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篇(1)

【關鍵詞】民法學；綜合設計案例教學；思想政治教育專業(yè)；思考

目前，我國法學教育注重對法律理論知識的講解而忽略了學生實踐能力的培養(yǎng)，導致理論和實踐相脫節(jié)的現(xiàn)象仍然十分突出，這偏離了法學教育既要傳授法律知識和培養(yǎng)基本技能，又要培養(yǎng)學生法律思維方式的目標。

一、綜合設計案例教學及其特點

法學教育中引入案例教學法，極大地改變了傳統(tǒng)的“填鴨式”式教學。《教育大辭典》認為案例教學法是“高等學校社會科學某些學科的專業(yè)教學中的一種教學方法。即通過組織學生討論一系列案例，提出解決問題的方案，使學生掌握有關的專業(yè)技能、知識和理論”。[1]案例教學法的主要特點或優(yōu)勢在于：有利于充分發(fā)揮學生的主體作用，激發(fā)學生的積極性；有利于提高課堂教學的生動性和實效性；有利于提高學生分析問題和解決實際問題的能力；有利于提高教師的教學能力。案例教學法雖然具有傳統(tǒng)講授法所不可比擬的優(yōu)點，它可以彌補傳統(tǒng)教學上存在的不足，豐富法學教育的教學組織形式和教學內容，進而提高法學教育的教學效果，但是，案例教學法并不是一種具有代表性的教學方法。甚至也不是一種獨立的教學方法，它不過是實踐教學和發(fā)現(xiàn)教學等教學模式的交叉。[2]

我國在教學過程中，案例來源主要有：法院的判例、老師杜撰的案例、未經(jīng)法院審判的案例。按照英美國家嚴格的案例教學法的概念進行界定，這樣的教學方法已經(jīng)不是案例教學法了，但在我國通常來說仍然把它歸為案例教學法范疇。[3]雖然我們可以找到不少現(xiàn)成的案例，但卻難以把民法的理論性和系統(tǒng)性統(tǒng)統(tǒng)包羅進去。為了有助于整體認識掌握民法體系，就需要對案例進行加工、設計，于是本文提出綜合設計案例教學。民法學綜合設計案例教學就是設計出具有典型性、綜合性的案例，通過對案例的討論、分析，使學生系統(tǒng)掌握民法理論知識的教學。民法學綜合設計案例教學具有實踐性、綜合性和設計性這樣三個特點：實踐性，這是首要特點。和其他的課程教學方法一樣，是理論和實踐的結合；綜合性和設計性，這是自身特點。綜合性表現(xiàn)在教學內容上，不是對某個民法知識點的教學，而是通過一個案例來展開涉及多方面民法知識的教學內容；設計性，則表現(xiàn)在教學案例的加工上。“民法是實際生活的翻譯”。生活中，每天都上映著一個個鮮活的案件，涉及到一個個具體的法律。對它們進行加工，將許多民法知識鑲嵌在其中，也就是說對案例進行設計，服務于教學。綜合設計的案例在課堂教學中能夠解決教學中的問題，幫助學生綜合掌握民法知識。案例教學法的最大的特點或優(yōu)勢是：一方面讓學生參與到教學案例和討論問題的選擇與設計過程中，充分發(fā)揮學生的主體作用，增強學生的參與感，激發(fā)學習的積極性；另一方面，教師要根據(jù)教學內容去精選、設計相關案例，這有利于提高教師的教學科研能力。

二、對教學原則的理解

綜合設計案例教學的運用，首先要真正理解和切實貫徹“以學生為主體，以教師為主導”的教學原則。以學生為主體即學生是學習活動的主人，教師無法代替學生閱讀、和思考。教學前要摸清學生的興趣點、問題點。比如做一個教學調查，提出你認為綜合設計案例教學是什么？該怎樣進行？你感興趣的案例及困惑等方面的問題，從中把握學生想知、不知的民法知識。教學中，通過采用學生個別發(fā)言、分組討論、分組辯論等各種方式充分體現(xiàn)學生的主體地位。

但是學生又是教育活動的對象，處于受教育者的地位，不應該也不能夠決定教學過程的進程和方向。只有教師才是整個教學過程的主導者。必須掌握和控制著整個教學活動：積極引導學生對案例進行思考和討論；對案例討論情況予以評價分析和歸納總結。以教師為主導，是教師對教學整個過程的掌控，是教師能力和素質的考驗，這也是綜合設計案例教學中的關鍵和難點。

三、教學案例的選擇與設計

教學案例的選擇與設計是搞好民法學綜合設計案例教學的前提。選擇時應注意案例的新穎性和典型性；設計時須結合教學內容和學生的興趣點，注重體現(xiàn)綜合性，即設計出結構嚴謹、深淺適宜的問題供學生思考和探討。例如選取社會上的某些典型的侵權案件，結合校園中的個別事件設計一個綜合案例來學習侵權責任法相關知識，并引導學生思考校園安全問題。既有助于學生對侵權責任法等民法相關知識的理解和掌握，又有利于一些校園安全隱患的預防和消除。

四、對教學環(huán)節(jié)的把握

在民法理論知識講完之后，安排大約12-16課時進行綜合設計案例教學活動。具體將每次教學活動分成兩個環(huán)節(jié)依次進行，以達到不同的目的。

教學環(huán)節(jié)之一：用案例理解法律。即通過案例分析，達到以案學法目的，加強和提高法律知識的整體把握、綜合運用能力。案例分析，有助于學生鞏固并加深對理論知識的理解運用，培養(yǎng)學生的法律思維方式。

教學環(huán)節(jié)之二：用法律思考生活。即通過案例討論，目的在于培養(yǎng)法律思維方式，加強和提高法律知識運用能力。民法學的教學任務之一應還在于培養(yǎng)學生按照法律邏輯觀察、分析、解決問題的思維能力，使學生真正實現(xiàn)從“普通人”向“法律人”的轉變。因此，在民法教學中，須通過講授制度規(guī)則并將其適用于實踐的分析，向學生展示并使其明確領會各種法學方法的存在與適用，并逐步確立良好的法律思維方式。[3]注重案件事實與法律和法學原理的關聯(lián)推理，培養(yǎng)和提高學生的對法律適用及推理能力，并對重點問題給予法理的分析和提升。例如安排學生認識和討論保山的 “上把子”民間習俗。

保山民間有一種叫“上把子”的習俗。每個參與者每月出等額數(shù)量的錢叫“上把子”。其中一個參與者是組織者，對相關事宜進行組織管理，俗稱“把頭”，輪到自己拿錢時叫做“結把子”，結把子的順序一般是通過抽簽決定，或者是相互之間協(xié)商確定；利息高低根據(jù)時間長短由相互之間進行約定，先結把子的往往要負擔相應的利息。例如ABCDE 5個人，每人每月出1000元，即為上“一把”，時間就為五個月。第一個月A“結把子”得5000元錢，以后的每個月他要支付150塊的利息，即每個月要上1150元的把子錢；第二個月B“結把子”共得5150元錢，即BCDE的各一千塊和A的1150元，以后每個月要上1150元的把子錢。第三個月C“結把子”可得5300元錢，包括CDE的一千塊和AB的各1150。以此類推，第五個月E“結把子”共得5600元，包括ABCD的各1150和自己的1000元。所以對A來說，他就是跟大家借錢的人，借了后每個月必須支付利息和本金。對E來說，他就是借錢給大家的人，每個月投入一千元，在五個月后得到600塊的收益。對C來說，他既未付利息，也無收益，但在第三個月拿到了5000元的周轉資金。上把子的人數(shù)一般擴展為12人以上，每把錢數(shù)為500-2000元不等，一人也可上“多把”。因為“上把子”一方面可以靈活、方便、快捷地解決個人的急需資金，另一方面又可以靈活、高效地儲存、利用閑置資金，因而在保山農村、城郊社區(qū)和一些單位擁有一定的市場。當然，由于參與人數(shù)的擴大和其他多種原因的影響，也使得“上把子”習俗面臨著許多挑戰(zhàn)和風險。通過學生的討論和教師的評價分析，引導學生整體把握民間法的概念、民間法與國家法的關系、民間借貸法律關系、民法基本原則、債權等知識民法知識，并結合生活實踐進行更深層次的思考。

法學是一門理論性和實踐性都很強的學科，既需要學生有扎實的理論知識，又需要學生有較高的實踐能力。綜合設計案例教學的運用目的是理論知識的傳授和法律思維方式的培養(yǎng)，民法學教學是不能離不開具體生活實踐的。主要的做法是利用已建立起的保山市中級人民法院教學實踐基地，組織學生到法院旁聽案件，親身感受生活中的民法；積極進行院校結合，聘請資深法官進校講學和指導。總之，民法學教學應該在理論教學的基礎上，加強和完善學生實習、模擬法庭等實踐性法律教學，把理論教學與實踐教學統(tǒng)一起來。

參考文獻：

[1]教育大辭典，第三卷[M].上海：上海教育出版社，1991.

[2]呂俊玲.論案例教學法在法學教學中的應用[J]教育與職業(yè)2011.7

[3]蔣明華.案例教學法在法學教學實踐中的幾個問題[J]陜西教育2009.10

[4]鄭永寬.關于我國高校民法學教學優(yōu)化的若干思考[J]黑龍江教育（高教研究與評估版）2009（5）

篇(2)

關鍵詞:法制教育；中等職業(yè)學校；德育

一、中等職業(yè)學校加強法制教育的意義

近幾年來，國家大力發(fā)展職業(yè)教育，對中等職業(yè)教育的發(fā)展給予了高度重視。2007年3月，國家發(fā)改委、教育部、原勞動保障部下發(fā)了《關于印發(fā)中等職業(yè)教育基礎能力建設規(guī)劃2005至2010年的通知》，提出了基礎能力建設。根據(jù)中等職業(yè)學校學生資助政策體系，從2007年秋季開學起所有中等職業(yè)學校在校一、二年級農村學生和城市家庭經(jīng)濟困難學生，每年可得到1 500元的資助,連續(xù)資助兩年。據(jù)悉，到2010年我國面向農村的中等職業(yè)教育招生規(guī)模將從2007年的640萬人增至680萬人，并將逐步實行免費。這些措施將促進我國中等職業(yè)教育的快速發(fā)展。然而，與此同時并存的另一些社會問題也不禁讓人擔憂：青少年犯罪、學生犯罪率不斷上升，犯罪低齡化的現(xiàn)象日趨突出；學生打架、鬧事、小錯誤不斷；學生基礎相對差，吸煙、喝酒等現(xiàn)象頻繁。中等職業(yè)學校的學生正處于生理、心理的不成熟期，易出現(xiàn)上述社會問題。要促進中等職業(yè)教育良性發(fā)展，為社會培養(yǎng)合格人才，法制教育是不可缺少的基礎環(huán)節(jié)。

第一，法制教育是加強中職學生德育教育的重要途徑。遵紀守法教育是德育的一項重要內容。對中職學生開展法制教育，是當前我國德育目標的必然要求。開展法制教育不僅能達到對學生進行基本道德教育的目的，有助于培養(yǎng)學生誠信、知禮、善良、守法、勤勞、敬業(yè)等優(yōu)良品質，還能促使學生形成正確的世界觀、人生觀、價值觀。

第二，對中職學生加強法制教育是社會的必然需求。中等職業(yè)教育迎來了難得的發(fā)展機遇，但目前我國的中等職業(yè)教育社會認同度還不高。這其中有社會傳統(tǒng)觀念、投入不足等外部原因，也有中等職業(yè)學生自身存在的內部原因。據(jù)了解，近幾年由于高校招生規(guī)模的擴大，有很多人認為報讀中等職業(yè)學校是不得已的選擇，也有很多人認為中等職業(yè)學校畢業(yè)的學生不僅文化基礎差，行為習慣等也存在明顯缺陷。中等職業(yè)學校要提高社會認同度，提高學生的綜合素質在所難免。中等職業(yè)學校擔負著為我國培養(yǎng)數(shù)以萬計具有較高素質的技能型專業(yè)技術人才及一線勞動者的光榮任務。①中等職業(yè)學校培養(yǎng)直接在生產、服務、技術和管理第一線工作的操作型和服務型的實用型人才是目前社會所需。但如果中職學生只懂技術，或連技術也不熟練，不遵守法律，不遵守用人單位的基本制度，在工作中不虛心學習，那么根本就談不上為社會作貢獻。加強法制教育能夠為他們走上社會并適應社會打下基礎。

二、中等職業(yè)學校法制教育中存在的主要問題

（一）中職學生對法制教育認識不足，普遍缺乏法律意識

中職學生普遍基礎差，學習自覺性不高，沒有學習主動性，理解能力缺乏。我在上法律基礎課的時候注重以教會學生知法明理為目的，基本不要求死記硬背，但是有很多中職學生認為老師講的內容書本上找不到就不行。有的學生把法制教育，包括法律基礎課程及相關的活動等當作是無關緊要的內容。還有的學生很反感提到法制教育，要么認為是老生常談，要么認為是對其進行思想政治教育等。中職學生自制力缺乏，平時也形成了很多不良習慣，法律意識比較淡薄，對事情的處理往往憑個人主觀臆斷。有一個班在學習刑法的過程中，我提到同學之間有矛盾該如何處理的問題，有五分之一的學生認為自己解決，實在說不清楚時就用打架的方式處理，然而對于打架之后造成的傷害等他們沒有想太多。有的學生多次借錢不還，沒有基本的誠信意識。還有的中職學生對盜竊沒有正確的認識，不覺得是可恥的行為，更沒有想到會導致犯罪。

（二）法制教學工作不到位

法制教學工作，包括法制教學的內容、教學的方式、教學的要求等應該如何開展沒有形成統(tǒng)一的標準和規(guī)范化，就容易使得法制教學工作不到位。具體表現(xiàn)在：第一，把法制教育等同于法律知識教學。有的法律教材偏重于介紹法律理論知識，脫離中職學生的需要，缺少法制教育的實踐意義。第二，教學缺乏規(guī)范化。有的中職學校還沒有統(tǒng)一、專門的法制教材，有的在思想政治課或思想道德修養(yǎng)課中附帶介紹一部分法制教育內容，有的在法律教學內容的選擇上不統(tǒng)一。第三，法制教學停留在法律基礎知識教學上，中職學生的專業(yè)、行業(yè)法制教學缺乏。

（三）法制教育形式單一，學生缺乏主體參與

目前中等職業(yè)學校主要是通過法制教學的方式來開展法制教育，方式比較單一，有的人認為法制教育課沒有明確的職責和目標，上與不上一個樣、上好與上壞一個樣，有的人甚至認為開了這門公共課就算是完成了教學任務。這必然造成法制教育流于形式。在社會廣泛呼吁加強青少年法制教育的背景下，有的中等職業(yè)學校開展了一些如法制主題班會、法制宣傳、法制講座等法制教育活動。這些活動無疑是好的，但是在整個活動中，學生本應該是參與主體，但實際上卻成了聽眾，學校和老師把活動搞完就了事，學生被動參與。

三、中等職業(yè)學校加強法制教育的途徑

（一）法制教育要與德育、專業(yè)緊密結合

法制教育是德育的重要內容，通過加強法制教育有助于實現(xiàn)德育功能，但法制教育不等于德育教育。中等職業(yè)學校德育還包括思想、政治、道德和心理健康的教育。要提高學生的法律意識必須把法制教育與道德、心理健康教育緊密結合。學生不愛勞動，不尊敬老師、不團結同學，不參加集體活動，悲觀、自閉等不良表現(xiàn)得不到及時糾正，逐漸就形成散漫態(tài)度，于是犯小錯誤、違法、犯罪等接二連三的出現(xiàn)，這時再加強法制教育，難度就高了。我在自己擔任班主任的一個班上法制教育課時發(fā)現(xiàn)一名女同學有自閉的傾向，她性格孤僻，來到新校園不適應，睡不著覺，經(jīng)常頭痛頭暈，有一次半夜受不了在宿舍大鬧。我馬上意識到事態(tài)的嚴重性，如果這位同學控制不住自己可能就會出大問題。于是我采取與家長溝通，找機會跟她聊天，讓班里熱心的同學幫助她，經(jīng)常鼓勵她，經(jīng)過兩年的努力，這位同學已經(jīng)敢主動與其他同學交往，各方面都有所好轉。

為把中職學生培養(yǎng)成社會需要的實用型人才，除了傳授基本法律法規(guī)外,法制教育還要注意與專業(yè)相結合，這有助于學生更了解專業(yè)要求，走上社會以后更快地適應工作。

（二）完善法制教學工作，教學應當貫徹理論聯(lián)系實際原則

首先，中等職業(yè)學校對法制基礎課的性質應該予以明確定位，把法制教育納入中等職業(yè)學校全面實施素質教育的重要內容。同時有針對性地開展法制教育，有計劃地制定教學目標，逐步建立學校法制教育課程體系。其次，法制教學過程中應當貫徹理論聯(lián)系實際原則，教師應充當引導角色，盡量避免以講授為主，降低法制教育理論知識的難度，讓學生分析生活中最常見或自己身邊的事例。如講授民法中的物權時，沒有必要詳細分析物權的性質、特征等，學生聽到這些理論較強的內容會感覺很枯燥，我們只需要舉身邊實例讓他們對物權有所理解即可；再如，法律課中有很多都是講法條的，如果只是照著法條講，學生也難以接受。再次，中等職業(yè)學校可以借鑒有些中職學校的做法，設立法制副校長、法制輔導員，明確法制副校長、法制輔導員工作職責，建立法制副校長培訓和考核制度。

（三）采取多種教育形式，增強學生的主體參與

中等職業(yè)學校加強法制教育還應當實施法制教育工程，采取多種教育形式，增強學生的主體參與。可以分兩個層次：第一層次是普通的教育形式，即開展組織法律興趣小組，模擬法庭，開展法制講座，個案分析，主辦法制故事會，組織參觀少管所等豐富的活動。讓學生在活動中體驗自我，完善自我。第二層次是學校法制教育要與社會教育結合。如引入社區(qū)矯正的做法，充分利用社會資源，積極運用各種方法、手段，整合政法部門、社區(qū)等各方力量，對“犯罪邊緣”的青少年實施社區(qū)矯治，預防其踏入犯罪。隨著青少年社區(qū)矯正的發(fā)展與完善，中等職業(yè)學校可以在今后利用這一社會資源優(yōu)勢更好地教育學生，增強學生法律意識，使遵守法律成為學生的自覺行動。

注釋：

①董雪峰.中等職業(yè)學校加強法制教育的必要性及措施[J].國土資源高等職業(yè)教育研究，2006:(1).

參考文獻：

[1]孟勇.法制教育在中等職業(yè)學校中的重要性[J].發(fā)展，2008:(02).

篇(3)

一、關于確定民事案由的問題

準確確定民事案件的案由，有利于審判人員簡捷地了解案件的基本情況，正確適用法律，解決糾紛。最高法院法發(fā)[2000]26號文件，頒布了《民事案件案由規(guī)定（試行）》（以下簡稱《案由規(guī)定》），第一次對民事案件案由進行了系統(tǒng)總結和全面規(guī)范。但《案由規(guī)定》試行二年來，據(jù)我們調查了解，我市部分基層法院并未嚴格對照“案由規(guī)定”來確定具體案件的案由。其原因除了《案由規(guī)定》中少數(shù)案由確定得不夠準確、簡明外，主要因素是法官對民事案件案由的性質及如何確定案由等問題，認識不深，把握不準或重視不夠，處于憑感覺確定案由的現(xiàn)象。

1.實踐中存在的主要問題：（1）案由表明的法律關系與原告的訴訟請求不一致。例如：張三向A法院起訴甲醫(yī)院在對其治療中因醫(yī)療事故，將其致殘，要求醫(yī)院賠償醫(yī)療費、誤工費、住院伙食補助費、殘疾生活補助費、殘疾用具費以及精神損害賠償?shù)取埲筢t(yī)院承擔的是侵權責任，其案由對照《案由規(guī)定》應為醫(yī)療事故損害賠償糾紛。而A法院立案庭確定的案由卻為醫(yī)療服務合同糾紛。（2）同類案件，案由不一。例如，醫(yī)療事故損害賠償這類案件，在一審法院中，卻出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛、醫(yī)療人身損害賠償、醫(yī)療差錯損害賠償、人身損害賠償?shù)炔煌陌赣伞＃?）案由所表明的法律關系模糊。審判實踐中，部分基層法院，尤其是人民法庭對一些自然人之間的借款糾紛，或者買賣合同履行中產生的欠款糾紛等合同案件，其案由確定為“債務糾紛”，而民事糾紛絕大部分都是債務糾紛，產生債的依據(jù)又包括合同、侵權、不當?shù)美蜔o因管理等民事行為。因此導致這種案由不能準確、簡明地反應出案件的性質。

2.案由的界定及確定案由的方法。民事案件的案由在不同版本的法學辭典中，對其含義的界定不盡相同。主要有三種界定：（1）認為案由是民事案件中原告人提出的訴訟請求。（2）認為案由是案件的性質、內容提要。（3）認為案由是案件的由來或內容提要。我們認為，民事案件的案由是民事訴訟中，人民法院根據(jù)原告主張的訴訟請求所認定的對方當事人爭議的實體法律關系的性質，是法院對民事案件確定的名稱，反映民事訴訟當事人爭議的焦點和民事案件的內容提要。

因此，在審判實踐中我們確定民事案件的案由，應采取以下方法：首先，根據(jù)原告在起訴中的訴訟請求所提到的法律關系來確定案由。如甲訴乙要求離婚，我們就可確定案由為離婚糾紛。尤其是在因同時構成多個實體法律關系而產生侵權責任和違約責任竟合的民事案件中，根據(jù)原告的訴訟請求所主張的法律關系的性質來確定案由，最能明了地反映出原告的訴訟目的。如消費者甲從乙商場購買一臺電熱水器，在使用過程中，甲因熱水器漏電受傷，為此甲可選擇侵權之訴，也可選擇違約之訴。甲在訴訟請求中選擇了要求乙承擔侵權責任，因此我們應確定案由為人身損害賠償。其次，若法院經(jīng)審查案件的性質與原告起訴的訴訟請求不一致時，法官必須履行釋明權。如果原告在起訴狀中的提到的訴訟請求與實際訴爭的法律關系不同，應當根據(jù)庭審中實際查明的法律關系確定案由。如甲訴乙合作開發(fā)房地產合同糾紛，經(jīng)審理查明，甲乙之間根本沒有合作開發(fā)房地產，實際存在土地使用權轉讓糾紛，依法只能認定案由為土地使用權轉讓糾紛。但是法官不應當代替當事人變更訴訟請求，而應向當事人履行釋明義務，由當事人選擇是否變更訴訟請求，不變更則以原案由來駁回其訴訟請求。再次，立案案由與結案案由不一致時，以結案案由確定案件的案由。民事訴訟程序的啟動是以當事人起訴為前提的，當事人起訴符合民訴法108條規(guī)定，人民法院就應立案受理。立案庭受理民事案件，則必須確定案由，我們通常稱為立案案由。立案案由是根據(jù)當事人的訴訟請求來確定的。但是在起訴的時候，立案法官對案情只是一個初步的了解，對案件性質的認定僅基于原告的主張，正如上述，當事人主張的訴訟請求所反映的實體法律關系的性質與法院經(jīng)審理查明的雙方爭議的實體法律關系的性質不相同時，必須以實際查明的案件性質來確定案由。因此，我們應當以結案時所認定的案由為準。如果二審或再審認定原審所確定的案由不準確，可以根據(jù)案件的具體情形進行確定。

二、關于對自認的理解和適用問題

自認是指當事人對不利于自己的事實的承認。法官認可并善于適用自認規(guī)則，不僅可以節(jié)省辦案時間，減少訴訟遲延，提高審判效率，達到節(jié)約訴訟成本的目的，而且能夠較好地體現(xiàn)程序公正。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第8條確立了自認規(guī)則的基本內容。

但《證據(jù)規(guī)定》施行一年來，從我市兩級法院民事審判實踐來看，法官對這一新規(guī)則并未積極的認可和理解適用，普遍存在著不敢或不會以當事人的自認為依據(jù)判決的現(xiàn)象。

1.對《證據(jù)規(guī)定》第8條的理解。《證據(jù)規(guī)定》第8條所確定的自認，是指在訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的不利于自己的案件事實的承認。學理上稱之為訴訟上的自認。其主要特征為：（1）自認須發(fā)生在訴訟過程中，只有當事人或其委托人在訴訟過程中（包括不同訴訟程序的不同訴訟階段）的自認才能夠產生相應的法律后果。（2）自認是一方當事人或其委托人對對方當事人陳述的案件事實的承認。根據(jù)當事人是否作出明確的意思表示方式，該條第1、2款將自認分為明示的自認和默示的自認。明示的自認是當事人通過言語方式作出的積極的、明確的承認。默示的自認也稱為擬制自認，是當事人通過沉默的方式所作出的消極的承認。構成默示的自認，必須同時具備兩個條件：一是對案件的事實既未表示承認也未表示否認，以沉默為表現(xiàn)方式。二是必須是審判人員充分說明并詢問后，仍不明確表示肯定或否定的。

從我們檢查部分民事上訴案件原審卷宗的庭審筆錄來看，一審法院有的法官在適用默示的自認時，存在著對當事人沒有進行充分說明和詢問，或雖進行了詢問但沒有充分說明，或進行了充分說明和詢問但說明部分沒有記入庭審筆錄等問題。在二審中，當事人常以一審法官沒有履行釋明義務而隨意撤回自認，或以一審沒有履行釋明義務，程序違法為由，而請求二審發(fā)回重審。充分說明并詢問，是法官通過發(fā)問、指導、解釋等方式以引導和協(xié)助當事人對案件的主要事實和主要證據(jù)進行積極抗辯的權力，也是法官對當事人所承擔的一種釋明義務。充分說明主要是法官對當事人既未表示承認也未否認，采取沉默方式的法律后果的說明。詢問是審判人員向“沉默的”當事人就對方當事人陳述的案件事實的真實性進行核對和發(fā)問。充分說明并詢問必須同時具備，且充分說明是詢問的前提。我們必須在庭審中將審判人員說明和詢問當事人的過程記錄在卷，以此作為認定當事人默示自認的重要依據(jù)。

2.實踐中適用自認應注意的幾個問題：（1）如果一方當事人提出對對方不利的證據(jù)，對方當事人當庭對此只是回答“不知道”或“不清楚”等既不明確肯定也不明確否定的語言，能否構成默示自認。我們認為，當事人作出如此回答時，法官應當對其行使釋明義務，對當事人進行充分說明和詢問，若當事人仍以此回答，則可認為該當事人對對方當事人提出的證據(jù)予以承認，構成默示自認，但此過程必須如實記入筆錄。（2）當事人在調解過程中所作出的讓步，一旦未達成調解協(xié)議，法院作出判決時，不能將其讓步視為其自認。調解過程中當事人的讓步，多數(shù)情況下是當事人基于各種原因，為平息糾紛而作出的，并不意味著當事人一方承認對方所主張的事實或訴訟請求。（3）當事人在訴訟外對不利于自己的事實的承認，屬于訴訟外的自認，法官不能直接套用《證據(jù)規(guī)定》第8條第1款所規(guī)定訴訟中的自認，來免除對方當事人的舉證責任。而應將這種訴訟外的自認，作為對方當事人提供的一份對作出自認的當事人不利的證據(jù)對待，該份證據(jù)的證明力如何，應由法官通過組織雙方當事人對該份證據(jù)進行質證后，予以判斷。如甲和乙發(fā)生糾紛，乙用右拳擊傷甲的左耳。甲受傷后即報警，A派出所民警分別對甲和乙進行了詢問，乙陳述了糾紛的起因，承認其用右拳擊傷甲左耳的事實并在詢問筆錄上簽字。A派出所組織雙方調解未果后，甲遂向法院提起訴訟。庭審中甲提供一份A派出所對乙的詢問筆錄，證明乙已在訴訟外自認致傷甲的事實。對該份詢問筆錄，法官不能以此作為訴訟上的自認來定案，直接認定乙致傷甲的事實，而應將該份詢問筆錄作為甲提交的證據(jù)，由乙進行質證，若乙否認，則乙必須提供反證，法官根據(jù)甲、乙提供的證據(jù)判定事實。若質證時乙對該詢問筆錄的內容予以承認，則其承認是在訴訟中進行的，才能視為訴訟上的自認，法官不必再要求甲就受傷的事實繼續(xù)舉證，而應直接以此定案。（4）共同訴訟人中的一人對對方當事人的所陳述事實的承認，對其他共同訴訟人不直接發(fā)生自認效力，除非其他共同訴訟人對該自認進行明確認可，否則僅對作出自認的當事人產生自認的法律后果。但該自認行為應作為對其他不予認可的共同訴訟人的不利之證據(jù)對待。如張三訴李四、王五共同侵權，將其致傷。在訴訟中李四承認和王五共同致傷張三，但王五予以否認。法院盡管不能直接以李四的自認作為共同侵權的定案依據(jù)，但李四的自認，一方面對其產生自認的法律后果，張三無需再舉證李四致傷自己，只需提供王五致傷自己的證據(jù)；另一方面李四的自認理應作為對王五不利之證據(jù)對待，王五必須舉證證明李四的自認是不真實的，同時還要提供自己沒有致傷張三的證據(jù)。

三、關于法官行使釋明權的問題

隨著民事審判方式改革的不斷深入，民事訴訟模式的轉化，法官在審理案件過程中，適時行使釋明權，引導當事人訴訟顯得尤為必要和迫切。《證據(jù)規(guī)定》第3條、第8條、第33條和第35條等規(guī)定了法官向當事人行使釋明權的新的司法理念。

所謂釋明權，也稱為釋明義務、闡明義務，是指在民事訴訟中，當事人的訴訟請求和陳述的事實不當、不明確、不清楚、不充分，或在舉證或質證過程中存在能力上的不足或缺陷，法官對當事人進行發(fā)問，以提醒、啟發(fā)當事人澄清或落實其訴訟請求或主張的某些事實，以引導和協(xié)助當事人對案件的主要證據(jù)進行舉證和質證。這種釋明，從法官駕馭訴訟的職權角度來說，屬于訴訟指揮權的一項權能，稱之為釋明權。但從當事人角度看，又是法官對當事人所承擔的一種指導訴訟的義務。

《證據(jù)規(guī)定》施行一年多來，我市兩級法院對該規(guī)定第3條規(guī)定人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果。以及第33條規(guī)定人民法院向當事人送達的舉證通知書，應告之當事人舉證責任分配、舉證期限等內容所規(guī)定的釋明義務，已經(jīng)認真貫徹執(zhí)行，并紛紛制定了形式各異但內容大致相同的“舉證須知”，對舉證責任的分配原則與要求，向人民法院申請調查取證的情形，當事人約定舉證期限的方式或人民法院指定的舉證期限，以及逾期提供證據(jù)的法律后果等等，進行了書面說明，積極地引導當事人訴訟，取得了良好的法律效果和社會效果。

但是，我們不容樂觀地看到，當前在我市民事訴訟中，許多當事人文化水平低，法律知識有限，訴訟能力較弱，我國又沒有實行律師強制制度，一些當事人無力請律師進行。再加上現(xiàn)階段立法和司法解釋對外國民事程序和實體法的移植或借鑒大量存在，有些法律規(guī)定反映到具體案件中，可能會高于當事人的訴訟接受和運用能力。故我們認為從現(xiàn)實的民事審判情況來看，法官履行釋明權的范圍還應著重體現(xiàn)在以下方面：

1.訴訟請求不清楚的釋明。當事人提出的訴訟請求不明了，致使對方當事人無法進行有效的答辯與反駁，也致使法官不明白當事人的真實意思而難以理出案件爭議的焦點，有效地駕馭庭審活動。此時，法官在審理中應向當事人發(fā)問，或指出其訴訟請求的模糊之處，促使當事人將自己的訴訟請求陳述清楚。

2.訴訟請求不適當?shù)尼屆鳌８鶕?jù)《證據(jù)規(guī)定》第35條之規(guī)定，如果當事人主張的法律關系性質和民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致時，人民法院應當告之當事人可以變更訴訟請求。當事人堅持不變更的，法院不可強制當事人變更，只能駁回其訴訟請求。例如原告甲訴被告乙買賣合同糾紛案，原告甲主張合同有效要求乙繼續(xù)履行，而人民法院審查認為合同無效應返還財產，則人民法院應向甲履行釋明權，告之原告甲變更其訴訟請求。

3.訴訟當事人不適當?shù)尼屆鳌Ｒ皇潜桓娌贿m格，如未成年人甲致乙損害，應由甲為被告，但乙將甲之監(jiān)護人丙列為被告，法官應行使釋明權，告知乙更換被告。二是作為被告的公民在訴訟中已死亡，原告仍以死亡的公民為被告，法官不得逕行駁回起訴，而應行使釋明權，告之原告更換其法定繼承人為被告。

4.證據(jù)材料誤認已充分的釋明。當事人不提供證據(jù)材料或提供的證據(jù)材料不足以證明案件事實的真?zhèn)危蛻敵袚鷶≡V的風險。但是，若當事人誤認為其所提供的證據(jù)材料已充分而沒有提出充分的證據(jù)材料，此時，法官應向當事人發(fā)問，啟發(fā)他提供充足的證據(jù)材料，經(jīng)啟發(fā)后，當事人仍不提供充足的證據(jù)材料，則依法承擔不利的訴訟后果。

5.對當事人默示自認的釋明。《證據(jù)規(guī)定》第8條第2款，把法官履行的“充分說明和詢問”等釋明義務作為默示自認成立的必要前提，我們在前述“默示自認”中已作論述。

四、駁回起訴與駁回訴訟請求的適用問題

駁回起訴和駁回訴訟請求是我們在民事審判中經(jīng)常遇到的問題，但由于法律對二者的內涵及適用條件規(guī)定比較模糊，導致在實踐中兩者的適用經(jīng)常容易混淆。

1.駁回起訴的涵義及適用條件。駁回起訴，是法院對已經(jīng)立案受理的民事案件，在審理中發(fā)現(xiàn)原告的起訴不符合法律規(guī)定的起訴條件，而對原告起訴以裁定的形式予以拒絕的司法行為。駁回起訴與不予受理都適用于不符合民訴法及相關司法解釋規(guī)定的受理條件的案件。不予受理適用于立案環(huán)節(jié)，而駁回起訴適用于審理環(huán)節(jié)，二者都是對原告程序意義上訴權作出的否定。實際上，駁回起訴是對不予受理而立案受理了的案件，對原告程序上的訴權進行否定的事后補救措施。駁回起訴的適用條件：一是適用于不符合民訴法第108條規(guī)定的起訴條件的案件。即：原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。二是適用于民訴法第111條所列的7種情形及相關法律規(guī)定的情況。三是適用于最高法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第186條規(guī)定，認為依法不應由人民法院審理的案件。

2.駁回訴訟請求的涵義及其適用條件。駁回訴訟請求是法院根據(jù)民事實體法的規(guī)定，認為原告的實體權利請求沒有相應的充分證據(jù)加以證實的事實或法律依據(jù)，以判決的形式對其予以拒絕的司法行為。駁回訴訟請求是對原告獲得實體意義上的勝訴權的否定。駁回訴訟請求的適用條件：一是經(jīng)審理查明，原告針對其訴訟請求所提供的證據(jù)不足或者有證據(jù)但不能證明其訴稱的事實。二是雖有事實存在，但依法不應支持，即無法律依據(jù)。

3.實踐中容易混淆適用的問題。民事訴訟法第108條的規(guī)定，是各類民事案件進入訴訟程序的必要條件。但由于該條規(guī)定比較抽象和籠統(tǒng)，審判人員對該條立法原意的理解存在偏差，是導致當前混淆適用駁回起訴和駁回訴訟請求的主要原因。

⑴關于對有“明確”的被告的理解問題。當前我市一些基層法院在審判實踐中，對如何理解有“明確”的被告，存在三種不同的意見：①將“明確”的被告理解為正確（或正當）的被告，即法院經(jīng)審理查明后能夠確定該被告是承擔本案民事責任的承受人；②將“明確”的被告理解為被告姓名（或名稱）上的明確；③將“明確”的被告理解為具有民事權利能力，有明確的名稱（或姓名、性別）、法定住所（或住址）等基本身份情況，并應當以法院能否以書面方式通知其參加訴訟為判斷標準。我們贊成第三種意見。首先，第一種意見是把程序上的起訴權和實體處理上的勝訴權相混淆的結果。如甲起訴乙還借款1000元，經(jīng)審理查明的事實為丙找其親戚乙借1000元錢，乙無錢可借，想到其朋友甲有錢，于是與丙到甲的住處，說明丙借錢的來意，甲看在乙的情面上，遂將1000元借給丙。法院告知甲應當起訴丙，甲堅持訴乙，我們認為經(jīng)審理查明的“被告”在本案中不負民事責任和承擔民事義務，應判決駁回原告對該“被告”的訴訟請求，而不是裁定駁回起訴。其次，第二種意見不能確定被告的基本身份情況，往往難以通知其參加訴訟。我們認為，所謂明確的，就是要指明被告是誰，即指明自然人被告的正確的姓名、性別、出生年月、或住址等基本情況，或指明法人及其他組織的正確的名稱和住所地。審理中，如果發(fā)現(xiàn)被告的姓名（或名稱）、住址（或住所地）等基本情況不詳，無法通知其參加訴訟，則應告知原告進行更改或補充。原告不更改、補充，也不同意撤訴，即應裁定駁回起訴。例如，原告甲訴被告乙公司購銷合同糾紛一案。法院立案受理后，發(fā)現(xiàn)甲在起訴狀中所列的被告乙公司的住所地不詳，法院無法向乙公司送達訴訟文書，這時，法院應告知甲更正被告乙公司的住所地，乙堅持不更改，則應裁定駁回起訴。

⑵對“具體”的訴訟請求、事實和理由的理解。我們認為“具體”的訴訟請求、事實和理由，必須是原告提出的實體權利的要求，以及其民事權益受到侵害的事實或與對方發(fā)生爭執(zhí)的事實和理由要具體、明了，如果不具體、明了，則應告知原告更改和補充，否則法院應裁定駁回起訴。實踐中容易誤解的是，把原告訴稱的“具體”的事實理解成法院經(jīng)審理查明的事實。原告訴稱的具體事實，不一定就是法院審理查明的事實，有可能是真實的事實，也可能是虛假的事實，還有可能是因提供的證據(jù)不充分，難以證實的事實。我們認為對審理查明的事實與請求的事實和理由不符的，應判決駁回其訴訟請求。如乙因過失將甲的手機丟失，甲向人民法院起訴乙，要求乙賠償手機價值5000元的損失，并陳述自己的手機是最近買的新型號的三星牌手機，但提供不出相應的發(fā)票等證據(jù)。乙承認丟失甲的手機，但否認甲的手機是三星牌。本案中，甲訴稱的顯然符合具體的訴訟請求和理由，但對其訴稱手機價值5000元的事實，不能提供發(fā)票等直接證據(jù)，如果在沒有其他證據(jù)相印證的情況下，法院只能以甲提供的證據(jù)不足為由，判決駁回其訴訟請求，而不能以無“具體”的事實為由裁定駁回起訴。

五、關于婚姻家庭案件中的問題

修改后的《婚姻法》和最高人民法院的司法解釋，為人民法院正確審理婚姻家庭糾紛案件，提供了法律依據(jù)。但是由于新婚姻法對首次確定的離婚損害賠償、探望權等制度，規(guī)定得較為原則。實施兩年來，審判實踐中對如何理解其立法本意，對具體案件如何正確適用，仍是當前尤為突出的問題。

1.離婚損害賠償問題。婚姻案件的當事人在離婚的同時或離婚后法定期間內，可以向有過錯方請求損害賠償。作為一項新的賠償制度，我們在審理離婚案件涉及損害賠償時，應從以下方面進行理解與適用：（1）離婚損害賠償只能發(fā)生在夫妻之間，不應向婚姻以外的第三人請求損害賠償，即使夫妻感情的破裂是因第三者插足而造成的，也不能向第三者提起離婚損害賠償。（2）無過錯方作為原告提出離婚時，向過錯方提出損害賠償，應當作為原告的又一項訴訟請求，與財產分割、子女撫養(yǎng)等在離婚案件中一并審理。因為離婚案件是將婚姻關系、財產分割、子女撫養(yǎng)等不同訴訟請求合并審理的復合之訴。（3）無過錯方作為離婚案件的被告，在原告提起的離婚訴訟中，如果提出損害賠償請求，我們認為法院應當將其訴訟請求作為人身損害賠償案由，另立案受理，不能作為離婚之訴的反訴處理。但可于原告提起的離婚之訴合并審理，分案判決。（4）離婚損害賠償在符合《婚姻法》第46條規(guī)定的重婚行為、與他人同居、實施家庭暴力、虐待與遺棄家庭成員等四種侵權行為之一，主觀過錯，損害事實和因果關系等一般侵權損害賠償?shù)臉嫵梢猓€應具備離婚這一特殊要件。我們認為把握離婚要件，首先，雙方當事人的婚姻關系必須是合法有效的婚姻關系。解除非法同居關系，或無效婚姻，或可撤銷的婚姻被撤銷后，均不能提起離婚損害賠償。其次，若法院不判決雙方當事人離婚，也就不存在支持一方當事人的離婚損害賠償之訴訟請求。

2.探望權的問題。新婚姻法第38條規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。這一規(guī)定在法律上首次明確了基于父母子女關系而享有的探望子女的權利，保障了不直接撫養(yǎng)子女的一方親情交往的需求。我們在審判實踐中應把握以下幾點：（1）對探望的方式、時間以及次數(shù)等，當事人協(xié)商不成，必須由法院作出判決時，若其子女是限制民事行為能力的人，法院可先聽取其子女的意見，再本著有利于子女身心健康出發(fā)，作出判決。（2）中止探望權的事由應包括：一是行使探望權的父或母患有不利于子女健康的急性傳染病，如非典型性肺炎等；二是有賭博、吸毒或等惡習；三是對家庭成員有實施家庭暴力傾向的；四是有引誘、利用子女進行違法活動的。

六、關于道路交通事故損害賠償責任主體的確定問題

道路交通事故損害賠償，是機動車所有人或管理人對機動車駕駛人員及其他人員，因使用機動車造成他人人身和財產損害承擔的民事責任。由于機動車駕駛人員可能是機動車的所有人或承租人，也可能是機動車所在單位的職工或機動車所有人、承租人的受雇人；機動車也可能被人盜開，或被與所有人有特殊關系的第三人擅自駕駛。這就使得確認此種損害賠償?shù)呢熑沃黧w成為一個非常復雜的問題。當前審判實踐中，基層法院對此類案件責任主體的認定比較混亂，難以把握，且就個案請示較多，我們認為對道路交通事故損害賠償責任主體的確定，應注意以下幾點：