序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇衛生行政法律關系范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

【關鍵詞】行政法基本原則行政行為行政法律規范

行政法的基本原則是規范行政法律規范的制定和實施，指導行政法律關系主體行使行政職權、履行行政職能的根本原則，是貫穿于整個行政法的主導思想和核心觀念，是在行政法調控行政權的長期過程中形成的，體現著行政法基本價值理念，是整個行政法的理論基礎。

我國行政法基本原則的內容界定

首先，行政法基本原則應體現法治精神，即行政行為應體現合法性。我國已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監督救濟法在內的中國特色社會主義行政法律體系。這個體系包括國務院組織法、行政訴訟法、國家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規、地方性法規與行政規章，以及治安、工商、質量、金融、藥品、食品衛生等具體執法領域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨立法律部門，是憲法的實施法，是動態的憲法又稱“小憲法”。①行政法實踐著制度的各項基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國行政法基本原則的確立當然應該體現制度的“法治”的基本精神，簡單地概括即是要保障公民個體自由和個體權利，實現公民各項權利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國行政法基本原則必須與憲法基本原則區分開來，但又必須與其保持一種母子法的關系。②堅持強化行政法治建設，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內進行，對于建設法治政府，保障公民合法權利實現具有重要的意義。

其次，行政法基本原則應反映法的基本價值。法的基本價值有很多種，不同的學者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價值已被當今學術理論界普遍肯定。所有法律部門都應體現法的價值理念，作為獨立部門法的行政法也應體現法的根本價值精神，但我們不能否定法的價值在法律體系中應有其特定的價值排位，也就是說哪項價值更具有根本性。我國改革開放30年來，隨著經濟社會不斷深入發展，政府積極參加社會事務的管理，通過依法行政化解社會矛盾，解決民生問題，保證社會和諧發展。如果我們的國家不斷出現，很多矛盾和社會問題得不到合理有效解決，社會的穩定就得不到保證，人們的合法權益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會事務的管理，使得公權與私權經常接觸，出現權利和權力沖突的現實可能性就大大增加，很有可能出現政府行為以“維護社會秩序”和“保障公民權益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權利。所以，通過各種方式對行政主體的行政行為加以限制是非常必要的?！靶姓ǖ淖畛跄康木褪且ＷC政府權力在法律的范圍內行使，防止政府濫用權力，助推法治政府的建設，以保護公民權的實現。”③基于上述分析，可以得出結論，合理性原則應是行政法的重要價值原則，即通過對政府行政權力的限制以及使公民權利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護，實現合理的法的價值目標。

行政法從近代誕生開始就是一種以權利為本位的法，而不是權力本位的法。到今天，它依然以權利為本位，只是這種作為“本位”的權利內容發生了變化，即由“自由權本位”發展到“福利權本位”――政府只能從盡量不干預公民權利發展到為權利提供服務。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結論說行政法的本位已經確實發展為了行政權利本位。④

我國行政法基本原則的指導作用

當今我國社會行政事務復雜多變，無論立法者多么高明，也不可能事先預見今后所有的問題，無論法條制定得多么精細都無法做到面面俱到，而通過立法者事后補充立法漏洞或者修改法律去平衡個案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實際。⑤另一方面，司法機關的法律解釋和法律適用對彌補法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價值的信念而形成的比較一致和穩定的行為準則，原則往往是有彈性的，這一點使它不同于必須適用的規則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識中。在我國行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國行政法學教科書就會發現，大多數教材都只是把憲法、法律、法規、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應當成為行政法淵源的。其實，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現實指導意義。行政法的基本原則作為直接調整行政法律規范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規范的最主要、最具普遍價值的法律原則，貫穿于行政法律關系之中。

根據上文中論述的行政法基本原則內容的界定標準，綜合分析國內學界一些觀點，可將我國行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個方面。我國行政法的基本原則對于發展和完善行政法治建設具有特別重要的功能。⑥

維護行政法體系的統一、協調與穩定。行政管理領域和行政活動的廣泛性、多樣性和復雜性的特點，決定了行政法律規范的廣泛性、多樣性和復雜性。但是，由于調整性質相同的社會關系同屬于一個法律部門，這些廣泛、多樣和復雜的法律規范必然要體現統一的基本精神，彼此之間要相互協調。同時，雖然行政活動的特點決定了具體行政法律規范易于變動，但從總體上講，行政法又要維持相對的穩定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現行政法的基本精神，能夠統一協調不同的行政法律規范。這種法理功能主要是通過統率、指導行政法律規范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協調一致來實現的。

保證行政法律規范統一協調實施。行政法律規范和行政法律關系主體的廣泛性和復雜性，決定了行政法實施的復雜性。如果沒有行政法基本原則的統率和指導，其混亂無序狀況無法設想。行政法的基本原則對行政法律規范的統一與協調作用主要體現在：一是規范行政法律關系主體的行為，保證他們能夠按照統一的標準和要求適用和遵守行政法律規范，實現行政法的調整目標。二是為準確地理解、適用和遵守行政法律規范提供依據。如何保證人們對行政法律規范準確理解，是保證準確適用和遵守行政法律規范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對行政法律規范的制定和實施起統率指導作用的基本原理或準則，有助于人們認識行政法的實質準確理解行政法律規范，從而保證適用和遵守行政法律規范的準確和統一。三是能夠發現并及時糾正行政法體系中的不協調現象，防止發生有悖于行政法整體調整目標實現的事件。

彌補行政法律規范的疏漏，保證行政法律關系得到有效調整。對于已經基本形成中國特色社會主義法律體系的我國來說，由于人們認識上的局限性和社會情況的不斷發展等主客觀原因，我國的行政法律體系也難免存在疏漏與不足，使一些有必要由行政法律規范調整的社會關系得不到及時必要的調整。這種疏漏或不足如不及時彌補，往往會嚴重影響社會關系的穩定和有序和諧發展。我國行政法的基本原則則可以彌補這種疏漏或不足，供行政法律關系主體適用或遵守，以保證既能發揮行政法律關系主體在這些領域的主觀能動性，又能防止發生有悖于行政法整體調整目標的事件，從而實現科學構建我國的行政法律制度。⑦

綜上所述，行政法是控制行政的法，相比于其他的部門法而言，行政法是最具時代精神的部門法，因為它調整的是行政主體與公民的關系。由于社會發展新情況的出現，政府原有管理方式的局限性和不和時宜常常發生，這是很正常的事情。行政法最重要的應該在于其實然狀態，也就是法律與現實的切合程度。完善的行政法律制度應當促使行政權與公民權之間保持一種平衡的態勢。我國行政法基本原則是指導行政機關具體行為過程的最基本準則，在社會發展日益迅速和行政領域全面膨脹的現代社會，如何更有效地控制行政權成為政府面臨的新課題。傳統的通過立法機關制定具體法律規范來約束行政行為已滿足不了社會發展，通過發揮行政行為的基本原則來調整公權與私權的關系已成為我國政府的新訴求。（作者單位：黑龍江齊齊哈爾大學經濟與管理學院）

注釋

①龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，北京：法律出版社，1985年，第5頁。

②張劍生：“現代行政法基本原則之重構”，《中國法學》，2003年第3期。

③孫笑俠：《法律對行政的控制――現代行政法的法理解釋》，濟南：山東人民出版社，1994年，第4頁。

④［法］莫里斯?奧里烏：《行政法與公法精要》，沈陽：春風文藝出版社，1999年，第3頁。

⑤朱維究，吳華：“論行政法的基本原則――兼論21世紀行政法基本原則的發展趨勢”，《政法評論》，2002年第4期。

篇(2)

 

案例分析方法屬于法學方法論學科的一個重點內容，在實際的教學過程中，很多高校擔任行政法學的教師搜集了大量的案例進行講解，使學生充分迅速地理解行政法學的相關知識，但效果并不理想，筆者在近年來的行政法學教學和教學調研工作中深切感受到了這一點。本篇論文從案例教學整個過程應該注意的環節進行系統分析，把案例教學法在實踐教學中發揮得更加恰當和完善，最終實現教、學兼得的授課目的。

 

一、精選典型案例的重要性

 

(一)案例教學對培養權力與權利意識的作用

 

行政法與行政訴訟法是一門部門法門類較多、法律現象較為復雜和抽象的法學核心課程之一，這門課程除了要講解大量的法條之外，還要學生理解很多行政法的原理，諸如人民代議原則，程序公開原則，行政權控權原理等不同于其他學科的一些基本原則。但是，大部分學生從小到大都沒有跟行政機關打過交道，不知政府機關為何物，為此，學生需要從大量的案例中體會政府權力和公民權利發生沖突時的那種權利保護意識，要培養他們敢于說話，敢于對話國家機關執法人員的精神，當然學習行政法一些知識后，更主要的是合法維權，合理申辯。

 

(二)案例教學對深入講解行政法條的作用

 

行政法門類繁雜，部分法眾多，如果單純用課本上的知識講解是萬萬不行的，每一個部門法都對應一個行政領域，諸如教學、衛生、交通、質檢、稅收等領域，如果通過部分案例的講解，對上述領域的行政處罰、行政許可進行現實還原分析，講授效果無疑是明顯的。另外，行政法多變化的特點和大量自由裁量條文的特點也促使案例講解在學生理解行政合法行為和合理行為過程中的重要性。

 

(三)案例教學對行政程序理解的作用

 

行政程序法在行政法課程講授過程中也是重要的篇章，如果不通過案例讓學生身臨其境的感受程序的力量，他們對程序公正公開透明概念的理解肯定是模糊的。

 

二、怎么選擇典型案例

 

鑒于案例教學的重要性，如何選擇案例成為我們備課過程中一個重要環節。這里面有幾個問題：選不選案例?從哪里選?選哪個案例?

 

首先第一個問題，選不選案例?這里的意思是在某一章的教學中，使用案例是否恰當的問題。因為，某些章節的授課中，不使用案例而通過其他的講授方法更能很好地達到教學效果。我們以姜明安教授編寫的第五版《行政法與行政訴訟法》為例，在本書第二編當中，對行政法主體制度的講授就不必用大量的案例來分析，因為他們就存在在社會上，學生在某種角度上就是相對人，如果此時就用大量案例分析就有點多余了，學生也不見得就能理解記憶，相反，倒可以讓學生在空余時間去一些政府單位來親身感受。

 

第二個問題，從哪里選案例。如今網絡上的案例很多，行政法學者所著行政法案例選編也較多，還有生活中經歷的案例，更有模擬的案例。筆者認為，在這個問題上，選擇的標準是授課老師對什么案例理解的最為深刻，如這個老師親身經歷過一些案子或者他親眼目睹過一些案例，但是最高人民法院公報上的典型案例如果這位老師能從頭到腳的挖掘出案件細節，也是適當的。

 

第三個問題，選哪個案例?意思是對于一個內容的講解，有很多類似的案例，怎么選擇一個恰當的來講解的。我們仍以姜明安教授這本書的講解為例，該書第191頁是對具體行政行為的成立要件進行的講解，該節第二個要件：行政權的實際運用，書中列舉了魯瑞庚訴東港市公安局懸賞廣告糾紛案、平安村紅衛組訴于都縣人民政府山林權屬糾紛案、中國華源實業總公司無錫公司訴江陰進出口商檢局行政賠償案這三個案例。對于這三個案例，筆者認為使用第一個較為妥當，原因是該案與學生生活較為貼近，并且懸賞廣告性質的理解較為容易。所以，選哪個案例的判斷標準應該是該案對學生的知識經驗是否接近，并且是否能充分說明這個講授內容。

 

三、如何系統分析案例

 

案例如果被確定下來了，下個階段的任務就是授課教師如何分析案中的案情、當事人、證據以及法律依據。這個階段是老師首先學習理解案例的過程，所謂以己昭昭才能使人昭昭。

 

首先，案情的分析要結合所講內容的深度來決定。例如，在講到行政主體一章時，無須講解那么多具體的案情，但是行政主體涉及行政訴訟的原被告，所以，這個地方除了講解哪些人和機關是主體外，還要分析行政主體判斷的標準，即主要依據在行政法律關系中的利益相關度。如果是講解法律依據的適用，要側重于案件事實清楚的前提下，分析相關類似法條的可依據性，而不再對事實部分進行再講解，從而達到有的放矢，明確教學目標。

 

其次，運用“行為分析法”進行案例的深度挖掘。對于分析案例的方法，許多專家學者也對此進行了若干探討，諸如法律關系分析方法[1]：通過理順不同的法律關系，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質和當事人的權利義務關系，從在此基礎上通過邏輯三段論的適用已確定適用法律，做出正確的判決;請求權基礎分析法[2]：以請求權為基礎，圍繞當事人之間的法律爭議，尋找正確的法律規則;三層次分析方法[3]：以請求權基礎分析方法為基礎，進一步構架制度與程序以及政策與策略兩個面向的考量……等等。

 

通過對以上分析方法的研究，筆者認為，行政案例教學的方法都圍繞著對一個問題的必然分析——具體行政行為。無論請求權分析法的請求事項是什么，請求權基礎離不開具體行政行為，無論法律關系分析方法解析的是什么法律關系，首先要認定是何種行政行為，無論三層次分析方法針對什么案例，每個案例都屬于具體行政行為范疇，故而，伴隨著實踐中的教學經驗(主要是課堂教學而不是實務中的案例判決)，筆者認為“行為分析法”更適合高校行政法課堂的案例教學，原因如下。

 

首先，也是最主要的原因，行政法這門課程學習之最大目的即是分析行政機關與相對人的關系中存在的行政行為，沒有這個行為，一切行政糾紛的解決無從談起，這也是行政復議法和行政訴訟法立法之根本。無論是行政處罰還是行政強制，具備法定的構成要件，該行為即可進行分析以便使用復議程序或者訴訟程序。

 

按照目前學術界通行的研究結果，具體行政行為主要由四個要件構成：①

 

第一，行政權能的存在(行政機關有沒有行政權?)

 

第二，行政權的實際運用(行政機關用沒用這個行政權?)第三，法律效果的存在(行政機關運用行政權有沒有行政目的?)

 

第四，表示行為的存在(行政機關有沒有將行政行為表示給相對人?)

 

這四個構成要件是必備的缺一不可的要件，也是具有邏輯關系的。對于教師來言，在備課的時候，每一個構成要件在實踐中都有相應的案例可以使用，并且結構緊密，效果明顯。

 

其次，運用行為分析法，即從這四個方面分析具體行政行為能夠很明顯地區分它與非具體行政行為，例如從第一個要件來看，行政權能存在即可往下分析，不存在就可以直接否定該機關的行為不是具體行政行為。特別是這個四個要件非常容易區分它與抽象行政行為。

 

最后，具體行政為能強制性地直接導致行政法律關系的產生、變更和消滅。具體行政行為是行政主體用以執行行政法規范的手段，它要具體實現行政法規范所規定的權利義務關系;同時，由于是國家行政權的具體運用，因而具有強制性，是以國家強制力作為后盾的。對于同一具體行政行為的變動，結合案例來分析他的變動無疑對學生理解其中內涵具有重要作用。

 

四、如何講授典型案例——逐一講解，整合分析

 

運用行為分析法分析案例之后，備課活動基本結束。在課堂上，這些案例又如何展現給學生呢?學生對于這門課程的理解應該是一個循序漸進的過程，筆者認為，對于具體行政行為章節的理解在整門課中是比較重要的，對于其他知識的講解所用到的案例較為簡單，所以在此只分析如何在課堂上講解具體行政行為的案例，以便學生能及時消化理解。

 

首先，在講這一章節之前，利用有效地電子傳輸工具例如郵箱，QQ群等告訴學生下節課要講的案例，如果沒有這些設備，可以在上課前十分鐘讓他們自己閱讀了解，這一步稱之為“感受案例”。在這一過程中，告訴他們接下來的作業是什么。

 

其次，讓學生討論交流案例中的爭議焦點是什么，也就是四個構成要件具備不具備的問題。這里要說明的是，案例是放在每個構成要件標題下的，是要一個一個講解的，而不是隨便拿過來讓學生分析。討論完后進行提問，由教師進行歸納總結，這個過程稱之為“案例焦點分析”

 

然后，討論為什么不具備這個要件，這里舉例說明。最高人民法院公布的典型案例羅倫富訴四川省瀘州市公安局交通警察支隊三大隊交通事故責任認定案中，事故責任認定的行政確認行為存在不存在法律效果這個問題是值得討論的，學生會認為公安局的認定沒有針對相對人，只是履行職務的行為，沒有像行政處罰那樣明顯的針對權利義務承擔行為，但是責任認定行為直接關系到道路交通事故后，當事人是否構成犯罪以及是否承擔民事責甚至承擔多少民事責任的問題，所以具備行政法律效果。對于這樣的案例，要講解透徹。這個過程稱之為“焦點原因分析”。

 

最后，整合所有的案例，回憶，消化，理解。布置作業，加強認知。行政行為是行政法學案例教學中的重要章節，對行政法律關系中各種行政行為的分析能夠很好地幫助學生理解本門課程的重點內容，本文針對具體行政行為分舉例分析，以期能得到多數高校行政法課程工作者們的認同。

篇(3)

[論文摘要]本文通過解析教育領域內的社會關系的性質，并對相關的問題進行反思，對教育法律法規的地位和適用問題進行了研究，認為教育關系總的可以分為教育民事關系和教育行政關系，現實中出現的許多涉及教育的矛盾和糾紛可以在現行的法律框架內找到合適地解決方案，但是最終的解決和政府在教育領域內的角色轉化有密不可分的關系。

一、問題的提出

《教育法》中明確規定：“教育是社會主義現代化建設的基礎，國家保障教育事業優先發展?！苯逃墙洕l展，社會進步的基石和先導，是塑造未來的事業，所以教育領域的法制化和法治化是非常重要的話題。

我國現已有大量的調整教育活動的法律法規出臺，而且關于教育的立法活動還在不斷進行。但是現實情況是近年來涉及教育權，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權、殘疾兒童的入學權、教師的懲戒權等等問題的案件不斷出現，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權案最終按侵犯姓名權進行判決；有的援引了行政法的法律規定；有的是作為民事關系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當前社會處于迅速發展和劇烈變革中，政治、經濟、文化各個領域對教育領域不斷滲透，教育主體多元，教育關系錯綜復雜，來自于社會的各種矛盾與教育領域內部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。

另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現，不單是在于在立法上制定了多少倡導和維護教育法律關系和教育秩序的教育法律、法規，關鍵在于使這些教育法律關系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現。教育法律適用過程是實現教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現程度越高，即法律價值化程度越高。

所以，通過對教育法律關系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準確、及時、正確地實現教育法律法規的適用，實現教育領域的法治的要求已經非常緊迫，這種要求已經深刻觸及了制度和法律的層面。

二、不同的觀點

2O世紀60年代，日本法學界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規學”和“教育制度獨立自法說?！边@一理論啟發了我國教育法學研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發了1993年至今仍未衰退的學術爭鳴，概括起來大致有以下觀點：

(一)完全獨立說

主張是以特有的教育關系作為調整對象，有特有的法律關系主體和法律基本原則并有相應的處理方式。

(二)隸屬說

持這一觀點的學者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構成部門法的條件。因為“教育法體現了國家對教育的干預和管理，或者統稱為國家調控教育的原則，這種調控在我國在大多數情況下都是通過行政行為實現的，因此，教育法就其基本性質而言，可以界說為調整教育行政關系的法規的總稱。”

(三)相對獨立說

認為教育法應脫離行政法，與文化法、科學技術法、體育法、文物保護法、衛生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學法、版權法、專利法、發明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。

(四)發展說

認為目前教育法的調整對象仍以行政法律關系為主，調整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調節著具有縱向隸屬特征的行政法律關系和具有橫向平等性質的教育民事法律關系。隨著教育法的繼續深入發展，調整對象、調整方法的繼續完善、教育法應當獨立。由于教育社會關系與其他社會關系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎。

以上的不同學說是在不同的基礎上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關系的性質，從而使教育法律法規得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關系的性質，只有這樣，才能從理論和現實上解決問題。

三、解析教育領域內的社會關系

“教育關系”屬于行政關系，民事關系，還是其他性質的社會關系呢?調整這些關系的教育法律法規的性質如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關的社會關系進行科學地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學研究的一個基本問題，它不僅與教育法學的研究對象、教育法的分類、體系構成等直接相關，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。

學校作為法人組織(有的學者認為高等學校具有法人地位，中小學不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發生著聯系，形成了不同的社會關系，下面對一些主要社會關系進行解析。

(一)我國教育與政府的關系

在我國政府《教育法》第十四條明確規定：“國務院和地方各級人民政府根據分級管理、分工負責的原則，領導和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務院領導下，由地方人民政府管理?！边@說明政府對各級各類學校進行行政管理、行政干預和施加行政影響，學校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關系。

隨著大量社會力量介入教育領域，大量的私立學校紛紛建立，而私立學校的辦學自主權的來源不是國家權力，而是民事權利，權利的特點是“法不禁止便自由。”但是這種權利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現不同的目的，因此決定了這部分領域而不能完全交給市場，完全按照市場規律運作，如果出現“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調控，對民間辦學權利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學條例》的頒行，一定程度上實現了政府的有限調控，在這個范圍內形成的就是行政關系，在此范圍之外形成的社會關系，應該定位為民事關系。

但是，政府在對學校的管理中關于學校的自主辦學權的內容必須要研究，因為隨著經濟的不斷發展，教育的民主化的不斷演進，學校需要更多的辦學自主權，實現政府的角色定位和權力的分化是必然的要求。

(二)學校與學生、教師的關系

教育法律法規的功能簡言之就是能夠實現“依法管理”和“依法維權”。

《教育法》第28條規定，學校及其他教育機構行使以下權力：“……2．招收學生或其他受教育者；3．對教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發相應的學業證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”

所以，從教育法的規定可以看出，學校是經《教育法》授權，行使國家權力，學校在行使這些權力時，與學生和教師之間形成的是行政關系，學校是行政主體，學生和教師是行政相對人。作為學生，在校期間要接受學校的管理，雖然在學理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權力關系論，教育法上的教育契約關系等等。但是學校出于教育目的，在法律規定的范疇內設立校規，對學生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務教育階段，在總體上應該被認為是行政行為；而涉及到學生在校內所使用的硬件設備，包括教學設施、伙食、住宿等完全可以根據合同進行約定，如果發生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學校還是有其特殊性，學生入校時需要和學生的監護人簽定相關的合同，不僅對學校的教學設施和服務標準進行約定，同時對管理的內容也進行約定，所以體現出了特殊性，公權力和私權利發生了一定的交叉，如果出現了糾紛，根據法學理論，我國一般是公權優先，可以按照行政關系界定，但大部分關系是作為民事關系界定的。隨著社會力量辦學規模的逐步壯大，對這部分領域進一步研究并作出相關規定是非常迫切的。

在學校內部，學校和教師之間的關系是一種由權責分配和學校工作的特陛所決定的管理關系。

《教師法》、《高等教育法》等都規定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務制度密切相關，而高等學校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責；在教師職務評審中，高等學校作為法律、法規的授權組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務評審過程中，高等學校和教師之間形成教育行政關系，中小學教師也面臨這個問題，所以學校和教師之間形成了微妙的關系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關系；而作為聘任人，學校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關系，在這雙重身份下，學校很難主動放棄行政職權；而且長期以來，教師和學校形成的復雜的人身依附關系、如人事關系、住房、子女就學等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學校和教師的關系主要還是行政關系，是內部行政關系。但在私立學校和教師的關系是合同關系。

(三)學校與社會其他組織的關系

學校作為一種社會組織，與它所處的內外環境構成了一系列的社會關系。學校和企業單位、集體經濟組織、團體、個人之間，既有互相協作、又存在著復雜的財產所有和流轉關系。在這些關系中，學校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權關系、鄰里權關系和合同關系上。這些都是明確的民事關系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規定進行活動，不過由于我國還大量存在機關辦學的情況，所以學校在產權的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學校合并的過程中，出現了大量政府機關的財產權和學校的財產權無法區分，無法實現產權明晰。所以，進一步明確學校的獨立法人地位、實現政府的角色轉化和權力分化是非常迫切的事情。

四、結論

綜前所述，教育法律關系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關系，一般稱教育行政法律關系；另一類是橫向性的法律關系，一般稱民事法律關系，那么根據法律關系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應當把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應當包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關的教育法律法規調整的社會關系的性質和調整方法不具有獨特性，在現行的法律框架內就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現法律部門間的交叉，給立法和執法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領域的不斷發展，我們面臨的問題不是創新法律部門，而是實現公權利和私權利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學者和參與學習者在教育活動中的權利義務，并提供權利的有效救濟途徑和權力的恰當的實施方式。

同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質認定需要進一步研究

本文的以上觀點是基于為了解決現實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質是不是行政法，如果是，學校當然是行政被授權主體，反之就面臨立論被全面推翻的危險。

(二)政府在教育領域中的定位需要進一步確認

作為行政管理者必須和辦學者、出資者的身份有一定的區別，尤其是高等教育建設中，減少直接以行政手段干預學校工作，而可以采取規劃、審批新建高等學校、制定標準、評估和監督等手段對學校建設進行調控。從未來發展來看，教育領域的法治化發展和政府職能的轉變有密切的聯系。

(三)確認學校的法人地位，保護學校的法權利

雖然對學校的法律地位有種種不同的看法，但是學校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規定上看都是不容質疑的，但是現實中學校的財產權、人格權受侵犯的現象依然存在，尤其是行政辦學的情況下，行政權力和學校的法人權利間的沖突是經常存在的。

(四)繼續深化教師資格認定及相關職稱等認定的社會化

因為教師作為專業技術工作者在管理上應當體現更多的自由，使教師和學校能夠真正處于平等地位上進行對話，從而不斷提高教師的整體素質，使之能具有更大的創造性。

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一、衛生監督與行政法

 

“行政”一詞就其原意來說有兩層含義，一指國家權力機關的執行機關，即國家行政機關，二指國家行政機關依其職權所從事的管理活動。行政法是規定國家行政機關組織、職責權限、活動原則、管理制度和工作程序的法律規范的總和。它調整國家各級行政機關及其職能部門在行使行政管理職能中，同其他國家機關、企事業單位、社會團體和公民的社會關系。衛生法所調整的社會關系，既有各級衛生行政部門之間、各級衛生行政部門與同級人民政府之間、各級衛生行政部門與其衛生行政相對人之間的縱向行政管理關系，又有各種醫療機構、各種提供衛生服務的企事業單位與服務對象之間的橫向衛生服務關系。就縱向的衛生行政管理關系而言，衛生法與行政法是從屬和補充關系。

 

衛生監督工作是衛生法的執行工作，即衛生行政執法工作。從衛生法與行政法的從屬和補充關系來說，它是以行政法為基礎，以衛生法律法規為依據的具體行政執法工作。具體來說，衛生監督是指具有法定監督權的國家機關、杜會組織和衛生行政執法人員依法對衛生公共事務進行管理的行為。

 

二、衛生監督主體及其特征

 

1、主體的特定性

 

衛生監督執法的主體主要是各級衛生行政機關。只有衛生行政機關才是真正意義上的衛生行政執法主體。只是在特定的條件下，法律法規才將衛生執法權授予某一組織。這種組織稱為法律、法規授權組織，一般應視同于行政主體。衛生行政機關要把執法權委托給其他組織行使，必須有法律、法規或規章明確規定，并承擔法律貴任。

 

2、職權的法定性

 

衛生監督執法主體所執行的法律規范，只能是法律規定應當由衛生行政執法主體執行的法律、法規、規章。執法主體只能在法定職權內履行衛生行政管理責任，不得越權執法。

 

3、行為的主動性

 

衛生監督執法是一種直接影響相對人權利和義務的主動行為，不以相對人的意愿為轉移。一般講，法律規范頒布后它僅是一種抽象規范。有關公民、組織不自覺遵守，又沒有行政主體去執行，就不會對公民、法人和其他組織產生權利和義務的實際影響。相對人的權利義務關系不會自動的發生、變更和終止。行政執法行為，則成為法的定與實施之間的橋梁和紐帶。

 

4、國家強制性

 

衛生監督是國家衛生管理行政權運轉的一種特殊方式，是由衛生行政主體單方面決定的國家管理活動，是國家意志的體現，具有國家強制性。

 

行使衛生監督職權的機構是指依法設立并根據衛生法律、法規規定，具有某一方面衛生行政管理和執行衛生法律、法規和規章職權的行政機關、法律法規授權組織及其工作人員。

 

取得衛生監督主體資格必須具備以下基本條件：

 

第一，依據組織法或組織規則設立，并且具有外部生管理職能，能代表國家與公民、法人和其他組織發生行政上的法律關系。

 

第二，必須得到衛生法律、法規的明確授權，代表國家行使某一類別衛生行政執法職權。無論什么機關、組織和個人沒有得到法律、法規的特別授權就沒有衛生行政執法職權。

 

第三，法律、法規的授權必須與其外部管理職能、權限、范圍一致。包括權限上的一致性及管理范圍和對象上的一致性。如縣級衛生行政機關就不能被授予省級衛生行政機關的相應權限;其他管理職能的機關也不能被授予衛生行政執法職權。

 

第四，獲得衛生行政執法主體資格，還應當具備履行某一項衛生管理職能應有的技術能力。根據《行政處罰法》及有關部門法律、法規的規定，行政監督主體包括行政機關、法律法規授權組織和受委托組織三種。

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實際上，高校“宿舍亂的跟狗窩似的”，既是一個老問題，也是一個新問題。說它是老問題，是因為這種現象已經不是一天兩天，上個世紀90年代高校擴招之后，就越來越普遍化；說它是新問題，一是因為這種問題主要是擴招之后才出現的。二是因為當前高校學生宿舍管理的法律困惑造成的。高校確實有不可推卸的責任，但家庭教育、中小學教育也都是有責任的。

為搞好學生宿舍的衛生工作，管理者當即開出了藥方，短期內收到良好效果，在行政化泛濫的今天，估計是不用質疑的。但是，不從法律關系上給學校一把尚方寶劍，還是不能從根本上解決問題，甚至有可能帶來新的問題。

近年來，隨著全社會法制意識的覺醒，學生的維權意識也日益高漲，因為宿舍管理糾紛，學生將學校告上法庭的事情屢見不鮮，而且很多時候還是以學校敗訴為結局。其中，隱私權和財產權是糾紛的主要內容，但問題的根源是學生與學校的法律關系不明，學生宿舍的法律性質不明。比如，關于財產的糾紛，學校對學生有安全隱患的大功率電器，學校是沒有沒收權的，即使是代為管理，也要征得學生的授權，但面對學生宿舍財產的被盜、丟失，學校是否負有賠償責任，目前就成了一個爭論不休的問題。

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筆者認為，目前對于醫療糾紛主要存在以下幾個方面的誤區：

一、關于醫患關系的法律屬性

醫患雙方在提供和接受醫療服務的過程中到底是一種什么性質的法律關系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學研究所梁慧星為代表的民法學家從醫患雙方的地位、權利、義務出發進行分析，認為醫患關系應該是民事法律關系［1］。而眾多衛生法學界人士對于醫患關系的法律性質提出不同的觀點，認為“在醫患關系中，由于患者對于醫學知識的缺乏，治療方案完全由醫生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫患關系不是民事法律關系，醫患關系不應受民法調整，而應由《醫療事故處理辦法》為代表的衛生法來調整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫事法律行為與民事法律行為有本質的不同，應當按特殊的衛生部門法來調整”［3］

醫患關系的法律屬性直接決定了醫療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫療糾紛的處理模式，因此，對于醫事法律而言，醫患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫患關系中，醫患雙方就醫學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的?？梢哉f在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優越地位而主張其在法律地位上的優越性，是法律所不容許的。正是由于醫生掌握了醫療技術，構成了患者給付金錢購買醫療服務的基礎，雙方在此過程中，醫務人員掌握了醫療技術，為患者提供醫療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫生在制定和實施醫療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規和操作常規，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫療體制改革的形勢下，很多醫院推出了患者選醫生的制度，患者在醫院、醫生和醫療方案的選擇方面享有越來越多的自主權。

在我國，醫事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調整，如衛生行政法律關系歸屬行政法調整，醫患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫患雙方在醫療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調整體系。在國外，醫患關系基本都是歸屬民法調整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現實。

二、關于醫療事故鑒定的法律效力

醫療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫療糾紛訴訟的關鍵問題。目前仍有相當多的人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，認為“醫療行為經醫療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構成了醫療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛生界有相當的代表性。

醫療事故技術鑒定，按其法律屬性而言，是醫療技術事故鑒定委員會對醫療部門在醫療行為中是否存在重大過失的一種結論，是醫療行政部門對醫療單位進行行政處罰的主要依據，但并不是法院審理醫療糾紛案件的唯一依據。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構成醫療事故，不是認定醫療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫療事故鑒定結論只是人民法院審查認定案件事實的證據，是否作為確定醫療單位承擔賠償責任的依據，應當經過法庭質證”。［4］

之所以有人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，其根本原因乃是將醫療侵權簡單等同于醫療事故，認為如果醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，則同樣不構成醫療侵權，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區別。

按照1987年6月月9日國務院《醫療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規定，醫療事故是指醫務人員在診療、護理過程中，由于醫務人員的責任和技術上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發生的原因，又可區分為醫療責任事故和醫療技術事故。按該“辦法”第六章的規定，醫療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應地分為三級：

一級醫療事故：造成病員死亡的。

二級醫療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。

三級醫療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規定不難看出，構成醫療事故的，必須是醫務人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構成，否則屬于醫療差錯或醫療意外，不屬于醫療事故的范圍。因此，只有構成嚴重的醫療侵權時才可能構成醫療事故，而一般性的侵權行為被排除在“辦法”之外。

國務院之所以僅僅將嚴重的醫療侵權行為定義為醫療事故，主要是因為醫療事故鑒定的目的所決定的。醫療事故鑒定系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據，構成醫療事故的，醫療行政部門依法要對醫療部門及相關責任人員進行行政處罰，包括醫院的降級，直接責任人的降職、記過、開除等。構成犯罪的，要移送司法機關追究其刑事責任。因此醫療事故鑒定主要是醫務人員承擔行政責任乃至刑事責任的法律依據，不構成醫療事故，則醫務人員免除行政責任和刑事責任。因此，從性質上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫療事故以外的醫療差錯和一般侵權行為，因其不涉及責任人的行政責任，因此不在“辦法”調整之內。

醫療侵權行為從性質上而言屬于民事侵權行為的一種，按照民事侵權行為的概念：“不法侵害他人非合同權利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。［5］醫療侵權行為，是指醫務人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫療差錯，以及既不屬于醫療事故和醫療差錯的一般侵權行為。因此，醫療侵權的內涵和外延均大于醫療事故，兩者是包容與被包容的關系。

也許有人會有疑問，醫療糾紛既然不是醫療事故和醫療差錯，怎么可能構成醫療侵權呢？這是因為患者權益的范圍相當廣泛，不僅包括生命權和健康權，而且還包括財產權、知情權、隱私權等一系列權益，而《醫療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內，所以醫療侵權的范圍是也是相當廣泛的。只要是醫務人員侵犯了患者受法律保護的權利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關系時，便可能構成醫療侵權。例如，精神病醫院在對精神患者進行電休克治療前，按衛生部的《醫療機構管理條例》第三十一第規定，應在術前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發癥而造成死亡。盡管醫院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫療常規，患者出現并發癥時搶救措施正確及時，但因為醫院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構成了醫療侵權，應對患者家屬承擔賠償責任。再比如某性病患者到某醫院就診，診治醫生未注意遵守保密義務，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權?；蛘哚t務人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產損失的，就可能要承擔精神損害賠償和財產賠償責任。上述例子中，醫療單位的行為按照“辦法”的規定均沒有構成醫療事故，但按照民法有關侵權的法律規定，都構成了醫療侵權，應對患者及其家屬承擔賠償責任。

綜上所述，醫療侵權和醫療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構成要件，一起醫療糾紛未被鑒定為醫療事故，不等于不屬于醫療侵權，醫療侵權的構成應該完全按照民事侵權的要件來比照，只要是具備侵權的要件，即使不是醫療事故，醫療單位同樣須承擔賠償責任。因此，醫療事故鑒定結論不是醫療糾紛訴訟中的唯一證據。

三、關于目前醫療糾紛現狀的幾點思考

醫事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫療單位的不正當的部門利益。

部分衛生界人士之所以堅持醫患關系不屬于民法調整，主要是因為民法關于侵權的賠償范圍和數額都遠遠高于《醫療事故處理辦法》的規定。《醫療事故處理辦法》沒有對醫療事故的補償標準做出規定，各地制訂的補償標準從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫療事故處理辦法》的規定，一級醫療事故（造成患者死亡）的補償標準僅為3000元。而如果按照民事侵權的賠償標準，醫院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產損失以及精神損失費，賠償數額動輒上萬元甚至數十萬元。醫患關系若不歸屬民事法律關系，則醫療糾紛自然就可免受民法調整，醫療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫療事故鑒定體制上的缺陷，醫療技術事故鑒定委員會的成員都是由當地醫院的醫生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術鑒定時產生偏袒心理，相當一部分原本屬于醫療事故甚至是一級醫療事故的醫療糾紛被鑒定為醫療差錯或醫療意外（按照《醫療事故處理辦法》的規定，這兩種情況均屬于醫療部門的免責事項），如果確立醫療事故鑒定結論在醫療糾紛中的唯一證據性，則不構成醫療事故自然就不構成醫療侵權，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫療部門同樣可以降低賠償的數額了。

以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫院似乎可以降低賠付數額，而將更多精力投入到醫療服務的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫療事業的發展和我國法制社會的建設。

1、不利于規范醫院的服務。雖然我國對于醫院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫生的活動，旨在提高醫院的服務質量，但是這還是不能從根本上解決目前醫院存在的醫務人員的服務質量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫患關系的法律屬性，提高患者在醫療服務中的自主權，健全醫療侵權的賠償制度，真正做到權利和義務的統一，使那些不負責任的醫院和醫務人員承擔起相應的賠償責任，只有這樣，才能提高他們的責任心。否則，對于醫療侵權行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫療部門的服務問題。

2、對國家的法制建設和醫院的正常工作造成負面影響。由于醫療技術事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現醫療糾紛后不申請做醫療事故鑒定，直接到法院起訴要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫學知識的專業性很強，法官對于醫療行為是否存在過失以及行為與結果之間是否存在因果關系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫療技術事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現醫療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫院大鬧，對醫務人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫院的正常工作，直到醫院拿出錢來么私了才就罷，有些醫院每年用于私了的錢已經遠遠大于正常醫療賠償的數目。

眾所周知，醫療行為是一項高風險性的工作，由于醫學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發癥所致，完全屬于醫療意外的范圍，醫院無需承擔賠償責任。但是，在目前醫療賠償的現有體制下，患者家屬出現醫療糾紛不再由有關部門按照法律程序和規定處理，醫院承擔賠償責任的前提不是由于自身的醫療侵權，而是由患者家屬人數的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數十萬元，過高的賠償數額無疑將制約我國醫療事業的發展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規定的那樣，醫療事故的補償標準最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權益來達到減少醫院負擔的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設法制國家的目標格格不入的。

參考文獻［1］ 梁慧星，醫療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］ 張贊寧，論醫患關系的屬性及處理醫事糾紛的特有原則，醫學與哲學，2000年第4期

［3］ 胡志強，論醫療行為的法律界定，中國衛生法制，2000第8卷第2期

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關鍵詞：具體行政行為，公定力，證據效力，審查

人民法院在各類訴訟案件的審理中，常遇到與此案相關的作為證據出現的具體行政行為的證據效力審查認定問題，如刑事訴訟中由公安機關出具的被告人年齡證明的證據效力問題，涉及房地產的民事糾紛中行政機關頒發的房地產權屬證的證據效力問題，認為頒發房產證侵權的行政訴訟案件中的土地使用權證及建設規劃許可證的證據效力問題等。有的學者將之稱為證據性或事實性行政附屬問題，以與行政立法類的法律性行政附屬問題相區別，（1）筆者認為將前者稱之為附屬證據性或事實性行政問題似乎更為貼切，以突出附屬問題的附屬地位和性質。因對于行政法規、規章等抽象性行政行為在構成附屬問題時，依現有立法法規定及法官對法律選擇適用途徑尚可解決，本文僅探討附屬證據性行政問題處理。在審判實踐中，許多法官基于具體行政行為均具有公定力，及對其合法性審查屬于行政審判范疇的偏頗觀念，往往中止本訴訟案件審理，建議當事人通過行政訴訟先行解決附屬行政問題，或不加鑒別地依該具體行政行為作為裁判的依據。這種習慣性處理方式，與理論上對此問題認識不夠，及訴訟法上對此問題處理制度欠缺有一定關系。這種習慣性處理方式弊端明顯，一是易造成訴累，增加不必要訴訟成本，影響本訴訟案件裁判效率；二是易形成裁判不公，和裁判既判力的不穩定。作為證據出現的具體行政行為之所以形成附屬問題，可歸結為以下兩點：一、其直接成因是具體行政行為與法院正在審理的本訴訟案件相關，即其證據效力如何影響本訴訟案件的裁判；二、其實質成因是具體行政行為具有公定力，即一經成立，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織或個人予以尊重的法律效力，（2）及人民法院內部對具體行政行為合法性審查的分工和適用特別訴訟程序。從附屬證據性行政問題的實質成因看，該問題的實質就是具體行政行為公定力和證據效力的關系問題。

附屬證據性行政問題的構成要件

附屬問題的存在，常會影響本訴訟案件的正常審理，解決附屬問題，無疑先須判斷本訴訟案件中作為證據出現具體行政行為能否構成本訴訟案件的附屬問題。附屬問題這一概念初見于王名揚先生專著《法國行政法》一書中，它不僅包括附屬行政問題，還包括附屬民事和刑事問題，雖然該國存在行政法院和普通法院兩個不同審判系統，與我國審判體制有所不同，但附屬問題產生原因有一定共性。王先生對該國訴訟中附屬問題存在條件的研究，對探討解決我國訴訟中附屬問題頗有借鑒意義。我們欲解決附屬行政問題，應先確定附屬問題是否存在，并有一個理性判斷標準，確定這一標準不能脫離該問題產生具體制度背景。筆者認為，由于我國實行單一司法審判體制，人民法院對行政、民事、刑事案件的審理予以內部分工，并適用不同訴訟程序，對作為證據出現的具體行政行為是否確實構成本訴訟案件附屬問題，可從以下幾方面綜合判斷：

（一）作為證據出現的具體行政行為的證據效力如何，影響對本訴訟案件的裁判。如果作為證據出具的具體行政行為與本訴訟案件無關聯性，或者其證據效力的有無不足以影響本訴訟案件的裁判，便不構成附屬問題。前種情況無須例證，后種情況指該具體行政行為欲證明的事實已有相應有效證據可證明，或該具體行政行為證據效力存在亦不影響本訴訟案件最終裁判結果。如若該具體行政行為證據效力的有無影響本訴訟案件事實的認定和裁判結果，便可能形成本訴訟案件中附屬問題。

（二）作為證據出現的具體行政行為是否具有公定力。作為證據出現的具體行政行為具有公定力是其構成附屬問題的實質因素，因此具體行政行為是否具有公定力，是判斷是否確實存在附屬問題的關鍵。處主流地位的完全公定力說認為，具體行政行為均具有公定力，現此觀點在理論上已受到有限公定力學說有力質疑，且完全公定力說在實踐中消極后果較大。筆者較贊成有限公定力說，即只有具備有效構成要件，且無明顯或重大瑕疵的具體行政行為才具有公定力，并非所有“具體行政行為”均具有公定力。故不難認知，若一個具體行政行為不具有公定力，便不能形成本訴訟案件的附屬問題。關于具體行政行為是否具有公定力的判斷問題，筆者將在下文重點論述。

對具體行政行為公定力的再認識

對具體行政行為公定力的狀況的全面認識，不僅關及判斷該行為是否構成本訴訟案件中附屬問題，而且是順利解決這一附屬問題基點。

一、具體行政行為公定力內涵

依理論上通說，具體行政行為的公定力指具體行政行為一經作出，不論其是否真正合法，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織、個人予以尊重的法律效力，除非經法定程序予以撤銷或變更。（3）據此可知，具體行政行為具有公定力，并不意味著其本身真正合法有效，而僅是法律上的推定。法律為何賦予具體行政行為公定力，也即具體行政行為公定力來源問題，我國行政法學者與大陸法系行政法學者認識基本一致：其法律根據是法律上關于具體行政行為撤銷之訴排他性管轄，（4）即撤銷一個具體行政行為必須經依法定程序，至于設定排他性管轄制度因由，大致可概括為該制度合理、科學的特定功能，本文不多論述；其實質根據在于國家利益和公共利益至上，保障行政目的早日實現和行政法律關系的安定性。（5）關于具體行政行為的撤銷程序，我國法律上規定了行政復議、行政訴訟，及申訴和仲裁等；關于具體行政行為公定力的實質根據，在我國法律上亦有一定體現，如行政復議法第二十一條、行政訴訟法第四十四條分別規定在復議和訴訟期間不停止具體行政行為執行的原則。明確具體行政公定力來源，對于界定公定力范圍，從而順利解決附屬問題，有十分重要意義。

二、關于具體行政行為公定力的效力范圍

依前述具體行政行為公定力的含義，具有公定力的具體行政行為，具有要求所有機關、組織、個人予以尊重的法律效力，其公定力的效力束及的主體是廣泛的，不可能說其對特定一部分社會主體有公定力，對其他社會主體無公定力；依我國政治及行政體制，具體行政行為的公定力，應涉及我國整個行政區域內，除非法律有特別規定，至于具體行政行為的域外效力情況，應依具體行政行為的涉及對象、事項和有關規定來確定，不是本文研究問題所須論及的；從具體行政行為自身內容構成講，具體行政行為的內容一般包括認定事實和確定法律關系這兩大部分，是否其認定事實亦具有公定力或與確定的法律關系有同等公定力呢？提起這個問題似乎有些簡單，但這正是我們探尋解決附屬證據性行政問題路徑之關鍵所在。具體行政行為所認定事實和確定法律關系均具有公定力，這是理論上沒有爭議的共識，筆者當然認同，因為具體行政行為是由各要素（包括事實）構成有法律上邏輯性整體，不能排除具體行政行為中認定事實的公定力，且有些證明某一定事實存在的具體行政行為本身不直接包含特定法律關系要素。但具體行政行為中認定事

實和所確定法律關系是否具有同等公定力呢？筆者大膽提出否定的回答，認為具體行政行為所確定法律關系具有絕對公定力，其所認定事實僅具有相對公定力。理由之一，法律賦予具體行政行為公定力實質根據在于保障行政目的早日實現和行政法律關系的安定性，維護國家和公共利益，而國家和公共利益體現于具體行政行為所確定行政法律關系之中，并不在于具體行政行為所認定事實本身，“公定力是與具體行政行為法效果相關的”。（6）理由之二，具體行政行為所認定事實來源于行政主體在行政程序中所搜集的證據，受各種因素影響，其認定事實是相對的，賦予以絕對公定力是毫無意義的，也是不科學的，最高人民法院制定的關于行政訴訟和民事訴訟證據的若干規定中，也僅規定國家機關、社會團體等依職權制作的公文書證（7）一般優于其他書證，并未認為公文書具有絕對證明力。理由之三，認為具體行政行為中所認定事實僅具有相對公定力是符合認識論，對于解決各類訴訟中附屬證據性行政問題的司法實踐具有積極意義。

三、具體行政行為具有公定力條件

公定力是具體行政行為法律效力的重要內容之一，其產生應以具體行政行為成立為前提。具體行政行為的成立是指具體行政行為事實上的存在，即滿足了成立要件，在理論上即告成立。（8）依行政行為構成要件通說，具體行政行為成立應具備以下要件：1、行政主體要素，行為的作出者要具備一定的行政權能，即具備行政主體資格。在我國，行政主體現包括行政機關和法律法規授權的組織。2、行政職能要素，即該行為必須是行使行政職權的行為，而非作為民事主體進行的民事活動。3、法律效果要素，指該行為必須包括直接或間接影響相對人法律上權利義務的意思表示內容。4、外在表現形式。具體行政行為作為行政主體的一種意思表示，應以一定形式（語言、文字、符號或行動等）表現出來，否則無法為外界所認識。（9）

若欠缺上述某一構成要件，可視為該具體行政行為不存在，有的學者稱之為“假具體行政行為”。（10）該類行為當然無公定力可言。

具備成立要件的具體行政行為是否即具有公定力呢？理論界對此存有爭議，但逐漸為大家所接受的一種觀點認為，符合成立要件的具體行政行為一般具有公定力，但有明顯或重大瑕疵除外，即有限公定力說。筆者較為支持此種觀點，因為“如果認為在任何情形下，對有瑕疵的行政行為都承認公定力的存在，那么將會明顯地違反法治主義的要求，而且將會不當地限制相對人以及國民的權益”。（11）如，工商機關越權對違反治安管理的人給予行政處罰，若亦承認該處罰具有公定力，顯然是對被處罰人合法權益的不當剝奪；再如，鄉鎮政府越權給他人頒發建房用地審批手續，若承認這一行政審批公定力，必然給其他村民權益造成損害。對具體行政行為有限公定力說，在我國立法上亦有所體現，如我國行政處罰法第四十一條規定“行政機關及其執法人員在作出行政處罰前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據的，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立，……。”這里的不能成立，亦即無效。

依有限公定力說觀點，重大或明顯瑕疵的具體行政行為，不具有公定力，稱之為無效行政行為，以與有一般瑕疵的可撤銷具體行政行為相區別。所謂重大或明顯瑕疵，指“在處分外形上，只有客觀地一看，便知有誤”，（12）或“無效性在行政行為中必須明顯得讓人一目了然”。（13）這一標準確具有一定模糊性，可操作性不夠，需在理論上和制度加以進一步完善。但國內外行政法學者對行政行為明顯瑕疵情形所作研究及總結，對我們司法實踐很有指導意義。從具體行政行為構成要件和生效規則看，若具體行政行為存在以下情形之一，可認為是具有明顯或重大瑕疵，是無效的，而不承認其具有公定力。（一）行政主體方面瑕疵。1、行政主體明顯越權，包括超出其管理事項和管轄地域及處理手段的限制。分別例如：衛生行政部門對應由工商部門管理的事項作出處理、應由甲地區行政機關管轄而乙地區行政機關作出處理、行政主體只有罰款權限卻作出拘留決定等。2、行政主體不明確，指行政主體在作出具體行政行為時不表明身份，使相對人不能確定該行政行為的主體是誰。（三）內容方面瑕疵。1、內容不明確。如縣級以上人民政府給相對人頒發的土地使用權證或用地審批手續，僅載明面積，未標明位置及四至等。2、其內容事實上或法律上不可能實現。前者如環保部門責令某企業在3日內將其生產中排放的污水治理達到可飲用水標準，后者指相對人若行使該行政行為賦予的權利或履行該行政行為確定的義務將違反法律禁止性規定，甚至構成犯罪。如有職能行政機關為相對人頒發可在動物資源保護區打獵的狩獵許可證等。3、其內容違背社會善良風俗，包括違公德、違反民族特有風俗及社會一般良俗。如行政部門許可他人在回民聚居區經營該民俗禁忌肉制品等。（三）形式上瑕疵，包括應以書面形式而以口頭上形式作出行政行為，及法律要求特定制式或要式而欠缺此形式。如書面具體行政行為上無署名或無公印，土地、規劃等行政法律規定了用地、規劃審批許可手續的特定形式，而采用自行制作的其它形式審批、許可手續等。（四）程序上瑕疵，包括應由相對人申請而缺少申請，須經上級部門審批而未經審批，行為未告知相對人或缺少相對人受領等。筆者認為，這里的程序應是法定的，必須有相對人參與的，足以影響具體行政行為合法性的程序，不能將行政機關為規制自己行為而制定的工作程序或法定內部行政程序及非足以影響行政行為合法性的程序的欠缺，作為認定行政行為無效的依據。因為內部行政程序是不須相對人參與，可彌補的，次要程序欠缺不足以影響具體行政行為合法性。

四、具體行政行為存在時態

我們在處理附屬證據性行政問題，或者說在審查具體行政行為證據效力時，不應不考慮該具體行政行為是否可能將要或正在、已經經受行政訴訟審查或其它行政救濟（如行政復議）這一存在狀態，因為尊重前一行政救濟程序，應是處理這一問題的基本理念，以免造成處理程序及結果上不必要的沖突。為此有必要認識具體行政行為的存在時態，這里存在時態是相對于我們正在審理本訴訟案件而言，由于我國對具體行政行為的無效條件、法律后果等未作統一法律規定，該類行政行為的爭議在實踐中仍以行政訴訟及其他行政救濟途徑解決。所以，筆者在談該具體行政行為存在時態時，包括無效具體行政行為。概言之，具體行政行為存在以下幾種時態：一、尚處于行政訴訟或其他行政救濟時限內，但尚未進入該救濟程序的具體行政行為；二、正處于行政訴訟或其他行政救濟程序中的具體行政行為；三、已經過行政救濟程序被維持的具體行政行為；四、已過行政救濟時限的具體行政行為。

具體行政行為公定力與證據效力關系

一、具體行政行為的公定力與證據效力存在何種聯系

我們可感知具體行政行為的公定力與證據效力間存在著某種聯系，其聯系途徑，可從以下二方面進行分析。

1、從附屬證據性行政問題的實質成因看，是因具體行政行為具有公定力，法院不能輕易否定其證據效力而形成，如果不考慮其公定力，將作為證據出現的具體行政行為作為一般證據來審查，附

屬問題便就不存在了。2、從國內外證據立法看，英美證據法及我國最高人民法院制定的民事及行政訴訟證據的若干規定中，均規定了公文書證證明力優于其他書證，原因何在？雖然有學者將其歸因為：公文形成于本訴訟案件之外，更具客觀性；公文是國家機關等制作，更具權威性；另就是較為規范。筆者認為上述原因是一種外在因素，其實質原因在于其形成的職權性，對于作為證據出現具體行政行為來說，實質是因其公定力。

綜上，具體行政行為公定力和證據效力關系可概述為：作為證據出現的具體行政行為在本訴訟案件中是一種特殊證據；若其具有公定力，且和本訴訟案件裁判結果緊密相關，便構成本訴訟案件附屬證據性問題，當以其認定事實來證明本訴訟案件事實時，其證據效力一般高于其他書證，但不具有絕對證據效力，當以其確定的特定法律關系來證明本訴訟案件事實時，有絕對證據效力，若相對人提出異議須通過法定途徑解決。

二、具體行政行為公定力與證據效力關系的處理-附屬證據性行政問題解決

這里具體行政行為，是指與本訴訟案件事實緊密相關的具體行政行為，否則其證據效力審查便不存在障礙。

（一）不具備構成要件的“假具體行政行為”和具有明顯或重大瑕疵的具體行政行為證據效力的審查。

對該類行為，因其不具有公定力，此時該行為在本訴訟案件中并未構成實質上附屬問題，對其證據效力可按有效證據要件的標準進行審查。但因我國對此類行為無效認定途徑仍沿用法定程序，所以，若該行為正處于救濟程序中，法院應中止本訴訟案件審理，等待該救濟程序結束，再作裁判，防止審查程序上沖突；若該類行為仍處于救濟時限內，法院可與該行為有利害關系本訴訟案件當事人協商，征求其是否將申請行政救濟和申請救濟時間意見，決定是否中止本訴訟案件審理和中止時間，若當事人表示不申請行政救濟，或在中止期間內仍不申請，可逕行審查其證據效力，以保護當事人申請行政救濟權利和本訴訟案件其他當事人訴訟權利。

（二）對具有公定力的具體行政行為證據效力的審查

1、對以其內容中所認定事實部分來證明本訴訟案件事實的，因其認定事實僅具有相對公定力，法院可從有效證據要件標準逕行審查判斷，即使法院否定該具體行政行為認定事實，不予采信，也不與公定力根本沖突，因為“公定力是與行政行為的法效果相關的。所以，只要不攻擊法效果，即使該行政行為的合法或違法在撤銷訴訟以外的訴訟中成為問題，也不與公定力相抵觸”。（14）此時未否定該具體行政行為所確定法律關系。但要如同前述“對假具體行政行為”和無效行政行為證據效力審查一樣，注意防止審查程序沖突，和保護當事人申請行政救濟的權利。

2、以其內容中所直接確定的法律關系-權利義務關系來證明本訴訟案件事實的，原則上應承認具體行政行為所確定法律關系的絕對公定力，不得逕行審查否定其證明力。若當事人已對該具體行政行為申請行政救濟，應中止訴訟；若該具體行政行為尚處于行政救濟時限內，應建議當事人盡快申請行政救濟，若當事人明確表示不申請，或在中止訴訟期間內拖延不申請，可逕行裁判，以保障本訴訟案件審理效率。

各類訴訟中附屬證據性行政問題處理，是司法審判實踐中較為棘手和亟待探討問題，如何處理，極大影響本訴訟案件裁判的公正性和效率。這不僅需要在理論上作更多、更深入研究，更須要在訴訟制度上盡可能予以明確和完善。筆者借鑒了對此問題有較深研究專家、學者觀點，提出個人不盡成熟看法，以期有更多爭論和指教。

注釋：

（1）參見蘇西剛、付文華：《民事訴訟中行政附屬問題探析》，載于《行政法學研究》，2000年第1期61頁。

（2）參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社，1999年10月第一版，第155頁。

（3）同（2）。

（4）參見（日）室井力主編：《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年第一版，第93頁。

（5）參見姜明安前揭書，第155頁。

（6）引自（日）鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，姜明安校，法律出版社1999年4月第一版，第104頁。

（7）具體行政行為作為證據出現時，一般可歸類為公文書證。

（8）參見劉勉義：《對具體行政行為的幾個基本問題的看法》，載于《行政法學研究》，1996年第2期第13頁。

（9）參見劉勉義前揭文及姜明安前揭書第150—153頁。

（10）參見葉必豐：《假行政行為》，載于《判例與研究》1998年第4期。

（11）引自（日）室井力前揭書第99頁。

（12）引自（日）室井力前揭書第102頁；