衡，創(chuàng)造者、傳播者和使用者之間的平衡，以及個人利益和公共利益的平衡。實際上，這樣的利益衡量主要就是實現(xiàn)利益主體的利益狀態(tài)的平衡以及禁止權(quán)利的濫用。在考慮知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護的同時，還應(yīng)當(dāng)重視社會公共利益的需求。從某種意義上說，自然法是一種追求正義秩序的信念，成為人定法權(quán)利賴以存在和有效的根據(jù)。平衡個體利益和社會公共利益的沖突和不協(xié)調(diào)，無疑是對法律正義的追求。

從知識產(chǎn)權(quán)法律制度得以建立開始，立法者一直在為權(quán)衡私權(quán)人和社會公眾之間的利益而不斷努力。遺憾的是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的利益衡量機制并沒有得到充分的體現(xiàn)，甚至有利益失衡的傾向。這一點在國際條約或協(xié)定中比較突出。一般而言，發(fā)達國家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保護發(fā)達國家利益的要求迫使發(fā)展中國家接受。隨著知識產(chǎn)權(quán)在國民經(jīng)濟發(fā)展中的地位和影響越來越重要，這種利益失衡的狀況也突顯出來。我國于2001年底加入世界貿(mào)易組織，近年來和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)也不斷出臺，為的就是使中國知識產(chǎn)權(quán)保護體制能夠達到世界水平和世界標(biāo)準(zhǔn)。但是由于基本國情的不同，不可能要求發(fā)展中國家能夠象發(fā)達國家要求的那樣極盡完善地保護知識產(chǎn)權(quán)。隨著知識經(jīng)濟的不斷發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護和利益衡量機制聯(lián)系得更加密不可分。

4、如何在我國跨國知識產(chǎn)權(quán)法律保護中適用利益衡量理論

（1）知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的利益衡量

知識產(chǎn)權(quán)，從法律角度看，是一項民事權(quán)利；從經(jīng)濟角度看，是一種重要的無形資產(chǎn)和資源；從市場角度看，是一種強有力的競爭手段。本來，知識產(chǎn)權(quán)作為一種合法的壟斷，是鼓勵創(chuàng)新、促進知識生產(chǎn)的重要法律機制，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，具有獨占性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是，在某些情況下，擁有知識產(chǎn)權(quán)的人可能會濫用其依法獲得的獨占權(quán)，通過不正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的方式，來限制和排擠競爭，對反壟斷法所保護的自由公平競爭造成了破壞，從而構(gòu)成對反壟斷法的違反。這種濫用知識產(chǎn)權(quán)的做法，必然要受到反壟斷法的規(guī)制。尤其是在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)作為一種產(chǎn)業(yè)政策甚至于立國之本，在經(jīng)濟和社會發(fā)展中的地位和功能將越來越重要；相應(yīng)地，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的反壟斷新問題也將會越來越突出。

由于知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法各自選擇不同途徑追求共同目標(biāo)，因此協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系相當(dāng)重要。這就需要確定以何種標(biāo)準(zhǔn)來衡量“知識產(chǎn)權(quán)人的行為是否超出權(quán)利自身的界限，從而對市場造成不應(yīng)當(dāng)有的限制，而應(yīng)當(dāng)受到一定的限制和禁止”我們認(rèn)為，市場競爭和權(quán)利和利益的關(guān)系密不可分，因此運用利益衡量既能夠解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的濫用新問題，也可以維護市場主體之間的利益關(guān)系，從而達到使知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的目標(biāo)均能實現(xiàn)雙贏的局面。

知識產(chǎn)權(quán)本身作為一種合法的壟斷，是近現(xiàn)代社會為推動科技進步、經(jīng)濟繁榮和社會發(fā)展而作出的一項重要的制度設(shè)計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不等于說可以不對知識產(chǎn)權(quán)的行使加以約束。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，而任何權(quán)利都有濫用的可能、知識產(chǎn)權(quán)的濫用只是民事權(quán)利濫用的一種情形，所以民法上的“權(quán)利不得濫用原則”當(dāng)然可以約束知識產(chǎn)權(quán)人的行為。但是，該原則的運用究竟只是對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行抽象的規(guī)制，缺乏具體的制度規(guī)范。知識產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致了技術(shù)市場中各個主體（包括社會公眾）之間的利益失衡，而這些利益也正是反壟斷法所關(guān)注的，所以，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制成為知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法之間的連接點，并且這樣的連接點是以利益為導(dǎo)向的。具體而言，假如知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的方式超出法定范圍，依據(jù)利益衡量的判定方法，權(quán)利人已使原有的利益關(guān)系失衡，那么該行為即構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)受到反壟斷法的調(diào)整。

總之，從我國的國情出發(fā)，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的終極目標(biāo)，既要保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益，又要考慮到相關(guān)主體及社會公眾的利益要求，充分考慮各個方面和各個層次上的競爭及其相互關(guān)系，把握好各種利益要求之間的平衡。這也將是我國知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法所面臨的一項重要而緊迫的任務(wù)。

（2）后Trips時代知識產(chǎn)權(quán)國際保護的利益衡量

由于TRIPs框架下的知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系并不完善，許多利益失衡之處需要解決，因此，近年來，發(fā)展中國家不斷要求修改TRIPs協(xié)議，重視發(fā)展中國家的非凡利益。

篇(2)

〔關(guān)鍵詞〕知識產(chǎn)權(quán)法,域外效力,司法實踐

近幾年來,有關(guān)涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的報道往往是各家媒體炒作的對象、關(guān)注的焦點,作為學(xué)人如果我們拋開輿論本身的喧囂,沉淀下來,從已公開的案例來看,我們會發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象:在中國法院已審理判決的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件當(dāng)中,幾乎沒有一個適用外國知識產(chǎn)權(quán)實體法的。是當(dāng)應(yīng)如此還是另有“隱情”?讓我們先從一經(jīng)典的案例談起。

一、往事不得不提——從“北影錄音錄像訴北京電影學(xué)院”案說起

原告北影錄音錄像公司通過合同,依法取得的汪曾祺創(chuàng)作小說《受戒》的改編權(quán)和攝制權(quán),被告電影學(xué)院從教學(xué)實際需要出發(fā),挑選在校學(xué)生吳瓊的課堂練習(xí)作品,即根據(jù)汪曾祺的同名小學(xué)《受戒》改編的電影劇本組織應(yīng)屆畢業(yè)生攝制畢業(yè)電影作品,用于評定學(xué)生學(xué)習(xí)成果。未征得原告許可的情況下,在該作品攝制完成后在北京電影學(xué)院內(nèi)進行了教學(xué)觀摩和教學(xué)評定,1994年11月北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié),電影節(jié)放映該片時,觀眾除特定的學(xué)生、教師外,還有當(dāng)?shù)毓?且組委會還出售了少量門票。限于本文主題,筆者關(guān)注的是“北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié)公映”這一行為如何進行法律適用的問題。

按照我國國際私法學(xué)定義,涉外民事案件應(yīng)當(dāng)是含有涉外因素的民事案件,即民事法律關(guān)系的主體、客體,產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系的法律事實具有涉外因素。此案,毫無疑問當(dāng)屬涉外民事案件。

本案一審法院海淀區(qū)法院認(rèn)為,北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié)公映違反了著作權(quán)法(著重符為筆者注)的規(guī)定,構(gòu)成了對北影錄音錄像公司依法取得的小說《受戒》的改編權(quán)和攝制權(quán)侵犯。盡管北京電影學(xué)院不服一審提出了上訴,但二審法院北京市第一中級人民法院維持了原判。根據(jù)當(dāng)時理論和法律規(guī)定來看,一、二審法院的判決無可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于深入貫徹執(zhí)行<中華人民共和國著作權(quán)法>幾個問題的通知》,其中第2條規(guī)定:“人民法院在審理涉外著作權(quán)案件,適用《中華人民共和國著作權(quán)法》等有關(guān)法律法規(guī);我國國內(nèi)法與我國參加或締結(jié)的國際條約有不同規(guī)定,適用國際條約的規(guī)定,但我國聲明保留的條款除外……”(以下簡稱《通知》)。該司法解釋時至今日依然有效。

無獨有偶,隨后發(fā)生的“欒述兵訴北京鴻鈦文化藝術(shù)傳播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作權(quán)”糾紛案中,審理法院依然依據(jù)我國著作權(quán)法認(rèn)為,被告在我國境外聯(lián)合發(fā)行CD唱片,沒有給原告署名和支付任何報酬,侵害了原告所享有的表演者權(quán)。

中國入世,知識產(chǎn)權(quán)法一改再改,但《通知》第2條似乎具有了免疫力依然保持巍然不動,甚至有加強趨勢。2004年2月18日,北京市高級人民法院下發(fā)的《關(guān)于涉外知識產(chǎn)權(quán)民事案件法律適用若干問題的解答》第18條規(guī)定:“侵犯著作權(quán)、實施不正當(dāng)競爭糾紛案件,雙方當(dāng)事人均為我國自然人、法人、或者在我國均有住所,侵權(quán)行為發(fā)生在外國的,可以適用我國的著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等法律”。盡管措辭是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”,但明顯體現(xiàn)了一種傾向和引導(dǎo)。

是什么讓我們?nèi)绱藞猿?我的答案是理論誤區(qū)和司法實務(wù)考察的缺失。眾所周知,我們是大陸法系,立法深深的受到法學(xué)理論的影響,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我們的理論卻沒有搞清什么是知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力,更沒有區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)的域內(nèi)效力和知識產(chǎn)權(quán)的域外效力,至今仍分歧較大,司法實務(wù)也只得霧里看花,亦步亦趨。

二、知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力

(一)知識產(chǎn)權(quán)法域外效力的涵義。韓德培先生認(rèn)為,法律的域外效力是指“一國法律不僅適用于本國境內(nèi)的一切人,而且還適用于居住在國外的本國人”。(1)肖永平先生認(rèn)為,所謂法律的域外效力是“法律的屬人效力在國外的體現(xiàn)”。(2)趙相林先生認(rèn)為,“法律的域外效力,亦稱屬人效力,是指一個國家的法律對本國的一切人,不論該人在境內(nèi)還是境外都有效,都應(yīng)該適用”。(3)盡管這些論述略有差異,但實質(zhì)一致——本國法對境外的本國人有效。但這種效力是虛擬的,只有當(dāng)別的國家根據(jù)原則和平等互利原則承認(rèn)其域外效力時,這種虛擬的域外效力才變成現(xiàn)實的域外效力。因此可以這樣說,國際私法中的域外效力可分兩種,一種是本國法律虛擬的或自設(shè)的域外效力,即本國法對境外的本國人有效的,另一種是現(xiàn)實的域外效力,即內(nèi)國法院在一定條件下承認(rèn)外國民商法律在內(nèi)國的效力,如承認(rèn)依外國法(引者注)建立的合同、婚姻關(guān)系等。(4)也就是說,只要受案法院在一定條件下適用了外國法就是該外國法現(xiàn)實的域外效力的體現(xiàn)。如果說上述分析能夠成立的話,那么知識產(chǎn)權(quán)法在國際私法意義上的域外效力也應(yīng)分兩種,虛擬的法律效力和現(xiàn)實的法律效力。縱觀世界各國私法領(lǐng)域,很少有法律(包括知識產(chǎn)權(quán)法)明確宣稱不適用于國外本國人的,即各國都積極主張本國法律虛擬的域外效力,知識產(chǎn)權(quán)法亦不例外,因為這樣做符合并且可能為本國獲取利益。至于知識產(chǎn)權(quán)法現(xiàn)實的域外效力——這也往往是人們爭議的焦點——則要取決于受案法院了,換句話說,只要受案法院適用了外國知識產(chǎn)權(quán)的實體法就是知識產(chǎn)權(quán)法域外效力的體現(xiàn)。

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為,知識產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格的地域性決定了在一國取得的知識產(chǎn)權(quán)僅具有域內(nèi)效力,原則上不發(fā)生域外效力,因而根本不會產(chǎn)生法律沖突問題。事實上也的確如此,早先英美國家的法院在受理有關(guān)外國知識產(chǎn)權(quán)糾紛時認(rèn)為,本國法院為不方便法院,從而拒絕行使管轄權(quán),大陸法系的立法者認(rèn)為依一國法產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán),其有效性、權(quán)利歸屬以及對侵權(quán)行為的救濟都由該國法規(guī)定,應(yīng)屬專屬管轄。但隨著知識產(chǎn)權(quán)國際保護的發(fā)展,知識產(chǎn)權(quán)法的法律沖突也就產(chǎn)生了,其原因有:國際條約的締約國之間相互承認(rèn)和保護知識產(chǎn)權(quán),為法律沖突的產(chǎn)生提供了條件;各國法律在知識產(chǎn)權(quán)的取得、行使、保護范圍、期限等方面規(guī)定有所不同,法律沖突不可避免;即使在國際條約的締約國之間,因相互給予對方公民或法人的是“有限制的國民待遇”,在權(quán)利的原始國法律與被請求給予保護的國家法律之間,也會因各自的規(guī)定不同而產(chǎn)生法律沖突。(5)

鑒于此,有關(guān)國家已開始知識產(chǎn)權(quán)的沖突立法,承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力。1978年奧地利《國際私法法規(guī)》規(guī)定:“無形財產(chǎn)權(quán)(包括知識產(chǎn)權(quán)——引注)的創(chuàng)立、變更和消滅,依使用行為或侵權(quán)行為發(fā)生地國家法律。”1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第110條規(guī)定:“知識產(chǎn)權(quán)由在那里請求保護知識財產(chǎn)的國家法律規(guī)定”。英國、德國、意大利、荷蘭等國的立法均規(guī)定,對著作權(quán)的產(chǎn)生和存續(xù)問題適用作品首次發(fā)表并獲得著作權(quán)國法,而對權(quán)利的行使問題則適用作品被請求保護國法。(6)

(二)知識產(chǎn)權(quán)的域外效力。與知識產(chǎn)權(quán)法域外效力易混淆的是知識產(chǎn)權(quán)域外效力的問題。知識產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性,它只在權(quán)利登記地或被請求保護國有效,談不上域外效力。即使在法語非洲國家、北美自由貿(mào)易區(qū)及歐盟國家,地域性也并未全面消失,只是部分減弱了。(7)乙國法院適用甲國知識產(chǎn)權(quán)法保護原告,依甲國知識產(chǎn)權(quán)法享有的知識產(chǎn)權(quán)——乙國法院保護的不是乙國法意義上的知識產(chǎn)權(quán)——知識產(chǎn)權(quán)地域性并沒有變,知識產(chǎn)權(quán)法卻可以具有域外效力,兩者截然不同。

三、司法實踐的考察

早在1993年初,典型的大陸法系國家荷蘭的海牙地方法院在受理一起跨國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件時認(rèn)為,一國法院不僅有權(quán)管轄在其地域內(nèi)的侵權(quán)活動,而且有權(quán)管轄在其地域外的侵權(quán)活動。(8)1997年英國高等法院審理了這樣一起案件:原告建筑物設(shè)計圖的版權(quán)分別在英國和荷蘭遭到侵犯,原告向法院提訟,并要求將該案中的所有侵權(quán)行為合并審理,法院同意了原告的請求,并針對侵權(quán)荷蘭版權(quán)的行為適用了荷蘭版權(quán)法。

回到國內(nèi),已有學(xué)者對我國法院的這種完全排斥外國知識產(chǎn)權(quán)法適用的做法產(chǎn)生微辭,就“北影錄音錄像公司訴北京電影學(xué)院侵害著作權(quán)案”,馮文生認(rèn)為,涉案作品《受戒》在法國受其著作權(quán)法保護,“由于我國與法國著作權(quán)法在保護水平上的差異,也由于該作品在中國市場與法國市場上所具有的利益水平不同,如果依照中國法處理發(fā)生在法國的案件,勢必對權(quán)利人的利益造成損害。”(9)有趣的是,有人雖不承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力但也認(rèn)為本案中根據(jù)同名小說改編的作品《受戒》在法國放映的行為應(yīng)適用法國著作權(quán)法。(10)這不僅僅是個別學(xué)者的看法,被國際私法學(xué)界奉為經(jīng)典的,由中國國際私法學(xué)會草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》第三章第七節(jié)專門規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范,且并不排斥外國知識產(chǎn)權(quán)法的適用,例如《示范法》第95條:“著作權(quán)的成立、內(nèi)容和效力,適用權(quán)利主張地法”;第99條:“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律救濟,適用請求保護地法。”(11)

澄清了理論上的迷霧,找到了案例的支持,我們還在猶豫什么?

注釋:

〔1〕韓德培.國際私法新論〔M〕.武漢:武漢大學(xué)出版社,1997.132.

〔2〕〔5〕肖永平.國際私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.

〔3〕趙相林.中國國際私法問題研究〔M〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.4.

〔4〕黃進.國際私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.

〔6〕李雙元.國際私法學(xué)〔M〕.北京:北京大學(xué)出版社,2000.307-309.

〔7〕鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.

〔8〕鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)的國際保護與涉外保護〔J〕.中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報,1997,(2).57.

〔9〕馮文生.知識產(chǎn)權(quán)國際私法基本問題研究〔A〕.鄭成思,知識產(chǎn)權(quán)文叢(第4卷)〔C〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.305.

篇(3)

規(guī)模大、效率高

來自全國各地（包括港澳臺地區(qū)）的政府主管部門代表、高等院校及研究機構(gòu)代表、一線法官代表、專業(yè)律師代表、企業(yè)及專業(yè)媒體代表等共500多位知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)相關(guān)人士參加了本次盛會。暨南大學(xué)胡軍校長、中國法學(xué)會張文顯副會長、最高人民法院陶凱元副院長參加了本次活動并分別致辭；北、上、廣三家知識產(chǎn)權(quán)法院院長同時亮相并作主題演講以及眾多知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)法官的“組團”參會，成為本次活動的最大亮點。

由會長會議、理事會會議、開幕式、主論壇和十二個分論壇構(gòu)成的本屆年會，從9月18日傍晚開始至9月20日中午結(jié)束，期間還嵌入青年學(xué)者優(yōu)秀論文頒獎和專業(yè)委員會揭牌兩個特設(shè)儀式環(huán)節(jié)，整個議程緊湊而高效。正如中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會會長劉春田教授所言：“廣州年會，可謂自研究會成立以來規(guī)模最大的一次年會。”劉春田教授對暨南大學(xué)給予本次大會的支持表示感謝，同時盛贊暨南大學(xué)法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院的會務(wù)安排與接待工作成效。

話題多、涉獵廣

本屆年會的會長會議與理事會會議通過了幾項重要決議：增選北京知識產(chǎn)權(quán)法院宿遲院長與中國人民大學(xué)郭禾教授為中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會副會長；增設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法院專業(yè)委員會、傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會及體育賽事知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會；同時選定位于重慶的西南政法大學(xué)為2016年年會的承辦單位。

年會的論壇部分在僅僅圍繞著知識產(chǎn)權(quán)司法審判制度改革、知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律修改與實施、知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)基本理論展開探討的同時，還增設(shè)了知識產(chǎn)權(quán)運營、傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護、體育賽事知識產(chǎn)權(quán)保護及游戲產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護等產(chǎn)業(yè)性、實踐性問題的專項討論。其中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法院體制與審判制度創(chuàng)新的相關(guān)問題，成為本次年會上的最大熱點，包括示范案例制度在知識產(chǎn)權(quán)審判中的作用、技術(shù)調(diào)查官在知識產(chǎn)權(quán)審判中的職能定位、法官名額制度下的法官助理制度、知識產(chǎn)權(quán)司法保護的證據(jù)規(guī)則思考等具體話題備受關(guān)注、并引發(fā)熱烈地討論。另繞《民法典》編撰及知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律在整個民法體系中的位階與作用等話題的討論，也被知識產(chǎn)權(quán)理論界極度重視和廣泛參與。

篇(4)

論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán) 法律保護 問題 對策

知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對其創(chuàng)作的智力勞動成果所享有的專項權(quán)力，作為一種無形資產(chǎn)，其和固定資產(chǎn)所有權(quán)一樣受到法律的保護。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的日漸發(fā)展和普及，信息資源的高效傳播極大地方便了人們的工作和生活，但同時也容易造成知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題的不斷惡化。相較于西方發(fā)達國家，我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護工作仍處于起步階段，在立法執(zhí)法和技術(shù)等諸多方面仍存在較多的問題。如何全面加強網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)立法保護，就具體的問題提出并執(zhí)行有效對策，成為當(dāng)前我國需盡快解決的重要問題。

一、加強網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護的重要意義

加強網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護，對我國而言有著重要的現(xiàn)實意義和長遠價值。一方面，我國民事法律體系在知識產(chǎn)權(quán)法律保護方面建立了相對完善的律法體系，通過《民法通則》、《著作權(quán)法》、《知識產(chǎn)權(quán)法》等法律明確了知識產(chǎn)權(quán)法律保護的相關(guān)細則，實現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)立法保護工作的進一步完善 。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)保護的重要組成部分，加強對其的法律保護，在完善我國民事法律體系方面有著重要意義。

另一方面，我國社會主義民主法制建設(shè)關(guān)注于提高國家的政治文明和物質(zhì)文明、精神文明，強化網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護，才能實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的不斷凈化，構(gòu)建起完善的社會主義民主法制建設(shè)體系。

二、我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護現(xiàn)狀

隨著我國相關(guān)法律體系的不斷健全，知識產(chǎn)權(quán)保護問題已經(jīng)越來越受到國家和相關(guān)部門的關(guān)注與重視，無論是保護力度還是廣度均有很大提升。自黨的十以來，國務(wù)院將知識產(chǎn)權(quán)工作作為政府工作的重要內(nèi)容。現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展為知識產(chǎn)權(quán)法律保護工作帶來了新的考驗，為此，國家知識產(chǎn)權(quán)局進一步加大知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍和廣大，通過完善政策法規(guī)和強化行政執(zhí)法的方式保障了諸多權(quán)利人的合法權(quán)益。

但應(yīng)看到的是，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護工作的開展仍處于初期階段，問題和不足仍較多。近年來的影視作品著作權(quán)侵權(quán)案和電子書籍版權(quán)案件頻發(fā)，敲響了網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護的警鐘。

三、我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護面臨的主要問題

（一）公民對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護的意識較薄弱

我國進入網(wǎng)絡(luò)社會的時間仍較短，人們的思想雖然發(fā)生了巨大變化，但仍未跟上時代進步的腳步。我國公民對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護的意識仍較薄弱，主要體現(xiàn)在以下兩方面：首先，我國公民已經(jīng)習(xí)慣于網(wǎng)絡(luò)的免費模式，無論是各種軟件還是視頻、音頻、圖片和文本資源，均能夠通過簡單的搜索和下載即能獲取和使用，無需向制作者和權(quán)利人進行付費 。長此以往，人們對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識也就無法得到有效提高；其次，許多人對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)犯罪的認(rèn)知不足，當(dāng)自身的合法權(quán)益受到侵害時，要么意識不到自身被侵權(quán)，要么無法利用有效手段進行維權(quán)。這樣一來，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為也就更加普遍。

（二）相關(guān)法律法規(guī)的制定具有一定滯后性

依法治國是我國基本的治國標(biāo)準(zhǔn)，國家在構(gòu)建社會主義法治社會方面的力度不斷加強。法律法規(guī)更加完善，大到國家憲法，小到民事訴訟等具體性法規(guī)，使得我國在立法執(zhí)法方面取得了長足進步 。

然而，就互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)法律法規(guī)和互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)而言，尚且存在諸多的空白和漏洞。一方面由于我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展仍處于初始階段，相關(guān)法律法規(guī)還沒有效覆蓋；另一方面則因為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的變化性和復(fù)雜性，無法快速高效地保證法規(guī)制定的完善性。互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)法律法規(guī)制定有著一定的滯后性，只有當(dāng)具體的侵權(quán)案件發(fā)生時才能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的法規(guī)漏洞，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)保護問題未能得到盡早解決。

（三）網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法監(jiān)管機制仍不夠完善

在不斷加強立法工作的同時，強化網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法監(jiān)管機制才能保證相應(yīng)保護工作的徹底性和實效性。我國在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護方面存在的另一大問題即相應(yīng)的執(zhí)法監(jiān)管機制仍不夠完善。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件發(fā)生時，一些執(zhí)法機關(guān)意識不到網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護與一般性知識產(chǎn)權(quán)保護的同等重要性，往往采取拖延和消極的執(zhí)法處理態(tài)度。缺乏有效的執(zhí)法監(jiān)管機制，即便最終的執(zhí)法處理結(jié)果未能嚴(yán)格按照相應(yīng)的法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)或者未能進行妥善解決，相應(yīng)的執(zhí)法人員不會受到相應(yīng)的處罰處理 。

在這一背景下，一些權(quán)利人不得不訴諸網(wǎng)絡(luò)，通過網(wǎng)絡(luò)呼聲來保障自身利益。這就給我國知識產(chǎn)權(quán)保護工作帶來了一定的負(fù)面影響，不利于今后工作的有效開展。

（四） 網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)保護方面仍有待進步

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)雖然在法律保護層面與一般性知識產(chǎn)權(quán)沒有較大區(qū)別，但由于其載體形式為數(shù)字信息，具有無形性的特點，也就使得其專有性大大削弱，很容易受到復(fù)制和侵權(quán) 。隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)形式和行為更加多元化和新型化，原有的著作權(quán)侵權(quán)行為雖然普遍受到人們的關(guān)注，但新型的侵權(quán)事件頻發(fā)，無論在技術(shù)認(rèn)定還是在事后保護方面均有著相當(dāng)?shù)碾y度。我國的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)保護仍在研發(fā)當(dāng)中，相應(yīng)的技術(shù)理論和手段仍不成熟，在落實到網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)司法實踐當(dāng)中仍有著諸多的不足。技術(shù)保護方面仍有待進步，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護工作也就存在著較大阻礙。

四、我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護問題的解決對策

（一）加強知識產(chǎn)權(quán)知識普及，提高公民法律保護意識

加強知識產(chǎn)權(quán)知識普及，尤其是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)知識的普及，不斷提高公民法律保護意識，是促進我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護工作有效開展、推動我國知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系建設(shè)的重要基礎(chǔ)。只有在人們對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)知識有了更高的認(rèn)識，懂得分辨知識產(chǎn)權(quán)以及產(chǎn)權(quán)的法律保護等問題之后，才能為網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護工作打下堅實的群眾基礎(chǔ)。

為此，一方面應(yīng)當(dāng)充分利用現(xiàn)代媒體加強網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的法律宣傳，利用電視、廣播、報紙和互聯(lián)網(wǎng)等普及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)知識 提高公民的法律保護意識；另一方面，通過社區(qū)宣傳、校園教育和企業(yè)講座等方式將相應(yīng)普及工作落實到位，使得每個公民能夠接觸到并最終學(xué)習(xí)到相應(yīng)知識，能夠自覺維護產(chǎn)權(quán)并抵制侵權(quán)行為。

（二）完善網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)立法，設(shè)立專項法律強化保護

雖然我國已經(jīng)出臺了《著作權(quán)法》和《互聯(lián)網(wǎng)管理條例》等法律法規(guī)以關(guān)注網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護問題，但其中仍存在一定的漏洞和不足，未能實現(xiàn)與時俱進。為此，應(yīng)當(dāng)就相應(yīng)的法律法規(guī)進行有效的研究修訂，對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定和證據(jù)收集、執(zhí)法處理等方面作出明確的規(guī)定。同時，對于《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法》而言，應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的定義和責(zé)任主體、侵權(quán)責(zé)任的厘清等作出詳細規(guī)定 。不斷完善網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)立法，并設(shè)立專項法律實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的強化保護，才能實現(xiàn)法律防護體系的有效構(gòu)建，為網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護工作的有效開展提供法律支持。

（三） 建立健全監(jiān)督管理機制，促進并加強行業(yè)自律

建立健全監(jiān)督管理機制，強化執(zhí)法監(jiān)督，使得網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律保護執(zhí)法工作能夠落實到位，實現(xiàn)相應(yīng)工作的高效性、實效性。一方面，設(shè)立專門的執(zhí)法監(jiān)督機構(gòu)，對于各個行政執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法行為進行監(jiān)督和管理。通過執(zhí)法過程的監(jiān)管和執(zhí)法結(jié)果的檢查，確保網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件執(zhí)法處理結(jié)果符合相應(yīng)的法律標(biāo)準(zhǔn)，達到對權(quán)利人的權(quán)益保障以及對侵權(quán)者的有效處罰。另一方面，在加大侵權(quán)行為打擊力度的同時，促進并加強互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律，尤其是各互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和相關(guān)網(wǎng)站在知識產(chǎn)權(quán)作品的使用上，應(yīng)通過相應(yīng)的法律法規(guī)約束和政策鼓勵，使得行業(yè)內(nèi)部能夠主動加強知識產(chǎn)權(quán)保護，拒絕侵權(quán)行為，保障權(quán)利人的合法權(quán)益。

（四） 加強知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)保護，提升產(chǎn)權(quán)保護技術(shù)水平

加強知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)保護，實現(xiàn)我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護技術(shù)水平的不斷升級。一方面，國家應(yīng)當(dāng)加強對相關(guān)工作的支持，通過政策和資金等手段為相應(yīng)的技術(shù)研究和實踐提供有效幫助，提升整體技術(shù)水準(zhǔn)。同時，推動高校教育事業(yè)的發(fā)展，促進高校與企業(yè)之間的通力合作，不斷培養(yǎng)高技術(shù)、高能力的知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)研發(fā)人才，使得我國知識產(chǎn)權(quán)保護產(chǎn)品的研發(fā)工作得到穩(wěn)步推進，并推動相應(yīng)產(chǎn)品早日進入市場并投入使用 。另一方面，加強技術(shù)保護方面的法律建設(shè)，對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護技術(shù)的應(yīng)用范圍進行有效控制，避免技術(shù)的泛濫影響社會公眾的利益，也避免技術(shù)使用不當(dāng)給侵權(quán)行為帶來便利。

篇(5)

論文摘要：制度是人們行為與權(quán)利的邊際，知識產(chǎn)權(quán)的制度安排是實現(xiàn)知識產(chǎn)品有效供給和社會福利改善的最優(yōu)選擇。從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)、交易成本理論和博弈論的經(jīng)濟分析方法上分析，產(chǎn)權(quán)界定、產(chǎn)權(quán)激勵、經(jīng)濟人的理性選擇需要一種正式的制度安排。

在我國，知識產(chǎn)權(quán)制度雖然建設(shè)時間較短，但在這相對較短的時間內(nèi)通過和修訂了《商標(biāo)法》《專利法》以及《著作權(quán)法》等主要的知識產(chǎn)權(quán)保護立法，基本上完成了發(fā)達國家?guī)资陙淼牧⒎üぷ鳎⒎e極參與了國際知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)議與公約，以適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的國際化趨勢，已建立起一個相對完整的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系。

資源的稀缺性和人類無限的需求之間的矛盾，當(dāng)這種矛盾產(chǎn)生的資源爭奪與競爭無法通過主體間的談判與交易解決或者談判與交易的成本高昂時，這些競爭和沖突就必須以合理的制度或規(guī)則來加以約束和規(guī)范。從知識產(chǎn)品的經(jīng)濟屬性上說，它具有公共產(chǎn)品的特征，非競爭性特征使知識產(chǎn)品產(chǎn)生了巨大的正的“外部性”，而當(dāng)外部市場不存在一種市場機制能夠為知識產(chǎn)品的所有者提品的“外部性內(nèi)在化”的激勵時，就需要以產(chǎn)權(quán)制度這種正式的制度安排來界定產(chǎn)權(quán)的交換原則及保護產(chǎn)權(quán)所有者利益分配，并明確界定知識產(chǎn)品的所有者對產(chǎn)品的獲益、受損的邊界與侵害補償、懲罰規(guī)則。否則知識產(chǎn)品在交易、使用中的利益沖突就無法解決，資源的合理配置和有效利用也無法實現(xiàn)。

知識產(chǎn)權(quán)制度，是關(guān)于在承認(rèn)知識是一種財產(chǎn)，對其進行保護的基礎(chǔ)上促進知識的創(chuàng)造、傳播和應(yīng)用的一種重要法律制度。作為一種有效的行為規(guī)則總和，它主要的立法價值在于明示我們的社會應(yīng)該保護與激勵什么樣的創(chuàng)造活動，需要怎樣的一個激勵規(guī)則，或者說就是怎樣才能達到“激勵相容”最優(yōu)效果，個人權(quán)利保護與公眾利益保護之間的沖突協(xié)調(diào)。各國經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展的實踐都證明了知識產(chǎn)權(quán)保護制度是有效促進知識資產(chǎn)生產(chǎn)進而促進經(jīng)濟發(fā)展的制度。因為它對知識創(chuàng)造提供了激勵，有助于增加知識資產(chǎn)的供給，同時產(chǎn)權(quán)法律制度對權(quán)利的清晰界定降低了交易成本，提供了產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的效率，實現(xiàn)資源的合理配置。

一、知識產(chǎn)權(quán)法律制度的產(chǎn)權(quán)解釋

從資源配置或利益博弈的角度上看，知識產(chǎn)權(quán)法律制度是平衡權(quán)利所有者與公眾利益的一系列法規(guī)的綜合。調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)的制度試圖在提供創(chuàng)造激勵的需要與公眾獲得社會收益的需求之間達成一種均衡。產(chǎn)權(quán)制度出現(xiàn)的首要意義是賦予了有創(chuàng)造性的智力成果明示、正式的產(chǎn)權(quán)保護。德姆塞茨認(rèn)為:產(chǎn)權(quán)是一種社會工具，其重要性在于它能夠幫助一個人形成與他人進行交易的合理預(yù)期，產(chǎn)權(quán)的一個主要功能是引導(dǎo)人們實現(xiàn)將外部性較大地內(nèi)在化的激勵。知識產(chǎn)權(quán)作為一個排他性權(quán)利，在國家法律的宏觀層次上它是由人們之間以知識財產(chǎn)為內(nèi)容的法律關(guān)系的權(quán)利約束，而在交易與消費的微觀層次上，個人對知識成果的產(chǎn)權(quán)主要由消費知識成果、從知識成果中取得收入和讓渡知識成果的權(quán)利構(gòu)成。因此綜合法律制度和交易消費兩個層次，知識成果所有者的權(quán)利是他們自己努力加以保護、他人企圖奪取和政府予以保護程度的復(fù)合函數(shù)。這個復(fù)合函數(shù)生成機制的邏輯可以理解為:首先，在權(quán)利的經(jīng)濟屬性上，產(chǎn)權(quán)所有者最有價值的權(quán)利就是轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)品與獲取收益的權(quán)利，市場交換成為實現(xiàn)權(quán)利價值的重要手段，但知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的交換價值是它能產(chǎn)生的總收人的函數(shù)和測度與控制它的交易成本的函數(shù)。其次，由于權(quán)利的所有者與權(quán)利的潛在交易者由于都是追求自身利益最大化的理性人，因此在權(quán)利交易中的雙方博弈行為都是自利的，但在沒有強制性懲罰機制的私力救濟體系中，權(quán)利所有者自我界定和控制權(quán)利的成本是昂貴的，所以就會出現(xiàn)某些人掠取他人財富的機會。法律對知識產(chǎn)權(quán)的具體界定和保護機制能產(chǎn)生有效率的另一原因在于:知識產(chǎn)權(quán)的市場交易是需要市場信息的。在信息經(jīng)濟學(xué)的觀點看來，信息是需要生產(chǎn)成本與傳遞成本的，當(dāng)市場交易存在成本的時候，初始產(chǎn)權(quán)的清晰界定有利實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”。同時從市場交易制度的本質(zhì)上來說，對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護能夠滿足人類不斷增長的需求，其原因在于知識是種稀缺資源，對知識的產(chǎn)權(quán)保護實質(zhì)上就是一個資源的配置問題，而這種配置是以知識產(chǎn)權(quán)法律制度以及在這種制度下產(chǎn)生的均衡對價為基礎(chǔ)，將私有資源演化成有條件的社會資源，這節(jié)約了知識資源的社會稀缺性，延伸了資源的使用主體。其中的“有條件”是指知識產(chǎn)權(quán)的交易雙方在產(chǎn)權(quán)交易談判中重復(fù)博弈中最后的支付函數(shù)。

綜上所知，從“產(chǎn)權(quán)的定義、產(chǎn)權(quán)的激勵機制到產(chǎn)權(quán)交易主體間的經(jīng)濟理性再到法律的規(guī)制到最后的有效均衡”的邏輯過程分析，我們可以得出知識產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)屬性產(chǎn)生了對知識產(chǎn)權(quán)法律制度的需求，或者說對知識產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)保護是最優(yōu)的制度安排。

二、知識產(chǎn)權(quán)法律制度的博弈分析

法律制度的出現(xiàn)是人類追求自身利益最大化的結(jié)果，在法的價值體系中，法律制度不僅僅追求效率，也承載著公平、正義等價值功能。但效率與公平是不矛盾的，正如理查德·A·波斯納所論述的，效率就是最大的公平，效率包含公平的價值含義。有效的法律制度安排應(yīng)該驅(qū)使個人從事符合社會需要的活動，最終實現(xiàn)個人收益與社會福利的匹配與協(xié)調(diào)。因此，知識產(chǎn)權(quán)法的合理構(gòu)架依賴于在產(chǎn)權(quán)所有者與公眾之間達到一個社會可接受的均衡。這就存在兩個問題:第一，社會要確保通過對智力成果的保護來提高社會的福利水平;第二，國家應(yīng)在創(chuàng)作者與智力成果的消費者之間達成一個公平、合理的協(xié)議。下面從博弈經(jīng)濟學(xué)的視角出發(fā)，分析在兩種不同的法律狀態(tài)下(一種是沒有提供知識產(chǎn)權(quán)保護制度，另一種是提供知識產(chǎn)權(quán)保護的制度)，智力成果的市場交易的博弈均衡結(jié)果和反映的制度含義:

1.當(dāng)不存在知識產(chǎn)權(quán)法律保護制度的情形下(各構(gòu)成要素及博弈結(jié)果見表1):一方面，智力成果的潛在使用者作為理性人他最優(yōu)的策略選擇就是“不支付使用”而不會選擇“支付使用”策略，因為在沒有法律保護制度的情況下，智力成果的潛在使用者就不會面臨法律的懲罰威脅。因此，只要所有者提供其智力成果，他們就有無償盜用的巨大偏好，自己獲得完全的收益R2(>0)而不是“支付使用”策略下的收益R2-R1(< RZ)。另一方面，在潛在使用者“不支付使用”的策略選擇下，智力成果所有者的最優(yōu)策略選擇只能是“不提供”，因為最少節(jié)約了傳播其智力成果的有關(guān)信息、搜尋交易對象的相關(guān)成本。最后達成的均衡策略組合為[不提供　不支付使用]，均衡收益為(0 0)。這是典型的“囚徒困境”式的無效率均衡。這是一個存在“帕累托改善”的博弈均衡，為智力成果提供法律上的產(chǎn)權(quán)保護就是改善均衡結(jié)果、提高社會福利水平的路徑之一。

2.當(dāng)存在知識產(chǎn)權(quán)保護的條件下，智力成果的所有者為了得到法律的保護權(quán)利，必須付出一定的交易成本。智力成果的法律保護成本包括所有者申請法律保護的相關(guān)制度性費用、時間成本以及機會成本等，這些成本記為C1;下面我們來分析在存在知識產(chǎn)權(quán)法律制度的市場條件下，知識產(chǎn)權(quán)所有者與產(chǎn)權(quán)的潛在使用者之間的博弈過程(各構(gòu)成要素及博弈結(jié)果見表2):

首先，在雙方的策略選擇上，所有者的策略空間有[交易　不交易]，潛在使用者的策略空間有[支付使用費　不支付使用費]。由于市場交易雙方都是理性的經(jīng)濟人，他們都是為了實現(xiàn)自身利益或效用的最大化為目的。因此，在一方策略固定的情況下，另一方都是選擇能夠?qū)崿F(xiàn)自身利益最大化的策略。

其次，在雙方的支付函數(shù)上:(1)所有者進行產(chǎn)權(quán)的交易就會有一定的市場收益，記為 R1(>0)，那么其產(chǎn)權(quán)收益記為R1一C1且其大于0;不進行市場交易就不存在市場收益，那么所有者的支付函數(shù)就是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利成本-C1(0)外還需要支付使用費用，這就是知識產(chǎn)權(quán)所有者的交易要價R1(>0)，因此使用者的支付函數(shù)為R-R1且>0;當(dāng)使用者實行市場盜竊策略的時候，就能不支付使用費用而獲取凈收益凡(>o)，但是由于知識產(chǎn)權(quán)法律保護制度的存在，這種盜用行為面臨法律制裁的風(fēng)險，并假設(shè)盜用行為被發(fā)現(xiàn)并予以制裁的概率記為P (o

最后，在博弈的均衡結(jié)果上，知識產(chǎn)權(quán)所有者的最優(yōu)策略選擇是進行市場交易。而對潛在的使用者來說，其最優(yōu)的策略選擇取決于兩種策略的支付函數(shù)的比較:(1)當(dāng)也即時，潛在使用者的最優(yōu)策略是“不支付使用或盜用”，雙方的最優(yōu)策略選擇是(交易不支付使用或盜用)，但是這不是有效率的均衡結(jié)果，因為它損害了產(chǎn)權(quán)所有者利益而放任了使用者的侵害行為。這是違背了知識產(chǎn)權(quán)法律制度的立法精神，違背了公平、公正的最高法律原則，從另一方面來說也說明了知識產(chǎn)權(quán)法律制度對于約束這種不正當(dāng)行為的必要性。但也有類外，就是知識產(chǎn)權(quán)法律制度中的“強制許可使用”，這是法律從提高社會效率和社會福利的角度來約束知識產(chǎn)權(quán)所有者的行為，但這種強制也是需要以補償知識產(chǎn)權(quán)所有者為前提的。(2)當(dāng)也即，時，潛在使用者的最優(yōu)策略是“支付使用”，均衡的結(jié)果是(交易支付使用)，實現(xiàn)了“納什均衡”也是有效率的均衡結(jié)果。但是這種“帕累托最優(yōu)”的出現(xiàn)，需要知識產(chǎn)權(quán)法律制度的有效執(zhí)行以及法律制裁的合理性安排。只有在有效發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為(這表現(xiàn)為提高P值越接近1)，并合理予以法律制裁(C1)，使知識產(chǎn)權(quán)法律的綜合威懾力或懲罰力度P* C1超過潛在使用者的使用成本。那么，這對知識產(chǎn)權(quán)法律制度的生成過程提出了兩方面的要求:第一，要清晰界定知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)要件，為知識產(chǎn)權(quán)的糾紛提供具有可操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二，對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為要在結(jié)合成本——收益的綜合評價上，提出有效率的懲罰力度以實現(xiàn)既要保障知識產(chǎn)權(quán)的交易，又要防范知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為的“納什均衡”狀態(tài)。在具體的知識產(chǎn)權(quán)法律中，如《著作權(quán)法》第46~ 48條;《商標(biāo)法》第52、 56條;《專利法》第57~ 67條和《實施細則》第84 、 85條就是相關(guān)的具體法律規(guī)定。

必須補充的是，上述的只是靜態(tài)的博弈均衡分析，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)交易是重復(fù)進行時(事實上市場交易往往都是重復(fù)進行的)，由于市場交易主體都是理性人，因此交易的任何一方只要有一次受騙就會啟動“扳機”策略，當(dāng)市場上存在N個盜用者時，知識產(chǎn)權(quán)的市場交易就會減少N次，那么社會總福利水平就損失了藝 (其中表示知識產(chǎn)權(quán)所有者對第i個知識產(chǎn)權(quán)使用者的許可要價，R表示知識產(chǎn)權(quán)被許可使用者使用被許可權(quán)利所產(chǎn)生的收益，)。這種福利的損失根源就在于對知識產(chǎn)權(quán)的缺乏法律保護或保護的不力，因此從動態(tài)博弈的結(jié)果上我們不難得出知識產(chǎn)權(quán)法律保護的意義。

上述兩個博弈分析能夠得出兩個論斷:(1)從社會福利水平的改善角度分析，需要對智力成果提供知識產(chǎn)權(quán)法律制度的保護;(2)知識產(chǎn)權(quán)法律制度對知識產(chǎn)權(quán)的保護與社會福利水平的提高依賴于法律制度對侵權(quán)行為的發(fā)現(xiàn)機制與懲罰力度的合理設(shè)計。

篇(6)

Abstract：The problem of current intellectual property law`s teaching is that teaching of classroom lacks practicality and interactivity. Classroom education means cannot meet the students' practical requirements and intellectual property education position is vague; applying clinical legal education mode in the intellectual property law teaching can solve the above problem, and at the same time the teaching quality of intellectual property law teaching can be effectively improved.

關(guān)鍵詞：診所法律教育 知識產(chǎn)權(quán) 教學(xué)

Keywords: Clinical legal education Intellectual property rights Teaching

作者簡介：周樹娟 （1979―）女，江西浮梁人，講師，從事法學(xué)教學(xué)。

本論文是其主持的江西省教育科學(xué)“十一五”規(guī)劃《高職高專實用創(chuàng)新型法律人才的培養(yǎng)研究――以陶瓷知識產(chǎn)權(quán)法律人才為例》（09YB060）研究成果之一

一、診所法律教育簡析

診所法律教育（Clinical Legal Education），又稱診所式法律教育或法律診所教育，是指學(xué)生在律師或法學(xué)教師的指導(dǎo)下，在實際辦案過程中，培訓(xùn)學(xué)生基本的法律職業(yè)技能（即會晤、辯論、談判等）及職業(yè)倫理觀念（規(guī)范律師角色行為的道德準(zhǔn)則）。是創(chuàng)始于美國的一種以實踐性為特色的新型法律教育模式，因為吸取了醫(yī)學(xué)教育模式中的有益經(jīng)驗而命名。從20世紀(jì)60、70年代開始，美國杜克大學(xué)和南卡羅萊那大學(xué)率先創(chuàng)設(shè)“法律援助診所”，到1990年止，超過80%的全美律師協(xié)會所認(rèn)可的法學(xué)院設(shè)立了以真實的當(dāng)事人為對象，由老師指導(dǎo)和法學(xué)專業(yè)學(xué)生參加的診所式法學(xué)教育課程。這種課程就是學(xué)生在老師的指導(dǎo)下，通過參與和處理真實的案件，從中學(xué)到大量的法律知識和訴訟技巧。診所教育更強調(diào)培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德及通過學(xué)生參與實踐來促進其對法律制度的綜合理解。

二、知識產(chǎn)權(quán)法教有機結(jié)合的策略探討

將診所法律教育與知識產(chǎn)權(quán)法進行有機結(jié)合，可以使學(xué)生在理論學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上加強相關(guān)法律實踐從而有利于職業(yè)道德的培養(yǎng)，使學(xué)生能夠在知識產(chǎn)權(quán)的學(xué)習(xí)中做到理論與實踐的結(jié)合為學(xué)生的全面發(fā)展打下堅實的基礎(chǔ)。

（一）轉(zhuǎn)變法學(xué)教育理念

法學(xué)教育理念的轉(zhuǎn)變是將診所教育模式運用到知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)中來的前提。診所教育模式引入我國，不僅是教學(xué)方法上的一次革新，同時也是一種教育理念的革命。運用診所教育模式使廣大法學(xué)教師認(rèn)識到課堂不止是教師的課堂同時也是學(xué)生的課堂，學(xué)生在課堂上的主體地位必須得到體現(xiàn)才能更好的開展教育活動。診所法律教育以培養(yǎng)學(xué)生的法律實踐能力為核心，因此在教學(xué)中必須學(xué)生為中心，充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動性，讓學(xué)生學(xué)會運用理論獨立的分析和思考問題，大膽提出自己的見解和處理問題的方案，并付之于實踐才是教學(xué)的根本目的所在。通過對傳統(tǒng)法學(xué)教育與診所法律教育的優(yōu)勢和劣勢進行分析，可以發(fā)現(xiàn)診所法律教育是傳統(tǒng)法學(xué)教育的有益補充。診所法律教育作為一種讓學(xué)生親自參與案件，注重學(xué)生實踐能力、職業(yè)技術(shù)和職業(yè)道德等綜合能力的培養(yǎng)的一種行之有效的方法，也不是在脫離原有教育模式的基礎(chǔ)上進行的，需要教師在發(fā)揮師生能動性的同時將原有教育模式與診所教育模式有機結(jié)合。

（二）教師注重自身素質(zhì)能力的提高

診所教育模式運用到知識產(chǎn)權(quán)法教學(xué)中來對教師的素質(zhì)提出了更高的要求，要求教師不但具有豐富的知識產(chǎn)權(quán)法法學(xué)理論知識同時對教師的綜合素質(zhì)也提出了很高的要求。作為法學(xué)教師雖然在診所法律教育中的引導(dǎo)作用沒有傳統(tǒng)教育模式那樣突出，但法學(xué)教師應(yīng)該在注重自己理論專業(yè)知識豐富的同還應(yīng)該具備豐富的法律實務(wù)知識，這樣才便于對學(xué)生開展法律技巧性發(fā)面的引導(dǎo)。因此教師在日常生活中應(yīng)該注意知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)知識、法律實務(wù)知識以及人文知識的積累從而有利于更好的運用診所教育模式進行教學(xué)。

（三）加強法律診所課程體系的設(shè)置

各個法律院校應(yīng)該結(jié)合本校具體情況加強法律診所課程體系的設(shè)置。符合學(xué)生實際需要和學(xué)校實際情況的法律診所課程體系是學(xué)校開展法律診所教學(xué)的有機組成部分。目前很多法律院校的人才培養(yǎng)模式還是單純的理論講解為主，學(xué)生的實際能力的鍛煉主要局限在本科四年級，因此學(xué)生所學(xué)并沒有得到及時的所用。診所法律教育要真正在知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)中得到運用就必須改變現(xiàn)有的本科前三年很少的實踐課程現(xiàn)狀，必須綜合學(xué)生的知識需求情況形成一門符合校情的特色課程。各個學(xué)校應(yīng)該改變對學(xué)生培養(yǎng)過程中的重理論輕實際能力的現(xiàn)狀，在課程目標(biāo)方面應(yīng)該注意到法律課程應(yīng)該以培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力為主，同時兼顧學(xué)生職業(yè)道德的修養(yǎng)，以使學(xué)生能盡早的進入角色。從而更好的發(fā)揮診所教育方式在人才培養(yǎng)中的作用。

參考文獻：

篇(7)

論文摘要:司法審查制度是衡一個國家法治水平商低的重要尺度。在知識產(chǎn)權(quán)法律修改過程中，按照TR1PS協(xié)議的要求，完普司法審查制度，是加入WTO的要求，也是建立健全我國知識產(chǎn)權(quán)保護體系，實現(xiàn)依法治國戰(zhàn)略的必要措施。

現(xiàn)代世界經(jīng)濟正越來越明顯地趨于一體化，在世界范圍內(nèi)，科學(xué)技術(shù)發(fā)展日新月異，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整步伐加快，國際競爭日趨激烈。尤其是隨著以信息技術(shù)為代表的科學(xué)技術(shù)以驚人的速度發(fā)展與普及，跨區(qū)域、跨行業(yè)合作范圍愈加廣泛，也由此不斷引發(fā)有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的糾紛。知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟活動的諸多領(lǐng)域的作用越來越突出，越來越重要。知識產(chǎn)權(quán)的保護、有關(guān)制度的建立與完善已成為世界關(guān)系的重要問題之一。

一、TRIPS協(xié)議對我國知識產(chǎn)權(quán)法律的影晌

1995年1月1日生效的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(TRIPS協(xié)議)，是所有知識產(chǎn)權(quán)方面的協(xié)議中最為重要的多邊協(xié)議，其“期望在WTO與世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)以及其他有關(guān)國際組織之間建立一種相互支持的關(guān)系”。如今，對知識產(chǎn)權(quán)的保護已成為多邊貿(mào)易體系中不可或缺的組成部分。TRIPS協(xié)議涵蓋了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的主要方面，為每個成員國規(guī)定了最低保護標(biāo)準(zhǔn)(第8條第1款)。加人WTO首先要求各成員國在一定時效內(nèi)必須修改其內(nèi)部的有關(guān)法律、法規(guī)，使之符合TRIPS協(xié)議的要求。為適應(yīng)我國加人WTO的進程，解決高新技術(shù)所帶來的、實踐中所遇到的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)難以解決的問題，我國相繼對知識產(chǎn)權(quán)的三大主要法律進行了修改:2000年8月25日. 對專利法進行了第二次修正;2001年10月27日，分別對商標(biāo)法和著作權(quán)法做了第二次修正。在人前較大程度地對知識產(chǎn)權(quán)法律進行修改，一方面是適應(yīng)加人WTO的需要，但這并不是惟一和最主要的原因，更重要的是為了在我國建立健全知識產(chǎn)權(quán)保護體系，加強立法、司法、執(zhí)法等所采取的一系列措施。應(yīng)該說，此次法律修改成為了我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展的里程碑，將為我國知識產(chǎn)權(quán)保障體系提供更加良好的運營環(huán)境，并將進一步加快推動我國的科技進步和文化創(chuàng)新的進程，更有利于保障知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)事人的合法權(quán)益，平衡社會整體利益。

與修改前的三部知識產(chǎn)權(quán)法律相比，新修改的這三部知識產(chǎn)權(quán)的主要法律，具備了一個明顯的共同特征，即確立司法審查制度，從而改變了以往知識產(chǎn)權(quán)法律的重行政保護、輕司法救濟的立法模式，并將其貫徹于司法執(zhí)行的全過程。

二、司法審查制度在我國知識產(chǎn)權(quán)法律中的體現(xiàn)

隨著我國對外開放的擴大及加人世界貿(mào)易組織的進程，我國修改后的知識產(chǎn)權(quán)法律與TRIPS協(xié)議進一步協(xié)調(diào)，而對行政的終局決定，或行政處罰決定提供司法審查機會制度的確立，則成為貫穿了立法、司法和執(zhí)法全過程的一大進步。TRIPS協(xié)議的基本原則一般情況下分為兩部分:一部分是對原有的知識產(chǎn)權(quán)公約基本原則的重申，例如國民待遇原則、保護公共秩序、社會公共利益原則等;而另一部分則是新創(chuàng)設(shè)的原則，諸如透明度原則、爭端解決原則和對行政終局決定的司法審查原則等。其中對行政終局決定的司法審查原則是指對知識產(chǎn)權(quán)確立、維持和保護所作出的終局行政決定，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人向法院提起訴訟，以使行政決定接受司法審查。TRIPS協(xié)議中的具體規(guī)定為第三部分“知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行”第41條第4款:訴訟當(dāng)事方應(yīng)有機會要求司法機關(guān)對最終行政裁定進行審查，并在遵守一成員法律中有關(guān)案件重要性的司法管轄權(quán)規(guī)定的前提下，至少對案件是非的初步司法裁決的法律方面進行審查。此款明確表明，對于行政終局決定和初審的司法判決，如果當(dāng)事人認(rèn)為不合法或不服的，完全可以向司法機關(guān)提起訴訟，司法機關(guān)也必須接受。

我國的司法訴訟采取二審終審制，一般情況下，初審裁決都有獲得再次司法審查的機會，我國的知識產(chǎn)權(quán)訴訟亦不例外。但對于行政終局決定，修改前的專利法第43條的主要規(guī)定為:專利局設(shè)立專利復(fù)審委員會。對專利局駁回申請的決定不服的，或者對專利局撤銷或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日3個月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審，專利權(quán)人對發(fā)明專利的復(fù)審決定不服的，可以向人民法院起訴，但對于關(guān)于實用新型和外觀設(shè)計的復(fù)審請求所作出的決定為終局決定。在第49條的無效程序中，專利復(fù)審委員會對宣告實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)無效的請求所作出的決定為終局決定。這些規(guī)定，或與當(dāng)時的國情、社會發(fā)展以及司法環(huán)境相吻合，但隨著社會進步，司法環(huán)節(jié)人力、物力和財力的加強，法院法官技術(shù)背景的確立，法律知識的深化培訓(xùn)，對行政終局決定不進行司法審查，已不僅僅是不符合TRIPS協(xié)議規(guī)定的問題，顯然也與我國社會經(jīng)濟的全面發(fā)展、依法治國戰(zhàn)略的確立以及司法水平的綜合提重不相適應(yīng)。因此，新修改的專利法首先刪去了原專利法第43條所規(guī)定的撤銷程序，將可以提出無效宣告請求的起始日期提前到公告授予專利權(quán)之日。在專利法第41條規(guī)定，專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審，專利申請人對專利復(fù)審委員會的決定不服的，可以向人民法院起訴。將原專利法第49條的規(guī)定修改為:對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或維持專利權(quán)的決定不服的，可以向人民法院起訴(第46條)。對于涉及實用新型及外觀設(shè)計的確權(quán)、維持及無效的行政決定已不再為終局決定，賦予了當(dāng)事人依法尋求司法保護的權(quán)利。修改后的專利法的司法審查制度完全與TRIPS協(xié)議的有關(guān)規(guī)定接軌。

我國原商標(biāo)法第17條、第18條、第23條及第37條中都有規(guī)定，對國家工商總局商標(biāo)局駁回申請的決定、對商標(biāo)局的異議裁定，對商標(biāo)局作出的撤銷注冊商標(biāo)的決定，當(dāng)事人不服，可以向商標(biāo)評審委員會提起復(fù)審，商標(biāo)評審委員會作出的決定為終局裁定，當(dāng)事人不得再提起司法訴訟。修改后的新商標(biāo)法第32條、第33條明確規(guī)定:對駁回申請、不予公告的商標(biāo)決定，對初步審定、予以公告的商標(biāo)提出異議，經(jīng)裁定后，當(dāng)事人不服的，當(dāng)事人可以向商標(biāo)復(fù)審委員會提起復(fù)審，對復(fù)審決定不服的，可以向人民法院起訴;第43條規(guī)定:當(dāng)事人對商標(biāo)評審委員會做出的維持或撤銷注冊商標(biāo)的裁定不服的，可以向人民法院起訴。新修改的商標(biāo)法規(guī)定對商標(biāo)權(quán)的確權(quán)、維持、異議和撤銷等決定不服的，當(dāng)事人都可以向人民法院起訴，與TRIPS協(xié)議的要求相一致。

修改后的著作權(quán)法可以說是一部現(xiàn)代化的著作權(quán)法，基本上能保障作者的正當(dāng)權(quán)益，協(xié)調(diào)作品創(chuàng)作者、傳播者及社會公眾三者之間的因使用作品而產(chǎn)生的利益關(guān)系。在司法審查方面，著作權(quán)法的修改還應(yīng)著重體現(xiàn)對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序給被當(dāng)事人造成損害的，司法當(dāng)局有權(quán)責(zé)令原告當(dāng)事人給被當(dāng)事人提供適當(dāng)補償。新修改的著作權(quán)法增加了司法機關(guān)采取臨時措施的規(guī)定，如訴前財產(chǎn)保全、證據(jù)保全等措施，完善了司法保障體系，這些完善都與TRIPS協(xié)議的要求及相關(guān)規(guī)定是密不可分的。新著作權(quán)法的實施，將進一步為調(diào)動我國文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品創(chuàng)作者的積極性，推動我國文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品的版權(quán)貿(mào)易，促進我國對外交流合作，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟起到積極的推動作用。

對行政行為的司法監(jiān)督和控制在TRIPS協(xié)議中處于相對重要的地位，我國知識產(chǎn)權(quán)法律修改中的司法審查制度的確立，明確反映了TRIPS協(xié)議的司法審查制度對我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度的影響，而且有利于增強國際社會在知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中對我國的信任度，切實達到保障當(dāng)事人權(quán)益的目的，促進我國法治的進程。

三、確立司法審查制度意義深遠