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篇(1)

【關(guān)鍵詞】婚姻繼承制度；羅馬民法大全；婦女地位

羅馬民法大全，又稱查士丁尼法典或國法大全（Corpus　Iuris　Civilis），是東羅馬帝國皇帝查士丁尼一世下令編纂的一部匯編式法典，是羅馬法的集大成者。盡管它的頒布是統(tǒng)治者為了維護(hù)奴隸制政權(quán)的需要，我們還是可以從婚姻繼承方面看出它在對婦女地位規(guī)定上具有一定的進(jìn)步性。

一、羅馬民法大全頒布之前，婦女在婚姻繼承制度中的地位狀況

此時(shí)的羅馬婦女仍然受著“有夫權(quán)婚姻”制度的禁錮，在該婚姻制度下，　婦女出嫁到丈夫家庭后即與其娘家脫離親屬關(guān)系，　而加入其丈夫家族，　地位則是完全在其丈夫之下，　如果其丈夫不能獨(dú)立地在家庭中行使自己的權(quán)利，那么則由丈夫這邊的家父代行夫權(quán)。這頗有我國古代妻為夫綱、子為夫綱的倫理綱常之嫌。婦女必須服從在丈夫的專制管理之下，婦女的地位是非常低下的，她可以被賣掉也可以變成像奴隸一樣沒有身份。婚姻締結(jié)的形式也非常簡單，　我們可以發(fā)現(xiàn)在神像面前共食一份食物或通過固定的交易方式又或者男方和女方連續(xù)同居在一起一年我們會發(fā)現(xiàn)所謂的婚姻關(guān)系即告成立。可見在羅馬民法大全頒布之前，婦女的地位猶如像商品一樣買賣，像動(dòng)產(chǎn)一樣有時(shí)效取得之規(guī)定。

在繼承制度中婦女的地位受到了宗親制度枷鎖的束縛，她們不能享受到在未脫離娘家之前的繼承權(quán)益，一旦嫁出去后即不能繼承自己血親的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，且脫離了屬于自己本來的宗族關(guān)系。在現(xiàn)代男女平等的原則早已被奉為真理的今天，我們很難相信在古羅馬時(shí)期男女在繼承上不平等，而且是通過或沒有繼承權(quán)或不能繼承超過一定額度的遺贈(zèng)方式實(shí)現(xiàn)的。廢棄遺囑繼承時(shí)，婦女不能像男人一樣限定廢除，只能概括地廢除。

二、《羅馬民法大全》頒布之后，婦女在婚姻繼承中的法律地位

《羅馬民法大全》頒布后實(shí)現(xiàn)了“有夫權(quán)的婚姻”向“無夫權(quán)的婚姻”制度轉(zhuǎn)變。丈夫在該婚姻制度下不會因?yàn)榻Y(jié)婚而取得了對他們妻子的人身權(quán)。換言之，婦女在婚前婚后的地位保持不變，　不會因?yàn)榻Y(jié)婚嫁人而喪失了原來的家父權(quán)支配下的成員關(guān)系。在其父親死后她可以取得獨(dú)立的自然權(quán)利；　婦女在成為妻子后不受到丈夫夫權(quán)或丈夫父權(quán)的管轄控制，那么她的地位則達(dá)到了與丈夫同等的地位，誰也不會比誰高一等。也就是說，　這種制度下的婚姻是不會產(chǎn)生夫權(quán)的后果，　婦女在這種情況下不受其丈夫支配。其在法律上的地位完全與其未婚時(shí)無異，　妻子可以保持其人身和財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立。可以說，在《羅馬民法大全》頒布后改善了廣大婦女的人身和在家庭中的地位。

《羅馬民法大全》也在一定程度上保護(hù)了婦女的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。此前婦女的嫁資在“有夫權(quán)婚姻”制度下是由其丈夫任意支配的，妻子沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，　一切財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸婦女的丈夫，　因而婦女嫁資必然被當(dāng)成為丈夫的財(cái)產(chǎn)的一部分，　丈夫享有絕對的權(quán)利，　而妻子則無權(quán)干預(yù)丈夫的使用。除非丈夫和妻子在結(jié)婚之前有約定，否則不能主張任何權(quán)益；此后的婦女可以在《羅馬民法大全》的庇護(hù)下，夫妻之間可以實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制，　也就是說夫妻財(cái)產(chǎn)可以各自獨(dú)立，妻子的嫁資財(cái)產(chǎn)當(dāng)然也可獨(dú)自保留，　法律規(guī)定非經(jīng)妻子的同意，　丈夫或家父不得處分她的所有嫁資。不管在婚姻關(guān)系成立后嫁資被丈夫或其家父處分后有無歸還約定，　婚姻關(guān)系解除時(shí)，　除非出現(xiàn)了妻子的過錯(cuò)導(dǎo)致雙方離婚這種情況，丈夫使用都應(yīng)歸還給妻子；當(dāng)妻子死亡后，　嫁資則應(yīng)歸還給妻子的繼承人。　“婚姻贈(zèng)與”的財(cái)產(chǎn)同樣也出現(xiàn)了這樣的情況。在《羅馬民法大全》頒布之前，“婚姻贈(zèng)與”的財(cái)產(chǎn)在一般的婚姻存續(xù)期間交予丈夫管理，　這往往會出現(xiàn)丈夫利用管理財(cái)產(chǎn)的機(jī)會，　對于“婚姻贈(zèng)與”中的財(cái)產(chǎn)所進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓、抵押等處分的行為，會進(jìn)一步侵害妻子財(cái)產(chǎn)上的合法利益。為了保護(hù)羅馬婦女的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，　《羅馬民法大全》規(guī)定由不動(dòng)產(chǎn)所構(gòu)成的“婚娶贈(zèng)與”在任何情況下，　都不能被丈夫抵押或者轉(zhuǎn)讓出去。在出現(xiàn)被抵押或者轉(zhuǎn)讓出去后的情形后，妻子則可以有權(quán)行使法律所授予的權(quán)利恢復(fù)對贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)，我們可以這樣理解“婚姻贈(zèng)與”如果是不動(dòng)產(chǎn)，　那么丈夫不能進(jìn)行變賣、抵押或作其他處分。

三、《羅馬民法大全》對婦女地位的影響

（一）羅馬婦女人身處境的改善

首先羅馬婦女脫離了終身受到夫權(quán)監(jiān)護(hù)的羈絆，不再受到有夫權(quán)婚姻制度的影響。婦女因?yàn)闆]有獨(dú)立的人格，所以不管其年齡的高低、知識經(jīng)驗(yàn)的豐富、體力的強(qiáng)弱，都不能擺脫終身受監(jiān)護(hù)的羈絆。而男子則不同，一到法定年齡后即可成為婦女的監(jiān)護(hù)人。所以婦女在未出嫁之前受家父權(quán)監(jiān)護(hù)，而嫁作他人妻后受丈夫及其家父權(quán)監(jiān)護(hù)。在丈夫和家父不在的情況下仍應(yīng)繼續(xù)終身從屬于最近的男性親屬，并以他作為其監(jiān)護(hù)人。在《羅馬民法大全》頒布后，婦女則可以在法律許可的范圍內(nèi)自由行動(dòng)。其次，婦女的人身權(quán)有很大的保護(hù)。《羅馬民法大全》中有禁止對婦女實(shí)施逼良從的非法行為的規(guī)定，對這類行為實(shí)行嚴(yán)懲，實(shí)施者將被罰掉重金。《羅馬民法大全》也禁止對婦女進(jìn)行害的非法行為，如果在該行為上施加了暴力、傷害等行為，或是綁架羅馬處女、寡婦、修女等，不管罪犯是對這種罪行提供協(xié)助者，這些人將被科以死刑。再次，婦女在刑罰方面也受到了一定的照顧，我們發(fā)現(xiàn)根據(jù)婦女的性別及其他特殊情況婦女們受到了法律的優(yōu)待。懷孕的婦女在將要實(shí)施死刑的處罰時(shí)，可以為其延后，待生產(chǎn)以后再行刑。為了使婦女免遭肉體的折磨，她們將不被關(guān)進(jìn)監(jiān)獄。即使是嚴(yán)重的罪行，也只能將她們送進(jìn)修道院。由此可見，《羅馬民法大全》的確在很大的程度上改善了廣大婦女的人身處境。

（二）羅馬婦女的財(cái)產(chǎn)權(quán)益有保障

首先對婦女的嫁資的保護(hù)，前面已經(jīng)論及婦女的嫁資，其丈夫不能夠任意支配。婦女和丈夫?qū)Ω髯缘呢?cái)產(chǎn)有管理的權(quán)利。丈夫在對妻子的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押或轉(zhuǎn)讓時(shí)，妻子可以取得丈夫所有財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保。婦女的婚娶贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)如果是不動(dòng)產(chǎn)的話，那么在任何情況下將不能被丈夫不能抵押或轉(zhuǎn)讓。如果出現(xiàn)它被抵押、轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，那么妻子有權(quán)依法恢復(fù)對它的權(quán)利。為了做到作為妻子的婦女不蒙受任何損失，法律規(guī)定即使她們同意出讓或抵押婚娶贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)，婦女對財(cái)產(chǎn)的權(quán)利依然保持不變。即使取得了妻子的同意，丈夫也只有在有足夠的財(cái)產(chǎn)來補(bǔ)償妻子的贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)時(shí)，他的轉(zhuǎn)讓行為才能構(gòu)成合法，這無疑中給了婦女的財(cái)產(chǎn)設(shè)置了一張非常牢固的法律保護(hù)屏障；其次在財(cái)產(chǎn)繼承上，《羅馬民法大全》通過在法定繼承中貫徹男女平等的原則來保護(hù)婦女在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)益，依《羅馬民法大全》的規(guī)定，在進(jìn)行法定繼承時(shí)，只有親等的差別，而無男女性別的差別。每一個(gè)基于合法婚姻出生的后代，無論男女，都有享受法定繼承的權(quán)利。并且親等相同者，按人平均分配。也即在同一親等的順序下，無論男女都應(yīng)該獲得相同的財(cái)產(chǎn)份額。由此可見婦女在《羅馬民法大全》后財(cái)產(chǎn)的權(quán)益得到了較好地程度保護(hù)，而財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保障也就能體現(xiàn)法律對婦女權(quán)益的重視，婦女也是和男人一樣擁有平等的法律地位，平等地享受繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)益。

四、《羅馬民法大全》對后世立法關(guān)于婦女婚姻繼承方面的影響

在今天看來，各國在婚姻繼承方面的法律無不確定了男女平等、婚姻自由、保護(hù)婦女權(quán)益的原則。婦女擁有獨(dú)立的人格權(quán)利，無論是在人身還是在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)益都得到了法律的進(jìn)一步保障，婦女擁有獨(dú)立的婚姻自，可以有締結(jié)婚姻的自由，也可以有解除婚姻的自由。女方在男方過錯(cuò)性的婚姻解除時(shí)可以向男方所要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。男女平等的原則早已深入人心，男女雙方彼此都不能干涉對方的權(quán)利。在財(cái)產(chǎn)的支配上雙方可以約定各自的財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立，也可以共同使用，但是任何一方不能夠侵犯另一方的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。婚姻財(cái)產(chǎn)的處分男女雙方擁有相同的占有、使用、收益、處分的權(quán)利，這一權(quán)利的行使不必考慮雙方收入狀況的差異。雙方的財(cái)產(chǎn)也可以互為繼承，并且男女雙方的繼承份額和順序是相同的，這在世界各國都是通行的做法。在遇到特殊的情況下，婦女可以全權(quán)受到委托作為自己丈夫的人，丈夫也擁有向女方一樣的權(quán)利。雙方可以互為人，維護(hù)另一方的合法權(quán)益。當(dāng)有出現(xiàn)婦女的權(quán)益受到男方侵害時(shí)，婦女可以拿起法律的武器來維護(hù)自己的合法權(quán)益。我們可以說婦女的地位提高歸因于后世的立法受到了《羅馬民法大全》的影響，如若沒有《羅馬民法大全》對婦女地位保護(hù)邁出的一小步，就沒有后世對婦女權(quán)益保護(hù)的立法全面完善。

參考文獻(xiàn)：

篇(2)

[關(guān)鍵詞]中世紀(jì)大學(xué) 課程 職業(yè)性

[作者簡介]劉河燕（1976- ），女，四川達(dá)縣人，樂山師范學(xué)院教育科學(xué)學(xué)院，副教授，博士，主要從事教育史、課程論研究；黃健（1981- ），男，四川樂山人，樂山師范學(xué)院外國語學(xué)院，講師，碩士，主要從事外國文化教育研究。（四川 樂山 614004）

[課題項(xiàng)目]本文系2011年度樂山師范學(xué)院校級項(xiàng)目“宋代書院與歐洲中世紀(jì)大學(xué)課程內(nèi)容比較研究”的研究成果之一。（項(xiàng)目編號：S1167）

[中圖分類號]G642.3 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1004-3985（2013）30-0135-02

中世紀(jì)大學(xué)是歐洲教育史上的一朵美麗的奇葩，也是世界文明史上的瑰寶，它是現(xiàn)代大學(xué)的起源。大學(xué)經(jīng)歷了近千年的發(fā)展，如今已是越來越強(qiáng)大，然而大學(xué)在我國的發(fā)展只有百年歷史，發(fā)展過程中仍有不少困惑，這需要追本溯源。本文擬探討中世紀(jì)大學(xué)課程職業(yè)性特點(diǎn)，期盼對我國應(yīng)用型人才培養(yǎng)的探索有所啟迪，進(jìn)而為當(dāng)前我國大學(xué)教育改革與發(fā)展提供一些有益的借鑒和幫助。

一、中世紀(jì)大學(xué)課程內(nèi)容概述

歐洲中世紀(jì)早期的大學(xué)屬于單科型學(xué)校，課程內(nèi)容比較單一，如巴黎大學(xué)的課程主要是神學(xué)知識，博洛尼亞大學(xué)則是以法學(xué)知識為主，而薩萊諾大學(xué)以醫(yī)學(xué)聞名于世。課程內(nèi)容均是以七藝為基礎(chǔ)，即文科。到了13世紀(jì)，有了正式大學(xué)資格的學(xué)校基本上都設(shè)有四科，即文、法、神、醫(yī)四科或?qū)W院。文科則屬于大學(xué)基礎(chǔ)性階段學(xué)習(xí)的課程內(nèi)容，也就是要學(xué)習(xí)法、神、醫(yī)等三門之中的一門基礎(chǔ)知識。

1.文學(xué)院的課程內(nèi)容。文學(xué)院的主要課程內(nèi)容是七藝。而所謂七藝，它包括三藝（trivium）和四藝（quadrivium）。“三藝”包括語法學(xué)、修辭學(xué)和邏輯學(xué)，“四藝”則包含算術(shù)、幾何、音樂和天文學(xué)，兩者合在一塊就是人們常稱的“七門自由藝術(shù)”，略稱為“七藝”。它是歐洲中世紀(jì)大學(xué)里必修的課程內(nèi)容。

隨著大學(xué)課程內(nèi)容的不斷發(fā)展和變化，七藝的內(nèi)容也在不斷地發(fā)展，其內(nèi)容不斷豐富，包括文法、文學(xué)、歷史、天文學(xué)、邏輯學(xué)、倫理學(xué)、幾何學(xué)、地理學(xué)、植物學(xué)、動(dòng)物學(xué)、物理學(xué)以及化學(xué)等。在1255年的法令中提及的亞里士多德關(guān)于新舊邏輯學(xué)、倫理學(xué)方面的著作都被列為教材，主要有《物理學(xué)》《形而上學(xué)》《論靈魂》《論感知與感知之物》《論動(dòng)物》《論天象與宇宙》《氣象論》以及《論生命與死亡》。①②文學(xué)院的七藝課程在整個(gè)歐洲中世紀(jì)大學(xué)課程內(nèi)容的發(fā)展中具有承上啟下的重要作用。

2.法學(xué)院的課程內(nèi)容。中世紀(jì)大學(xué)學(xué)習(xí)與研究法律的主要教材是《教會法大全》和《民法大全》。關(guān)于《教會法大全》，其內(nèi)容相當(dāng)豐富和全面，它包括了格拉蒂安的《教會法匯要》；格列高利九世的教令集或1234年的《附編》；教皇克雷芒教令集；教皇約翰二十二世在1317年認(rèn)可通過的教會法匯編本；教皇博尼菲斯八世（1298年）頒布的《第六冊》；《教皇圣言匯編》（1325年）。由此可見，這個(gè)《教會法大全》基本涵蓋了教會法學(xué)家所關(guān)注的古老法規(guī)。《民法大全》中的內(nèi)容也是極為豐富的，其主要內(nèi)容是6世紀(jì)早期查士丁尼法律全集，由四大部分組成：《法典》《學(xué)說匯纂》《法學(xué)階梯》以及《新律》等。

3.醫(yī)學(xué)院的課程內(nèi)容。醫(yī)學(xué)院有希波克拉底與蓋倫的著作集《醫(yī)學(xué)論》作為教材，包含關(guān)于解剖、生理、診斷、病理、治療、藥物、外科、衛(wèi)生和食物療法等方面的內(nèi)容，以及一些撒拉生、猶太和薩萊諾派醫(yī)師的作品。還有阿維森那的《律例》、尤德所著的《熱癥編》和《飲食編》，以及薩萊諾的尼古老的《消毒述要》諸書。除此之外，還包括一部《醫(yī)學(xué)理論》，以及一部名為《醫(yī)學(xué)實(shí)習(xí)》的著作。此時(shí)的醫(yī)學(xué)學(xué)習(xí)和研究是比較嚴(yán)謹(jǐn)和系統(tǒng)化的。③醫(yī)學(xué)課程還有一個(gè)重要的內(nèi)容，那就是醫(yī)學(xué)實(shí)踐課程，并且當(dāng)時(shí)的大學(xué)醫(yī)學(xué)學(xué)生都要進(jìn)行實(shí)踐鍛煉。

4.神學(xué)院的課程內(nèi)容。神學(xué)院的核心教材當(dāng)然是《圣經(jīng)》，但需要對它進(jìn)行合理的闡述、論證。因此，應(yīng)歷史所需，從2世紀(jì)起，關(guān)于對《圣經(jīng)》的闡述、注釋就開始了，并且相關(guān)研究作品越來越多。這時(shí)，也有人開始對這些作品進(jìn)行整理、匯編，最早的一部當(dāng)屬由安瑟姆（Anselm）在11世紀(jì)所編的《普通注釋》。而彼得?倫巴德的《格言大全》則屬于匯編中的集大成者，此書主要圍繞重要的教義，以問題形式進(jìn)行系統(tǒng)性的論述，主要內(nèi)容包含三部分：上帝和三位一體（第一卷）、創(chuàng)世紀(jì)（第二卷）、美德與化身（第三卷）以及圣典和最后的大審判（第四卷）。④《格言大全》的問世引起神學(xué)研究者的廣泛關(guān)注，并很快成了大家的研究對象，而且在1215年的拉特蘭會議上被確定為神學(xué)院的課程教材。這部匯編教材與《圣經(jīng)》一起在神學(xué)院作為標(biāo)準(zhǔn)教材使用。《格言大全》是當(dāng)時(shí)神學(xué)院里第一部系統(tǒng)化的神學(xué)教材。

二、中世紀(jì)大學(xué)課程內(nèi)容的職業(yè)性特點(diǎn)

在歐洲中世紀(jì)城市興起的背景下，在經(jīng)濟(jì)商貿(mào)較為繁榮發(fā)達(dá)的城市，行業(yè)分工越來越細(xì)，這就要求對應(yīng)的操作者具備相應(yīng)的專業(yè)知識。歐洲中世紀(jì)大學(xué)在特殊的歷史背景下，應(yīng)時(shí)代的需要而產(chǎn)生了。早期的中世紀(jì)大學(xué)就是一種特殊的行會，一群知識分子的行會。中世紀(jì)大學(xué)行會的特征直接指向它的課程內(nèi)容具有職業(yè)性。正如科班說的那樣：“早期的中世紀(jì)大學(xué)、教堂學(xué)校和其他形式城市學(xué)校的產(chǎn)生更大程度上是為了滿足城市社會的職業(yè)需要。”⑤中世紀(jì)大學(xué)課程內(nèi)容具有技術(shù)性和職業(yè)性，幾乎都指向于某種特定的職業(yè)。如在基礎(chǔ)學(xué)院的文學(xué)院里培養(yǎng)文職人員或是為進(jìn)一步在高級學(xué)院深造的人員，在醫(yī)學(xué)院培養(yǎng)的是醫(yī)生，法學(xué)院培養(yǎng)的基本是律師，這一結(jié)論甚至適用于神職人員的教育，他既是學(xué)術(shù)的又是職業(yè)的。

具體而言，著名的巴黎大學(xué)以培養(yǎng)教士等神職人員為主，在當(dāng)時(shí)可謂是神職人員的殿堂，其課程內(nèi)容是神學(xué)方面的知識。薩萊諾大學(xué)則以培養(yǎng)醫(yī)士而聞名于世，堪稱是培養(yǎng)專業(yè)醫(yī)學(xué)人才的鼻祖，其課程內(nèi)容不言而喻是關(guān)于醫(yī)學(xué)的典籍或是更為職業(yè)性的實(shí)踐操作，諸如解剖之類。博洛尼亞大學(xué)以法學(xué)著稱，是當(dāng)時(shí)職業(yè)法學(xué)家的搖籃，它以培養(yǎng)世俗社會急需的律師等法律工作者為己任，其培養(yǎng)目的直接決定了其課程的職業(yè)性特點(diǎn)。

三、啟示

我國現(xiàn)代大學(xué)的發(fā)展僅有百余年的歷程，其發(fā)展速度和成就是世界矚目的，但在發(fā)展過程中也出現(xiàn)了不少問題。其中的一個(gè)問題就是，我國的一些普通高等院校往往只重視學(xué)生的通識性知識的傳授，忽視學(xué)生職業(yè)技能的培養(yǎng)，在課程設(shè)置上較為盲目，致使專業(yè)課程與實(shí)際社會需求嚴(yán)重脫節(jié)。這樣就導(dǎo)致學(xué)校培養(yǎng)出來的人才到社會中無法直接應(yīng)用，在上崗時(shí)需要重新當(dāng)“學(xué)徒”，這是當(dāng)前我國普遍高等院校人才培養(yǎng)問題上存在的較為嚴(yán)重的問題。目前，我國的高等教育發(fā)展正在從“精英化”轉(zhuǎn)向“大眾化”。這一轉(zhuǎn)向過程中較為重要的策略之一就是強(qiáng)調(diào)普通高等教育的職業(yè)性特點(diǎn)，滿足廣大大學(xué)畢業(yè)生的就業(yè)需求。從社會市場發(fā)展的職業(yè)需求來說，學(xué)術(shù)型人才占據(jù)較小的比重，而擁有技術(shù)的應(yīng)用型人才占據(jù)了極大的比例，傳統(tǒng)的普通高等教育培養(yǎng)出來的傳統(tǒng)的人才已不能適應(yīng)市場的需求，迫切需要具有高素質(zhì)、高水平的應(yīng)用型人才。

回首歷史，歷史雖然不能告訴我們應(yīng)怎么做，但從其發(fā)展歷程中可以得到啟迪。以史為鑒，從大學(xué)發(fā)展的源頭上追溯大學(xué)課程的職業(yè)性特征，這樣可以更深刻地理解大學(xué)的社會意義。美國教育家菲利普?G.阿特巴赫曾經(jīng)指出：“世界上所有的大學(xué)都起源于中世紀(jì)歐洲大學(xué)模式。”⑥12、13世紀(jì)歐洲中世紀(jì)大學(xué)產(chǎn)生，它以行會的組織方式建立，培養(yǎng)了大批的教士、律師、醫(yī)生等職業(yè)人員，滿足了當(dāng)時(shí)社會的急切需要，確立了中世紀(jì)大學(xué)的職業(yè)性地位。這對普通高等教育提出了要求和挑戰(zhàn)，面對當(dāng)前高等教育中忽視職業(yè)性的現(xiàn)狀和學(xué)生的就業(yè)困境，借鑒中世紀(jì)大學(xué)開設(shè)的課程直接為社會需要服務(wù)這一應(yīng)用性特點(diǎn)尤為必要。普通高等院校在課程設(shè)置上、課程內(nèi)容的選擇上應(yīng)滿足社會市場的需求：在課程開設(shè)中將實(shí)踐課程的比例提高，課程內(nèi)容的選擇上體現(xiàn)出應(yīng)用性，課程特點(diǎn)上體現(xiàn)出職業(yè)性。

1.優(yōu)化課程結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)社會用人單位需求。應(yīng)用型人才是社會急需的人才，而且是社會勞動(dòng)創(chuàng)造的直接責(zé)任人，處于社會勞動(dòng)的第一線，這就要求他們能夠把所學(xué)知識和技能直接運(yùn)用于社會勞動(dòng)的實(shí)踐中。根據(jù)這一要求，普通高等教育課程內(nèi)容一定要突出職業(yè)性特點(diǎn)，注重培養(yǎng)能夠運(yùn)用理論知識和掌握技能解決實(shí)際勞動(dòng)生產(chǎn)中的問題的應(yīng)用型人才。我國普通高等教育的課程內(nèi)容“重理論、輕實(shí)踐”“重原理、輕案例”“重設(shè)計(jì)、輕工藝”，這樣易使學(xué)生只重視理論學(xué)習(xí)，而不夠重視實(shí)踐操作和訓(xùn)練，實(shí)踐課程往往流于形式。因此，整合課程資源，優(yōu)化課程結(jié)構(gòu)，加大應(yīng)用課程的比例，對培養(yǎng)具有較強(qiáng)職業(yè)適應(yīng)性與就業(yè)競爭力的應(yīng)用型人才尤為重要。讓社會市場對人才的需求真正地反映到普通高等教育中來，最有效、最基本的途徑就是校企合作共同開發(fā)設(shè)置課程和選擇課程內(nèi)容。從目前來看，我國普通高等院校課程的開發(fā)，盡管有用人單位的參與，但其力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，并且多數(shù)情況還是以學(xué)校為主，造成課程與工作崗位的客觀聯(lián)系被分割開來，課程內(nèi)容跟不上用人單位的需要，不能滿足服務(wù)地方經(jīng)濟(jì)的需要。因此，還應(yīng)加強(qiáng)校企合作，共同開發(fā)課程，將用人單位元素吸取到課程設(shè)置中來，達(dá)到整合各種課程資源、優(yōu)化課程結(jié)構(gòu)的目的。

吸收用人單位需求元素、合理調(diào)整教學(xué)內(nèi)容、重構(gòu)課程體系，是實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)方案、構(gòu)建應(yīng)用型人才培養(yǎng)模式的重要環(huán)節(jié)。要在夯實(shí)專業(yè)基礎(chǔ)課的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)實(shí)踐課程，增加選修課程的比例，強(qiáng)化課程體系構(gòu)建。第一，既要做好公共基礎(chǔ)課程改革，也要在專業(yè)基礎(chǔ)課程上加大改革力度。第二，調(diào)整專業(yè)課程板塊內(nèi)部結(jié)構(gòu)，有針對性地增設(shè)一定數(shù)量的職業(yè)技能課程為必修課，同時(shí)調(diào)整人才培養(yǎng)方案，增加實(shí)驗(yàn)、實(shí)訓(xùn)、實(shí)習(xí)課時(shí)比例數(shù)。第三，還應(yīng)加強(qiáng)課程開發(fā)及課程內(nèi)容的選擇力度。

2.突出實(shí)踐課程，培養(yǎng)實(shí)踐創(chuàng)新能力。高等教育在建構(gòu)應(yīng)用型人才培養(yǎng)模式時(shí)，應(yīng)十分重視實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，加強(qiáng)實(shí)踐鍛煉，突出其實(shí)踐性、應(yīng)用性、職業(yè)性。強(qiáng)調(diào)實(shí)踐課程的根本目的是培養(yǎng)大學(xué)生的實(shí)踐創(chuàng)新能力，以及全面提高學(xué)生的素質(zhì)和應(yīng)用能力。這樣，一方面學(xué)校應(yīng)加強(qiáng)實(shí)驗(yàn)、實(shí)訓(xùn)、實(shí)習(xí)基地建設(shè)，完善實(shí)踐教學(xué)設(shè)備，讓理論與實(shí)踐有機(jī)結(jié)合；另一方面，校內(nèi)理論學(xué)習(xí)應(yīng)與校外實(shí)踐鍛煉相結(jié)合，將實(shí)踐鍛煉貫穿于整個(gè)人才培養(yǎng)計(jì)劃中。在這個(gè)前提下，有目的、有意識地培養(yǎng)學(xué)生的學(xué)習(xí)能力、實(shí)踐創(chuàng)新能力以及社會適應(yīng)能力，使其掌握一定的過硬職業(yè)技能，并能取得相應(yīng)的職業(yè)從業(yè)資格證書。只有這樣，才能提高社會適應(yīng)能力，增加學(xué)生的就業(yè)競爭力，從整體上提高教育質(zhì)量。

[注釋]

①③（英）拉斯達(dá)爾.中世紀(jì)的歐洲大學(xué)――在上帝與塵世之間[M].崔延強(qiáng)，鄧?yán)冢g.重慶：重慶大學(xué)出版社，2011：107，103.

②④（比）希爾德?德?里德-西蒙斯.歐洲大學(xué)史（第1卷）：中世紀(jì)大學(xué)[M].張斌賢，孫益，張馳，等，譯.保定：河北大學(xué)出版社，2008：435，454.

篇(3)

[關(guān)鍵詞]侵權(quán)責(zé)任；歸責(zé)原則；損害賠償。

《侵權(quán)責(zé)任法》于2010年7月1日起實(shí)施，作為民法的部門法，它承擔(dān)著從否定的角度為民眾行為劃定范圍、制定規(guī)則的功能，“人生來就是自由的，卻無不處于枷鎖之中”[1],限制自由的目的在于保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)作為民法中權(quán)利的一種，其受侵害的普遍凸顯著受保護(hù)的急迫，這種保護(hù)不僅體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)的各項(xiàng)具體的活動(dòng)中，更深遠(yuǎn)的源自于立法的諸項(xiàng)規(guī)則甚至每個(gè)概念的運(yùn)用中。

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)中，甚有爭議的便是歸責(zé)原則的問題。究竟采用過錯(cuò)責(zé)任還是無過錯(cuò)責(zé)任，討論由來已久，甚至有對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之直接侵權(quán)和間接侵權(quán)分別討論，認(rèn)為前者適用無過錯(cuò)責(zé)任，后者適用過錯(cuò)責(zé)任，針對這些爭議，筆者提出自己的觀點(diǎn)。

一、歸責(zé)原則的含義。

在當(dāng)事人一方權(quán)利受侵的情況下能夠通過哪些方式進(jìn)行救濟(jì)，從《民法通則》第134條及《侵權(quán)責(zé)任法》第15條的規(guī)定中可以看到，侵權(quán)的救濟(jì)方式上包括停止侵害排除妨礙等防衛(wèi)性的請求權(quán)，也包括對損害進(jìn)行賠償?shù)膿p害賠償請求權(quán)，這兩者的內(nèi)容不同，目的不同，于是構(gòu)成要件也相應(yīng)不同，這些區(qū)別在物權(quán)法上體現(xiàn)為物權(quán)請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的區(qū)別，而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域則體現(xiàn)為對侵害人要求停止侵害，返還利益等內(nèi)容的請求權(quán)（在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域沒有專有的名詞，所以有學(xué)者提出知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)[2]。與損害賠償請求權(quán)不同，這樣的區(qū)分在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域似乎尚未系統(tǒng)化，相比而言，在物權(quán)領(lǐng)域的區(qū)分由來已久，并形成更為一致的觀點(diǎn)，我們可以透過物權(quán)領(lǐng)域來看出這兩種請求權(quán)的不同。

（一）兩種請求權(quán)的差異。

在物權(quán)領(lǐng)域，物權(quán)請求權(quán)是以排除非法狀態(tài)以恢復(fù)受害人權(quán)利行使為目的，這一目的下，當(dāng)事人權(quán)利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的條件；與此不同，損害賠償請求權(quán)則在于對當(dāng)事人所受到的損害進(jìn)行賠償，在于損害的轉(zhuǎn)移，由受害人轉(zhuǎn)向侵害人的原因在于侵害人行為的可歸責(zé)性，于是，受有損害及侵害人有過錯(cuò)為這一請求權(quán)行使的條件，而僅僅在法律規(guī)定的特別情況下不需要侵害人有過錯(cuò)，即侵害人無論是否有過錯(cuò)都需要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，這一原則支撐它的理念在于危險(xiǎn)的分擔(dān)。總之，“物上請求權(quán)或準(zhǔn)物上請求權(quán)體現(xiàn)的是權(quán)利（這里是廣義的權(quán)利，包括一切受法律保護(hù)的個(gè)人利益）保全規(guī)則，而侵權(quán)損害賠償請求權(quán)體現(xiàn)的是責(zé)任規(guī)則。”[3]

（二）歸責(zé)原則所指向的請求權(quán)。

通過上面的分析我們知道，在權(quán)利受到侵害時(shí)，法律會賦予兩種不同基礎(chǔ)上的救濟(jì)方式，這兩種是并存的，只是構(gòu)成要件、歸責(zé)原則不盡相同，而我們通常所說的侵權(quán)責(zé)任，特別是在論述歸責(zé)原則時(shí)所指的責(zé)任，僅僅是指侵權(quán)損害賠償責(zé)任，不包括保全規(guī)則下的請求權(quán)。“‘侵權(quán)責(zé)任’概念的本來含義表明，該制度并不是對私權(quán)進(jìn)行救濟(jì)的完整制度，它只是私權(quán)保護(hù)中的一種方式———進(jìn)取性保護(hù)，而沒有涵蓋私權(quán)防衛(wèi)性保護(hù)的內(nèi)容。”[4]也就是說，我們討論歸責(zé)原則只是在討論是否承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任時(shí)才涉及，其他情況下原本就不存在所謂歸責(zé)原則的討論。這一點(diǎn)我們在閱讀關(guān)于歸責(zé)原則的有關(guān)法律和論著中都可以發(fā)現(xiàn)。

1.立法上的依據(jù)。

在民法條文中，表述多是行為人故意或過失時(shí)，負(fù)損害賠償責(zé)任。如《法國民法典》第1382條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時(shí)，因其過錯(cuò)致該行為發(fā)生之人應(yīng)當(dāng)賠償損害。”[5]第1383條亦有在過失責(zé)任下應(yīng)對損害負(fù)賠償責(zé)任，并在后面的條款中規(guī)定了特殊侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任，如動(dòng)物致人損害、建筑物致人損害等，都僅描述了所有人負(fù)的是損害賠償?shù)呢?zé)任。《德國民法典》第823條第一款規(guī)定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)。”[6]另外在《日本民法典》第709條[7]、《意大利民法典》第2043條[8]、我國臺灣地區(qū)民法典第184條第一款都做了類似的規(guī)定，表明行為人在過錯(cuò)時(shí)負(fù)的責(zé)任是損害賠償責(zé)任，也就是說，我們一直以來討論的過錯(cuò)原則和非過錯(cuò)原則是針對損害賠償?shù)模瑢W(xué)者們討論歸責(zé)原則時(shí)引用的法律條款也都是指過錯(cuò)或無過錯(cuò)時(shí)的賠償責(zé)任，“認(rèn)為侵權(quán)行為歸責(zé)原則是侵權(quán)行為賠償責(zé)任的原則，可以從侵權(quán)法的發(fā)展歷史中找到依據(jù)。如《法國民法典》第1382條規(guī)定……此后制定的德國民法典、日本民法典等均作如此規(guī)定。所以這些國家和地區(qū)關(guān)于侵權(quán)行為的歸責(zé)原則均是就損害賠償請求而言的，這一點(diǎn)即使在英美法系國家也不例外。”[9]

2.理論上的指向。

在說明歸責(zé)原則這一問題時(shí)也是直接指的損害賠償責(zé)任，對其他侵權(quán)的責(zé)任方式并不涉及，例如王澤鑒先生在說到過失責(zé)任時(shí)指出“關(guān)于侵權(quán)行為法上的歸責(zé)原則，首先應(yīng)提出的是過失責(zé)任，即因‘故意或過失’不法侵害他人權(quán)利時(shí)，應(yīng)就所生的損害，負(fù)賠償責(zé)任。”[10]談到歸責(zé)原則時(shí)即損害指賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，并在《民法學(xué)說與判例研究一》

上直接有以《損害賠償之歸責(zé)原則》為題的文章，更顯歸責(zé)原則與損害賠償?shù)年P(guān)系。所以筆者認(rèn)為講到歸責(zé)原則并不是針對侵權(quán)行為的認(rèn)定，而僅僅針對侵權(quán)損害賠償責(zé)任，“我國民法中通常所認(rèn)為的一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和歸責(zé)原則實(shí)際上指的是侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件和歸責(zé)原則。”[11]

對這一點(diǎn)的明確是問題的關(guān)鍵。

二、知識產(chǎn)權(quán)法上兩個(gè)層面的爭執(zhí)。

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任首先討論的便是有關(guān)歸責(zé)原則的問題，作為責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)和前提，這一理論問題變得重要起來，于是很多學(xué)者從不同的角度論證了過錯(cuò)原則或無過錯(cuò)原則的觀點(diǎn)，并形成了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域爭議十分激烈的討論，似乎各自成理，難分伯仲。

閱讀一些學(xué)者的論述，筆者認(rèn)為，爭論主要體現(xiàn)在兩個(gè)不同的層面：一部分是認(rèn)可損害賠償需要過錯(cuò)的要件，但對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)采用何者卻有爭論，這一部分學(xué)者的爭議問題在于對侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的理解不一；另一部分則對于損害賠償請求是否需要過錯(cuò)作為主觀要件進(jìn)行爭論，也就是說，這一部分學(xué)者明確了歸責(zé)原則的含義，但是對采納過錯(cuò)與否形成爭議。筆者將從這兩個(gè)層面進(jìn)行分析。

（一）侵權(quán)歸責(zé)原則含義的確定。

在這一爭論下主要不是集中于對損害賠償請求權(quán)要件的認(rèn)定上，甚至可以說很多學(xué)者在這一要件上認(rèn)識是一致的，他們認(rèn)同在侵害知識產(chǎn)權(quán)行為發(fā)生時(shí)，如同上文所述，法律賦予了兩種救濟(jì)方式，包括停止侵害、返還利益等保全性的和損害賠償請求權(quán)。前者不需考慮侵害人主觀過錯(cuò)，而后者則要求只有在侵害人過錯(cuò)的情況下才規(guī)定要付出賠償。

但爭論產(chǎn)生的原因就在于對侵權(quán)行為的認(rèn)定與侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上出現(xiàn)了混淆：認(rèn)為侵權(quán)行為認(rèn)定上不需要過錯(cuò)要件，并舉某些防衛(wèi)性的侵權(quán)救濟(jì)方式不需要過錯(cuò)為例，來說明歸責(zé)原則上采用無過錯(cuò)責(zé)任，是概念上的不清晰。如同前文所述，在侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上我們同意后者，即損害賠償責(zé)任的認(rèn)定上才有所謂過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任之討論，對于前者與這一問題的討論根本無關(guān)，也就是說，我們以過錯(cuò)原則為依據(jù)，去否定某個(gè)侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的侵權(quán)賠償責(zé)任時(shí)，并不是否定它是侵權(quán)行為，并不認(rèn)為它不需要停止侵害。

明確了這一問題后，可以發(fā)現(xiàn)在這一層面上學(xué)者的一些爭論實(shí)質(zhì)上并不矛盾，主張過錯(cuò)原則的學(xué)者認(rèn)為不能放棄主觀上這一要件的考慮，以免擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任的適用，動(dòng)輒涉及侵權(quán)將有礙人們行為的自由，而侵權(quán)賠償責(zé)任確定的確是以過錯(cuò)為要求的，主張無過錯(cuò)原則的學(xué)者認(rèn)為只要有侵害事實(shí)就應(yīng)當(dāng)制止，以保護(hù)易受侵害的知識產(chǎn)權(quán)，而侵權(quán)行為的認(rèn)定確實(shí)是以損害事實(shí)發(fā)生為依據(jù)的，對使用的概念理解尚不相同時(shí)，從立法目的上進(jìn)行爭論，會變得各自成理且毫無頭緒，而在概念的使用取得一致的含義后，接下來的爭論才可以在同一個(gè)層面上而不顯得混亂。

（二）損害賠償要件的確定。

在這一爭論下，不是對侵權(quán)歸責(zé)原則的含義進(jìn)行爭論，而是對損害賠償請求權(quán)是否需要以主觀過錯(cuò)為要件產(chǎn)生了不同看法，從上一點(diǎn)可知，侵權(quán)歸責(zé)原則意指侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，所以對損害賠償請求權(quán)要件的爭論也就是對侵權(quán)責(zé)任要件的爭論，這里才涉及到侵權(quán)歸責(zé)原則的實(shí)質(zhì)性爭議。

侵權(quán)歸責(zé)原則的分過錯(cuò)原則與無過錯(cuò)原則分轄不同領(lǐng)域，在這兩個(gè)領(lǐng)域里支撐兩種原則的理念完全不同，采用過錯(cuò)原則為損害賠償?shù)囊笙狄孕袨槿酥蓺w責(zé)性作為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，在侵權(quán)法上可謂是一般性的規(guī)定，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”而對于無過錯(cuò)原則的理念在于損失的分擔(dān)，這主要在于一些特殊領(lǐng)域，王澤鑒先生將這些領(lǐng)域歸為三類：“①由特定危險(xiǎn)事物享受利益，就此危險(xiǎn)所生損害賠償責(zé)任。②基于法律特許，利用他人物品所生損害賠償責(zé)任。③基于法定擔(dān)保義務(wù)，尤其因自己行為創(chuàng)造之信賴要件，而產(chǎn)生之損害賠償責(zé)任。”[12]特別是針對第一項(xiàng)，從危險(xiǎn)的來源、危險(xiǎn)的控制者、獲得利益者的角度，系于公平正義的考慮，法律在這些特殊情形適用無過錯(cuò)原則，所以這一原則被視為特殊侵權(quán)行為下的適用原則，如《侵權(quán)責(zé)任法》第七條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”

所以對于損害賠償要件的討論，我們需要判斷的是在這一討論的領(lǐng)域，支撐起損害賠償?shù)睦砟畈捎媚囊环N相對而言更為普遍合理，是行為人過錯(cuò)抑或損失的分擔(dān)，而在知識產(chǎn)權(quán)這一領(lǐng)域里，我們發(fā)現(xiàn)它作為權(quán)利的一種而不是某個(gè)特別的行業(yè)，我們討論高空高危行業(yè)歸責(zé)原則、討論醫(yī)療糾紛領(lǐng)域歸責(zé)原則，但我們不去討論物權(quán)歸責(zé)原則、人身權(quán)歸責(zé)原則，是因?yàn)閾p失分擔(dān)的理念源自于這些行業(yè)具有危險(xiǎn)性等特點(diǎn)，卻不在于它保障的客體、保障的權(quán)利有所不同，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、人身權(quán)一樣是法律保護(hù)的權(quán)利，“以保護(hù)被害人的利益，因既有保護(hù)他人法律的存在，行為人自有注意之義務(wù)。

由此可知保護(hù)他人法律的違反非屬無過失責(zé)任，從而依該當(dāng)保護(hù)他人之法律的內(nèi)容，無過失亦得違反時(shí)，僅于行為人有過失時(shí)，始生損害賠償責(zé)任。”[13]因此，筆者認(rèn)為，此處自當(dāng)采用過錯(cuò)原則作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一般歸責(zé)原則。雖然在特殊的行業(yè)、特殊的情形下可以適用過錯(cuò)推定或是無過錯(cuò)原則，但是這只能是作為過錯(cuò)原則這一一般原則下的，補(bǔ)充性的例外規(guī)定，只能是基于某些特殊行業(yè)上的特點(diǎn)，而不能混淆到侵權(quán)防衛(wèi)性請求權(quán)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在區(qū)分清楚侵權(quán)行為的認(rèn)定和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的前提下，侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)適用過錯(cuò)原則。

三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)分類討論。

除了上述爭論之外，也有學(xué)者從知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域直接侵權(quán)與間接侵權(quán)兩種類別，提出適用不同的歸責(zé)原則，實(shí)質(zhì)上與上述爭論的內(nèi)容也相差無幾。

（一）直接侵權(quán)與間接侵權(quán)。

直接侵權(quán)是指行為人直接實(shí)施了知識產(chǎn)權(quán)法明確禁止的、侵害知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的行為。對應(yīng)的間接侵權(quán)則是指行為人并未直接實(shí)施侵權(quán)行為，而是參與到他人侵權(quán)的某個(gè)環(huán)節(jié)，在美國，將間接侵權(quán)行為又分為輔助侵權(quán)行為和替代侵權(quán)行為兩種。[14]在我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)條文中并沒有體現(xiàn)這一劃分，而學(xué)界卻對此進(jìn)行了大量討論，至《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施，其中第三十六條第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”第二款第三款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”這成為了很多學(xué)者劃分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的依據(jù)。

（二）侵權(quán)分類下的歸責(zé)原則。

在這一劃分中，一些學(xué)者認(rèn)為直接侵權(quán)時(shí)侵害人應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)責(zé)任，只要發(fā)生侵害事實(shí)即承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在間接侵權(quán)時(shí)侵害人應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任，只有在侵害人明知或應(yīng)當(dāng)知道的情況下才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對于明知或應(yīng)當(dāng)知道的判斷，又提出不同的規(guī)則等，對此筆者甚有疑惑。

認(rèn)為直接侵權(quán)無過錯(cuò)即承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的學(xué)者，同時(shí)卻也補(bǔ)充說到這里的侵權(quán)責(zé)任不僅僅局限于損害賠償責(zé)任，而包括保全性規(guī)則下的責(zé)任，“行為人的主觀過錯(cuò)并非構(gòu)成‘直接侵權(quán)’的必要條件，只影響賠償責(zé)任的承擔(dān)。”[15]從這一描述中，我們就可以看出這與前文的爭議實(shí)際是一致的，對于賠償責(zé)任與侵權(quán)行為認(rèn)定的混淆造成了這一不必要的爭論，文章并舉直接侵權(quán)的出版社為例，提出“但只要出版社確無主觀過錯(cuò)，并不需要承擔(dān)賠償責(zé)任，而只需承擔(dān)停止侵權(quán)（停止印刷和出售侵權(quán)小說）和返還利潤的法律責(zé)任。”[16]以停止侵權(quán)和返還利潤的要件作為歸責(zé)原則上無過錯(cuò)的證明，更是我們說的將侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則與知識產(chǎn)權(quán)防衛(wèi)性保護(hù)的歸責(zé)原則進(jìn)行了混淆。“返還利潤與支付法定賠償額似乎并非是侵權(quán)賠償責(zé)任的內(nèi)容，前者屬于返還不當(dāng)?shù)美姆懂牐笳邉t更多的是出于公平責(zé)任原則的考量……如果我們將之定性為無過錯(cuò)責(zé)任則不甚妥當(dāng)。”[17]

在我們明確了侵權(quán)歸責(zé)原則的含義后，我們發(fā)現(xiàn)無論直接侵權(quán)或是間接侵權(quán)，適用的歸責(zé)原則根本是一致的，都是過錯(cuò)原則。都是只有在有過錯(cuò)下才適用損害賠償責(zé)任，而對于侵權(quán)行為認(rèn)定上，依照兩者是否有所不同則不是歸責(zé)原則下該討論的問題。

知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不是一個(gè)部門的法律可以完善的，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)規(guī)則也不是一兩方面的內(nèi)容可以涵蓋的，作為民法的一個(gè)特別領(lǐng)域，它需要更多專業(yè)的知識去理解，更多的方式去維護(hù)，路雖漫漫，立法仍應(yīng)從細(xì)節(jié)出發(fā)，從每一點(diǎn)入手，耐心求索，概念的清晰才能維護(hù)法律的體系和邏輯的統(tǒng)一，我們等待到了《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施，我們?nèi)匀黄诖⒎ǖ耐晟疲允怪R產(chǎn)權(quán)能夠得到更好的保護(hù)。

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[12]王澤鑒。民法學(xué)說與判例研究[m].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2005: 302.

[13]王澤鑒。侵權(quán)責(zé)任法第一冊基本理論一般侵權(quán)行為[m].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2001: 304.

[14]張軍。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)行為研究[m].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社， 2005: 32.

篇(4)

【關(guān)鍵詞】 先秦諸子；自然法；思想；特質(zhì)

自然法思想在人類文明的進(jìn)程中扮演著極為重要的作用，它曾是歐洲啟蒙時(shí)期的思想利器。近代以來，在西學(xué)東漸的背景下，學(xué)者也多以為自然法思想是西方所獨(dú)有的，為一舶來品。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)實(shí)有待商榷，我國雖沒有燦如西方的各種自然法學(xué)派，但一直存在自然法思想因素的影響，如先秦諸子中就有不少自然法思想，與西方表述方法不同而已。

一、西方自然法思想發(fā)展史

西方之自然法思想源遠(yuǎn)流長，但關(guān)于自然法之意義與性質(zhì)，學(xué)者所持之觀點(diǎn)則至為不一。考察西方自然法思想的發(fā)展歷史，可知其大概分為如下幾個(gè)階段。

其一，古代自然主義自然法時(shí)期。此時(shí)期的自然法的特點(diǎn)在于其自然主義性質(zhì)。那時(shí)的人們認(rèn)為自然神圣不可侵犯，人在自然面前是卑微的。自然法那時(shí)被稱為“理性”、“人性”或“正義”等不一而足，但其基本點(diǎn)是一致的，那就是認(rèn)為法是自然的，人們應(yīng)當(dāng)服從它。

其二，中世紀(jì)神學(xué)主義自然法時(shí)期。中世紀(jì)的歐洲是教會的歐洲，這一時(shí)期的自然法帶有濃郁的神學(xué)色彩，其主要代表人物是托馬斯·阿奎那。阿奎那將法律分為四類：永恒法、自然法、人定法、神法。永恒法是上帝的理性，阿奎那認(rèn)為，“一切法律只要與真正的理性相一致，就總是從永恒法產(chǎn)生的”。[1]自然法是人參與的永恒法。人定法來源于人的理性，從屬于永恒法。神法，即是《圣經(jīng)》，其意義在于補(bǔ)充人定法的不足。

其三，近代古典自然法時(shí)期。這是自然法學(xué)說空前輝煌的時(shí)期，其代表人物主要有格勞修斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭等。這些偉大的思想家們的自然法思想立基于理性主義至上，他們不再從上帝那兒而是從人本身尋找自然法的最終根源，他們認(rèn)為，人的理性是自然法的基礎(chǔ)，自然法就是為人的理性所發(fā)現(xiàn)的放之四海皆準(zhǔn)的普遍準(zhǔn)則。

其四，復(fù)興后的現(xiàn)代自然法時(shí)期。自然法在19世紀(jì)沉寂，直至二戰(zhàn)之后始再次復(fù)興。現(xiàn)代自然法學(xué)說分為神學(xué)和世俗兩類。前者的代表人物為馬里旦，其認(rèn)為自然法的本質(zhì)來源于不變的人性，是人的本質(zhì)要求的規(guī)則化，是萬古不易，必須服從的。后者的代表人物有富勒、羅爾斯和德沃金。例如，富勒將自然法理解為法律所追求的實(shí)體性道德目標(biāo)和其在外在形式和程序上必須具備的道德屬性。

總之，自然法雖然不同時(shí)期有不同的特點(diǎn)且派別紛呈，但也總是有其基本共同點(diǎn)的，否則，也無法以自然法命名之。其基本共同點(diǎn)大致有：認(rèn)為法是共同善或正義的價(jià)值理念，來自人類自然的本性，而該本性非主觀性，系客觀地存在。因此，自然法有超越時(shí)空的永恒普遍性，先于國家而存在。自然法基于其理性價(jià)值，有判斷實(shí)證法內(nèi)容的任務(wù)，實(shí)證法抵觸自然法時(shí)，不得承認(rèn)為法。下文將本諸于此以探尋諸子之自然法思想。

二、先秦諸子之自然法思想

1、老子的“道”

老子哲學(xué)的根本觀念是他的天道觀念。老子以前的天道觀念，都把天看作一個(gè)有意志、有知識、能喜能怒，能作威作福的主宰。[2]老子則認(rèn)為：“天地不仁，以萬物為芻狗”。也就說，天是無知的。在天之外，老子別設(shè)了一個(gè)超越天地萬物的“道”。老子把天道看做“無為而無不為”，以為天地萬物，都有一個(gè)獨(dú)立而不變，周行而不殆的道理，用不著有什么神道作主宰，更用不著人力去造作安排。[3]老子的“道”，顯然就是西方的自然法。天地萬物都為自然法所支配，人們應(yīng)服從這個(gè)“道”的自然法，老子說：“天之道，不爭而善勝，不言而善應(yīng)，不召而自來，繟然而善謀，天網(wǎng)恢恢，疏而不失”。所以老子主張無為而治，這就相當(dāng)于西方有限政府的自由主義思想。這也與哈耶克的自生自發(fā)秩序的思想相近。

2、墨子的“天志”

“天志”是墨子學(xué)說的根本。他說：“我有天志，譬若輪人之有規(guī)，匠人之有鉅，輪匠執(zhí)之規(guī)矩，以度天下之方圓。曰：中者是也，不中者非也。今天下之士君子之書不可勝載，言語不可勝計(jì)；上說諸侯，下說列士。其于仁義，則大相遠(yuǎn)也。何以知之？曰：我得天下之明法以度之”。在墨子看來，天具有廣泛性、深厚性、持久性，不只是一種自然的或中性的天，而能公正無私、兼愛厚施，是有著極大的權(quán)能的，宇宙萬物皆由天而生。墨子的天志實(shí)乃人類道德與價(jià)值的根源，是共通而普遍存在之理，同時(shí)更是一切價(jià)值之所以為價(jià)值的基準(zhǔn)。墨子的法理思想是以正義為標(biāo)準(zhǔn)，而天道無私，是最合正義的，故天志不僅是法律的泉源，也是人定法的標(biāo)準(zhǔn)尺度。同時(shí)，依墨子的觀點(diǎn)，是非、善惡、或義與不義標(biāo)準(zhǔn)即是天志。天是具有懲罰性格與能力的，人如果不服從天志，天就會降下嚴(yán)厲的災(zāi)禍以為警告或懲處，而導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。這種法律思想，可以說含有相當(dāng)濃厚的自然法色彩。

3、孔子與孟子的“禮”

儒家孔孟主張禮治主義，而其所稱之禮，系基于人性本善而產(chǎn)生為所應(yīng)為、毋行不義的道德原理，是一種先王之法。此概念實(shí)與西方自然法基于人類理性之光，所產(chǎn)生共同善或正義的原理有共通之點(diǎn)。禮與自然法在此意義下，不但都有普遍性與永恒性，而且是自我拘束的和不可侵犯的。禮與自然法正因?yàn)橛性撎匦裕湎扔趪掖嬖冢鵀楹饬繉?shí)證法內(nèi)容是否妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，在漢武帝獨(dú)尊儒術(shù)后，歷朝君主只是政治權(quán)威，而始終沒有將政治權(quán)威與思想權(quán)威合一的一個(gè)重要阻礙因素恰是儒家的帶有自然法因子的禮所具有的規(guī)范作用。

4、慎到的“天道觀”

《莊子》中記有慎到的天道觀。其中《天下篇》云：“公而不黨，易而無私，決然無主，趣物而不兩。不顧于慮，不謀于知，于物無擇，與之俱往。古之道術(shù)有在于是者，彭蒙、田駢、慎到聞其風(fēng)而說之。齊萬物以為首。曰：天能覆之而不能載之；地能載之而不能覆之；大道能包之而不能辯之。知萬物皆有所可，有所不可，故曰：選則不遍，教則不至，道則無遺者矣。”從這一段可以看出，慎到認(rèn)為，萬物各有其個(gè)性的不齊，故說選擇不能遍及，教育不能周到，只有因萬物的自然，或者還可以不致有遺漏。如此看來，慎到的天道觀與老子相近，人類要因循事物的自然本性，不可按照理想的標(biāo)準(zhǔn)予以改造，所謂的“道”就是因勢利導(dǎo)。凡有知之物，不能盡去主觀的私見，不能不用一己的小聰明，故動(dòng)靜定不能不離于理。這個(gè)觀念用于政治哲學(xué)上，便主張廢除主觀的私意，建立物觀的標(biāo)準(zhǔn)。總之，慎到思想中有一種獨(dú)立于君主（或人）意志之外的客觀法，這個(gè)客觀法只可順從，是最為正義的。所以說，慎到思想中也有濃郁的自然法色彩。

三、余論

先秦諸子之思想對后世影響至巨，為何其中的自然法因子未得到如西方般地彰揚(yáng)呢？筆者認(rèn)為，這一方面與自然法本身的特點(diǎn)有關(guān)。自然法思想的一大特點(diǎn)即在于其極強(qiáng)的革命性，它是批判現(xiàn)實(shí)的銳利武器，其所針鋒相對的就是專制與不正義。另一方面也與秦以后中國基本處于大一統(tǒng)的狀況有關(guān)。出于專制統(tǒng)治的需要，思想亦被官方定于一尊，為我用者取之，不為我用者舍之。如前所述，自然法具有革命性，這注定了其必為強(qiáng)大的王權(quán)所拋棄的命運(yùn)。

【注 釋】

[1] 阿奎那政治著作選·神學(xué)大全.商務(wù)印書館，1963.104.

[2] .中國哲學(xué)史大綱.東方出版社，1996.38.

[3] .中國哲學(xué)史大綱.東方出版社，1996.46.

篇(5)

［關(guān)鍵詞］一稿兩投原因法律思考

1 一稿兩投的界定

一稿兩投、多投通常指作者將一部稿件同時(shí)投給兩家或兩家以上的出版者（出版社、報(bào)社、雜志社等）出版或刊登，也包括將一部已發(fā)表的作品再交付其他出版者使用的情況。從法律上講，這是作者同時(shí)許可兩個(gè)或兩個(gè)以上的使用者以同一方式使用一部作品的行為。所謂“同時(shí)”，對于未發(fā)表的作品，通常是指在承諾期內(nèi);對于已發(fā)表的作品，通常是指在合同期內(nèi)。

在實(shí)踐中，作者與報(bào)社、雜志社的合同都是通過當(dāng)事人雙方的有關(guān)行為推定成立的。一般說來，報(bào)社、雜志社如果要求取得專有出版權(quán)，應(yīng)當(dāng)在經(jīng)常刊登的征稿啟事中聲明這一要求，或規(guī)定不得一稿多投。作者向報(bào)社、雜志社投稿（應(yīng)當(dāng)視為按相同條件發(fā)出要約），只要報(bào)社、雜志社刊登，合同即告成立，報(bào)社、雜志社就取得了這一作品的專有出版權(quán)。

作者向期刊、報(bào)紙投搞，應(yīng)視為就一部特定的作品發(fā)出相同條件的要約，因此，他在投稿之后的一定期限內(nèi)，受到要約的約束:不得將搞件再投給第二家。

2 一稿兩投的原因

造成一稿兩投、多投的原因是多方面的，首先從作者方面來看，為了使稿件早日見刊，采用“廣種薄收”的辦法，同時(shí)將稿件投往兩家以上的刊物。或不等時(shí)限，又投往另一家刊物，明知不對而為之，造成一稿兩登或數(shù)登的嚴(yán)重后果。這部分作者抱有僥幸心理，認(rèn)為不可能兩家刊物同時(shí)采用，事實(shí)上，造成一稿兩投的多是這種情況。

還有的作者，一稿兩投后，已被其中一家刊物采用，仍不61河南公安學(xué)刊及時(shí)通知另一家刊物撤稿，采取不負(fù)責(zé)的態(tài)度，聽之任之。

極個(gè)別的作者，刊物已采用刊出，仍又投他刊，這從刊期和收稿時(shí)間就可以看出。有的甚至已一稿兩投造成兩登的嚴(yán)重后果，又第三次投出刊登，造成惡劣的。

顯然，如果沒有一稿兩投，就不會有一稿兩投的后果。由此看來，責(zé)任主要在作者，那么是否編者就沒有責(zé)任了，回答是否定的。

編輯部應(yīng)按《著作權(quán)法》在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)回復(fù)，即雜志30日，報(bào)刊15日。由于此時(shí)限是從作者發(fā)出稿件之日，確有困難，如偏遠(yuǎn)地區(qū)，通訊不便，編輯部人手不夠等，但回復(fù)也不能超過目前約定俗成的3個(gè)月，這也是指“雙方另有約定的除外”。關(guān)于雙方的約定，著作權(quán)法實(shí)施條例允許報(bào)刊、雜志不采用書面合同，在實(shí)踐中，報(bào)刊編輯部不可能象圖書出版那樣與每一位作者簽約，編輯部一般在征稿啟事中聲明處理稿件的時(shí)限，并說明只要向該刊投稿，就算承諾該刊的約定。這一點(diǎn)請作者注意。

有的編輯部對稿件采用與否不作回復(fù)，有的作者直到收到樣刊，才知道自己的稿件發(fā)表了，其時(shí)限遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了《著作權(quán)法》規(guī)定的時(shí)限或約定時(shí)限，由此造成一稿兩投、兩登后果的，責(zé)任完全在編輯部。

目前，圖書、情報(bào)學(xué)刊物很多已完全符合《著作權(quán)法》的要求，有些正在向規(guī)定時(shí)限靠攏，如《大學(xué)圖書館學(xué)報(bào)》、《圖書館建設(shè)》、《江蘇圖書館學(xué)報(bào)》等刊物均是一個(gè)月回復(fù)，《圖書館雜志》一個(gè)半月回復(fù)，《圖書館》《情報(bào)雜志》兩個(gè)月回復(fù)等。最長的是三個(gè)月。

3 不準(zhǔn)一稿兩投的法律依據(jù)

許多人對此還存在著模糊認(rèn)識，認(rèn)為沒有不準(zhǔn)一稿兩投的法律條文，但只要認(rèn)真分析《中華人民共和國著作權(quán)法》就會得出結(jié)論。

《著作權(quán)法》第十條規(guī)定:“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán):（一）發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利;”。本條規(guī)定的人身權(quán)有:（1）發(fā)表權(quán)。所謂發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利。這里的“公之于眾”是指作者將自己的作品，首次向公眾見面，使公民能夠看到或者聽到，如果一部已經(jīng)發(fā)表過的作品，再次拿出來與公眾見面，就不是著作權(quán)法意義上的發(fā)表。［3］由此可見，發(fā)表權(quán)只能使用一次，當(dāng)作品發(fā)表后，權(quán)利人就不能再次行使此項(xiàng)權(quán)利，也不再受保護(hù)。此外，《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例實(shí)施細(xì)則》第十三條第一款規(guī)定:“作者向期刊或出版單位投搞或與出版單位簽訂約稿合同，不得一稿多投。因一稿多投給期刊或出版單位帶來的損失，作者應(yīng)予以適當(dāng)賠償。”這就是不能一稿多投的法律依據(jù)。

《著作權(quán)法》第三十二條規(guī)定:“著作權(quán)人向報(bào)社、雜志社投稿的，自稿件發(fā)出之日起十五日內(nèi)未收到報(bào)社通知決定刊登的，或者自稿件發(fā)出之日起三十日內(nèi)未收到雜志社通知決定刊登的，可以將同一作品向其他報(bào)社、雜志社投稿。雙方另有約定的除外。”

本條規(guī)定出版者和作者之間的關(guān)系。關(guān)于投稿刊登與否的時(shí)限，報(bào)社、雜志社對作者一稿多投的很關(guān)心，因?yàn)槿魏我粋€(gè)報(bào)刊出版者都希望自己刊登的作品具有新意。可是對著作權(quán)人來說也存在一個(gè)重要問題，就是期望自已的作品能及時(shí)發(fā)表。于是，在報(bào)刊出版者和著作權(quán)人之間地就產(chǎn)生了一個(gè)矛盾。為此，本條專門就這個(gè)問題的解決辦法作了規(guī)定，即著作權(quán)人向報(bào)社、雜志社投稿后，自稿件發(fā)出之日起15日內(nèi)未收到報(bào)刊通知決定選用的，或者自稿件發(fā)出之日起30日內(nèi)未收到雜志社通知決定刊登的，著作權(quán)人就可以將同一作品向其他報(bào)社、雜志社再行投稿。……與此同時(shí)，本條在規(guī)定中又給報(bào)刊出版者和作者雙方留下了自由協(xié)商的余地，允許“雙方另有約定的除外”。

從以上論述可以得出結(jié)論:一稿兩投不受法律保護(hù)。因此造成一稿兩登后果的則可能引起版權(quán)糾紛。如一稿兩登或數(shù)登，首先登載的刊物享有版權(quán)，再刊發(fā)的刊物應(yīng)視為轉(zhuǎn)載，因?yàn)椤耙巡皇侵鳈?quán)意義上的發(fā)表”，只能視為轉(zhuǎn)載。按國家版權(quán)局的《書籍稿酬暫行規(guī)定》，“期刊轉(zhuǎn)載其他報(bào)刊上已發(fā)表過的作品，按第三條第（1）款標(biāo)準(zhǔn)20%到40%向原作者付酬。并按第三條第（1）款的10%至15%向首次發(fā)表該作品的報(bào)刊付酬”。［5］由一稿兩投造成兩登后果的，作者應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，后刊登的刊物也應(yīng)負(fù)一定的責(zé)任。因?yàn)橛捎诠ぷ魇д`，已造成事實(shí)上的侵權(quán)。

4 一稿兩投的危害

由于一稿兩投、多投造成一稿兩登或幾登，可引起版權(quán)糾紛，并給刊物造成損失。這種行為不但占用了刊物寶貴的版面，而且使刊物的聲譽(yù)受到了損害，所以任何刊物都不想刊發(fā)這類稿件。因侵權(quán)而造成刊物經(jīng)濟(jì)損失的，可以區(qū)分責(zé)任，要求賠償。一稿兩投助長了不良的學(xué)術(shù)風(fēng)氣，污染了學(xué)術(shù)環(huán)境，是急功近利的表現(xiàn)。

5 對策與措

施編輯部要嚴(yán)肅認(rèn)真對待一稿兩投的行為，要在稿約中鄭重聲明，即向作者發(fā)出約定，并要求作者在來稿上注明專投某刊的字樣，以示負(fù)責(zé)。嚴(yán)格按照《著作權(quán)法》處理來搞，認(rèn)真作好回復(fù)工作。發(fā)表文章宜附收稿日期。這樣既便于人們了解刊物的發(fā)稿時(shí)效，又可作為對作者投稿情況的，有利于大家監(jiān)督。

發(fā)現(xiàn)一稿兩投、數(shù)投，造成一稿幾登的，要在刊物上曝光，扣發(fā)稿費(fèi)，并通知作者單位，直至不再采用他的稿件。造成嚴(yán)重后果的，可追究法律責(zé)任。

增強(qiáng)法律意識，無論是編者、作者、讀者對一稿兩投的行為，都要提高到法律的高度來認(rèn)識，自覺按照有關(guān)法律、法規(guī)辦事。規(guī)范投稿、用稿的行為，形成良好的風(fēng)氣，共同營造一個(gè)良好的學(xué)術(shù)環(huán)境。

參考

［1］［2］劉波林等。實(shí)用著作權(quán)知識問答 北京:水利電利出版社，1992 141 138

［3］［4］中華人民共和國法律集注（修訂本）北京:法律出版社，1992 12:1586 1601

篇(6)

內(nèi)容提要: 署名權(quán)的法律意義之一在于明確作品的權(quán)利歸屬、維護(hù)作品創(chuàng)作的特定風(fēng)格。冒名侵權(quán)作為一種新的侵權(quán)形態(tài)，具有形式上的合法性、主觀上的故意性、侵權(quán)對象的特定性和行為上的隱蔽性等特點(diǎn)，其實(shí)質(zhì)是以不知名的某特定主體的姓名或署名(與知名作家的姓名或署名完全相同)冒稱知名作家的姓名或署名發(fā)表、出版、復(fù)制、銷售作品的侵權(quán)行為。冒名侵權(quán)的構(gòu)成要件包括知名作家權(quán)利受損事實(shí)的存在、以知名作家為侵害對象、隱性的外在冒名行為和有冒名的故意等幾個(gè)方面。現(xiàn)行著作權(quán)侵權(quán)救濟(jì)法律制度有其不周延性，只有建立和完善著作權(quán)登記制度，充實(shí)現(xiàn)有的著作權(quán)法規(guī)，增加作者或著作權(quán)人署名的特定附隨義務(wù)，才能有效地防止冒名侵權(quán)行為的發(fā)生、保護(hù)知名作家的署名不被冒用，激發(fā)創(chuàng)作者的積極性和創(chuàng)作潛能的充分發(fā)揮。

一、文字作品冒名侵權(quán)的法律分析

（一)署名權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和法律意義

署名權(quán)是著作權(quán)權(quán)人一項(xiàng)基本的人身權(quán)利，保護(hù)署名權(quán)是世界各國通例，我國著作權(quán)法第10條第2項(xiàng)規(guī)定“署名權(quán)，即表明作者身份、在作品上署名的權(quán)利。”從這一條可以看出，所謂署名權(quán)，即作者在特定作品表明其真實(shí)身份、并將其姓名(真實(shí)姓名、別名、筆名、化名等)表征作品之上，以證明或宣示此作品為該作者所創(chuàng)作而非彼作者所創(chuàng)作的權(quán)利。署名權(quán)的權(quán)利主體必須是作品的真實(shí)作者；署名權(quán)必須與作品相聯(lián)系，用來表明具體作品作者的真實(shí)身份，不與作品相聯(lián)系的署名，不是著作權(quán)法意義上的署名。

署名權(quán)的主要內(nèi)容之一，就是作者有權(quán)禁止他人假用、盜用和套用自己的署名或特定身份以發(fā)表、復(fù)制、銷售作品；并對他人侵犯上述原權(quán)利和派生權(quán)利的請求和選擇以特定方式、途徑和法律程序進(jìn)行救濟(jì)的權(quán)利。

署名權(quán)作為作者的專有權(quán)利，無疑意味著作者有權(quán)選擇以何種方式署名或者不署名。但是，作者的署名權(quán)應(yīng)當(dāng)善意行使，必須符合誠實(shí)信用原則，即作者行使署名權(quán)的同時(shí)，不得侵害他人的署名權(quán)，不得包含有為法律禁止或社會公共道德不相容的名字。署名權(quán)重要的法律意義，要求作者的署名行為必須符合著作權(quán)法規(guī)定的基本要求和基本精神。從著作權(quán)法律意義上之署名權(quán)的表現(xiàn)形式來分析，作者的署名行為包括對作者署名的表征和對署名作者的介紹等，因之完整意義上的署名行為應(yīng)當(dāng)符合以下實(shí)質(zhì)條件：（1）署名應(yīng)當(dāng)具有真實(shí)性。作品上的署名必須是作者真實(shí)的姓名或表明具體作品作者的真實(shí)身份。作者在作品上所署之名可以為作者的真實(shí)姓名，也可以是作者的別名、筆名、化名或綽號等，但作者的真實(shí)姓名或作者的別名、筆名、化名或綽號首先必須是本人的，而不是他人的；其次，該署名必須是真實(shí)的，而不是虛假的。（2）署名應(yīng)當(dāng)具有識別性。即作者在作品上所署之名必須與其他作者在作品上所署之名嚴(yán)格區(qū)分開來，不得與其他作者的署名相混淆。同名作者在署名時(shí)應(yīng)當(dāng)表明其與其他同名作者的不同特征，特別是應(yīng)當(dāng)在署名作者的介紹中對作者的主體特征如性別、籍貫、出生地、居住地、職業(yè)、工作單位、經(jīng)歷、業(yè)績等事項(xiàng)作必要的說明，以使自己與其他同名作者相區(qū)別。（3）署名應(yīng)當(dāng)具有顯著性。即作者應(yīng)當(dāng)在作品的顯著位置或以其他能為讀者、社會公眾容易知悉的方式表征作者真實(shí)的姓名或表明具體作品作者的真實(shí)身份。

（二)冒名侵權(quán)及其基本特征

冒名，又稱署名的冒用，即侵權(quán)人濫用姓名權(quán)或姓名變更權(quán)，通過變更姓名等方式規(guī)避法律的行為，將作品——往往是偽劣作品，冒用知名作家或暢銷書作者的姓名或署名發(fā)表、出版，以獲得名譽(yù)、牟取不合法經(jīng)濟(jì)利益的侵權(quán)行為。冒名侵權(quán)是近年來著作權(quán)領(lǐng)域中的一種新的侵權(quán)形態(tài)，且有愈演愈烈之勢。冒名侵權(quán)具有以下幾個(gè)方面的法律特征：

1、形式上的合法性。冒名從署名的形式特征上看，似乎沒有侵犯其他作者的權(quán)利，因?yàn)樵诿懊謾?quán)中，冒名侵權(quán)人在特定作品上所署之名為該作者自己通過合法程序登記或變更的姓名。單從姓名權(quán)的角度來分析，行為人通過合法程序登記或變更的姓名、或取得他人的姓名使用權(quán)的行為是合法的。如從署名權(quán)的形式來看，行為人作者或著作權(quán)人使用自己通過合法程序登記或變更的姓名發(fā)表作品，也具有形式上的合法性。它與未經(jīng)他人許可，擅自以他人的名義發(fā)表、復(fù)制、銷售作品的署名盜用行為有根本的不同。

2、主觀上的故意性。冒名侵權(quán)人通過合法程序登記或變更自己的姓名、取得他人的姓名使用權(quán)的真正目的，不在于正當(dāng)?shù)匦惺棺约旱男彰麢?quán)或姓名變更權(quán)，而往往是為利用名人效應(yīng)，套用知名作家的署名這一搭便車行為以牟取不法經(jīng)濟(jì)利益和特定社會地位，達(dá)到擠占作品市場的非法目的。

3、侵權(quán)對象的特定性。冒名侵權(quán)的對象無一例外地為知名作家、著名作家或者暢銷書作家以下簡稱知名作家的署名。這是因?yàn)橹骷业氖鹈哂幸话阕髡叩氖鹈痪哂械纳鐣曌u(yù)和市場影響力，只有采取冒用知名作家的署名發(fā)表、復(fù)制、銷售作品，才能給侵權(quán)人帶來最大的經(jīng)濟(jì)利益，謀取自己不能用正常手段和程序獲得的非法利益與社會地位。

4、行為上的隱蔽性。與盜用他人署名、姓名混同、掛名、將合作作品作為單獨(dú)作品署名等侵權(quán)行為相比較，冒名侵權(quán)人采取的侵權(quán)手段一般具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性。

二、文字作品冒名侵權(quán)的構(gòu)成要件

冒名侵權(quán)的實(shí)質(zhì)是以不知名的某特定主體的姓名或署名（與知名作家的姓名或署名完全相同)，冒稱知名作家的姓名或署名發(fā)表、出版、復(fù)制、銷售作品的權(quán)利濫用行為。其形式可以說有很多種類，手段可謂相當(dāng)隱蔽，其社會危害性極大。它損害了讀者的利益，擾亂了正常的著作權(quán)市場秩序，侵害了知名作家的合法權(quán)益和社會形象。冒名侵權(quán)作為一種新的著作權(quán)侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件包括以下幾個(gè)方面：

（一）損害事實(shí)的存在

冒名的損害事實(shí)即冒名給被冒名的知名作家造成了人身、財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)性損害，這種損害事實(shí)包括：（1）知名作家在財(cái)產(chǎn)方面的損失，即因冒名著作擠占了知名作家的圖書市場空間；或因冒名的著作的泛濫而降低了知名作家的社會聲譽(yù)而使知名作家的讀者群減少或使出版商不再與該知名作家合作等，從而現(xiàn)實(shí)地侵害了該被冒名作家的經(jīng)濟(jì)利益。（2）知名作家在精神方面的損失，即因冒名的著作的泛濫而貶損了知名作家的社會形象，招致社會和讀者對該知名作家的否定性評價(jià)等，給該知名作家造成精神上的痛苦。如由于冒名作品的質(zhì)量低劣，毀損了被冒名作家的聲譽(yù)，減少了消費(fèi)群體，招致消費(fèi)者的誤解和批評;又如冒名行為導(dǎo)致的作家之間的矛盾和誤解等。單從這一點(diǎn)看，有學(xué)者認(rèn)為冒名者侵害的是原告的名譽(yù)權(quán)，似乎不無道理。［1］筆者對此不敢茍同。畢竟被告的姓名與假冒作品聯(lián)系在一起，在法律上以署名權(quán)糾紛定性更有說服力。

（二)侵害的對象是知名作家或者暢銷作品作家

從行為效益最大化原則出發(fā)，冒名侵權(quán)的對象無一例外地為知名作家的署名，這是冒名侵權(quán)的最大特點(diǎn)。因此，對“知名作家”和“知名作品”的判斷和認(rèn)定就成為認(rèn)定冒名侵權(quán)的重要根據(jù)。　一般認(rèn)為，判斷和認(rèn)定“知名作家”和“知名作品”的基本依據(jù)主要有：（1）讀者和特定領(lǐng)域的社會受眾對作家姓名和作品名稱有較高的知曉程度。楊志祥論文字作品的冒名侵權(quán)這是知名、暢銷作品的重要標(biāo)準(zhǔn)。這里的讀者和特定領(lǐng)域的社會受眾，是指特定作家作品在社會上的讀者、某一學(xué)科領(lǐng)域的專業(yè)人員和該作品的經(jīng)銷者等。冒名侵權(quán)中的“知名”僅僅是享有較高社會知名度和社會影響力的某特定作家的姓名、筆名或其他冠名方式。（2）作家創(chuàng)作的作品影響廣泛。作家必須通過作品廣泛的影響范圍才能拓寬自己的影響力，才會為廣大公眾熟知和接受，才會“知名”。“知名”往往與作品的質(zhì)量相關(guān)而與數(shù)量無關(guān)，很多作家往往因?yàn)橐患髌范慌e成名。（3）一定的地理范圍和時(shí)間范圍的限制。知名作家的作品影響往往是全國性的，甚至是世界性的，并能超越時(shí)間的限制持久地發(fā)揮影響力。但是某些暢銷書作家的作品只在一定時(shí)期內(nèi)、一定空間里有著輝煌的成績和較大的市場空間。那么，這些作家在特定的時(shí)空中也可認(rèn)定為“知名”作家，從而成為冒名侵權(quán)的對象。

（三)隱性的外在冒名行為

冒名是一種侵權(quán)行為，必然要以一定的外在形式表現(xiàn)出來。與一般著作權(quán)侵權(quán)行為相比較，冒名侵權(quán)行為具有典型的隱蔽性。一般來講，隱性的外在冒名行為可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷：（1）侵權(quán)行為人在自己的作品上署上了自己的、但與知名作家完全相同的姓名或名稱，且該作品為公開出版并已大量發(fā)行。（2）該侵權(quán)行為人之作品的選材、故事情節(jié)、敘事方式、作品風(fēng)格甚至作品的裝幀設(shè)計(jì)與知名作家已公開發(fā)表、出版的作品極為相似。（3）侵權(quán)行為人對此一特定署名因其與知名作家完全相同的真實(shí)性、可識別性和顯著性未盡必要的說明和告知義務(wù)。（4）在書的內(nèi)容介紹方面，侵權(quán)行為人往往有很多根本與作品無關(guān)、嚴(yán)重誤導(dǎo)讀者的陳述與說明，它們均與知名作家的姓名或名稱以及其作品風(fēng)格有一定的關(guān)聯(lián)性，其目的在于進(jìn)一步排除讀者的盜版懷疑心理，促使讀者在沒有閱讀冒名作品之前，會誤認(rèn)為是知名作家的作品或新作，從而毫不猶豫地購買該作品。

（四)有冒名的故意

冒名故意是冒名侵權(quán)的主觀因素。如前所述，冒名侵權(quán)的實(shí)質(zhì)是以不知名的某特定主體的姓名或署名（與知名作家的姓名或署名完全相同)冒稱知名作家的姓名或署名發(fā)表、出版、復(fù)制、銷售作品的權(quán)利濫用行為。冒名侵權(quán)行為人之冒名故意，集中地表現(xiàn)在其姓名或名稱變更行為和姓名或名稱使用許可等行為的不合法的目的性這一點(diǎn)上，因?yàn)槊懊謾?quán)行為人通過法定程序變更姓名或名稱和取得他人姓名或名稱的使用權(quán)，其目的不在于正當(dāng)?shù)亍⒑戏ǖ匦惺剐彰蛎Q使用權(quán)，而在于看到了該姓名或名稱與知名作家的姓名或署名具有同一性，將之署在侵權(quán)行為人自己的作品上，以期產(chǎn)生同知名作家發(fā)表、出版、復(fù)制、銷售作品一樣的社會效果和市場影響力。冒名侵權(quán)行為人所追求的就是這種與知名作家發(fā)表、出版、復(fù)制、銷售作品一樣的社會效果和市場影響力。

如何認(rèn)定故意，大陸法系的學(xué)者們向來存在意思主義與觀念主義之爭。依意思主義，行為人不但要知道行為的后果，而且還要證明其對后果的發(fā)生持有追求或放任之心理，才能認(rèn)定主觀上有故意。觀念主義則認(rèn)為，行為人對結(jié)果所持之心理狀態(tài)應(yīng)從其認(rèn)識因素與其行為本身來判斷，因此，故意之證明以行為人對行為結(jié)果之預(yù)見為已足。由于署名權(quán)的原權(quán)利來自于民事主體的姓名權(quán)或名稱權(quán)，且由于我國姓名的特點(diǎn)與漢字的外在特征，使我國客觀上存在大量的同名同姓現(xiàn)象。因此，在一般情況下，與知名作家姓名或署名完全相同的自然人，以自己的名義發(fā)表、出版、復(fù)制、銷售作品，而不具有追求與知名作家發(fā)表、出版、復(fù)制、銷售作品一樣的社會效果和市場影響力的非法目的，則不應(yīng)認(rèn)定為有過錯(cuò)。故從理論上而言，意思主義當(dāng)然更符合故意的定義，因?yàn)樗葟?qiáng)調(diào)了行為人心理狀態(tài)中的認(rèn)識因素，也強(qiáng)調(diào)了意志因素。但從證據(jù)的角度而言，有時(shí)很難探求行為人行為時(shí)的真實(shí)意志，此時(shí)則需要從當(dāng)事人的認(rèn)識因素與行為中推知其意志因素。冒名侵權(quán)的故意，冒名者不僅具有認(rèn)識冒名侵權(quán)的行為能力且已認(rèn)識到冒用知名作家的署名是對知名作家署名權(quán)的侵犯，同時(shí)冒名者對這種侵犯后果是持一種積極的追求態(tài)度。可以這樣認(rèn)為，冒名侵權(quán)的主觀過錯(cuò)必須為故意，過失不構(gòu)成冒名侵權(quán)。

三、文字作品冒名侵權(quán)的法律救濟(jì)與立法對策

（一)冒名侵權(quán)諸種立法規(guī)制傾向的缺陷分析

1、有觀點(diǎn)認(rèn)為，冒名侵權(quán)侵犯了著作權(quán)，應(yīng)由著作權(quán)法調(diào)整。在冒名作品非被冒名者作品情況下，認(rèn)為侵犯的是著作的整體，模仿假冒把侵害的矛頭指向了被冒名者作品的整體，包括作者已有作品和將來作品，或者說侵犯了作者精神權(quán)利。其實(shí)“精神權(quán)利”亦稱“著作人格權(quán)”，它和民法上的“人格權(quán)”在性質(zhì)上是一致的，屬于民法上的人格權(quán)。法國科隆貝認(rèn)為，精神權(quán)利實(shí)際上是人身權(quán)的一部分。誠然，保護(hù)人身權(quán)的、精神性權(quán)利的法律不僅是版權(quán)法，民法也保護(hù)，刑法也保護(hù)，反不正當(dāng)競爭法、商標(biāo)法、質(zhì)量法、名稱立法等種種法律都可保護(hù)。況且冒名侵權(quán)精神權(quán)利被侵犯時(shí)，完全可以對財(cái)產(chǎn)權(quán)造成侵犯，就更可以由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整了。

2、有觀點(diǎn)認(rèn)為，假借他人姓名、名稱發(fā)表自己的作品或非侵權(quán)人作品侵犯了民法上的姓名權(quán)，此時(shí)的冒名侵權(quán)與版權(quán)無關(guān)，應(yīng)受民法規(guī)制而不受版權(quán)法管制，那種精神權(quán)利的說法只是基于其證明需要的抽象假說，不存在脫離作品而存在的所謂的精神權(quán)利。對這一觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，除可用第一種觀點(diǎn)來否定外，還可以從另一角度來反對即除版權(quán)外，與版權(quán)有關(guān)的侵權(quán)行為完全可由版權(quán)法設(shè)“反不正當(dāng)競爭”條款來規(guī)制這種冒名行為。

3、另有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)由商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法、名稱立法等與市場、商品、商業(yè)有關(guān)的經(jīng)濟(jì)立法來調(diào)整，即由其中某種或某幾種來調(diào)整。筆者認(rèn)為，上述法律的適用是有限的，應(yīng)僅限于商標(biāo)、商品、市場各相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)的冒名問題，且它們的重點(diǎn)在于保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)濟(jì)秩序，缺乏對精神權(quán)利、人身權(quán)利的充分關(guān)懷，不能很好保護(hù)它們，不夠全面。

（二)現(xiàn)行著作權(quán)侵權(quán)救濟(jì)制度設(shè)立的局限性

著作權(quán)侵權(quán)中的署名侵權(quán)行為，在目前的著作權(quán)侵權(quán)救濟(jì)法律框架下，能適用的主要是我國《著作權(quán)法》第46條第3項(xiàng)和第47條第8項(xiàng)規(guī)定，“制作、出售假冒他人署名的作品的”行為為侵權(quán)行為。但由于該規(guī)定的“假冒他人署名”所針對的是盜用、假借或擅自以他人署名發(fā)表、制作、出售作品的行為，規(guī)范本身就具有模糊性，其適用的邊界并不十分清楚。顯然，對以合法的姓名權(quán)或名稱權(quán)為規(guī)避法律的基礎(chǔ)性手段，冒稱知名作家的姓名或署名發(fā)表、出版、復(fù)制、銷售作品的冒名侵權(quán)行為，能否援用這一條款進(jìn)行認(rèn)定和處理存在爭論。如此以來，對冒名侵權(quán)這一種新的著作權(quán)侵權(quán)行為，缺乏直接的法律適用依據(jù)和具體的操作規(guī)范，這無疑不利于追究冒名侵權(quán)行為人的法律責(zé)任，自然也不能有效地保護(hù)知名作家的署名權(quán)和其他合法權(quán)益。因此，在國內(nèi)圖書市場中知名作家署名被大量冒用的情況下，囿于現(xiàn)行直接的法律適用依據(jù)和具體的操作規(guī)范的空缺，即使在接到知名作家申訴和其他知情人的舉報(bào)，發(fā)現(xiàn)地的市場管理部門和著作權(quán)維權(quán)部門也難以依據(jù)明確的法律條款，對冒名侵權(quán)行為進(jìn)行查處。同樣，由于法律本身的空缺，被侵權(quán)的知名作家行使當(dāng)事人訴權(quán)即署名司法救濟(jì)權(quán)利也不能得到法院的有力支持。從現(xiàn)有的民事侵權(quán)立法精神和相關(guān)規(guī)定來看，無論法院援用《民法通則》第條所強(qiáng)調(diào)的“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，以冒名侵權(quán)行為人違背公序良俗原則，濫用姓名權(quán)或名稱權(quán)為由，判決冒名行為人承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)民事責(zé)任還是依據(jù)誠實(shí)信用原則，判決冒名行為人承擔(dān)違反著作權(quán)誠信義務(wù)的民事責(zé)任，均要冒法官造法的風(fēng)險(xiǎn)。可見，在具有特別法效力的著作權(quán)侵權(quán)救濟(jì)法律框架下，或者在具有一般法效力的民事侵權(quán)救濟(jì)法律制度范圍內(nèi)，均難以找到解決文字作品冒名侵權(quán)的直接法律條款和有效制度方案。基于此，完善現(xiàn)行著作權(quán)侵權(quán)的法律救濟(jì)制度，把包括文字作品冒名侵權(quán)等新型的著作權(quán)侵權(quán)形式納入到著作權(quán)侵權(quán)的法律救濟(jì)制度框架內(nèi)，是十分必要的。

（三)完善文字作品冒名侵權(quán)之法律救濟(jì)的立法對策

1、文字作品冒名侵權(quán)規(guī)制的博弈基礎(chǔ)分析。法律的現(xiàn)實(shí)條文對行為人規(guī)制的完善程度決定了該規(guī)制的實(shí)際效果。而要提高其完善程度又必須對規(guī)制過程以及規(guī)制者與被規(guī)制者的行為進(jìn)行綜合而細(xì)致的分析，只有這樣，規(guī)制條文才可能對被規(guī)制者形成實(shí)質(zhì)意義的約束作用。因此，完善文字作品冒名侵權(quán)規(guī)制的問題實(shí)質(zhì)上是對冒名侵權(quán)行為發(fā)生過程中仿冒者、被仿冒者以及規(guī)制者三個(gè)主體之間的博弈關(guān)系的認(rèn)識問題。從博弈論的角度來看，該博弈屬于多方博弈，而且屬于多重博弈。首先，被仿冒者與仿冒者存在著第一重博弈關(guān)系。在理性預(yù)期的假設(shè)之下，被仿冒者為維護(hù)自身利益，在法律許可的范圍內(nèi)根據(jù)自身的閱歷、創(chuàng)作風(fēng)格、寫作技巧，將其文字作品盡可能個(gè)性化、特色化，從而增加仿冒者實(shí)施冒名侵權(quán)行為的時(shí)間及經(jīng)濟(jì)成本，這實(shí)際上是一種輔助規(guī)制行為。其次，就是規(guī)制者與仿冒者之間的第二重博弈關(guān)系。規(guī)制者從仿冒者侵權(quán)行為的特征事實(shí)出發(fā)，試圖找出被仿冒者與仿冒者的文字作品署名行為楊志祥論文字作品的冒名侵權(quán)的本質(zhì)差異，并以立法的形式對這種差異予以制度上的肯定，逐步完善文字作品冒名侵權(quán)的法律救濟(jì)。仿冒者則會盡量地模糊這種差異，往往以合法登記或變更姓名等方式，使其仿冒行為更具隱蔽性和合法性，其目的在于使被仿冒者無法對其仿冒行為進(jìn)行法律控訴，從而使自己的侵權(quán)行為被排除在規(guī)制者的規(guī)制范圍之外。由博弈論的知識可知，博弈的最終均衡結(jié)果既取決于該博弈的博弈類型（即博弈結(jié)構(gòu))，又取決于各參與方的支付矩陣（成本收益）。為了使最終博弈的均衡結(jié)果中包含仿冒者的收益最少和被仿冒者的收益最大（從而規(guī)制者規(guī)制的收益最大)，所以從該博弈的兩個(gè)子博弈來看，作為規(guī)制者應(yīng)在第一重子博弈中通過立法的形式擴(kuò)大被仿冒者與仿冒者的文字作品署名行為的本質(zhì)差異，并在第二重子博弈中對仿冒者的冒名侵權(quán)行為進(jìn)行司法制裁。唯有如此，才有可能從本源上切斷仿冒者對文字作品侵權(quán)行為的實(shí)現(xiàn)途徑。基于此，下文中對文字作品冒名侵權(quán)之法律救濟(jì)的立法對策部分?jǐn)M按這個(gè)思路進(jìn)行展開。

2、建立和完善著作權(quán)登記制度。我國以及世界上大部分國家在著作權(quán)的保護(hù)上均采用創(chuàng)作主義或自動(dòng)保護(hù)主義，即作品作者自作品創(chuàng)作完成之日就依法享有對該作品的著作權(quán)，并自動(dòng)獲得法律對該作品之著作權(quán)的保護(hù)。但是創(chuàng)作主義也不是盡善盡美的，比較而言，著作權(quán)登記制度在保護(hù)作者權(quán)利方面特別是保護(hù)特殊作品著作權(quán)和知名作家署名權(quán)方面有其獨(dú)特的作用。我國著作權(quán)登記制度最早始于年實(shí)施《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》（2002年修訂）所規(guī)定的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記制度，1994年月日國家版權(quán)局《作品自愿登記試行辦法》，其中第2條規(guī)定“作品實(shí)行自愿登記。作品不論是否登記，作者或其他著作權(quán)人依法取得的著作權(quán)不受影響。”國家版權(quán)局在《關(guān)于〈作品自愿登記試行辦法〉的通知》(以下簡稱《通知》)中指出“為維護(hù)作者和其他著作權(quán)人的合法權(quán)益，更有效地解決因著作權(quán)歸屬造成的著作權(quán)糾紛，并為解決著作權(quán)糾紛提供初步證據(jù)，決定試行作品自愿登記制度。”但是，由于《作品自愿登記試行辦法》仍然只是一個(gè)試行辦法，而且是一個(gè)部門規(guī)章，法律位階不高，操作性不強(qiáng)，更何況其適用范圍只包括作品著作權(quán)的登記，對作者之特定署名權(quán)特別是知名作家署名權(quán)的登記與保護(hù)則沒有充分考慮。因此，筆者認(rèn)為，在維持現(xiàn)行的著作權(quán)保護(hù)上的創(chuàng)作主義或自動(dòng)保護(hù)主義的前提下，應(yīng)當(dāng)借鑒日本和美國的著作權(quán)立法，完善我國現(xiàn)有的著作權(quán)登記制度，特別是建立署名登記制度。

關(guān)于署名的登記，如1989年修訂的日本《著作權(quán)法》專列了著作權(quán)登記一節(jié)，該法第75條規(guī)定了真名登記，即“以署假名或不署名方式發(fā)表著作物的著作人，不論現(xiàn)在是否還享有其著作權(quán)，都可就其著作物進(jìn)行真名登記”；“登記真名的人，即推定為與該登記有關(guān)著作物的著作人。”［2］又如1987年9月30日修訂的美國《版權(quán)法》第408條至第412條分別規(guī)定了一般的版權(quán)登記和版權(quán)要求的登記，一般的版權(quán)登記只要符合形式要件即可受理，但“版權(quán)是否受到保護(hù)不以此項(xiàng)登記為條件”；版權(quán)要求是版權(quán)權(quán)屬登記，因而登記是提出侵權(quán)訴訟和對某些侵權(quán)行為取得補(bǔ)救方法的前提條件。但“須經(jīng)審查，如果版權(quán)局局長斷定，根據(jù)本法各項(xiàng)規(guī)定，交存的材料構(gòu)成可有版權(quán)的客體，而且符合本法的其他各種法律要求和正式要求，版權(quán)局局長即應(yīng)辦理版權(quán)登記，并向申請登記者頒發(fā)蓋有版權(quán)局印章的登記證明。”［2］美國版權(quán)法中的版權(quán)要求登記，就包括有署名的登記。署名登記制度具有初步證明效力，不僅有利于證明作者與作品的關(guān)系，而且能夠減少、甚至杜絕冒名現(xiàn)象。又因署名登記與創(chuàng)作、發(fā)行日期登記的公示性，使讀者通過網(wǎng)絡(luò)查詢比較容易鑒別真?zhèn)巍＃?］對于知名作家而言，通過署名的登記，雖不能就此推定該知名作家享有對登記的署名的專用權(quán)，但可取得證明他人冒名侵權(quán)的初步證據(jù)。

3、充實(shí)現(xiàn)有的法律規(guī)定，增加著作權(quán)人署名的特定附隨義務(wù)。如前所述，署名的重要法律意義要求作品的署名應(yīng)當(dāng)具有真實(shí)性、可識別性和顯著性特征。［4］鑒于我國特定的姓名傳統(tǒng)與漢字的外在特征所決定的、客觀上存在大量的同名同姓現(xiàn)象，在既尊重民事主體和作者正當(dāng)、合法的姓名權(quán)或名稱權(quán)的前提下，又能有效地防止冒名侵權(quán)行為的發(fā)生，保護(hù)知名作家的署名不被冒用，以激發(fā)創(chuàng)作者的積極性和創(chuàng)作潛能的充分發(fā)揮，充實(shí)現(xiàn)有《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，保持作品署名的真實(shí)性、可識別性、顯著性和嚴(yán)肅性，應(yīng)當(dāng)增加著作權(quán)人署名的特定附隨義務(wù)。其內(nèi)容包括：（1）署名、署名權(quán)內(nèi)容的列舉以及真實(shí)說明義務(wù)。我國《著作權(quán)法》只規(guī)定了署名權(quán)，但是對署名與署名權(quán)的內(nèi)容沒有作出進(jìn)一步的規(guī)定。筆者認(rèn)為，在我國《著作權(quán)法》暫時(shí)不便修改的情形下，有必要在《著作權(quán)法》有關(guān)實(shí)施細(xì)則中對署名與署名權(quán)的內(nèi)容加以補(bǔ)充，使之具體化。特別是應(yīng)規(guī)定作品作者的署名應(yīng)當(dāng)具有真實(shí)性，對作品作者介紹的內(nèi)容必須真實(shí)、明確、具體并應(yīng)在作品顯著的位置標(biāo)明而為讀者或社會公眾所識別，不得含有明身份時(shí)可用本人的全名或縮寫名，也可使用本蒙騙、虛假、誤導(dǎo)的文字或說明。如果和已知的其他作者特別是知名作家姓名或其經(jīng)常使用的署名相同，在新近創(chuàng)作、發(fā)表作品上署名的作者或著作權(quán)人則必須對作品上署名的作者的性別、籍貫、出生地、居住地、文化程度、經(jīng)歷、職業(yè)、工作單位、業(yè)績等事項(xiàng)作必要的說明，特殊情況下還有必要配上作者近期照片，以示區(qū)別。（2）作品和作者的介紹不得有誤導(dǎo)的內(nèi)容，特別是在有同名作者以及有同名知名作家的作品面世的情況下，在新近創(chuàng)作、發(fā)表作品上署名的作者或著作權(quán)人負(fù)有對署名做必要的、真實(shí)的介紹與說明，且其介紹掃與說明不得包含有使讀者誤認(rèn)為該作品為先前的同名作者或知名作家的最新作品的內(nèi)容或暗示，也不能僅僅以不顯眼的文字來說明。否則，在該作品上署名的作者或著作權(quán)人應(yīng)承冒名侵權(quán)的民事責(zé)任。

進(jìn)而言之，署名智力作品的作者，無論是個(gè)人還是單位，都可以按照慣例在作品上署名或在表演、吟唱、朗誦作品時(shí)使用本名或筆名。作者在表明身份時(shí)可用本人的全名或縮寫名，也可使用本人姓名開頭的幾個(gè)字母、筆名或任一符號。如果出現(xiàn)相同署名，先用者可禁止后用著繼續(xù)使用，并可強(qiáng)制后用者以其他署名代替，以免在公眾中引起混亂。如果作者與以前已經(jīng)聞名的另一同姓名作者有親戚關(guān)系，署用本名時(shí)可在名字上加以指示，以示區(qū)別。作者在署名時(shí)，不得用文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)史上著名作者的名字或筆名。如果作者以筆名或匿名形式發(fā)表作品，出版者有義務(wù)按作者的要求保護(hù)其著作權(quán)，除非作者有相反表示，否則出版人應(yīng)在第三者面前把自己看作是作者的代表。作者也可隨時(shí)披露自己的身份，并可用公民名字表示自己系作品的作者，此權(quán)利也可由作者的繼承人或其代表行使。

注釋:

［1］張新寶．中國侵權(quán)行為法［M］．北京：中國社會科學(xué)出版社，1998:247．

［2］沈仁干．著作權(quán)實(shí)用大全［M］．南寧：廣西人民出版社，1996．

篇(7)

安全無小事，責(zé)任重于泰山，抓好學(xué)校安全管理和學(xué)生安全教育工作，創(chuàng)建 “和諧校園”讓師生安心，家長放心!下面是小編精選的關(guān)于學(xué)校消防安全工作總結(jié)范文，僅供參考，希望能幫助到大家!

學(xué)校消防安全工作總結(jié)

學(xué)校消防安全工作是學(xué)校綜合治理的重要內(nèi)容， 關(guān)系到學(xué)校財(cái)產(chǎn)安全和教 師員工的生命安全。對于這項(xiàng)工作，我校從來不敢有絲毫懈怠與麻痹大意。我 們在實(shí)際工作中能堅(jiān)持做到不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，不斷改進(jìn)和完善工作方法，提 高安全防范能力，將事故隱患減少到最低指數(shù)，最大可能的提供安全保障，確 保學(xué)校建設(shè)發(fā)展不受影響。

一、高度重視，積極做好消防安全的宣傳工作

高度重視， 只有思想上重視起來，安全行為才有保障。這是我校多年來的工作經(jīng)驗(yàn)之 一。為此，我們十分重視消防安全工作的宣傳。近幾年，我校主要從三個(gè)方面 落實(shí)這項(xiàng)工作。首先是通過各級會議進(jìn)行消防安全宣傳，學(xué)校綜治領(lǐng)導(dǎo)小組堅(jiān) 持召開消防安全工作例會，分析問題討論措施布置工作。學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)在每次的全 校教職工大會上都反復(fù)強(qiáng)調(diào)，要求教職工小心謹(jǐn)慎，預(yù)防為主。學(xué)校就安全問 題專門召開過全校教職工大會， 對包括學(xué)校消防安全在內(nèi)的安全問題作了詳盡 的分析， 并提出了許多需要注意的問題， 要求各個(gè)部門和個(gè)人將安全牢記在心。 其次是組織學(xué)生觀看消防展覽和影片，我校針對中學(xué)生接受和理解問題的特 點(diǎn)，組織學(xué)生參觀直觀材料，加深他們的印象，使學(xué)生掌握了基本的消防安全 知識，增強(qiáng)了消防安全意識。另外是在全校師生員工之中進(jìn)行了多次系統(tǒng)全面 的消防安全培訓(xùn)。培訓(xùn)既有書面的又有實(shí)際操作，理論與實(shí)踐相結(jié)合，參加培 訓(xùn)人員面廣量大，培訓(xùn)工作細(xì)致全面，效果顯著。

二、推進(jìn)消防安全責(zé)任制，充分落實(shí)管理責(zé)任與具體措施

推進(jìn)消防安全責(zé)任制， 只有加強(qiáng)管理，做到責(zé)任到人，才能真正做到防微杜漸。這是我校多年來 做好消防安全工作的另一條重要經(jīng)驗(yàn)。明崗明責(zé)，檢查評比，是強(qiáng)化管理力求 實(shí)效的重要舉措。具體說來，我校在以下七個(gè)方面加強(qiáng)了規(guī)范管理：1.確定重 點(diǎn)防火部位，明確重點(diǎn)防火部位負(fù)責(zé)人。2.經(jīng)常性地檢查疏散通道，檢查疏散指示標(biāo)志，以便應(yīng)急情況有保障。3.加強(qiáng)對實(shí)驗(yàn)室的管理，尤其是對化學(xué)藥品. 易燃易爆藥品加強(qiáng)管理，保證了無一例隱患存在。4.加強(qiáng)對保管室、計(jì)算機(jī)室 的管理，不定期檢查安全情況。這兩處是事故易發(fā)地，我們在對有關(guān)人員加強(qiáng) 消防安全教育的同時(shí)加大檢查力度，有隱患及時(shí)有效整改，確保萬無一失.5.加 強(qiáng)對消防器具的管理和保養(yǎng)。我們并不因?yàn)檫@些器具平時(shí)很少使用就放棄管 理，而是注重保養(yǎng)，保證隨時(shí)可以應(yīng)急使用。6.加強(qiáng)對住讀生安全教育與檢查。 寢室管理員每天檢查，及時(shí)公布，如有違紀(jì)，迅速處理，屢教不改者，上報(bào)政 教處。執(zhí)行情況良好，未有事故發(fā)生。7.加強(qiáng)評比，每月分年級評比出示范班 和優(yōu)秀班。

三、加大資金投入，注重實(shí)戰(zhàn)演練

加大資金投入，注重實(shí)戰(zhàn)演練。 消防安全需要大量設(shè)備，沒有一定資金投入到頭只能是望災(zāi)興嘆。加大資 金投入， 重金買安全， 也是我們的一條經(jīng)驗(yàn)。 我們將過期的消防藥水用來演習(xí)， 一方面化廢為寶，另一方面確保定時(shí)換上有效藥水。資金投入的另一塊就是每 學(xué)期的實(shí)戰(zhàn)演練需要的費(fèi)用，實(shí)戰(zhàn)演練是對消防安全意識和安全操作行為的綜 合考察。由于我校的住讀生較多，我們制定出了住讀生每學(xué)期進(jìn)行一次消防安 全演練的制度。我們利用有利條件開展實(shí)戰(zhàn)演練。每次活動(dòng)之前，我們請各部 門負(fù)責(zé)人、消防中隊(duì)的指揮員一起擬定方案，并在演練之前召開動(dòng)員會，部署 演練計(jì)劃。 在演練過程中， 我們要求每個(gè)環(huán)節(jié)每個(gè)層面都有教師把關(guān)做好防護(hù)， 防止傷害事故發(fā)生。在消防安全方面，我們真正做到了重金買安全，力求萬無 一失，使全體師生真正掌握消防器材的正確使用方法和滅火技巧，做到兩知一 會、處危不亂;進(jìn)一步推動(dòng)學(xué)校消防教育工作。建立健全定期檢查和日常防范 相結(jié)合的安全管理制度，以及學(xué)生管理、門衛(wèi)值班、巡邏值班、防火防災(zāi)、食 品衛(wèi)生管理、防火安全管理、各項(xiàng)工作做到有章可循，違章必究，不留盲點(diǎn)， 不出漏洞。

四、制訂消防安全緊急預(yù)案，確保臨危不亂

制訂消防安全緊急預(yù)案，確保臨危不亂.消防安全無小事，為使火險(xiǎn)隱患能夠在第一時(shí)間得到有效扼制，并保證 學(xué)生能夠處危不亂，科學(xué)避險(xiǎn)，減少盲目、慌亂和踩踏事故的發(fā)生，學(xué)校組織 全體教職工，通過對教室等學(xué)生集中區(qū)域進(jìn)行實(shí)際考察，反復(fù)醞釀、建立學(xué)校 安全意外事故處置預(yù)案制度。學(xué)校建立事故處置領(lǐng)導(dǎo)小組，制定了意外事故處 置預(yù)案制度， 制訂了切實(shí)可行的 “消防安全緊急預(yù)案” 做到全校一盤棋， 。 “緊 急預(yù)案”人人熟悉。

五、警鐘常鳴，專人值守，安全有保障

警鐘常鳴，專人值守，安全有保障. 為避免各種不安全因素的發(fā)生，學(xué)校嚴(yán)禁學(xué)生在任何時(shí)候使用火具和照 明蠟燭。課間在各樓層安排學(xué)生會值日，教師值日，班主任值班，防止學(xué)生擁 擠、踩踏。下晚自習(xí)時(shí)，安排值日教師護(hù)送和巡查，多管齊下，確保學(xué)校穩(wěn)定無 事故，把一切不安全因素消滅在萌芽狀態(tài)。 學(xué)校消防安全工作是一個(gè)艱巨的長期的任務(wù)，不是一勞永逸的事情。由于 認(rèn)識明確，措施到位，多年來，我校從未發(fā)生過消防安全方面的意外事故。我 們在加強(qiáng)日常工作管理和階段情況總結(jié)的同時(shí)， 要真正樹立一種防患于未然的 安全意識。只有防治結(jié)合，才能保證學(xué)校安全。每個(gè)人都要關(guān)心消防安全，不 能以為看不到就沒事，事不關(guān)己就沒事。我們相信，在全校教職員工的共同努 力下，我們一定能將消防安全工作做得更好，為學(xué)校發(fā)展與改革事業(yè)做出我們 應(yīng)有的貢獻(xiàn)。消防安全高于一切，消防工作任重而道遠(yuǎn)。

學(xué)校消防安全工作總結(jié)

學(xué)校消防安全工作是學(xué)校綜合治理的重要內(nèi)容，關(guān)系到學(xué)校財(cái)產(chǎn)安全和全體師生的生命安全。對于消防安全工作，我們堅(jiān)持預(yù)防為主、防治結(jié)合、加強(qiáng)教育、群防群治的原則，通過多種形式的消防安全宣傳教育，嚴(yán)格落實(shí)消防安全責(zé)任制，杜絕一切火災(zāi)隱患，保障師生生命財(cái)產(chǎn)安全和社會和諧穩(wěn)定。我們在實(shí)際工作中能堅(jiān)持做到不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，不斷改進(jìn)和完善工作方法，提高安全防范能力。我校對冬季防火安全工作進(jìn)行了認(rèn)真的自查自糾，現(xiàn)將情況總結(jié)如下：

一、機(jī)構(gòu)健全，安全意識強(qiáng)

我校以提高消防安全意識為主線，認(rèn)真落實(shí)教育局有關(guān)學(xué)校安全工作的文件精神，成立了安全工作領(lǐng)導(dǎo)小組。做到了分工明確、團(tuán)結(jié)協(xié)作，細(xì)化工作目標(biāo)。實(shí)行消防安全工作責(zé)任制，學(xué)校與班主任簽定安全責(zé)任書，層層落實(shí)、責(zé)任到人，實(shí)現(xiàn)消防工作群防群治，提高消防安全防范意識。

二、注重宣傳教育，提高防范意識

我校根據(jù)學(xué)校實(shí)際，建立消防安全教育長效機(jī)制，有針對性地開展內(nèi)容豐富、形式多樣的消防安全教育，不斷提高全體師生的消防安全意識。要進(jìn)一步加大宣傳教育力度，要通過各種宣傳方式，宣傳安全用油、用氣、用火、用電以及火場逃生自救等消防常識，增強(qiáng)廣大師生消防安全意識，要加強(qiáng)管理人員培訓(xùn)，及時(shí)開展消防演練。在11月份，學(xué)校開展了“四個(gè)能力”的培訓(xùn)，學(xué)校開展了消防安全知識講座，進(jìn)行了消防逃生演練。學(xué)校利用廣播宣傳欄、校會、班會多次對學(xué)生進(jìn)行消防安全教育。

三、加強(qiáng)整改，排除隱患

以深入開展學(xué)校各部門的“火災(zāi)隱患大排查、大整改”為主線，以學(xué)校各部門排查和整治火災(zāi)隱患，特別是重大火災(zāi)隱患為重點(diǎn)，做到全面檢查與重點(diǎn)檢查相結(jié)合、集中檢查與長效管理相結(jié)合。定期檢查學(xué)校教學(xué)樓、各功能室的用電情況，避免由于用電引起的不安全因素。通過召開防火專門會議，采取加強(qiáng)防火法制建設(shè)，組織防火安全檢查工作，從人抓起、嚴(yán)格清查管理，發(fā)現(xiàn)問題立即整改，杜絕安全漏洞，進(jìn)行深入細(xì)致的安全檢查，消除隱患，杜絕火災(zāi)事故的發(fā)生。

四、加大檢查力度、做好清查工作

學(xué)校建立、健全安全消防檢查制度，學(xué)校進(jìn)行全面消防安全檢查，橫向到邊，縱向到底，不留死角。“消防安全領(lǐng)導(dǎo)小組”定期對全校進(jìn)行消防安全檢查，要求必須有學(xué)校防火自查自改情況，有火災(zāi)隱患排查及其整改情況以及防范措施的落實(shí)情況，有消防安全工作記錄、資料。學(xué)校對各完小進(jìn)行防火安全大檢查，檢查中存在的問題。提出整改意見，限期整改。

總之，我校全體師生要高度重視，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，明確責(zé)任，周密部署，狠抓落實(shí)。以對學(xué)校和廣大師生員工高度負(fù)責(zé)的精神，采取了扎實(shí)有效的工作措施，做深、做實(shí)、做細(xì)了學(xué)校的防火安全工作。今后我們將繼續(xù)牢固樹立安全第一的思想，用心做好消防安全工作，為學(xué)生的健康成長創(chuàng)造良好的環(huán)境。

學(xué)校消防安全工作總結(jié)

多年以來，我校一直將學(xué)校消防安全工作作為一項(xiàng)重要工作來抓，牢固樹立“預(yù)防為主，安全第一”的思想，警鐘長鳴，常抓不懈，全校多年未發(fā)生一例消防安全事故，為學(xué)校創(chuàng)造了良好的教育教學(xué)環(huán)境。現(xiàn)將我們在學(xué)校消防安全工作中的主要做法總結(jié)匯報(bào)如下：

一、機(jī)構(gòu)健全

多年來，我校始終將安全工作放在首位，實(shí)施了“責(zé)任到人、分塊管理”的原則，成立了以校長為主、副校長具體負(fù)責(zé)、學(xué)校行政人員、各班主任、后勤人員全力參與的組織機(jī)構(gòu)，擬訂了創(chuàng)安實(shí)施目標(biāo)和方案，制訂了消防疏散預(yù)案，制定了各種相關(guān)制度、紀(jì)律，建立了自上而下的活動(dòng)網(wǎng)絡(luò)，并將學(xué)校安全、防火網(wǎng)絡(luò)，組織名單及各項(xiàng)規(guī)章制度上墻，簽定了目標(biāo)責(zé)任書，加大了安全保衛(wèi)力度。將安全保衛(wèi)、防火安全等工作納入學(xué)校工作計(jì)劃之中，做到工作有計(jì)劃、有要求、有檢查。

二、思想重視

首先，我們通過各種形式的活動(dòng)和學(xué)習(xí)提高了廣大師生的安全意識，做到安全教育不放松。在全國“安全日”活動(dòng)中，政教處安排了一次以做文明人，自覺遵守交通規(guī)則的主題班會活動(dòng)，在升旗儀式上，以安全為主題對學(xué)生進(jìn)行安全教育。請消防武警支隊(duì)來校做“119消防日”消防知識講座、請法制副校長上法制課;在“119”宣傳活動(dòng)中，加強(qiáng)防火安全的宣傳教育，學(xué)校組織廣大師生觀看“消防安全展覽”、組織學(xué)生開展“平安119”手抄小報(bào)競賽和展覽、開辦安全知識專刊、進(jìn)行安全知識問答、安全警句記心中等加強(qiáng)放火、防盜及安全教育。

其次，使廣大師生樹立了主人翁意識。通過加強(qiáng)《小學(xué)生日常行為規(guī)范》、《教師職業(yè)規(guī)范》的管理、開展“校興我興、校榮我榮”等交流使廣大師生真正認(rèn)識到以愛惜學(xué)校財(cái)產(chǎn)為己任，自覺維護(hù)學(xué)校安全。另外，我們還通過“家長學(xué)校”定期向家長們進(jìn)行思想、法制、道德、法律的教育。

三、管理落實(shí)