序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

一、生命權(quán)的內(nèi)涵和外延

憲法賦予我國公民人人享有平等權(quán)。對(duì)于每一個(gè)人來說,生命價(jià)值都是一樣并且無價(jià)的。這不分國籍、不分男女、不分老少、更沒有三六九等之分。所以每個(gè)人所享有的生命權(quán)與健康權(quán)是每個(gè)公民的基本權(quán)利,并沒有高低貴賤之分。生命健康權(quán)是法律賦予自然人的一項(xiàng)特別人格權(quán),是一項(xiàng)特別的權(quán)利。生命權(quán)是指自然人的生命不受侵害而得以維護(hù)其利益的特別人格權(quán)。生命權(quán)包括以民事主體的生命安全的利益為客體、生命權(quán)以維護(hù)自然人的生命活動(dòng)延續(xù)為其基本內(nèi)容以及人的生命活動(dòng)能力為保護(hù)對(duì)象三項(xiàng)基本法律特征。

生命權(quán)包括生命安全維護(hù)權(quán)、司法保護(hù)權(quán)和生命利益支配權(quán)三個(gè)內(nèi)容。生命權(quán)的內(nèi)容主要為生命安全維護(hù)權(quán),即自然人的生命安全受到實(shí)際的危害或威脅時(shí),其得據(jù)以對(duì)抗危害或威脅性行為,維持其生命的正常延續(xù),保護(hù)其生命活力的權(quán)利。包括依法采取正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等方法,排除或避免危險(xiǎn)與威脅的權(quán)利;向有救助義務(wù)的個(gè)人或組織請(qǐng)求救助或保護(hù)的權(quán)利。所以說生命是無價(jià)之寶,是人類賴以存在的前提。以個(gè)人生命安全利益為內(nèi)容的生命權(quán)在整個(gè)權(quán)利體系中居于最高且最后的一項(xiàng)人格權(quán),是個(gè)人享有其他權(quán)利的基礎(chǔ)。

二、同命不同價(jià)的緣由

侵權(quán)責(zé)任法是民法的特別法,但是民法并未對(duì)同命是否同價(jià)做出規(guī)定,侵權(quán)責(zé)任法也沒有對(duì)其進(jìn)行詳述,所以法學(xué)界對(duì)其討論甚是熱烈。我國目前實(shí)行的死亡賠償金制度是引起同命不同價(jià)的直接原因。縱觀我國立法歷史,我國對(duì)侵權(quán)死亡賠償問題的規(guī)定并不一致。在賠償金的性質(zhì)、內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)等方面并不統(tǒng)一。2010年侵權(quán)責(zé)任法出臺(tái)之前,最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定死亡賠償金的賠償標(biāo)準(zhǔn),這被視為人身損害賠償?shù)闹饕罁?jù),同時(shí)也被批為同命不同價(jià)的規(guī)定。

根據(jù)福建省2013年的賠償標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定,(2012年全省城鎮(zhèn)居民的人均可支配收入和農(nóng)村居民的人均可支配收入分別為28055元/年和9967.2元/年),同樣情況下,一個(gè)城鎮(zhèn)居民受到傷害所得的賠償額近乎是一個(gè)農(nóng)村居民受到傷害的三倍,具體是城鎮(zhèn)居民所能得到死亡賠償金或殘疾賠償金的最高限額是28055元?0年=561100元;農(nóng)村居民所能得到死亡賠償金或殘疾賠償金的最高限額卻是9967.2?0年=199344元;賠償被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也是不一致的,城鎮(zhèn)居民被撫養(yǎng)人生活費(fèi)為18593元?0年=371860元;農(nóng)村居民被撫養(yǎng)人生活費(fèi)卻只有7401.92元?0年=148038.4元 。因此我們可以看出,同樣受到傷害,一個(gè)農(nóng)村居民能得到的賠償數(shù)額比一個(gè)城鎮(zhèn)居民所得的賠償數(shù)額的一半還低。有的筆者主張同命不同價(jià)觀是因?yàn)槌擎?zhèn)與農(nóng)村的消費(fèi)水平本來就不一致,這是一個(gè)無法改變的現(xiàn)實(shí)。但筆者支持同命同價(jià)觀,理由筆者從以下內(nèi)容分析。

三、對(duì)同命不同價(jià)的幾點(diǎn)批評(píng)

(一)同命不同價(jià)不符合立法精神

首先,憲法規(guī)定法律面前人人平等,同命不同價(jià)違反了憲法的這項(xiàng)規(guī)定,是對(duì)戶籍的歧視。其次侵權(quán)責(zé)任法是民法的特別法,民法作為私法體系的核心內(nèi)容,其首要任務(wù)是保護(hù)公民的基本權(quán)益。有些學(xué)者認(rèn)為這不應(yīng)該歸民法調(diào)整的范圍內(nèi),如果不屬于民法調(diào)整,那幺該歸誰來管理?公民的權(quán)利找誰伸張。平等民事主體之間的法律關(guān)系屬于民事法律關(guān)系,是民法的范疇,所有的公民之間是平等的,不分條件的平等,在生命權(quán)同時(shí)受到侵害時(shí),也應(yīng)當(dāng)同樣得到平等的救助和保護(hù)權(quán)。《侵權(quán)責(zé)任法》作為我國民法不可或缺的一部分,理應(yīng)涵括所有的民法價(jià)值追求,其核心在于平等的保障私權(quán),主要功能是救濟(jì)與預(yù)防,故對(duì)死亡賠償規(guī)定可以適用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

筆者也贊同這樣的觀點(diǎn),實(shí)行同命同價(jià),才能體現(xiàn)了我國法治的進(jìn)步,社會(huì)的進(jìn)步,對(duì)****的重視。

(二)同命不同價(jià)不符合公眾的心理平衡感

篇(2)

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統(tǒng)和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數(shù)國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統(tǒng)和社會(huì)適應(yīng)性的同時(shí)，在實(shí)踐中也在不斷地吸收其他法源的補(bǔ)充機(jī)制以增強(qiáng)自身的社會(huì)適應(yīng)性和體系完備性。尤其是到了20世紀(jì)50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯(lián)盟的出現(xiàn)以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進(jìn)了法典法與判例法的融合趨勢(shì)，代表了世界法律的未來發(fā)展趨勢(shì)。然而，這種融合趨勢(shì)究竟會(huì)發(fā)展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅(qū)，還是各自保留自身的主流特色時(shí)汲取點(diǎn)滴養(yǎng)分進(jìn)行補(bǔ)充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發(fā)展趨勢(shì)需要漫長(zhǎng)的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對(duì)自由、平等、安全、秩序的追求？對(duì)法典內(nèi)容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對(duì)持久的完備與法律內(nèi)容對(duì)人類基本需求相對(duì)無法滿足的不和諧？法典化進(jìn)程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環(huán)境的浸染時(shí)依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權(quán)威？如何加強(qiáng)社會(huì)適應(yīng)性，應(yīng)對(duì)新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習(xí)慣以及法理學(xué)說對(duì)民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進(jìn)程中所已經(jīng)遇到的堪稱經(jīng)驗(yàn)積累的認(rèn)識(shí)或可能遇到的必需面對(duì)的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對(duì)和正確認(rèn)識(shí)“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構(gòu)問題？結(jié)合我國現(xiàn)狀，針對(duì)我國民法法典化傳統(tǒng)和趨勢(shì)，尤其針對(duì)當(dāng)前我國正在制定的民法典，如何進(jìn)行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進(jìn)程中借鑒吸收創(chuàng)制法律的先進(jìn)方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習(xí)慣、法律學(xué)說等來補(bǔ)充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統(tǒng)地將民法各項(xiàng)制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀(jì)古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規(guī)定的內(nèi)容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認(rèn)為大陸法系國家法典化傳統(tǒng)溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規(guī)定民事關(guān)系的法律規(guī)范。自公元6世紀(jì)東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權(quán)》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統(tǒng)一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設(shè)計(jì)得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據(jù)可查的歷史發(fā)展的最早時(shí)期，就已具有了為某個(gè)民族所固有的特征，深深根植于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識(shí)。[3]隨著古羅馬法的發(fā)展和影響，古代社會(huì)越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學(xué)派（注釋法學(xué)派和評(píng)論法學(xué)派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎(chǔ)，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現(xiàn)（意味著政治國家的形成與社會(huì)的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因?yàn)椋擅褡寤簿褪菄伊⒎▍⑴c的法律形成的過程，使得以前由學(xué)者、律師、教士主宰的領(lǐng)域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當(dāng)時(shí)歐洲各國的法律愈來愈遠(yuǎn)離共同法。法律民族化的過程，實(shí)質(zhì)上就是法典化的開始。[4]17世紀(jì)末，歐洲產(chǎn)生法典化編篡運(yùn)動(dòng)，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產(chǎn)階級(jí)獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎(chǔ)上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創(chuàng)了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個(gè)羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運(yùn)用于現(xiàn)代的資本主義條件，運(yùn)用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現(xiàn)在還是包括英國在內(nèi)的所有其他國家在財(cái)產(chǎn)法方面進(jìn)行改革時(shí)依據(jù)的范本。”[5]無論在理性主義價(jià)值的展現(xiàn)上或立法技術(shù)上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

法國民法典的制定，導(dǎo)因于法國大革命所造成的特定的社會(huì)環(huán)境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的國家政權(quán)目標(biāo)過程中，統(tǒng)一全國的法律，恢復(fù)國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動(dòng)機(jī)被概括為民族——國家主義。《法國民法典》克服了舊王朝的四分五裂，實(shí)現(xiàn)了政治上統(tǒng)一，消除了地方上分裂之勢(shì)力，使中央可以集權(quán)，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規(guī)范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的、無上的；對(duì)于民族國家建立，法典以民族語言象征統(tǒng)一而喚起認(rèn)同，加上其內(nèi)容散發(fā)的共同價(jià)值，可以不帶強(qiáng)制地輕易深入民間角落，實(shí)為極佳的統(tǒng)合工具。[8]就內(nèi)容而言，《法國民法典》是革命時(shí)期《人權(quán)宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會(huì)目標(biāo)在私法領(lǐng)域的具體化，它貫徹了《人權(quán)宣言》中“人人生而平等”、“個(gè)人所有權(quán)神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個(gè)人責(zé)任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學(xué)階梯》的編制法而稍加調(diào)整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅(jiān)持使用簡(jiǎn)單的綜合性的提法，以達(dá)到簡(jiǎn)明扼要。因?yàn)榱⒎ㄕ咭庾R(shí)到，即使盡其最大想象力，也不能認(rèn)識(shí)到將來可能發(fā)生的所有案件，因而必須要給司法機(jī)構(gòu)留有余地，即法律在不可預(yù)見的個(gè)別情況下的具體化和它對(duì)變化的社會(huì)需要的適應(yīng)。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動(dòng)明朗，通俗易懂，曾被譽(yù)為是一部出色的法國文學(xué)著作。這對(duì)法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價(jià)值取向、立法編制體例、方法和立法內(nèi)容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對(duì)法國管轄和控制的國家也產(chǎn)生直接或間接的影響，奠定了19世紀(jì)形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長(zhǎng)時(shí)間里，歐洲竟沒有出現(xiàn)一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現(xiàn)。

德國早自18世紀(jì)中期開始，在古典自然法學(xué)派的影響下，即出現(xiàn)了法典化的傾向。[11]但直至19世紀(jì)，德國各邦（州）的私法制度的不統(tǒng)一與當(dāng)時(shí)不斷增強(qiáng)的民族意識(shí)相矛盾，導(dǎo)致德國發(fā)起了一系列的法典編篡運(yùn)動(dòng)。其最初的政治動(dòng)因主要在于維護(hù)統(tǒng)一的國家需要，因此真正開始準(zhǔn)備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對(duì)所有的民事領(lǐng)域進(jìn)行立法。1874年成立了第一個(gè)法典編篡委員會(huì)，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個(gè)起草委員會(huì)，于1895年準(zhǔn)備好第二個(gè)草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經(jīng)過數(shù)次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會(huì)批準(zhǔn)，并在帝國法律公報(bào)中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。

可見，德國民法典的推遲問世，一方面源于德國沒有發(fā)生類似于法國的政治革命，地方割據(jù)分裂的的狀況長(zhǎng)期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎(chǔ)；另一方面，也受到歷史法學(xué)派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關(guān)民法典的論戰(zhàn)[12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎(chǔ)之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學(xué)──集中于理解、保持和發(fā)展傳統(tǒng)遺產(chǎn)。[13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學(xué)說匯纂學(xué)派或潘克頓法學(xué)對(duì)德國民法典的制定產(chǎn)生了直接的影響，為1900年德國民法典的出臺(tái)奠定了基礎(chǔ)。

篇(3)

民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢(shì),包括三個(gè)層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個(gè)因素被某些大陸法學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于某一部門的法律規(guī)范進(jìn)行理性化、有序化和等級(jí)化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學(xué)家指出,法典本身就是作為對(duì)抗法律產(chǎn)生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張?jiān)谄胀ǚㄏ到y(tǒng)中引入法典化立法技術(shù)的英國法學(xué)家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關(guān)系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對(duì)必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會(huì)主席、肯特大學(xué)教授GeoffreySamuel指出:英國學(xué)者關(guān)于合同法的著作也呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的特點(diǎn),習(xí)慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀(jì)自大陸法系“進(jìn)口”的產(chǎn)物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對(duì)于法律的認(rèn)知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會(huì)法律委員會(huì)副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應(yīng)社會(huì)的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質(zhì)而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對(duì)于立法者而言它也應(yīng)該是一個(gè)典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網(wǎng)上也可以讀到。對(duì)于法學(xué)家們來說,在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部門的所有法律規(guī)范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部?jī)?nèi)容。這也解釋了中東歐國家在轉(zhuǎn)型的初期,在法律戰(zhàn)略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學(xué)家們的協(xié)助)。比較法學(xué)家們對(duì)此的解釋是,法典化更容易實(shí)現(xiàn)法律的變革和對(duì)傳統(tǒng)的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經(jīng)驗(yàn)在長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)的積累等傳統(tǒng),使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰(zhàn)略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時(shí)代進(jìn)行大規(guī)模法律改革的時(shí)候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當(dāng)時(shí)是最強(qiáng)大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項(xiàng)與政治民主相關(guān)的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據(jù)民主選舉而產(chǎn)生的代議機(jī)構(gòu),基于民主原則對(duì)法案進(jìn)行辯論,最后經(jīng)由民主程序進(jìn)行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對(duì)于后一點(diǎn)的重視,在部分比較法學(xué)者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對(duì)于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權(quán)時(shí)代,因此對(duì)于此點(diǎn)并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對(duì)于法律的知曉的權(quán)利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會(huì)1999年12月16日的一項(xiàng)判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項(xiàng)具有“憲法價(jià)值的目標(biāo)”,主要理由有:“如果公民對(duì)于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權(quán)宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權(quán)利’都無法實(shí)現(xiàn)”;“對(duì)法律的了解對(duì)于人權(quán)宣言第4條所保障的權(quán)利和自由的行使也是必要的”,因?yàn)榈?條規(guī)定行使權(quán)利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強(qiáng)迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學(xué)者對(duì)這項(xiàng)憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實(shí)效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會(huì)在2005年12月29日的另一項(xiàng)判決中更明確指出:措辭和內(nèi)容過分復(fù)雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應(yīng)該是簡(jiǎn)單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個(gè)層面:從物質(zhì)層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點(diǎn)。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規(guī)范比起冗長(zhǎng)的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規(guī)則通常還很少明確其適用領(lǐng)域和范圍;而且,某些判決通常會(huì)引發(fā)法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復(fù)雜性。對(duì)于一個(gè)不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實(shí)是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項(xiàng)法律規(guī)則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應(yīng)對(duì)的一項(xiàng)重要挑戰(zhàn),就是法律信息的過分繁復(fù)給整個(gè)普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴(yán)重。牛津大學(xué)著名學(xué)者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個(gè)新世紀(jì)之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法學(xué)者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學(xué)術(shù)性論述,結(jié)果是“細(xì)節(jié)比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機(jī)構(gòu)的叢林,人們卻無法知曉這些機(jī)構(gòu)所秉持的目的和原則。”[14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風(fēng)格上非常簡(jiǎn)明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規(guī)定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規(guī)定“所有權(quán)是對(duì)物的、絕對(duì)的享有和處置的權(quán)利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規(guī)定“任何人不得被強(qiáng)迫處于共有狀態(tài)”;第1134條規(guī)定“依法成立的契約在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”;第1382條規(guī)定“任何因過錯(cuò)致人損害之人應(yīng)對(duì)他人負(fù)擔(dān)賠償之責(zé)”。法國民法典的這一風(fēng)格在上世紀(jì)初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成對(duì)照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術(shù)的典范:如第1375條和2805條關(guān)于誠實(shí)信用的規(guī)定,第1405條關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)買賣中的損害(lésion)的規(guī)定,第708條關(guān)于未成年人遺囑能力的規(guī)定等等。法國民法典的風(fēng)格深深影響了同為法語地區(qū)的加拿大魁北克地區(qū)民法典,后者在1994年修訂時(shí),起草者仍然堅(jiān)持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業(yè)術(shù)語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規(guī)范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預(yù)期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關(guān)系以明文的方式加以規(guī)定,主體由此可以清楚地知道其行為的責(zé)任,他(她)可以根據(jù)可能承擔(dān)的責(zé)任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規(guī)則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預(yù)知法律規(guī)則或者其原則。英國學(xué)者JohnBell認(rèn)為,在法律淵源上,大陸法系的特點(diǎn)在于:一方面法典和其他成文法占有相當(dāng)比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭(zhēng)議的稱為輔的法源,但是,根據(jù)大陸法系的一般原則,法官被禁止創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則(典型者如法國民法典第5條的規(guī)定),法官僅在必要的時(shí)候介入,運(yùn)用法律解釋的技術(shù)手段來應(yīng)對(duì)法律無明文規(guī)定的情形;另一方面,創(chuàng)制一般性法律規(guī)則的前提條件是,法學(xué)理論已經(jīng)提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預(yù)防爭(zhēng)端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭(zhēng)端的預(yù)防和爭(zhēng)端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應(yīng)該組織一套對(duì)抗機(jī)制以實(shí)現(xiàn)其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個(gè)意義上來看,訴訟的大量出現(xiàn)不應(yīng)該被視為法律輝煌之所在,而應(yīng)被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會(huì)學(xué)的角度來看,如果大量的、本應(yīng)由其他社會(huì)規(guī)范(如道德、宗教等)所規(guī)范的關(guān)系涌入法律所調(diào)整的領(lǐng)域,大量的、本應(yīng)由其他規(guī)范體系消解的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟爭(zhēng)端,這本身也標(biāo)志著社會(huì)有機(jī)體吸收和化解糾紛的功能在相當(dāng)程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的中國,是尤其需要注意的一點(diǎn)。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變動(dòng)不居的社會(huì)生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會(huì)演進(jìn)的節(jié)奏明顯加快,社會(huì)復(fù)雜性不斷增加,社會(huì)利益的分化日益加劇,法律規(guī)則也激增,這樣尤其表現(xiàn)為法律淵源以及沖突解決途徑的增加。“法律”和“時(shí)間”的關(guān)系成為當(dāng)代法哲學(xué)研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規(guī)則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應(yīng)社會(huì)的快速演進(jìn)?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對(duì)于其他法律淵源的進(jìn)入保持開放態(tài)度,允許在適當(dāng)?shù)臈l件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習(xí)慣、法律一般原則、學(xué)說等。就民法典本身,它必然會(huì)隨著時(shí)代的前進(jìn)而發(fā)生變遷。以法國民法典為例,它所歷經(jīng)的修訂是十分壯觀的:這個(gè)規(guī)范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復(fù)修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當(dāng)部分內(nèi)容已經(jīng)被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學(xué)Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實(shí)現(xiàn)了家庭法和人法領(lǐng)域“靜悄悄的革命”。為了應(yīng)對(duì)同性戀團(tuán)體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭(zhēng)議的“民事互助協(xié)定(PACs)”制度,承認(rèn)了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關(guān)經(jīng)濟(jì)生活的內(nèi)容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對(duì)于歐洲聯(lián)盟的承諾—譬如為了轉(zhuǎn)化歐盟1985年關(guān)于瑕疵產(chǎn)品責(zé)任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續(xù)下去:關(guān)于擔(dān)保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經(jīng)完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個(gè)新的第四編“擔(dān)保”,擴(kuò)大了擔(dān)保設(shè)立的標(biāo)的(例如在庫存商品stock上設(shè)立的擔(dān)保)、簡(jiǎn)化了擔(dān)保實(shí)現(xiàn)的程序(譬如承認(rèn)所謂“流質(zhì)”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔(dān)保形式(安慰信、獨(dú)立擔(dān)保、可更新抵押等);債法改革的專家報(bào)告已經(jīng)完成(PierreCatala教授領(lǐng)導(dǎo)的專家小組已經(jīng)向司法部提交了報(bào)告)。由此,法國民法典在最近的半個(gè)世紀(jì)以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據(jù)到電子文書等在內(nèi)的多項(xiàng)變革,如今的民法典在內(nèi)容上與1804年誕生當(dāng)初的民法典相比,已經(jīng)大不相同了。

此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費(fèi)法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當(dāng)然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者、經(jīng)銷商、勞動(dòng)者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現(xiàn)的共同現(xiàn)象。以法國為例,自19世紀(jì)末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對(duì)民法典的許多解釋,既表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶?shí)用主義精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對(duì)部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對(duì)第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對(duì)第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴(kuò)大解釋為在合同的所有階段特別是締結(jié)階段,當(dāng)事人負(fù)有誠信義務(wù),以及對(duì)第1135條的解釋(該條對(duì)于當(dāng)事人課設(shè)了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務(wù),據(jù)此法國最高法院推導(dǎo)出了當(dāng)事人所負(fù)有的許多未曾明文約定的義務(wù))。此外,最高法院還通過對(duì)一些過時(shí)條文進(jìn)行解釋,使之適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和新的需要:譬如,民法典第1121條對(duì)于為他人所締結(jié)的合同設(shè)定了一些條件,這對(duì)于人壽保險(xiǎn)合同的發(fā)展明顯不利;第1129條要求債的標(biāo)的必須特定或者客觀上可以確定,這對(duì)于承認(rèn)單方面決定價(jià)格的供貨合同或者服務(wù)合同在理論上造成了障礙;第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務(wù)的強(qiáng)制實(shí)際履行是否能適用于不作為之債的爭(zhēng)議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點(diǎn)。這種一般性表現(xiàn)為表述上的抽象,省略掉具體化的細(xì)節(jié)性描述。不過,這種一般性規(guī)范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實(shí)現(xiàn)對(duì)民法典的調(diào)整,使之適應(yīng)于現(xiàn)實(shí)生活。長(zhǎng)期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對(duì)于法國民法典上的一般條款問題,中國學(xué)者則基本未有涉及,實(shí)際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發(fā),在19世紀(jì)末,法國最高法院發(fā)展出了“因物所生之責(zé)任”的一般性原則;在20世紀(jì)末,又從此發(fā)展出了“因他人行為所生之責(zé)任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當(dāng)事人間生效的法律)從意思自治原則出發(fā),強(qiáng)調(diào)合同的絕對(duì)性效力,因而在合同效力問題上堅(jiān)持嚴(yán)格主義立場(chǎng);其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務(wù)被法院擴(kuò)展至合同的全部階段,由此實(shí)現(xiàn)了合同關(guān)系的人性化。至于長(zhǎng)期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補(bǔ)充合同的內(nèi)容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務(wù)。

3·任意性條文的補(bǔ)充。民法典同時(shí)包含強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范不得由當(dāng)事人的合意加以排除;而任意性規(guī)范則可以當(dāng)事人選擇適用。強(qiáng)制性規(guī)范往往是為了保護(hù)某種社會(huì)整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對(duì)于消費(fèi)者、承租人等特定群體的保護(hù))。任意性條文則是民法典的主體規(guī)范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規(guī)范,由立法者基于公共利益所制定,如果當(dāng)事人選擇適用它,則本身也是對(duì)于社會(huì)公共利益的促進(jìn)———當(dāng)然,當(dāng)事人完全有權(quán)排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當(dāng)事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當(dāng)事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當(dāng)事人在締結(jié)合同的階段免于進(jìn)入過分細(xì)節(jié)化和技術(shù)化的討論,它也使得當(dāng)事人省卻必須預(yù)見到一切的負(fù)累;最后,如果當(dāng)事人認(rèn)為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢(shì),則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當(dāng)事人留下了充分的創(chuàng)造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的密切聯(lián)系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發(fā)展變化很大程度上是民法典發(fā)展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經(jīng)濟(jì)性,尤其反映出民法典的優(yōu)勢(shì)。

(一)開放性

1·針對(duì)其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)交易關(guān)系最為重要的法律,面對(duì)永遠(yuǎn)處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實(shí)踐,當(dāng)然也不應(yīng)該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權(quán)法官對(duì)于約定過高或者過低的違約金條款進(jìn)行修改。其次,判例有時(shí)候可能會(huì)構(gòu)建出合同法某一領(lǐng)域的規(guī)則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念(譬如,前契約階段的信息義務(wù),安全義務(wù),銷售者和制造者的產(chǎn)品責(zé)任,合同的協(xié)議轉(zhuǎn)讓和解除等),或者將某一局部適用的規(guī)則擴(kuò)展為一般性規(guī)則(譬如同時(shí)履行抗辯規(guī)則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實(shí)踐為不斷豐富合同法的內(nèi)容,使得合同法不斷接納和確認(rèn)新的交易形式(如解約條款、責(zé)任條款、安慰信、獨(dú)立擔(dān)保)。最后,學(xué)理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對(duì)抗性,實(shí)質(zhì)性義務(wù)、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結(jié)果之債的區(qū)分)。

2·對(duì)于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動(dòng)中,比較法無疑扮演重要角色;通過對(duì)各主要國家的法律進(jìn)行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經(jīng)是各國在立法中的一項(xiàng)普遍做法。對(duì)于外國法的借鑒,這也是法國這個(gè)擁有悠久民法傳統(tǒng)的國家的經(jīng)常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價(jià)格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統(tǒng)一私法國際委員會(huì)(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當(dāng)時(shí)還尚未公布)中單方面確定價(jià)格的有關(guān)內(nèi)容[21]。在法國最高法院近年的一些關(guān)于合同誠信義務(wù)的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴?yán)碚摗盵22]。

3·對(duì)于政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)環(huán)境變遷的敏感性。作為調(diào)整主體行為的社會(huì)規(guī)范之一,法律不可能自外于其他領(lǐng)域,不受其他領(lǐng)域變革的影響,或者不考慮自身對(duì)于其他領(lǐng)域的一項(xiàng)———尤其是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對(duì)于交易關(guān)系的促進(jìn)、對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活的良性影響,這是合同法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因?yàn)槠鸩菡邆儭皩?duì)于大革命時(shí)期的多次金融危機(jī)所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當(dāng)代,立法機(jī)關(guān)在制定法律的時(shí)候,顯然需要考慮法律的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效果:譬如,法國負(fù)責(zé)研究擔(dān)保法改革的專家小組中,除了法學(xué)教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實(shí)務(wù)界專家。此外,法院在做出判決時(shí),通常也會(huì)考慮判決的經(jīng)濟(jì)影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險(xiǎn)合同進(jìn)行定性的時(shí)候,就曾大量征詢了公證人、保險(xiǎn)公司、經(jīng)濟(jì)和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動(dòng)機(jī)也可以從經(jīng)濟(jì)學(xué)層面得到解釋。此外,法學(xué)界對(duì)于經(jīng)濟(jì)分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學(xué)者反對(duì)情勢(shì)變更理論,也正是基于經(jīng)濟(jì)上的分析。據(jù)他們看來,如果經(jīng)濟(jì)情勢(shì)的變更能經(jīng)常性地導(dǎo)致合同的變更的話,這會(huì)危害經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定,損害當(dāng)事人的合理預(yù)期[24](當(dāng)然這一看法也受到其他一些學(xué)者的批評(píng))。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設(shè)計(jì)上注重各方當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)之間的平衡、各種基本價(jià)值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關(guān)于合同的一個(gè)普遍性的定義?比較法研究發(fā)現(xiàn),關(guān)于合同這個(gè)最基本的法學(xué)范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統(tǒng)和新教倫理影響的英國,關(guān)于合同的觀念就更多的體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關(guān)于合同的看法就呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牡赖轮髁x的特點(diǎn)。如果把視野進(jìn)一步擴(kuò)大至伊斯蘭法體系,我們會(huì)發(fā)現(xiàn),伊斯蘭教法關(guān)于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關(guān)于最為基礎(chǔ)、為各大法系所共有的基本法學(xué)范疇,關(guān)于其內(nèi)容的理解,各個(gè)法系可能并不相同。

就合同的有關(guān)分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法、社會(huì)學(xué)分析方法、哲學(xué)分析方法、個(gè)人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關(guān)注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會(huì)功能的限度內(nèi)行使”。早在一個(gè)多世紀(jì)前,普通法學(xué)者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”是一切“進(jìn)步社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)”;而在當(dāng)代,許多大陸法學(xué)者在更為深入地談?wù)撍^“法律的契約化”現(xiàn)象(如前所述,這一趨勢(shì)已經(jīng)擴(kuò)展到家庭法、物權(quán)法等領(lǐng)域);從法律社會(huì)學(xué)的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會(huì)生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉(zhuǎn)移;法律為當(dāng)事者所直接規(guī)定的聯(lián)結(jié)逐漸減少,而當(dāng)事者通過契約所構(gòu)建的聯(lián)結(jié)漸次增加;法律的調(diào)整模式逐漸從“強(qiáng)行性法律”向一種“協(xié)商性法律”轉(zhuǎn)變。

在理念和方法論層面,大陸法系關(guān)于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會(huì)強(qiáng)調(diào)古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強(qiáng)調(diào)雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應(yīng)被視為可以滿足對(duì)方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經(jīng)濟(jì)上的安排。由此,普通法體系中,居于主導(dǎo)地位的責(zé)任形式是損害賠償:根據(jù)Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當(dāng)事人的自由;強(qiáng)制實(shí)際履行只是一項(xiàng)例外性責(zé)任形式。總之,合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率,則應(yīng)允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個(gè)人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤(rùn)最大化的算計(jì),并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學(xué)者明確反對(duì)將合同簡(jiǎn)約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達(dá)到圓滿狀態(tài)。例如,受到法國法的影響,智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務(wù),另一方有權(quán)選擇強(qiáng)制其繼續(xù)履行合同,或者選擇解除合同并要求對(duì)方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認(rèn)情勢(shì)變更理論等———都反映出對(duì)于合同效力的重視:法律為債權(quán)人同時(shí)提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務(wù)人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學(xué)者看來,強(qiáng)調(diào)對(duì)己方先前做出的諾言的信守、對(duì)于對(duì)方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀(jì)教會(huì)法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強(qiáng)調(diào)進(jìn)入合同關(guān)系的雙方應(yīng)保持某種“連帶關(guān)系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經(jīng)濟(jì)分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會(huì)學(xué)等)[25]。法國當(dāng)代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會(huì)學(xué)思考路徑,反對(duì)純粹從商業(yè)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去看待和分析合同。

(三)經(jīng)濟(jì)性

經(jīng)濟(jì)性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個(gè)環(huán)節(jié)包括爭(zhēng)端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中,合同法律規(guī)則本身就是交易關(guān)系的抽象,這些規(guī)則在內(nèi)容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規(guī)則的存在,對(duì)經(jīng)濟(jì)當(dāng)事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項(xiàng),均制定繁簡(jiǎn)無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節(jié)省了經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人的時(shí)間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預(yù)防和避免爭(zhēng)端的功能。根據(jù)一些統(tǒng)計(jì),在美國,司法和訴訟程序的總運(yùn)作成本(公民、企業(yè)、公立機(jī)構(gòu)為律師、法院、司法專家等所負(fù)擔(dān)的所有費(fèi)用)約為650億美元,大約占美國的國民生產(chǎn)總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數(shù)量據(jù)稱占到了全球總數(shù)的70%);這一數(shù)字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會(huì)有一人牽涉到訟爭(zhēng);這一數(shù)字在法國是300[8](P106)。根據(jù)一些比較法學(xué)者的分析,這其中存在著結(jié)構(gòu)性的原因:在普通法中,當(dāng)事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則,這使得當(dāng)事方對(duì)于律師具有更大的依賴;而由于當(dāng)事人預(yù)先無法完全知曉規(guī)則,由于普通法的訴訟構(gòu)造和法律文化,當(dāng)事人也會(huì)具有更大的沖動(dòng)去訴諸法院。

結(jié)論

頗有意思的是,根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學(xué)所做的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì):在全世界,超過150多個(gè)國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標(biāo)志。雖然數(shù)字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡(jiǎn)單推導(dǎo)出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實(shí)現(xiàn)依法治國的偉大進(jìn)程中,堅(jiān)持大陸法傳統(tǒng),理解法典化是適合于中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的最合理選擇,從而堅(jiān)定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺(tái)也必將為中國法體系的“質(zhì)地”增添“現(xiàn)代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經(jīng)驗(yàn),要求住房在出售前必須由房屋監(jiān)察員(homeinspector)簽發(fā)一份“房屋信息報(bào)告”,詳細(xì)報(bào)告待售房屋的法律、環(huán)境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經(jīng)驗(yàn)啟發(fā)建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準(zhǔn)備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國憲法委員會(huì)1999年12月16日作出了第99-421號(hào)判決,針對(duì)的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國憲法委員會(huì)2005年12月29日作出了第2005-421號(hào)判決,此項(xiàng)判決所針對(duì)的是2006年的預(yù)算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結(jié)的、相互具有關(guān)聯(lián)的多項(xiàng)合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

[24]J.FLOUR,J.-L.AUBERTetE.SAVAUX,DroitcivilLesobligations,L’actejuridique[M],ArmandCollin2004.410

[25]C.JAUFFRET-SPINOSI,Rapportdesynthèse-Lecontrat[C],Journéesbrésiliennesdel’AssociationHenriCapitant,2005.20

篇(4)

(1)頁面設(shè)置：Word排版

紙型：A4標(biāo)準(zhǔn)紙;

頁邊距：上 3 cm，下 2 cm，左 3 cm，右 2 cm;

（2）操作方法：文件 頁面設(shè)置

(3)全文行距22磅：操作方式：格式 段落 行距固定值-設(shè)置值22磅

(4)目錄：

只采用兩個(gè)層次，即 一 與 ，并標(biāo)注對(duì)應(yīng)頁碼，單獨(dú)一頁。 目錄 兩個(gè)字用宋體3號(hào)字、粗體、居中，其它用宋體4號(hào)字。

(5)標(biāo)題及正文：

一級(jí)標(biāo)題要另起一頁，正文與標(biāo)題要空一行。

一級(jí)標(biāo)題 三 宋體、3號(hào)字、加粗、居中

正文部分 內(nèi)容論述 宋體、小4號(hào)字

(6)圖、表標(biāo)注格式：

圖標(biāo)注由圖號(hào)及圖名組成，置于圖的正下方，用宋體小4號(hào)字。

表標(biāo)注格式：表標(biāo)注由表號(hào)及表名組成，置于表的正上方，用宋體小4號(hào)字。

例如：表2-1 污染物濃度測(cè)定值 表示第二部分第一張表

(7)結(jié)論：

結(jié)論 單獨(dú)一頁，作為論文的最后一部分和正文一起編號(hào) ( 例如：結(jié)論)。

篇(5)

1.民法轉(zhuǎn)型的法源缺陷:形式化、制定法優(yōu)位及其校正 

2.憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影——民法根本說的法理評(píng)析

3.民法公平原則新詮 

4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu) 

5.我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題 

6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)

7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象

8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定

9.民法與國家關(guān)系的再造 

10.20世紀(jì)前期民法新潮流與《中華民國民法》 

11.民法與人性的哲學(xué)考辨 

12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ) 

13.物上請(qǐng)求權(quán)與物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制 

14.社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)

15.我國當(dāng)前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實(shí)證主義的當(dāng)代使命 

16.瑞士民法上的人格權(quán)保護(hù) 

17.民法的人文關(guān)懷 

18.論民法典(民法總則)對(duì)商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性 

19.民法規(guī)范在行政法中的適用 

20.改革開放以來的中國民法  

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間

22.民法總則立法的若干理論問題 

23.中國民法百年變遷  

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響  

25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系

26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”

27.環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合 

28.刑法與民法——截然不同的法律類型 

29.民法基本原則:理論反思與法典表達(dá)

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢 

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物 

33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的另一種解讀

34.見義勇為立法與學(xué)說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興

36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達(dá)

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心

41.民法與市民社會(huì)關(guān)系述要 

42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問題

43.商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考

44.物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇

45.關(guān)于制定民法總則的幾點(diǎn)思考

46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題 

47.我國民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對(duì)象的確定與表達(dá)

49.論支配權(quán)概念——以德國民法學(xué)為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標(biāo):基本權(quán)利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)

53.論民法上的注意義務(wù)

54.民法基本原則與調(diào)整對(duì)象立法研究

55.錯(cuò)位與暗合——試論我國當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學(xué)說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調(diào)整對(duì)象之爭(zhēng):從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎? 

63.情誼行為、法外空間與民法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的介入 

64.民法上的人 

65.侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較

66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對(duì)婚姻法與民法關(guān)系的再思考

67.論民法的性質(zhì)與理念 

68.民法是什么?——學(xué)說的考察與反思 

69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué) 

70.動(dòng)產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評(píng)我國民法(草案)對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定 

71.知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為第一財(cái)產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個(gè)發(fā)現(xiàn)

72.兩種市場(chǎng)觀念與兩種民法模式——“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》 

74.重塑以民法為核心的整體性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法

75.對(duì)民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角 

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態(tài)化的價(jià)值理念與技術(shù)路徑

78.論民法的社會(huì)功能 

79.民法規(guī)范進(jìn)入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)

80.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用

81.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位

82.民法適用中的法律推理 

83.近代民法的現(xiàn)代性危機(jī)及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當(dāng)代民法使命 

84.比較民法與判例研究的立場(chǎng)和使命  

85.民法調(diào)整對(duì)象的屬性及其意蘊(yùn)研究 

86.論我國民法總則對(duì)商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角

87.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學(xué)之考察之一 

88.環(huán)境問題的民法應(yīng)對(duì):民法的“綠化” 

89.日本民法百年中的債法總論和契約法

90.比例原則在民法上的適用及展開

91.論民法生態(tài)化的概念及基本特征

92.與改革開放同行的民法學(xué)——中國民法學(xué)30年的回顧與展望 

93.中國民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望  

94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源 

95.民法中“民”的詮釋

96.論民法解釋學(xué)的范式——以共識(shí)的形成為研究視角

97.現(xiàn)代民法中的弱者保護(hù) 

98.刑法與民法之間的交錯(cuò)

99.俄羅斯社會(huì)轉(zhuǎn)型與民法法典化

100.民法體例中商法規(guī)則的編內(nèi)與編外安排  

101.一個(gè)分析框架:環(huán)境法與民法的對(duì)話 

102.雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動(dòng)法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念

103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對(duì)中國民法總則立法的啟示

104.民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景

105.論民法研究的命題、方法和結(jié)論

106.對(duì)民法本位的新審思——從民法基本原則及價(jià)值談起 

107.論市民社會(huì)與民法的本位

108.論民法諸項(xiàng)基本原則及其關(guān)系 

109.民法基本原則、價(jià)值和本位新思考 

110.結(jié)構(gòu)·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個(gè)問題

111.《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任——從物權(quán)法到民法典的規(guī)定 

112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評(píng)論和修改建議 

113.法治多元性視域下考察我國民法“平等原則”

篇(6)

論文關(guān)鍵詞　民法　刑法　財(cái)產(chǎn)占有制度

一、民法上財(cái)產(chǎn)占有的概念

從現(xiàn)代民法的發(fā)展來看，占有制度最早起源于羅馬法的規(guī)定，其他國家的民法占有制度多借鑒了羅馬的占有制度。民法上的占有注重的是權(quán)利，民法對(duì)占有的保護(hù)的本意是為了保護(hù)公民的權(quán)利，它本身就是所有權(quán)中的一個(gè)權(quán)能。在日本的民法典中，作為一項(xiàng)民事權(quán)利的占有，在民法規(guī)定上既是繼承，又可以讓他人行使占有。而有些國家或者地區(qū)把民法的占有看作是一種事實(shí)，例如我國的物權(quán)法、德國、臺(tái)灣地區(qū)，在羅馬法中的占有也定義的是事實(shí)的占有。不過無論占有是不是權(quán)利，民法都是以保護(hù)權(quán)利為目的。我國臺(tái)灣的民法立法承認(rèn)占有是一種權(quán)利，支配性和排他性是其本質(zhì)的體現(xiàn)，享有權(quán)利的人被叫做占有權(quán)者。

二、刑法上財(cái)產(chǎn)占有的概念

對(duì)于刑法上的占有概念的用語，不同的國家理解也不相同。日本刑法對(duì)于“占有”在學(xué)說判例多以“所持”、“管領(lǐng)”的字樣出現(xiàn)，只要對(duì)物以支配的意思行使事實(shí)上的支配就構(gòu)成刑法上的占有。從事實(shí)支配來說，是根據(jù)物的性質(zhì)、時(shí)間、地點(diǎn)和社會(huì)習(xí)慣等要素表明占有的存在與否。我國刑法稱為“占有”，但是我國大陸刑法理論對(duì)刑法占有概念的界定多依據(jù)個(gè)案中具體情況確定是否占有。不過有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)握有不是事實(shí)支配的必要條件，他人占有物是依據(jù)主體對(duì)物的支配力、物的形狀和性質(zhì)來認(rèn)定事實(shí)上的占有。在德國，有學(xué)者提出了占有的三要素，即事實(shí)支配財(cái)物的現(xiàn)實(shí)要素、根據(jù)社會(huì)生活原則進(jìn)行事實(shí)支配判斷的社會(huì)要素、占有的意思的精神要素。有些臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，刑法上占有的事實(shí)支配關(guān)系包含了客觀和主管支配要素這兩個(gè)方面。具有客觀上的事實(shí)持有狀態(tài)稱為客觀的支配要素，它要求人和物的空間與時(shí)間聯(lián)系應(yīng)該接近，物的形狀、性質(zhì)和存在的時(shí)間、場(chǎng)所關(guān)系著該聯(lián)系的松緊程度。占有人主觀上占有或者支配即是主觀支配要素，這種事實(shí)上對(duì)物的支配意思是不論占有人是否具有特殊的意義或者連續(xù)的支配意識(shí)，都是對(duì)物的主觀支配。從這個(gè)意思上來看，不管占有人是不是聲明了對(duì)該物的持有，只要在具體情況中能夠證明其存在就可以了。

三、民法與刑法上財(cái)產(chǎn)占有概念的比較

根據(jù)占有意思對(duì)財(cái)產(chǎn)的實(shí)際支配與控制是民法和刑法上的占有的相同點(diǎn)，可是民法與刑法上的占有概念還是有區(qū)別的，其不同之處主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

第一，占有的意思的區(qū)別。根據(jù)一定的意思現(xiàn)實(shí)支配和管領(lǐng)物即是民法上的占有，是受到法律的保護(hù)，賦予占有人對(duì)物的權(quán)利人的地位。占有物是占有人的財(cái)產(chǎn)之一，構(gòu)成財(cái)產(chǎn)支配秩序和歸屬的一部分是占有狀況本身。為此，很多國家在民法中都對(duì)其有專門的規(guī)定，即專門規(guī)定了占有的概念、效力和保護(hù)、甚至是變更及轉(zhuǎn)移。刑法對(duì)占有的意思不用具體完整的規(guī)定其內(nèi)容，只需要是概括的，一般的，也可以是推定的意思。而民法規(guī)定的占有重視占有人對(duì)物的地位，連續(xù)穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)支配秩序的形成讓占有本身有了財(cái)產(chǎn)價(jià)值。事實(shí)上控制支配財(cái)產(chǎn)是刑法對(duì)占有關(guān)系的主要確定方向。從占有人的角度來看，如果是根據(jù)所有或者其他權(quán)利的占有，那么是受到刑法保護(hù)的，但是如果占有他人財(cái)產(chǎn)，那么從刑法的角度來說就有了侵占罪的嫌疑。

第二，占有對(duì)象物的區(qū)別。占有標(biāo)的物是否合法關(guān)系到占有人對(duì)物擁有比較穩(wěn)定、類似于權(quán)利的地位，民法對(duì)其合法性的要求比較嚴(yán)格。流通物表明了占有的客體，非法財(cái)產(chǎn)是不能占有的除非是善意的情況，不然不能變成占有的標(biāo)的。比如大麻這種絕對(duì)的違禁物是不能被看做標(biāo)的物，可是在刑法上卻是占有的標(biāo)的物。刑法上占有不關(guān)注法律評(píng)價(jià)和標(biāo)的物的合法性，它只是行為人對(duì)財(cái)物的一種事實(shí)或事態(tài)上的控制支配，非法的、違禁的物品的支配管理也能成為占有，而詐騙、搶劫等罪責(zé)是根據(jù)非法剝奪的客觀表現(xiàn)分別構(gòu)成的。合法占有是侵占罪取得占有的依據(jù)，是一種有權(quán)占有。臺(tái)灣地區(qū)民法第964條上有這樣一條規(guī)定：占有，因?yàn)檎加腥藛适鋵?duì)于物的事實(shí)上的管領(lǐng)力而消滅。但其他管領(lǐng)力僅一時(shí)不能實(shí)行者，不在此限。比如在酒店，在洗浴中心遺忘了手機(jī)。如果是物被偷竊、被搶劫就不在此限了。

第三，占有的客觀方面的區(qū)別。我們對(duì)占有的客觀方面進(jìn)行分析就可以看出，事實(shí)上對(duì)財(cái)物的控制和支配是兩者的共同之處，不過在本質(zhì)上兩者之間的差別卻很大。確定占有人地位是民法上占有制度的主要內(nèi)容，目的是為了將占有人和其他人的權(quán)利義務(wù)界限清楚，財(cái)物歸屬好控制秩序的一部分是由占有本身構(gòu)成的，明確而穩(wěn)定了財(cái)物的支配和控制。刑法認(rèn)可人對(duì)時(shí)間和空間上沒有聯(lián)系的物的支配，即使有時(shí)間和空間上的聯(lián)系也不一定構(gòu)成占有，比如很多國家的民法對(duì)占有人的輔助占有都持排除的態(tài)度。刑法上的占有主要確認(rèn)包括短時(shí)間控制支配的財(cái)產(chǎn)在現(xiàn)實(shí)控制支配的事實(shí)狀態(tài)，而民法可以將占有轉(zhuǎn)移和繼承，但是刑法上則沒有這樣的占有。

伴隨著社會(huì)的不斷發(fā)展變化，民法占有也逐漸法律化和觀念化，其客觀方面既有事實(shí)上對(duì)物的支配和控制，也有以法律關(guān)系間接對(duì)物的支配和控制，比如設(shè)立用益物權(quán)、租賃等場(chǎng)合下，占有人還是間接占有其財(cái)產(chǎn)。很多國家的繼承法都承認(rèn)繼承人在沒有事實(shí)上支配管理財(cái)產(chǎn)的繼承情況下還是有占有權(quán)。單純事實(shí)上的支配也是現(xiàn)代刑法承認(rèn)的一種刑法上的占有，比如以倉單、存單等法律形式控制和支配財(cái)物，不過這不同于上文所述的以法律關(guān)系的支配，仍然重視財(cái)物在占有人手中的現(xiàn)實(shí)處分和控制地位，不過是因?yàn)樯鐣?huì)的發(fā)展變化，事實(shí)上的控制手段也發(fā)生了變化，通過保管人或者銀行等機(jī)構(gòu)代管的財(cái)物并沒有影響占有人的支配和處分地位，也屬于事實(shí)支配的范圍。

第四，占有制度在功能上的區(qū)別。民法占有制度以明確占有人和真實(shí)權(quán)利人的義務(wù)權(quán)利界限確定占有人的地位，并法律化了財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)支配情況。另外，民法占有制度為了維護(hù)社會(huì)的公正秩序?qū)υ撜加袑?shí)施保護(hù)。占有不是一種權(quán)利而是一種事實(shí)，物權(quán)人、非物權(quán)人都可以是占有的主體，主體事實(shí)上掌握財(cái)產(chǎn)的客觀事實(shí)是占有的重要條件，占有具有一定的法律效果，占有對(duì)占有人和非占有人特別是所有權(quán)人的種種關(guān)系問題實(shí)施調(diào)解和解決。刑法上的占有單純是對(duì)物的一種事實(shí)支配狀態(tài)，而其本身不能成為財(cái)產(chǎn)歸屬和支配秩序的一方面，這樣規(guī)定既是為了保護(hù)這種占有狀態(tài)，又是為了確認(rèn)占有人或者侵占該占有人的行為性質(zhì)。

不管所有權(quán)為誰都對(duì)占有實(shí)施同等刑法保護(hù)，其主要目的是為了維持法律秩序，即對(duì)保護(hù)所有權(quán)有益的法律秩序。由于現(xiàn)代社會(huì)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系日益變得復(fù)雜化，越來越多的占有與所有權(quán)分離的情況出現(xiàn)了，要想保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，一開始就要保護(hù)對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，不然就會(huì)使得財(cái)產(chǎn)關(guān)系變得更加混亂。不過，現(xiàn)代法律體系上的刑法占有本質(zhì)上擁有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，最終保護(hù)所有權(quán)的從屬目的是刑法對(duì)其實(shí)施保護(hù)的原因。總而言之，刑法占有是一種持有替代，它更注重對(duì)物的實(shí)力支配，比民法占有更加現(xiàn)實(shí)，也否定了間接支配獲得的占有。

篇(7)

（一）集合財(cái)產(chǎn)的概念及意大利民法中的集合體財(cái)產(chǎn)是大陸法系和英美法系共同的重要概念體系

按照王衛(wèi)國教授的觀點(diǎn)，在現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)體系中，狹義財(cái)產(chǎn)法的特性在于絕對(duì)權(quán)，包括傳統(tǒng)的有體財(cái)產(chǎn)，即動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，以及無體財(cái)產(chǎn)，即知識(shí)財(cái)產(chǎn)和信用財(cái)產(chǎn)；廣義財(cái)產(chǎn)法除了包括狹義財(cái)產(chǎn)以外，還包括以相對(duì)權(quán)為特性的債權(quán)；除此以外，還有以一攬子財(cái)產(chǎn)為特性的集合財(cái)產(chǎn)，集合財(cái)產(chǎn)的具體內(nèi)容可以是任何種類的有形財(cái)產(chǎn)、知識(shí)財(cái)產(chǎn)和信用財(cái)產(chǎn)，也包括各種債權(quán)［1］。相較一些法學(xué)概念是因理論技術(shù)設(shè)計(jì)而產(chǎn)生，集合財(cái)產(chǎn)的概念是因社會(huì)實(shí)際情況的需要而孕育。企業(yè)和遺產(chǎn)是兩種典型的集合財(cái)產(chǎn)。作為財(cái)產(chǎn)的企業(yè)和遺產(chǎn)，包括各種動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、債權(quán)等等。因此，集合財(cái)產(chǎn)的概念是置于較為包容和開放的財(cái)產(chǎn)法體系之下來討論和研究的。盡管具體內(nèi)容幾經(jīng)變遷，但是集合財(cái)產(chǎn)在羅馬法上即有雛形，集合財(cái)產(chǎn)源于羅馬法上集合物的概念。集合物（universitates）者，多數(shù)獨(dú)立物之集合體，而保存各物獨(dú)立之存在，以構(gòu)成另一物之單位也。集合物，因其內(nèi)容不同，有“法律上之集合物”（universitatesiuris）與“事實(shí)上之集合物”（universitatesfacti）之區(qū)別［2］。前者一般是指與某人有關(guān)的法律關(guān)系總和，既包括該人的財(cái)產(chǎn)，也涵蓋其債務(wù)，這種集合體的典型是遺產(chǎn)；后者是指多個(gè)相互分離的物的聚合，例如一群羊、一倉庫貨物、一個(gè)圖書館（指集中在一起的書籍），等等［3］。總的來說，法律上之集合物，可以由動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利組成；而事實(shí)上之集合物，則僅由有體物組成。對(duì)于歐洲大部分國家來說，羅馬法幾乎可以稱為根源上的共同法。但是縱觀現(xiàn)代立法，意大利民法應(yīng)當(dāng)是羅馬法最純正、最重要的承繼者。這不僅是緣于古羅馬與意大利在語言上的融通性，也是緣于兩者在地域上的一致性以及文化上的傳承性。集合財(cái)產(chǎn)在意大利現(xiàn)代民法上對(duì)應(yīng)于《意大利民法典》第816條的“動(dòng)產(chǎn)集合體”（universalitàdimobili），即屬于同一個(gè)人所有的、具有同一用途的數(shù)件動(dòng)產(chǎn)被視為動(dòng)產(chǎn)的集合體。這里的動(dòng)產(chǎn)集合體類似于羅馬法上的事實(shí)上之集合物。除此之外，根據(jù)《意大利民法典》的其他條文以及特別法的規(guī)定，也可基于不動(dòng)產(chǎn)、經(jīng)注冊(cè)的動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利、債務(wù)等財(cái)產(chǎn)而成立權(quán)利集合體，最常見的權(quán)利集合體是遺產(chǎn)和企業(yè)［4］。因此，意大利現(xiàn)代民法上的集合體，是在其較為包容的財(cái)產(chǎn)概念①之下，可以基于所有財(cái)產(chǎn)而成立的。所以，準(zhǔn)確地說，意大利民法中的集合體應(yīng)當(dāng)被稱為財(cái)產(chǎn)集合體。早在1865年的《意大利民法典》中，就對(duì)集合體的概念進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。不過，自1942年現(xiàn)行的《意大利民法典》適用以來，不僅在立法上對(duì)集合體有更多的規(guī)定，而且在學(xué)理上也有更多的研究，形成了較為全面、成熟的集合體理論體系。

（二）中國關(guān)于集合財(cái)產(chǎn)的立法及研究現(xiàn)狀

中國的民事實(shí)體法上雖然出現(xiàn)過財(cái)產(chǎn)一詞，例如《民法通則》第二條，但是其實(shí)質(zhì)并不是指包含物權(quán)和一切財(cái)產(chǎn)權(quán)利的財(cái)產(chǎn)利益。因此，中國立法上沒有類似荷蘭、意大利等國家關(guān)于財(cái)產(chǎn)概念的概括性規(guī)定。同樣地，中國也沒有像意大利民法一樣，在實(shí)體法上對(duì)集合財(cái)產(chǎn)予以規(guī)定。雖然中國學(xué)理上對(duì)于財(cái)產(chǎn)理論的研究一直沒有中斷，但囿于中國物權(quán)理論體系受德國民法影響較多，對(duì)財(cái)產(chǎn)概念、集合財(cái)產(chǎn)概念的研究以及立法上的確立都有待進(jìn)一步深入。如上所述，企業(yè)和遺產(chǎn)是集合財(cái)產(chǎn)最為重要的兩種類型。中國民法對(duì)于企業(yè)的大多數(shù)研究，都是從企業(yè)作為法律主體的角度著眼，對(duì)于企業(yè)的實(shí)體立法，也多見于法人制度。將企業(yè)整體作為財(cái)產(chǎn)、作為法律客體的理論研究，并不多見。中國《物權(quán)法》第181條規(guī)定的浮動(dòng)抵押制度，有此跡象，但其涉及的也只是企業(yè)的有體財(cái)產(chǎn)，并非將企業(yè)整體抵押。然而，現(xiàn)代社會(huì)將企業(yè)整體作為財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易的情況越來越多，例如企業(yè)并購、轉(zhuǎn)讓等。另外，對(duì)于遺產(chǎn)的法律性質(zhì)，中國在實(shí)體法上采取了回避的做法；在學(xué)理研究上，僅僅指出了遺產(chǎn)在未分割之前，歸繼承人共同所有。但是，理清遺產(chǎn)的根本法律性質(zhì)，對(duì)于具體案件的處理、遺產(chǎn)理論的研究，都大有裨益。對(duì)比中國立法及研究現(xiàn)狀，意大利法律法規(guī)對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)、企業(yè)和遺產(chǎn)作為集合財(cái)產(chǎn)都進(jìn)行了較為系統(tǒng)、具體的規(guī)定，在理論上對(duì)這些問題的研究也較為先進(jìn)，對(duì)于中國有很好的借鑒意義。

二、意大利民法中集合體的概念

意大利民法中關(guān)于集合體，使用的是universalità一詞。Universalità的拉丁文辭源為universalitas，意思為普遍性［5］。后者在公元前6至公元前5世紀(jì)開始被廣泛使用，意為“一切的、整個(gè)的”［6］。中國學(xué)者一般將universalità譯為集合體。如上所述，除了動(dòng)產(chǎn)集合體之外，也存在權(quán)利集合體。這一是由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)實(shí)踐承認(rèn)其他不同種類的集合體；二是在民法典的其他條文和單行法中也將動(dòng)產(chǎn)集合體的概念擴(kuò)充了，例如《意大利民法典》第771條對(duì)于集合體的捐贈(zèng)，就不僅僅局限于動(dòng)產(chǎn)集合體，以及《意大利民事訴訟法典》第670條的規(guī)定，公司整體可以作為財(cái)產(chǎn)集合體被扣押［7］。總的來說，意大利民法中的財(cái)產(chǎn)集合體分為兩種類型：事實(shí)集合體和權(quán)利集合體。事實(shí)集合體（universalitàdifatto）是指僅由有體動(dòng)產(chǎn)所組成的集合體，羊群、圖書館是典型的事實(shí)集合體。事實(shí)集合體是較早的用語，動(dòng)產(chǎn)集合體是較新的用語，兩者在今天的含義相同［8］442。對(duì)于事實(shí)集合體中是否包含不動(dòng)產(chǎn)，這是一個(gè)存在不少疑問的問題。不過，從《意大利民法典》第1160條動(dòng)產(chǎn)集合體的時(shí)效取得、②第1170條占有保護(hù)之訴③等條文可以看出，事實(shí)集合體應(yīng)當(dāng)不僅由動(dòng)產(chǎn)組成，也包括不動(dòng)產(chǎn)。權(quán)利集合體（universalitàdidiritto）是指基于邏輯上的考慮，而由法律所統(tǒng)一規(guī)定的一系列法律關(guān)系的結(jié)合體，羅馬法上的嫁資、現(xiàn)代的公司和遺產(chǎn)都是權(quán)利集合體的典型［9］424。權(quán)利集合體是有體物與無體物之總和，由動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和法律上之權(quán)利組成。依據(jù)意大利民法相關(guān)條文的規(guī)定，集合體的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)方面：存在財(cái)產(chǎn)的多重性、這些財(cái)產(chǎn)歸屬于同一主體、這些財(cái)產(chǎn)具有統(tǒng)一的目的［10］62。對(duì)于財(cái)產(chǎn)集合體的這些構(gòu)成要件，可以做如下解讀。首先，存在財(cái)產(chǎn)的多重性是指，由多個(gè)單獨(dú)財(cái)產(chǎn)共同構(gòu)成財(cái)產(chǎn)集合體。但是，根據(jù)《意大利民法典》第816條第2款的規(guī)定，構(gòu)成集合體的各個(gè)物，依然可以獨(dú)立性地成為法律行為和法律關(guān)系的客體。這一點(diǎn)也是財(cái)產(chǎn)集合體和組合物的區(qū)別之一。組合物（cosacomposta）是由多個(gè)單一物組成，各單一物喪失其自主性，不能再單獨(dú)地成為權(quán)利客體，例如機(jī)動(dòng)車輛［11］。財(cái)產(chǎn)集合體與組合物的另一個(gè)區(qū)別是，前者中各單個(gè)財(cái)產(chǎn)的聯(lián)結(jié)在于功能上的共同目的，而后者之組成部分是靠物理上的聯(lián)結(jié)［9］423－424。其次，“歸屬”一詞通常情況下等同于“所有”，然而集合體財(cái)產(chǎn)歸屬于同一主體，不僅指歸屬于同一所有權(quán)人，同樣也可以歸屬于占有人。①最后，各單個(gè)財(cái)產(chǎn)的統(tǒng)一目的，是指在經(jīng)濟(jì)、法律的層面上，財(cái)產(chǎn)集合體的功能不同于各組成部分的簡(jiǎn)單總和，財(cái)產(chǎn)集合體可以滿足人們特別的、具體的利益需求［12］804。需要指出的是，集合體是個(gè)相對(duì)的概念，法律只規(guī)定在某些方面而非所有領(lǐng)域，具有統(tǒng)一目的的多重性的財(cái)產(chǎn)可以構(gòu)成集合體。可以說，財(cái)產(chǎn)集合體不是自然法上的財(cái)產(chǎn)種類，而是邏輯上的財(cái)產(chǎn)種類［13］4。也就是說，財(cái)產(chǎn)集合體既不是自然范疇、也不是法律范疇上的實(shí)體，它只是純粹思維作用下的新型實(shí)體，或者是權(quán)利領(lǐng)域的實(shí)踐結(jié)果的產(chǎn)物［8］472。財(cái)產(chǎn)集合體包含了在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中一種開放性的標(biāo)準(zhǔn)，因此它是一個(gè)開放的概念。自羅馬法確立集合體的概念以來，隨著不斷變化的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，集合體的具體概念也隨著現(xiàn)實(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)在變化著，因此在不同的歷史階段，集合體概念所指代的具體內(nèi)容是有區(qū)別的，所側(cè)重的方面也有所不同，例如對(duì)于羅馬人而言，羊群作為事實(shí)上之物的集合體具有特別重要的意義，而今天作為權(quán)利集合體的公司才具有特殊重要性。

三、意大利民法中集合體的兩個(gè)典型種類

（一）企業(yè)不管對(duì)于意大利民法的財(cái)產(chǎn)集合體而言，還是對(duì)于中國民法的集合財(cái)產(chǎn)而言，企業(yè)和遺產(chǎn)都是最為重要、也最具研究意義的兩個(gè)種類

因此，可以說權(quán)利集合體在現(xiàn)代社會(huì)及法律領(lǐng)域的意義遠(yuǎn)重于事實(shí)集合體。對(duì)于企業(yè)之法律地位的認(rèn)定，一直和財(cái)產(chǎn)人格化的問題密不可分。總的來說，早在羅馬法上，財(cái)產(chǎn)作為法律客體就是人格的彰顯，只有具有法律人格的家父才能擁有財(cái)產(chǎn)。②如上所述，羅馬法上的物也包括了集合財(cái)產(chǎn)之雛形的集合物，因此，羅馬法奠定了集合物、集合財(cái)產(chǎn)的法律客體地位。及至19世紀(jì)，德國民法典開啟了法人制度的先河，創(chuàng)立了人法的去倫理化，將企業(yè)定位于主體法，之后受德國民法影響的國家也都采納了這一理論。在20世紀(jì)新一輪的民法典立法中，1942年的《意大利民法典》重新將企業(yè)作為財(cái)產(chǎn)而定位于法律客體，其第2555條規(guī)定，企業(yè)是企業(yè)主為企業(yè)的經(jīng)營(yíng)而組織的全部財(cái)產(chǎn)。意大利民法對(duì)于企業(yè)作為集合財(cái)產(chǎn)，不僅在理論上進(jìn)行了系統(tǒng)的研究，而且在實(shí)體法上也有許多具體規(guī)定。例如，《意大利民事訴訟法》第670條規(guī)定了對(duì)于企業(yè)的司法扣押，《意大利民法典》第2556條規(guī)定了企業(yè)整體所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、第2562條規(guī)定了企業(yè)的租賃。結(jié)合各國民法理論，應(yīng)當(dāng)說，企業(yè)具有雙重法律地位，一是作為法人的法律主體地位，二是作為集合財(cái)產(chǎn)的法律客體地位。數(shù)個(gè)世紀(jì)以來，學(xué)術(shù)研究上關(guān)于企業(yè)法律性質(zhì)的討論從未間斷。可以確定的是，在任何情況下、任何方面下，企業(yè)都沒有被法律當(dāng)成一個(gè)單獨(dú)的物或者單一的財(cái)產(chǎn)而調(diào)整，法律是將企業(yè)作為整體的經(jīng)濟(jì)單位而適用新的規(guī)則［13］8。企業(yè)整體的各組成部分財(cái)產(chǎn)，不是置于一個(gè)意志行為之下，而是置于一系列統(tǒng)一的行為之下，而發(fā)揮法律效力。企業(yè)滿足了不同于單個(gè)利益簡(jiǎn)單總和的新型利益，這一新型利益越來越多的為現(xiàn)代社會(huì)所需要，對(duì)這一利益的保護(hù)需求就產(chǎn)生了將企業(yè)作為集合體財(cái)產(chǎn)的理論。企業(yè)屬于權(quán)利集合體，是不同財(cái)產(chǎn)的集合，包括有體財(cái)產(chǎn)與無體財(cái)產(chǎn)。可以說，正是財(cái)產(chǎn)種類的多樣性以及多重樣，才使得企業(yè)被置于集合體的范疇中考量。雖然企業(yè)是由具有統(tǒng)一目的的多重財(cái)產(chǎn)所構(gòu)成，但各財(cái)產(chǎn)之間的聯(lián)結(jié)也反映了企業(yè)這一法律客體的內(nèi)在關(guān)系和行為的規(guī)則。在意大利的民法體系中，企業(yè)具有其自主的法律客體性，是財(cái)產(chǎn)權(quán)這一絕對(duì)權(quán)利的客體，例如企業(yè)可以作為用益權(quán)的客體。①不過，作為財(cái)產(chǎn)集合體的構(gòu)成部分，構(gòu)成企業(yè)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)也仍然保留著其單獨(dú)的法律性質(zhì)，同樣是法律行為的客體。

（二）遺產(chǎn)在羅馬法上，遺產(chǎn)已經(jīng)被作為法律上之集合物的一種

羅馬法中認(rèn)為遺產(chǎn)是因法律規(guī)定、可由有體物與無體物共同組成的集合財(cái)產(chǎn)。被繼承人的遺產(chǎn)并非是簡(jiǎn)單的物的聚集體，而是其全部法律關(guān)系的整體。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，遺產(chǎn)是屬于財(cái)產(chǎn)集合體中的權(quán)利集合體。不過，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，遺產(chǎn)的功能和財(cái)產(chǎn)集合體具有的整體（例如，公司作為財(cái)產(chǎn)集合體所具有的整體功能，不同于單個(gè)財(cái)產(chǎn)的簡(jiǎn)單總和）有所不同，因此將遺產(chǎn)定位于集合體，僅僅是為了防止被繼承人遺產(chǎn)在未分割之前的分散。羅馬法學(xué)大家布里茲（Brinz）和彭凡德（Bonfante）就持這一觀點(diǎn)，都反對(duì)將遺產(chǎn)作為財(cái)產(chǎn)集合體［13］10。上述觀點(diǎn)有一定的道理，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)集合體的特點(diǎn)之一就是集合財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)主體所有，而遺產(chǎn)的存續(xù)期間卻只是在被繼承人死亡之后和繼承人分割遺產(chǎn)之前。因?yàn)楸焕^承人死亡之前，遺產(chǎn)無從產(chǎn)生，而遺產(chǎn)被分割之后，即屬于繼承人之財(cái)產(chǎn)，遺產(chǎn)之名便不復(fù)存在。然而，之所以將遺產(chǎn)作為財(cái)產(chǎn)集合體，并不是從遺產(chǎn)在整體上形成了新的法律客體的角度考慮，而是因?yàn)閷儆诶^承人共有的被繼承人之多重法律關(guān)系之整體具有統(tǒng)一目的。更為實(shí)際地說，是現(xiàn)行法律體系中沒有關(guān)于未分割遺產(chǎn)的相關(guān)調(diào)整，為了有效保護(hù)被繼承人的利益，就依未分割遺產(chǎn)具有統(tǒng)一目的的性質(zhì)，而將其歸為財(cái)產(chǎn)共同體，受財(cái)產(chǎn)共同體之規(guī)則的調(diào)整［12］810。例如，《意大利民法典》第1542條至第1547條規(guī)定了遺產(chǎn)的買賣，在原理上就是將遺產(chǎn)作為財(cái)產(chǎn)集合體對(duì)待的。遺產(chǎn)買賣中的出賣人就是對(duì)自己份額的遺產(chǎn)享有權(quán)利的繼承人，遺產(chǎn)的買賣只要在繼承開始后就可進(jìn)行，而不是在遺產(chǎn)被分割之后，因?yàn)槔^承開始后，繼承人就已經(jīng)對(duì)遺產(chǎn)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)了。因此，總的來說，遺產(chǎn)在未分割之前，因其具有的被繼承人之整體法律關(guān)系的性質(zhì)，因其具有的防止異常分化、保證繼承順利進(jìn)行的統(tǒng)一目的，而屬于集合財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)集合體；未分割的遺產(chǎn)由繼承人共同所有，繼承人可按照自己享有的份額，對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行處分。另外，《意大利民法典》還在第1010條規(guī)定了遺產(chǎn)之用益權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。

四、集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性

（一）意大利民法中集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性

意大利民法承繼羅馬法的體系及傳統(tǒng)，較為包容和開放，沒有過多地受概念法學(xué)的禁錮。因此，意大利民法學(xué)的研究和立法思路，一直是從社會(huì)實(shí)際出發(fā)、基于現(xiàn)實(shí)需要而進(jìn)行的。同樣地，意大利民法對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)理論的研究，也秉承了這一思路。意大利民法對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)的關(guān)注、研究以及最終的法律定位，都是源于集合財(cái)產(chǎn)在整體上的特殊功能。法律客體就是法律行為所指向的對(duì)象。意大利民法中，將集合財(cái)產(chǎn)定位于法律客體，也即集合體具有法律客體性。這是因?yàn)椋鄬?duì)于構(gòu)成集合財(cái)產(chǎn)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)，集合財(cái)產(chǎn)能夠滿足不同于單個(gè)財(cái)產(chǎn)所能滿足的利益，其具有功能上的整體性，這就使得集合財(cái)產(chǎn)在流通和保護(hù)的特別法律領(lǐng)域中構(gòu)成了新的財(cái)產(chǎn)、自成一個(gè)客體。總的來說，集合財(cái)產(chǎn)與其他任何一種法律現(xiàn)象一樣，都有其法律之外的現(xiàn)實(shí)存在性，正是這種現(xiàn)實(shí)存在性的價(jià)值，決定了集合財(cái)產(chǎn)的法律地位。每一種法律地位，都是由權(quán)利或義務(wù)的價(jià)值指代和人的行為所構(gòu)成。集合財(cái)產(chǎn)能具有法律客體地位，也是因?yàn)樗鼧?gòu)成了法律行為的權(quán)利和義務(wù)之所指［12］816。不過，意大利法學(xué)界也有觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)集合體并未構(gòu)成法律上新的、自主的財(cái)產(chǎn)，它只構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)、社會(huì)意義上新的實(shí)體［10］66。但這一觀點(diǎn)并未形成通說。首先，集合財(cái)產(chǎn)具有的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值以及蘊(yùn)含的新型利益，要大于單個(gè)財(cái)產(chǎn)的簡(jiǎn)單總和，因此財(cái)產(chǎn)集合體應(yīng)當(dāng)具有自己的客體性。其次，集合財(cái)產(chǎn)具有自己的獨(dú)立性，不受單個(gè)財(cái)產(chǎn)之移轉(zhuǎn)的影響，集合財(cái)產(chǎn)和構(gòu)成其的單個(gè)財(cái)產(chǎn)可以分別被交易。例如，所有權(quán)人既可以對(duì)集合財(cái)產(chǎn)整體進(jìn)行處分，也可以對(duì)單個(gè)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，不管是移轉(zhuǎn)所有權(quán)、設(shè)定他物權(quán)，還是設(shè)定質(zhì)權(quán)等行為，都是可以的。再次，在意大利實(shí)體法中、尤其是民法典的許多條文中可以看出，集合財(cái)產(chǎn)被作為法律行為的客體而規(guī)定，例如作為買賣、贈(zèng)予、抵押、質(zhì)押、扣押、租賃、委托、用益權(quán)設(shè)定以及占有等行為的客體。而且有一些非常具體的規(guī)定，例如法律對(duì)財(cái)產(chǎn)集合體原始取得的占有、傳來取得的贈(zèng)予和買賣，都做了詳細(xì)規(guī)定。最后，在集合財(cái)產(chǎn)這一整體的交易行為中，例如集合財(cái)產(chǎn)的買賣中，賣主的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是針對(duì)財(cái)產(chǎn)集合體這一整體。另外，集合財(cái)產(chǎn)屬于特殊的法律客體。其一，集合財(cái)產(chǎn)并非完全自主的客體，其不可避免地要與單個(gè)財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生聯(lián)系，甚至受其影響。正如上述集合財(cái)產(chǎn)的買賣中，賣主的瑕疵擔(dān)保責(zé)任雖然是針對(duì)集合財(cái)產(chǎn)整體而言，但如果是單個(gè)財(cái)產(chǎn)而引起的瑕疵，責(zé)任的最終實(shí)現(xiàn)就要具體落實(shí)到單個(gè)財(cái)產(chǎn)之上。其二，集合財(cái)產(chǎn)具有雙重的法律客體性。這是指集合財(cái)產(chǎn)整體上可以成為法律客體，構(gòu)成集合財(cái)產(chǎn)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)也可以成為其他法律行為的客體。因此，對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)和其之內(nèi)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)，要區(qū)分不同的情況，適用不同的理論和實(shí)踐規(guī)則。盡管意大利民法對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性地位予以確認(rèn)，并且有一系列條文對(duì)集合財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)、利益保護(hù)等進(jìn)行了規(guī)定，但是意大利民法學(xué)者還是謙虛地認(rèn)為：集合體作為多重財(cái)產(chǎn)的整體，其形式和結(jié)構(gòu)都是多變、甚至流動(dòng)的，意大利的法律還沒有達(dá)到對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)利益非常全面、非常有效的保護(hù)；經(jīng)過數(shù)個(gè)世紀(jì)的努力，對(duì)這一利益的保護(hù)仍然處在中等水平，需要不斷發(fā)展和調(diào)整［12］820。

（二）集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性對(duì)中國的借鑒意義