序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇建設工程勞務施工合同范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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關鍵詞：建筑施工；合同簽訂； 問題； 對策

中圖分類號： TU7 文獻標識碼： A

建筑工程項目部是工程建筑項目施工管理的機構，是施工建設的過程中主導，代表施工企業履行《建設工程施工合同》。建筑工程項目部自施工合同簽訂時成立，至工程竣工驗收交付使用時終止。建筑工程管理的水平，直接關系到該企業的效益和形象。但是很多施工企業在項目的管理上存在很多漏洞，尤其是法律意識淡薄，對施工的法律意識淺，因而最終導致糾紛產生，給施工企業造成無法彌補的損失。通過對我國建設工程項目施工合同常見問題的分析和研究,就合同在執行過程中出現的問題提出了相應的方法與措施,提高我國建筑施工企業的管理水平,促進建筑工程的健康發展。

1、法律意識淺薄，合同簽訂不規范

建設工程耗資巨大、涉及面廣和履約時間長。因此，客觀上要求合同條款細致嚴密，盡可能做到面面俱到。在實際工作中，甲、乙雙方由于缺乏施工合同管理的經驗，簽訂的合同中要求不夠明確導致多種問題的出現。現今的建設項目在簽訂合同的時候，為了躲避業主的義務，不采用正規的合同，采取自制不規范的文本進行簽定。通過自我的條件，對工程風險進行轉嫁。等到工程竣工后，再進行簽合的簽訂，這時的合同根本沒有約束作用。如在建設工程為了獲取高的利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目而內容不一致樣的合同，等到工程實施起來，只要涉及到經濟利益，將導致建筑工程嚴重經濟糾紛和事故的發生。

建筑工程雙方忽視合同的嚴肅性，忽視了自覺執行合同條款，全面履行合同義務的一切行為的最高準則。實際上簽訂合同的雙方法律地位是平等的，在實際工作中，承發包雙方忽視合同的嚴肅性，均以各自的經濟利益為首，違背了合同的條款。因而導致工程經濟糾紛.觸及雙方權利、不平等的現象。現今的合同多數條款是發包方制定，更多的是承包方的義務，忽視了業主的職責，缺乏對業主違約、賠償上有效的處罰條例。這是施工合同執行過程中發生爭議較多的原因。由于建筑界的激烈競爭和不規范管理，很多施工隊伍的嚴重失衡，業主將風險轉移到承包商身上。承包商為了使自己的利益不受損失，就會偷工減料、非法轉包等方式，給工程建設帶來風險。

對策：建筑工程合同應該由有資深的專業人士在場，不能隨意修改或變合同協議。工程合同是甲、乙雙方出具的關于工程中認證的項目，合同涉及的內容多，合同相關人士要有一定的專業技術知識、法律等知識。要設置建設項目管理機構，培養專業人士去管理合同，將合同管理簡單地視為事務性的工作。深刻認識到發生合同糾紛，缺少必要的法律和專業人員的支援會導致很嚴重的后果。合同管理是建筑施工管理的中心。也就是說建筑工程項目的實施和管理全部工作都可以歸入合同管理中去。合同管理可以作為其它工作的指導，對整個項目的實施起總控制和引導的作用。在我國現代工程中，往往沒有合同意識，工程的整體目標不明確，項目的總體管理不易控制，難以實現項目的最終目標。合同管理作為項目部管理的重要的部分，必須融合于整個工程項目管理中。實現工程項目的目標，須對全部項目、項目實施的全過程和各個環節、項目的所有工程活動實施有效的合同管理。

2、勞務分包主體不合法

施工單位與勞務單位簽訂了一份勞務分包合同，合同規定了勞務分包中的安全事故由勞務隊負責。但施工過程中，因為勞務單位的管理不善，導致的工傷事故。依據合同約定，應該由勞務隊去承擔賠償等相應的責任，合同明顯寫出這與總承包單位沒關系。但是當打官司，法院會因為勞務隊沒勞務分包資質，而確認雙方簽訂的勞務分包合同無效。根據合同的第五十六條的規定，無效的合同、被撤銷的合同自始沒法律的約束力。合同無效，因此合同中約定的內容都無效。因此在勞務合同中約定出現的安全事故由勞務隊承擔責任的簽訂也無效。按照法律規定，總承包單位對承包工程項目安全管理的施工現場，負有全部安全管理責任。法院判決，最終由總承包單位承擔民工傷死的賠償及其他責任。當然，這也是有理可依的，工程項目也只得認可其最終的決議，總承包人對建筑工程的所有安全事故負有責任。由此可見簽證很多合同在建設工程行業中是無效的合同，及合同無效以后將產生的法律后果，因此對于建筑企業正確的處理合同糾紛，預測風險的發生尤為重要。

對策：在建筑工程中，合同管理是整個項目管理的主導，施工單位和業主利益關系，都主要體現在合同上。對于建設施工合同管理及風險控制很重要。加強施工過程中合同的管理，擁有風險意識，即使發現合同雙方發生的分歧，利用法律手段維護自身合法權益。從房地產項目簽訂的施工合同出發，積極分析和管理建設工程施工合同管理與風險控制。

3、分包合同條款不全面

（1）承包人沒有取得工程建筑施工企業資質等級.

（2）施工人借用有資質的建筑施工企業名義來承包管理工程。

（3）在進行招標時，未中標的建設工程是無效的。

對策：所以在沒有勞務資質的施工單位簽訂勞務合同是不被法律認可的，因此在合同無效的情況下，以包工頭的名義簽訂簽的勞務分包合同就沒有作用、無效的。假如該施工隊伍有勞務資質，那么簽訂勞務分包合同就屬于有效的，當然他是不能用包工頭的名義來簽訂勞務分包合同。現今很多企業都違背了這點，忽視了合同的主體應該是有資質的施工隊，卻不是包工頭個體。

結論

建筑施工合同是承包人進行工程建設，發包人支付資金的合同，施工合同具有合同的各條屬性，平等自愿原則、誠實信用原則等。建筑施工合同未關系到的問題，應該參照合同法原則進行分析處理。對涉及工程造價的下列事項的約定要尤為重視。

參考文獻

【1】馬華琴;;建筑施工安全管理存在的問題及對策[J];才智;2010年11期

【2】趙崇輝;;建筑施工安全管理存在的問題及對策[J];中國科技信息;2006年15期

【3】江國林;;加強建筑施工現場設備管理的思考[J];沿海企業與科技;2007年09期

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【關鍵詞】工程分包;風險分析;應對策略

1 工程分包概念

1.1 專業分包與勞務分包的概念

根據《關于印發國家電網公司建設工程施工分包安全管理規定》相關規定，工程分包分為專業分包和勞務分包。

1.1.1 專業分包

專業分包是指施工承包商將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質等級的專業分包商完成的活動。

1.1.2 勞務分包

勞務分包是指施工承包商或者專業承包商將其承包工程中的勞務作業發包給具有相應資質等級的勞務分包商完成的活動。勞務分包的本質屬性是：其承包主體即從事勞務作業的承包人必須具有相應的資質;承包指向的對象是完成工程分包的勞務作業而不是分包工程本身。

（1）勞務分包派生于工程施工合同，屬于總承包施工合同等合同的從合同，即沒有建設工程施工合同，就不會派生出勞務分包合同。

（2）勞務分包合同的內容是指工程的施工勞務，其發包人是建設工程總承包人，也可以是專業分包的承包人;其承包人是具有相應資質的勞務企業。由于勞務合同不是勞動合同，不屬《勞動法》的調整。

（3）勞務分包合同的對象是計件或計時的施工勞務，主要是指人工費用以及勞務施工的相應管理費用，而不是指向分部分項的工程，不能計取分包的工程款。

（4）勞務分包合同僅存于施工勞務的承包之間，其發包的是施工勞務而非分部分項工程，勞務分包與建設單位沒有直接的法律關系，總承包人或專業分包的承包人發包勞務，無須經過建設單位或總承包人的同意。

1.2 專業分包與勞務分包的區別

1.2.1 合同標的的指向不同

勞務分包與專業工程分包最核心的區別就在于分包合同的內容或者標的不同，兩者涵蓋的范圍有明顯的區別。專業工程分包涵蓋了專業工程的所有工作。如提供專業技術、管理、材料的采購等等，其表現形式主要體現為包工包料;勞務分包合同指向的是工程施工的勞務，其表現形式主要體現為包工不包料。

1.2.2 分包條件的限制不同

總承包人對工程專業分包有一系列的限制，并且必須具備的一個重要條件是事先經發包人的同意;勞務分包無須事先獲得發包人的同意。

1.2.3 承擔責任的范圍不同

專業工程分包條件下，總包要對分包工程實施管理，總分包雙方要對分包的工程以及分包工程的質量缺陷向發包人承擔連帶責任。而勞務分包條件下，分包人可自行進行管理，并且只對總包或工程分包人負責，總包和工程分包人對發包人負責，勞務分包人對發包人不直接承擔責任。

1.2.4 計取的費用不同

在勞務分包企業履行勞務分包合同中的勞務義務后獲得的是勞務報酬和一定的勞務管理費用。專業工程分包企業在履行了工程分包合同后獲得的工程價款中除勞務報酬部分，還有提供的技術、管理、材料等費用。這一區別也是由勞務分包與專業工程分包的內容決定的。

2 工程分包風險分析

2.1 電力施工企業分包管理中的風險類型

電力施工企業在分包管理中主要存在以下兩類風險。

2.1.1 勞務分包被認定為違法分包的風險

由于電力工程施工企業受施工人員、施工機具等限制，以及從工程成本等方面的考慮，現階段電力工程施工管理中比較多采用勞務分包。但在勞務分包過程中，由于管理不當，導致勞務分包被認定為違法分包，將會給施工企業帶來巨大的風險。

（1）勞務分包合同簽訂不嚴謹。勞務合同約定工作內容不嚴謹，導致勞務分包被認定為違法分包或者轉包的風險。

（2）以包代管。施工企業成立了輸變電工程施工項目部，但項目部人員為企業正式員工較少，技術力量比較弱，主要從事大量的溝通協調等方面的工作，施工技術力量主要依賴分包商。

（3）分包商“包工包料”。工程物資名為施工企業采購，實為分包商“包工包料”，自行采購工程物資。“包工包料”與否是認定勞務分包的關鍵。

2.1.2 掛靠

掛靠是指單位或個人借用其他建筑企業名義承攬工程項目的行為。

（1）包工頭借用電力施工單位資質承攬電力工程業務，較常見的為城市配網、農網工程、營銷項目工程。

（2）包工頭掛靠勞務企業承攬施工企業的勞務分包工作。

2.2 違法分包和掛靠的風險

2.2.1 違法分包的風險

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。因此，法律規定了懲罰性的法律責任。

（1）直接導致合同無效。

雙方因履行無效合同產生的損失由過錯方承擔，一般情況下，勞務分包的發包方應承擔主要責任。

（2）行政處罰。《建筑法》第六十七條規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。

2.2.2 掛靠的風險

（1）包工頭的履約能力得不到保證。包工頭與掛靠的勞務分包企業之間僅僅存在繳納和收取管理費的關系，勞務分包企業并不會真正關心包頭是否會全面的履行勞務分包合同。

（2）勞務分包過程中的施工安全和質量得不到保證。勞務分包管理不善，發生安全、質量事故。由于勞務分包的包工頭并沒有一套有效的管理班子，對工人施工的管理是一種簡單的粗放的管理。同時工人流動大，技術以及安全培訓不到位，發生安全、質量事故在所難免。

（3）掛靠造成施工企業維穩風險增大。由于層層分包，各層分包商吞噬資金、包工頭挪用工程款、包工頭攜款潛逃等原因工程造成欠施工人員（農民工）工資。分包商在施工過程中不合理述求不能滿足時，指使施工人員（農民工）以欠薪為名圍堵施工單位。

3 工程分包風險應對策略

3.1 違法分包風險的應對策略

3.1.1 簽訂嚴謹的勞務分包合同

在簽訂勞務分包合同時一定要對分包的范圍或者內容的表述進行仔細的推敲，明確將與技術、主要設備、材料、工程管理等方面的工作從分包合同中區別出來，將勞務分包的范圍嚴格限定在勞務這一范圍上來。

3.1.2 施工項目部管理

按照《國家電網公司施工項目部標準化工作手冊》等要求，成立相應的施工項目部，配置完善項目部管理人員，增強施工企業項目部施工管理力量。

3.1.3 主要工程材料采購

施工企業按照國家法律法規以及國網公司的相關要求進行工程主要材料的采購工作。主要材料采購量應與工程設計量相匹配。

3.2 掛靠風險的應對策略

3.2.1 嚴禁包工頭借用電力施工企業資質

包工頭借用電力施工企業資質參與電力工程施工，給電力施工企業造成的風險極大，應嚴格禁止。

3.2.2 分包商資質審查

根 據國家電網公司的相關規定，進一步加強對分包商資質審查，加大對施工分包商資信管理的力度，建立合格分包商庫。

3.2.3 分包商施工管理

施工前要求分包商擬投入工程的施工人員具有相應資格證書，施工過程中 “壓證”施工，確保主要施工人員為分包商企業技術力量。

3.2.4 收取農民工保證金

為了工程勞務費順、利及時支付給分包商施工人員，農民工能及時領取工資，建議電力施工企業研究收取部分農民工工資作為保證金，從而大大減輕電力施工企業維穩壓力。

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一、做好建設工程主施工合同交底的重要意義

主施工合同是項目部的最高執行綱領，也是業主和施工單位達成的最基本的共識，項目部要做好工程，達到既滿足業主的施工要求又最大限度創造經營利潤的目的，就必須吃透甲我雙方的主合同約定，故做好建設工程主施工合同交底工作具有十分重要的意義。

二、如何做好建設工程主施工合同交底

（一） 建設工程主施工合同交底的分類及基本步驟

按照合同交底的參與人員和交底級別，主施工合同交底可分為一級主合同交底（機關對該項目項目經理、商務法務經理）、二級主合同交底（項目經理、商務法務經理對該項目所有管理人員的交底），根據其體量、合同簽訂的背景情況，部分由局承接的項目需由局市場部、法務部首先對承建單位進行最先交底。

其中，一級交底偏重于解讀合同條款，以施工合同的具體約定為藍本，對工程概況、合同工期、合同價款及計價依據、工程款支付、甲我雙方工作內容、工程質量、工程安全、工期違約、設計變更、工程驗收、質量保修等甲我雙方的重要約定進行分析，并從法律角度做出風險提示。

二級交底一般在一級交底的基礎上進行。在機關合約法務部風險提示的基礎上，結合本項目部的實際情況（如項目管理人員的配置、勞務隊伍的管理、現場具體施工情況等）制定出相應的應對措施。其中，針對本項目的履約重難點，必須提出具體的應對措施。

（二） 建設工程主施工合同交底的重難點分析

主施工合同交底是對主施工合同各項具體約定的詳細解讀，但并不是對原合同版本的照抄照搬。它要求綜合分析，條理清晰，重點突出，有實際的指導性。在交底工作中，以下幾個方面需引起特別重視。

1、項目的基本情況

首先，合同交底需明確合同版本、交底人、被交底人、交底日期、工程名稱、合同總價、建設單位、業主單位性質及資信情況、工程開竣工時間、工程質量和工期等基本要素，這是對本項目施工合同最基本的掌握。

2、合同工期

需明確施工合同中對合同工期、工期順延條件、工期獎罰措施等相關條款有無明確約定。

（1）首先，需明確合同中有無對工期的具體約定。若在合同條款中對于工期無具體約定，將導致因甲方原因、不可抗力等原因引起的工期延誤不能及時得到索賠。故對于未約定工期的，需在風險提示欄中明確提出，并及時采取應對措施，及時和甲方接洽，以補充協議或工作聯系函的形式予以確認。

（2）需對能發生工期順延、工期獎罰的條款進行詳細交底。在應對措施中需明確，施工過程要做好各個分包工程、材料進場的協調，做好施工進度安排，過程中積極協調各勞務隊伍的施工，確保人材機的及時投入，保證施工進度，從而防止工期延誤風險的發生。建設工程最大的特點之一就是履約時間長，少則一年，多則三五年。在履約過程中，有很多情況會發生，對于因甲方原因、不可抗力等合同中約定的可以工期順延的情形要提示項目部吃透合同條款，及時辦理簽證，并獲有權簽收人簽收，做好收發文登記工作，以便于順延工期并及時索賠。同時，對于工期獎罰條款要深刻理解，過程須做好進度控制，分階段落實，做好進度監控工作，全面防止工期違約情況的發生并通過辦理簽證、工作聯系函等及時爭取趕工費、人工費補差、提前竣工獎勵等。

3、甲我雙方的工作內容

在合同交底中，需按照主合同約定，將甲我雙方的工作內容予以明確，尤其需對甲指分包范圍，甲指分包的分包合同簽訂方式、甲指分包的風險轉移等條款進行詳細交底。在過程中，要及時與甲方溝通，對因甲方原因導致開工延誤或工期順延的情況，要及時辦理工期簽證。

4、計價方式

在交底中，對材料的市場價格變動幅度需引起重視，積極關注市場信息，及時與甲方溝通，做好工程預算工作，避免丟項漏項造成公司損失，并提示項目部在簽訂分包、分供合同時將付款風險進行相應轉移。

5、付款條件

付款條件的好壞直接關系到項目的資金運轉情況，付款約定一般分為按節點付款和按月進度付款。如是按節點付款的，要向相關管理人員詳細交底節點時間；如是按月進度付款需詳細交底合同報量時間、甲方審批時間、辦理付款的相關約定等。同時，交底中需明確有無預付款、有無履約保證金、是否墊資項目。

在合同交底中，需提示項目相關管理人員加強與業主的溝通，做好進度款申付工作，對延期付款采取及時有效措施，如發催告函、工作聯系函等形式及時向甲方申請權利；根據相關財務規定，收付款時需提供與實際收取或支付金額等額的稅務發票。除此之外，需與業主積極溝通，要求其對我方的代扣款（如水電費等）需提供相應的等額稅務發票；我方每次收取工程款時，開取與收款金額等額的稅務發票。在項目應對措施中，必須加強施工監控，做好資金使用計劃，防控資金風險。

6、工程質量、工程變更與工程安全

（1）工程質量

對于有特殊質量要求，如要求達到省級優良樣板工程獎、爭創“黃果樹杯”“魯班獎”等，需提示項目部管理人員引起足夠的重視。同時，要求做好項目質

量管理工作，對工程質量嚴格控制，并將質量風險轉移到各分包、分供、勞務隊伍等合作方，以減少我方承擔的不合理責任。提示項目部做好質量控制和現場文明施工，確保工程質量達到合同約定的質量標準。

（2）工程變更

提示項目部相關管理人員，要做好施工過程中變更工程量的確認工作，定期進行工程量變更統計總結，及時向甲方申報，取得簽字確認；對于因工程變更導致的合同價款增加（或減少）積極進行審核確認，并及時與甲方溝通、確認。

（3）工程安全

在安全方面，要提示項目部做好安全交底，施工現場做到文明施工，避免受到社會各界的不利評價、承擔建設單位處罰的嚴重后果；要做好施工現場安全防護，并與下屬各分包單位簽訂安全管理協議，對安全責任風險進行相應轉移；同時要求各分包、分供、勞務隊伍等承擔自有人員、機械的安全防護工作，對因其產生的問題需承擔建設方的處罰。

7、質量保修

明確質保金的相關約定，對于質量保修工作提示項目部管理人員依照合同約定派專人管理。

8、違約責任

對甲我雙方的違約責任要予以明確。對于甲方違約的情況，要提示項目部及時辦理簽證或索賠，要求其承擔違約責任。

（三）建設工程主施工合同交底的一般格式

由以上分析可以看到，一份合格的主施工合同交底的主體內容應包括工程的基本內容、合同主要條款的相關約定、該條款的風險提示、應對該風險的應對措施。另還有履約過程中的問題反饋、交底人和被交底人的親筆簽字，對于該項目部突出的履約重難點，如工期緊張、墊資壓力大等可另附一欄列明詳細的應對措施。

除以上框架外，還可增添《項目管理人員對主施工合同的責任分解表》為交底附件，根據各部門的崗位職責對合同條款進行“了解” “掌握”“熟識”等3個認識層面的掌握，合同條款與職位職責對接，責任到具體負責人。以相關管理部門設置齊全的某項目部為例，《項目管理人員對主施工合同的責任分解表》可做如下設置（注：僅作范例，具體分工依各項目的具體情況設置會有所不同，能保證相關欄目能落實到具體負責人即可）：

三、后記

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近年來，隨著城鎮化進程的加快，我國農村地區的新農村建設也得到了有力的推進，最主要體現在廣大農民對于居住條件的改善，大規模的農村建房正如火如荼的進行著。但是，在農村房屋拆建過程中市場混亂、事故頻發，由此導致的社會矛盾也日漸增多。這也是基層法院審判實踐中較為常見也較為難辦理的一類案件，主要體現在法院對房主與包工頭之間的施工合同性質的認定、包工頭與雇工之間法律關系認定以及雇工在施工過程中出現人身損害的賠償責任承擔方面意見不一致。筆者將結合司法實踐，對此類糾紛中的一些法律問題進行探析，提出自己的看法。

一、司法現狀

筆者所在法庭，兩年內共受理此類案件共三件，案由均定為提供勞務者受害責任糾紛。案情也基本相同，都是提供勞務者在建房過程中受到傷害后，向人民法院要求承包人（即包工頭）和房主承擔賠償責任，而包工頭均是無建筑資質的個人，且提供勞務者與包工頭之間屬于臨時性勞務關系。三個案件最終都已調解結案，由包工頭和房主共同分擔賠償責任。雖然案件得到了圓滿的解決，但是辦案過程中出現的問題應當值得我們做一探討。

二、房主、承包人與提供勞務者之間的法律關系認定分歧

現在農村建房一般是由房主與承包人簽訂書面建房承包合同，有的甚至只是口頭約定。方式一般有兩種：一是包工包料；二是包工不包料。實踐中，對于此合同或者約定的認識有一定的分歧：

一種觀點是認為屬于建設工程施工合同；因為在《民事案件案由規定》將“農村建房施工合同糾紛”列于 “建設工程合同糾紛”案由之下，因此農村建房合同應屬于建設工程合同。按照《建筑法》第二十六條第一款規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。”可見，此合同要求房主和承包人具備相應建設資質。

一種觀點認為屬于承攬合同。認為是承攬合同的，提供勞務者在施工過程中發生人身損害的，應當由承包人承擔，定作人（房主）不承擔那責任，但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。由此可見，兩種認識的不同會直接導致賠償主體和賠償責任的不同。

在實踐中，有資質的承建方大部分是以公司法人的形式存在，但是農村建房房主因為成本限制，絕大多數選擇的都是沒有任何建房資質得私人承建者。所以，如果對農村建房合同一概認定為建設工程施工合同，會造成房主的責任被加重，降低了無資質承包人的違法成本，這樣也不符合民法精神。因此，筆者認為，對農村建房合同的性質應當分情況區別認定。

三、房主、承包人與提供勞務者之間法律關系再認定

1、農村自建三層以上的房屋應認定為農村建房施工合同。

根據《建筑法》的相關規定，可以看出房屋建設必須具備相應建設資質。但是農村建房具有特殊性，應當劃定具體的界限，否則仍然會造成法律關系難以認定。根據《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第21條規定：“村莊、集鎮規劃區內，凡建筑跨度、跨徑或者高度超出規定范圍的鄉（鎮）村企業、鄉（鎮）村公共設施和公益事業的建筑工程，以及2層（含2層）以上的住宅，必須由取得相應的設計資質證書的單位進行設計，或者選用通用設計、標準設計。”《建筑法》第八十三條第三款規定：“搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。”其中低層建筑是指建筑高度小于等于10米（高度≤10米），且建筑層數小于等于3層（層數≤3層）的建筑。結合以上法律、法規規定，筆者認為農村建設三層以上且高度高于10米的房屋應當嚴格按照《建筑法》的相關規定，如果發生糾紛，案由應當定為“建設工程施工合同糾紛”下一級案由： “農村建房施工合同糾紛”。如果提供勞務者在施工過程中發生人身損害，其損失應當由承包人（雇主）承擔，如果房主知道或者應當知道承包人沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與承包人承擔連帶賠償責任。

2、農村自建三層以下房屋且包工包料的應認定承攬合同

承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。在承攬合同中，承攬人以自己的設備、技術、勞力等完成工作任務，不受定作人的指揮管理，對在交付工作成果之前產生的責任由承攬人自己承擔。

實踐中，如果在農村建造兩層以下的房屋，房主與承包人簽訂房屋建造合同，承包人承擔建造房屋的全部事項，也即通常所說的包工包料，而房主主要承擔按期付款的義務。針對這樣的合同，雖然名曰房屋建造合同，但是實質上屬于承攬關系，應當認定為承攬合同。這種情況之下，受雇于承包人的勞務者發生人身損害，應當由承包人承擔賠償責任，房主在沒有定作、指示或者選任方面有過失則不承擔賠償責任。

3、農村自建三層以下房屋且包工不包料的應認定勞務合同

這種形式在農村建房過程中也十分普遍。很多農村村民自建房屋為了節省開支，會自行將各種建筑材料準備好，承包人只是在房主的指揮和安排下提供勞務建造房屋即可。實踐中，房主對于房屋的建造預先沒有設計圖紙，只是根據其他村民建房的外形自行設計，并且在施工過程中可能隨時更改房屋樣式和結構。而承包人則負責招攬工人，提供勞務，承包人賺取人工費。這樣承包人的行動完全受制于房主的指揮，那么在樣的情形下，可以

認定房主和承包人構成勞務關系，應認定為勞務合同。如果承包人所雇傭的工人在建房過程中發生人身損害，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款的規定應當由房主承擔賠償責任，而承包人在此過程中也獲得了利益，并且其對提供勞務者有保障安全義務，所以承包人也應當承擔一定的責任份額。 以上是承包人承包方式不同，所產生的兩種不同的法律關系。這兩種合同的主要的區是：

（1）勞務合同是以直接提供勞務為目的，承攬合同則是以完成工作成果為目的，提供勞務僅是完成工作成果的手段。

（2）承攬合同的當事人之間不是支配、指揮的關系，承攬人在完成工作中具有獨立性，而勞務合同的提供勞務者要受接受勞務者的支配，服從接受勞務者的安排和指揮。

但是，在實踐中要清楚的區分兩種合同也是比較困難的，因為在農村建房過程中，隨意性很大，各種用工方式可能同時存在。筆者認為可以從以下幾點作出區分：

（1）、房主在選定承包人時是否盡到最基本的注意義務，即選擇的承包人是否具有相關技術經驗。

（2）、房主與承包人之間是否存在約定由房主提供建筑材料和施工設備的事項；

（3）、工程款的給付是由房主直接支付給提供勞務者，還是由房主按照工程進度分期支付給承包人，再由承包人支付給提供勞務者；

（4）房主、承包人和提供勞務者之間是否存在支配和從屬關系。

筆者認為，農村建房如果是建造三層以下房屋，對于房主、承包人和提供給勞務者之間的法律關系的認定，可以從以上四點中分析確定，正確適用法律。

四、農村建房人身損害案件的解決措施

1、上論述主要明確了農村建房人身損害糾紛案件的法律關系如何認定的問題。但是筆者希望通過提出解決思路，從根本上防止農村建故的發生，做到防患于未然。

2、全農村自建房屋相關法律法規。首先建筑主管部門應當結合當下農民自建房屋的需求，制定相關法律、法規，做到有法可依。其次加大對私人建筑承包人的管理力度，對于以承包農村建房為業的承包人應當建立市場準入機制。建筑主管部門對這一群體進行統一培訓和資質認定，統一登記備案，定期核查。最后，建筑主管部門加強對農村建房的指導，結合當地實際推行統一房屋設計圖和示范合同文本。引導村民在法律框架下進行建房，確保各方利益都能得到保護。

推行農村建房勞務強制保險制度。針對農村建房安全系數較低，容易發生安全生產事故，而承包人和房主都是自然人，對賠償責任的承擔能力有限的特點。為了最大限度的保障提供勞務者的合法權益，建筑主管部門應當建立類似交強險的農村建房勞務強制保險制度，可以在主管部門審批建房手續時要求房主或者承包人繳納。這樣，就可以彌補房主和承包人在提供勞務者發生安全事故后的賠償責任。

3、加大法制宣傳。相關部門在農村地區定期開展多種形式的農村建房安全知識宣傳活動，基層法庭運用“一村（社區）一法官”機制和“巡回審理”等方式提高廣大農村建房者的安全意識、法律意識。

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關鍵詞：合同管理；問題；解決對策

1 我國建筑安裝工程合同管理存在的問題

建設工程施工合同管理的艱巨性和復雜性。目前中國的建筑市場的發展是不完美的，交易行為的建設是尚未標準化，施工合同管理中存在著許多矛盾，突出的問題是：部分合同不規范，不詳細，不真實的，達標率不高等，沒有充分發揮約束簽約雙方行為的作用，是造成當前建筑市場混亂的主要原因之一。

(一)合同簽訂中的問題

我國目前建設市場是買方市場，在供大于求的情況下，承、發包雙方的地位難以對等。業主(發包方)在簽訂合同時居主導地位，是強勢一方；施工單位處于被動地位，是弱勢群體。不少發包方不顧施工現場的客觀實際，主觀臆斷地決定合同條件。為了片面追求自身的“效益”，將風險轉嫁給施工單位，要求其接受條件苛刻的合同條款，這樣的合同有失公平。“不平等契約”和“霸王條款”為合同的正常履行埋下了隱患。另外，部分地區的施工企業，為了應對發包方的強勢和壓力，采取不正當競爭手段，在工程投標中進行圍標串標、低價搶標或者與發包方簽訂陰陽合同等。

(二)合同履約中的問題

1、合同流于形式企業的法定代表人或負責人在與關系單位或個人發生經濟往來時，只是將簽訂合同當作一種形式。比如，有的企業在實際工作中，往往先實施，在需要付款時再后補合同。在項目實施過程中一旦發生糾紛，就很難將雙方的責、權、利劃分清楚，給項目的實施帶來麻煩。

2、承包方轉包工程，出借資質一些承包商中標后違反合同約定，將工程轉包給資質比較低或沒有資質的小企業和勞務隊伍；或者假借分包的名義，倒手轉包、轉賣工程，從中牟利。有的承包商甚至將工程層層轉包，給工程進度、工程質量和安全生產留下了隱患。從當前建筑行業的現狀看，大型施工企業大多都掛靠著眾多的中小企業，造成實際上的超越資質承包。這種現象相當普遍。

3、發包方不及時支付工程進度款，不按期辦理竣工結算

4、承包商惡意索賠有的承包商針對低價中標的原則，利用我國目前索賠法規不完善和發包方不甚懂得索賠業務的特點，采取低價搶標、高價索賠的謀略，投標時低報價，設下暗井，得標后，在執行時惡意索賠。受建筑市場主體自身和客觀條件的阻礙，施工企業惡意索賠和建設單位不準索賠的現象同時存在。

(三)合同管理問題

由于合同管理法制不健全，一些法定代表人或者負責人的不熟悉《建筑法》、《合同法》、《招標投標法》和其他法律、法規的一般規定，合同管理不規范，導致合同執行糾紛，合同糾紛的使得大量的人力和物力資源浪費。

1、合同意識普遍缺乏。不重視合同管理合同雙方在簽訂合同后就將其柬之高閣，不去認真研究合同條款和內容，直到發生爭執和索賠才將合同找出來。

2、合同管理制度和工作程序不規范大多數合同簽訂方尚未制訂出一套科學合理的合同管理工作程序，缺乏嚴格的合同管理制度，合同文檔管理混亂，合同管理水平遠未達到專業化管理的程度。

3、合同管理人員素質有待提高由于對合同管理人員要求不嚴，培訓力度不夠，造成合同管理人員法律觀念不強，合同管理知識缺乏，素質有待提高。合同的約定粗糙，合同條款和現場實際情況脫節，也是合同履行過程中相互扯皮、互相推諉、乃至引發爭議的重要原因。本次調研的問卷顯示，雖然大部分企業都設立了專門的合同管理部門，但對合同條款的熟悉程度并不高。

4、把罰款作為執法的主要手段政府在建筑市場監管中，常常把罰款作為執法的主要手段之一，有的執法機構甚至把罰款作為創收的渠道，失去執法者的公正，損害了執法者的形象。

5、合同糾紛逐年增加近年來，建筑承包合同糾紛案件已由過去局部的單一層面向綜合型和大型層面擴展，涉及的工程量大，關乎的問題層面也隨之擴大。

(四)合同文本問題

目前使用的建筑工程合同示范文本是1999年頒發的，隨著市場經濟體制的全面推行，原來的合同文本越來越不適應市場發展的需要，由此產生的問題也越來越多。

1、示范文本的內容不能滿足市場經濟體制的要求現行的合同示范文本在通用條款中只對參與工程項目管理的各方的分工和相互之間關系、工程建設管理的各個環節的工作要求和分工做了相應的規定，但對工程實施過程中可能出現的各種問題缺少相應的約定。國外的合同示范文本用相當大的篇幅把工程建設實施過程中可能出現的各種情況以及處理的幾種意見都在文本或文本補充條款中有明確表述。

2．對示范文本的使用缺乏強制性關于《建設工程施工合同示范文本》的使用，國家規定為指導性的。采用示范文本簽訂合同的項目比例并不高，約為50%-70%。相當一部分已簽工程合同采用了發包方起草的合同文件，而這種合同文件很不規范。還有一些國內投資工程項目的發包方，聘請國外的咨詢公司進行合同管理，他們不是按照國內有關合同管理的文件和相關法規執行，而是按照西方的管理理念，采用國外的工程合同文本，甚至斷章取義的套用菲迪克的條款，這種情況在我國南方地區較為多見。

3、示范文本適用范圍窄我國目前的建設工程合同文本，包括1999年由建設部：國家工商局制定的《建設工程施工合同示范文本》(GF一1999―0201)、《建設工程勘察設計合同示范文本》、《監理合同示范文本》，這三種合同文本涵蓋了施工、勘察設計及監理三方面，只能支持一般的施工承包合同，僅適用于采用傳統項目管理模式的工程項目。隨著工程總承包模式在我國的發展，出現了對總承包、專業分包和勞務分包等合同的示范文本的需求，因而存在簽訂總承包合同缺乏依據，總、分包合同各行其是的問題。

2 建筑安裝工程承包合同風險及防范措施

建筑安裝工程一般具有投資大，持續時間長。項目發包方和承包方實施的過程中，最初僅僅依靠在圖紙上，從圖紙的建設和安裝的產品來實現，不僅取決于施工質量，各單位的工作，而且還與建筑材料的質量、設備、工藝選擇、施工和安裝人員技術水平的利弊之間有直接的關系。建造和安裝的過程中面臨著許多風險：前不可預知，不可抗力，政策或造成的經濟風險，合同風險管理的條款，技術風險造成的價格上漲所帶來的風險的風險。如何預防和控制損失的風險，是在建筑安裝工程合同的重要組成部分。控制損失的風險，注意風險因素的風險概率分析，并及時采取措施，在項目實施階段。一、要加強執行合同的成本控制，經常使用的統計和評估的建造和安裝的直接成本和間接成本，并注意風險的發生和發展所提出的損失預測的風險跡象；二、我們應該密切關注在政治和經濟變化的形式和業主支付能力和信譽，熟悉合同和保險法規條款，聲稱要控制虧損；第三、我們必須充分考慮到風險離開了成本的一定比例，以減輕風險；第四分散的合同風險，形式由聯合體或分包商簽約，以分散風險，另一個是由一些風險轉移到保險公司投保。實施建設和安裝合同，業主和承包商合同風險分擔的監管的共同努力下，減少合同風險，注意風險，并采取預防措施，并在合同管理，實施各方面的不同階段有效的風險控制，提升的主要當事方的責任和抗風險意識，以確保建筑和安裝工程的順利實施。

3 發揮建筑安裝工程合同管理的措施

國家工商行政管理總局和原建設部制定的《建設工程合同示范文本》及其配套相關文件已經實施十年了，對規范建筑市場承發包雙方交易行為起到了制度性作用，對我國建筑市場的穩定發展起到了積極促進作用。但隨著市場的發展，示范文本應更加突出國際性、系統性、科學性，更好地體現示范文本應具有的完備性、平等性、合法性、協商性，為形成開放、統一、競爭、有序的建筑市場作出更大貢獻。

3.1 盡快完善建筑安裝工程合同示范文本體系應在現有的《建設工程施工合同示范文本》的基礎上，做好總承包、專業分包、勞務分包等合同示范文本以及《建設工程施工合同示范文本》專用條款的制定工作。應吸收借鑒國際工程合同范本中適應我國國情的內容，女HFIDIC合同條件，將工程中可能出現的問題及解決方案形成“補充條款”，讓簽約雙方確認其中的解決辦法，以便承、發包雙方有所遵循，減少合同簽訂過程中的隨意性和出現糾紛后各執一詞，不知如何處理的問題發生。增加和細化索賠條款。把雙方索賠作為合同執行條件發生變化時調整總價的正常手段。

3.2 建立適合不同合同參與方的合同體系建設工程合同管理是以合同文本為基礎和依據的。然而，目前我國《建設工程施工合同示范文本》只是業主與承包商之間的合同文本。應根據合同締約方的不同，逐步建立起一套比較系統和完整的合同體系，包括：業主一工程師；總承包商一分包商；承包商一材料或設備供應商等合同文本。

3.3 建立適合不同項目管理模式的建筑安裝工程合同示范文本近年來，工程建設實行工程總承包的越來越多，這樣做，既有利于建筑產品成本低，質量好，又能夠簡化建筑產品購買的組織管理，使建筑業能提供更廣泛的服務。如國際上實行的EPC、PM、POT等合同模式。我國地域廣大，自然環境、經濟體制等方面影響因素很多，各地區、各部門的實際情況也不同，迫切需要根據工程總承包的特點，加速建立各種不同需求的合同管理模式，制定相應的合同文本，以適應建筑市場的要求。

3.4 提高建筑安裝工程合同示范文本的實用性和權威性修改、完善《建設工程施工合同示范文本》時，應明確建設工程施工合同示范文本的地位和作用。只有提高建設工程合同示范文本的實用性、可操作性才能提高它的權威性，才能充分發揮建筑安裝工程合同示范文本的價值。

4 積極完善建筑安裝工程合同糾紛的解決渠道

根據建設工程合同糾紛的特點，在政府的指導下，建立合同糾紛調解制度，成立調解機構，加強對合同糾紛的解決力度。

4.1 借鑒國外經驗，倡導大型項目采用爭端裁決委員會的爭議解決方式

爭端裁決委員會的出現是工程建設領域長期實踐的結果，它彌補了傳統工程解決方式的不足，具有有效性、預防性、現場性、保密性等特點，有利于解決工程糾紛，平衡雙方當事人的利益。爭端裁決委員會適用于合同金額較大、施工期限較長的大型或特大型工程項目，大力倡導爭端裁決委員會的爭議解決方式，確立其在糾紛解決中的地位和價值，有助于推動我國工程承包企業健康、規范、有效地發展。

4.2 建立合同糾紛調解制度

調解是解決合同糾紛的主要方式，其效率高、成本低，應大力推廣和采用。我國應鼓勵行業協會等中介服務機構開展工程糾紛調解業務。為保證調解質量，調解員采用上崗證制度，由經過培訓具有國家注冊監理工程師、注冊造價工程師等方面的人員擔任。為保證調解制度的盡快開展，應將其納入仲裁或訴訟前的必經程序。對調解機構和調解員的選擇由合同當事人雙方在合同中加以明確。

4.3 完善仲裁制度

建筑工程合同由于其標的物的特殊性，具有涉及面廣、履約時間長、技術復雜等特性，其糾紛的解決有很強的技術性。因此，各地市仲裁機構應結合當地的實際情況，聯合有關協會等，吸收業內高級管理人才，建立建筑工程專業仲裁委員分會，提高仲裁業務能力，加強合同糾紛解決力度。

5 結束語

隨著建筑業的發展，建設市場風險繼續增加，并逐步完善建筑市場管理體系，市場監管，進一步加強建筑安裝工程的風險意識，在這種新形勢下，合同管理成為施工和項目管理的核心，項目管理各方面的工作應集中開展建筑安裝工程合同管理的核心，實現建筑安裝工程的科學管理已經越來越重要。因此，要高度重視建筑安裝合同管理，深刻理解其重要的地位，在項目管理，探索和總結建筑安裝工程承包合同的管理技能，尋找新的辦法來解決新問題，在實踐中的基礎，促進合同的雙方當事人，并認真履行合同條款，從而降低了施工風險和安裝工程合同，以保護各方的利益，以確保建筑和安裝工程的順利進行。

參考文獻

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[2]中國安裝協會，我國建筑安裝工程合同管理的成就和存在問題及原因分析，2009(9)

[3]劉軍，工程建設項目合同前期管理要點[J]，建筑工人，2006(5):29-32

[4]張耀元，劉德勛，建筑安裝工程施工合同的規范管理與發展［J］城市建設，2011(3):57

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關鍵詞：建筑工程分包要件問題

中圖分類號： TU198 文獻標識碼： A 文章編號：

近年來，隨著國家經濟建設的飛速發展、人們對住房的條件要求的不斷提高，房地產和建筑行業迅猛發展。同時，由于建筑勞動生產率的提高和社會分工的發展，人們對建筑市場效率的追求和實現有序競爭的愿望。以及建筑業企業與國際接軌的客觀要求，建筑工程分包成了業內必不可少的工序和事項。而在分包中也出現了不少問題。那么怎樣才能做到正確操作，合法分包呢？一、建筑工程分包的合法要件從理論上分析，建筑工程分包的合法要件分實質要件和形式要件兩大類，具體來說，包括以下兩個方面： （一）實質要件

實質要件細分為如下幾種：

1、主體要件。工程分發包人要具有分發包工程或勞務的資格，工程分承包人要具有完成工程項目的能力。2、責任要件。分承包人依據分包合同對分發包人負責，分發包人依據主合同對建設單位負責；同時，分承包人就分包的項目對建設單位負連帶責任。所負責任，包括技術、質量、安全、經濟等法律責任和管理責任。

3、意思表示要件。兩層含義：首先，一般的，工程實行總分包的意思，必須由建設單位、分發包人、分承包人三方協商一致且表示真實。分發包人發包專業工程時，必須經建設單位同意：可以在主合同中約定允許分包；主合同中未作規定的分包活動，應在分包之前征得同意。勞務分包可以由分發包人決定。其次，無論是專業分包還是勞務分包，其合同內容都必須由分發包人和分承包人協商一致；內容必須真實，不能造假。

4、客體要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程；凡國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。（二）形式要件。分包合同必須采用書面形式。分包合同是建設工程合同的一種，而建設工程合同的書面形式的要求在《合同法》第270條等和《建筑法》第15條均有明確規定。這種形式要件，不僅是建設工程合同自身特殊性的要求，更是建設工程合同外部管理的要求；必要時還須經過公證或鑒證。必須指出，只有實質要件和形式要件同時成立，方構成合法有效的工程分包行為。二、違法實施分包活動的具體形態 我國現行的法律法規將違法實施分包活動的具體形態概括為違法分包、轉包、掛靠、指定分包等。這里按照上述理論分析，結合法律規定分析如下：（一）主體要件缺陷 1、不具備從建設單位承包工程資格的分發包人實施分包活動。 2、分承包人無資質或超越資質承接分包工程。 3、具有總承包資質的建筑施工企業將勞務作業發包給總承包企業。 4、具有總承包資質的建筑施工企業將專業施工分發包給不具備相應專業資質的總承包企業。 確定1、2兩種情形為違法形態，其法律依據是《建筑法》第26條和《建設工程質量管理條例》第25條。它們規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍，或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。但是，3、4兩種情形似乎無充分法律依據，只能從《建筑業企業資質管理規定》的出臺背景極其相關規定的精神、實施意見推知其違法。

（二）責任要件缺陷

1、轉包。轉包表現為將承接的工程不負任何責任的分包/轉讓出去的行為。

2、肢解分包。肢解分包，在法律上視為轉包。 《合同法》272條、《建筑法》28條，《質量條例》第25條對轉包均予以禁止。如《建筑法》第28條規定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”此外，一般認為，分發包人對其承包的工程應當設立項目管理機構，對該工程的施工活動進行組織管理；項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員，其中項目經理、技術負責人、質量管理人員、安全管理人員、項目核算人員應當是本單位的人員。如果分發包人違反這些規定，可認定為轉包。（三）表示要件缺陷

1專業施工分包未取得建設單位同意：既沒有在主合同中約定，也沒有取得建設單位其他形式的同意（實行招標投標的，分發包人也沒有在投標文件中載明分包意圖）。

2、主管部門（強行）指定分包。

3、建設單位（強行）指定分包。

4、掛靠。 對于第1種情況，《建筑法》第29條規定，“……但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。”《招標投標法》第30條規定，“投標人根據招標文件載明的項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包的，應當在投標文件中載明。”對于2、3兩種情況，《建筑法》第23條規定，政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發包單位將招標發包的建筑工程發包給指定的承包單位。具體認定中，如果分發包人有足夠證據表明其被迫接受關于分包的指定，才構成意思表示要件缺陷。5、有欺詐和脅迫情形。盡管掛靠并不必然地發生在分包活動中，但是在實踐中，被掛靠方往往聲稱其實施的是分包活動。掛靠在法律上認為是關于身份的欺詐，為法律所禁止。《建筑法》第26條、《建設工程質量管理條例》第25條規定，禁止建筑施工企業…以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

（四）客體要件缺陷

1、將主體工程分包的。

2、將專業工程非勞務部分分包的（即專業施工再分包）

3、勞務工程再分包的。

建筑工程作為交易客體，并非沒有任何限制地都可以實施分包。《合同法》第272條規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。本條還和《建筑法》第29條同時規定，禁止分包單位將其承包的工程再分包；建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。《招標投標法》第30條、第48條規定了非關鍵性工程的分包。

（五）形式要件缺陷

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關鍵詞：建筑工程 ； 合同管理；問題

Abstract: Based on the cognitive theory, analyzed main problems on the construction project contract management in China, and analyzed the main causes of the problems summarized, proposed the corresponding solution measures.

Keywords: construction project; contract management; problem

中圖分類號： TL372+.3 文獻標識碼：A文章編號：2095-2104（2013）

一、建設工程合同管理存在的主要問題

（一）建設工程合同管理在誠信方面存在的缺陷

造成誠信缺失的成因主要有外部環境和自身內部的原因。外部環境原因主要包括經濟體制轉型、道德秩序失衡、政府行為不規范、法律制度不健全等因素；自身內部的原因包括經營者有不誠信的動機、企業內部信用管理薄弱、重視短期利益，忽視長期利益等因素，具體體現在建設工程合同管理方面主要體現在下面兩點：

1.信用管理體系先天不足

一些企業高級管理和財務主管人員信用意識薄弱，對現代企業必須具備的信用管理缺乏足夠的了解和認識，出現授信不當和對合同履行計劃缺乏管理工作等現象，使企業在經營過程中埋下了一定的信用風險。

2.合同管理跟不上時代步伐

近年來，隨著建筑市場的發展和改制的推進，加之投資體系的市場化，工程項目競爭日趨激烈。網絡和電子時代的到來，對仍停留在傳統管理模式上的企業而言，無論是業主還是承包人，都將無法生存下去。工程項目的招標投標，表面看已經完全市場化而且公平、公開和公正，如專家庫的建立，公開招標信息，但更深層次的問題是，專家們對工程的了解、對企業的了解、評標時間的影響以及專家責任心都會對選擇的中標單位造成影響；施工企業中標后，若由于資金問題導致其無法正常運轉，業主的責任如何落實施工企業在工程管理方面存在的漏洞，客觀而言，誠信談不上，合同管理基本上就是沒有管理。

（二）陰陽合同擾亂市場秩序

所謂陰陽合同，是指承包人按照招標條件及建設工程施工合同示范文本與業主簽訂正式的施工合同后，根據業主的附加條件及其他不合理要求被迫與業主另行簽訂補充協議。這種補充協議通常表現在工程進度不合理壓縮、要求承包人墊資施工、指定建筑材料及設備供應商、肢解中標工程指定分包等方面。

（三）建設工程合同履約程度低、索賠難

目前，工程建設過程中合同違約現象時有發生，主要表現為：在工程建設中業主不按照合同約定支付工程進度款；建設工程竣工驗收合格后，發包人不及時辦理竣工結算手續，甚至部分業主已使用工程多年，仍以種種理由拒付工程款，形成建筑市場嚴重拖欠工程款的頑癥；目前建筑市場運行尚不規范，承包商不按期依法組織施工，相互扯皮，形成延期工程，影響了建筑市場的環境。

建筑業是一個索賠多發的行業。索賠是合同和法律賦予受損失者的權利，對于承包商來講是一種保護自己、維護正當權益、避免損失、增加利潤的手段。而建筑市場的過度競爭，不平等合同條件等問題，給索賠工作造成了許多于擾因素，再加上承包商自我保護意識差、索賠意識淡薄，導致合同索賠難以進行，受損害者往往是承包商。

（四）建設工程合同不規范不統一

國家工商局和建設部為加強和規范建筑市場的合同管理，制定了《建筑工程施工合同示范文本》，以全面體現雙方的責任、權利和風險。但有些業主和承包商不能完全按照合同示范文本簽訂合同，采用一些自制的、不規范的文本進行簽約。對于業主主要是通過自制的、籠統的、含糊的文本條件，避重就輕，轉嫁工程風險。

（五）建設工程合同中承包雙方權利義務不對等

在買方市場中施工企業所謂的適應市場要求基本上可等同于滿足建設單位的要求，而建設單位本著追求自身利益最大化的原則，普遍存在著違背客觀規律、隨意壓報價和減工期的現象，將本應由建設單位分擔的風險全部或部分強加給施工企業。甚至有的建設單位強行要求施工企業墊資承包，并以此作為對外發包工程的前提條件。這樣便攪亂了建筑工程市場的正常秩序，最終導致工程經濟糾紛的發生。

二、國內建設工程合同管理所存在主要問題的解決措施

（一）建立工程進度控制計劃的合同立項預警系統

工程項目管理應以合同為核心、以進度為主線，兩者之間有著密切的聯系，進度控制計劃為合同管理系統的工作啟動提出時間約束。如果缺乏相應的提示機制指導管理者應及時地進行合同立項，否則可能導致工作瓶頸出現。

合同立項預警系統是指系統通過科學的決策機制，在信息共享的基礎上，從進度控制系統中獲取工程關鍵線路信息，形成合同啟動報告，按設定的時間給出立項提示，并將項目金額、工期信息進行綜合分析，如果各部門工作安排影響了工程關鍵線路，則用戶需要調整合同計劃信息以滿足工程要求。

（二）解決措施

1.改革承包商的資質管理辦法，維持建筑市場的供求平衡通過嚴把建筑承包商資質管理關，

從總量上控制建筑施工隊伍的規模，解決目前建筑市場上供求失衡與過度競爭的問題，從根本上杜絕壓級壓價，消除“陰陽合同”。

2.推行國際通行的FIDIC合同條件示范文本

隨著全球經濟的一體化，FIDIC合同條件會得到越來越多的應用。在國際工程承包市場上，FIDIC合同條件是國際建設工程合同示范文本，建設工程施工合同管理人員應該學會應用

FIDIC合同條件。FIDIC合同條件是在總結各個國家、各個地區的業主、咨詢工程師和承包商各方經驗基礎上編制出來的，也是在長期的國際工程實踐中形成并逐漸發展成熟起來的，是目前國際上廣泛采用的高水平的、規范的合同條件。這些條件具有國際性、通用性和權威性。其合同條款公正合理，職責分明，程序嚴謹，易于操作。它的優點是對參加投標與招標的各方具有公平性，標價合理，風險責任分擔：合同條件條理清楚，邏輯性強，使用靈活，可操作性強，也便于與國際慣例接軌。

3.嚴密制訂合同主要條款，保證合同履行的規范化對招標文件的編制不能僅僅滿足于重大偏差條款的審慎，同時對合同的主要條款，要結合工程的實際細化工程計價規則嚴密制訂。

4.增強合同法律意識

各級政府建設行政主管部門應抓住時機，積極組織宣傳經濟合同方面的法律、法規和方針政策，使建筑業從業人員的法律意識普遍得到加強。此外，還應通過各種途徑和方式，包括用一些合同訂立不規范、合同違約等案例，從正反兩方面進行宣傳教育。

5.建立國際化的總分包合同管理制度

應改進企業的資質管理辦法，調控行業總量，優化行業結構逐步發展智力密集型和資金密集型的施工企業，形成工程總承包企業、施工承包企業和專業承包、勞務承包三個層次的組織結構。借鑒國際上通行的標準分包合同條件，制訂適合于我國實際情況的分包合同文本，建立和完善專業分包和勞務分包的管理體制，制訂相關的法規和管理辦法，規范專業分包和勞務分包市場，健全工程總分包管理體制，建立一套符合國際慣例的總分包合同管理制度。

6.加強施工合同索賠管理工作