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篇(1)

關鍵詞：違法性；權益侵害；侵權行為構成要件

中圖分類號：DF5 文獻標識碼：A 文章編號：1004—9142（2012）04—0042—05

違法性是一個從其術語就存在爭議的問題。關於違法性有很多不同的稱謂，例如：“違法行為”、“行為的違法性”、“加害行為的違法性”，等等。有的學者認為，“行為的違法性”、“違法行為”等都是來源於拉丁語“Injuria”一詞，而“Injuria”則主要是指一種行為，并且指出了“違法行為”是個比較妥當的術語。因采用術語的不同，不同學者探討違法性的重點也不盡相同。例如，采用“違法行為”的術語，更多地集中於“行為”的闡釋，“違法行為，是指公民或者法人違反法定義務、違反法律所禁止而實施的作為或不作為?！?/p>

本文采用“違法性”這一術語，并不否認違法性中的行為因素，而是側重於“違法性”本身的研究。本文從違法性的由來著手，簡單概括了“結果違法說”和“行為違法說”兩種學說，在此基礎上明確了“違法性”的概念，并分析中國《侵權責任法》中的“權益侵害”，進而明確了違法性的價值。

一、違法性的由來

一般地講，過錯和違法性的區分是由德國學者耶林提出的?！耙衷凇读_馬私法中的責任要素》一書中，提出了‘客觀違法與主觀違法’的概念，他認為，只有存在過錯的不法才能夠產生損害賠償的義務，而一個客觀不法僅僅產生返還原物的義務。善意占有人是客觀的違法，而惡意占有人是主觀的違法。善意占有他人之物處於客觀的違法狀態，然而，如果占有人是惡意的，例如竊賊，則屬於主觀的違法，即具有可非難性。”耶林的主張獲得了大多數德國學者的支持，并且違法性也得到了立法的支持。《德國民法典》第823條第1款規定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，負有向他人賠償因此所生損害的義務。”這里的“不法”成為絕大多數學者所認可的違法性。自此之后，在德國法系國家的民法典中都將違法性與過錯區別開來作為一個獨立的侵權行為構成要件。

違法性的產生直接與法國和德國在民法典的編纂過程中對於羅馬法中過錯概念的不同繼承方式有關。在羅馬法中，過錯包涵了違法行為的概念?！斗▽W階梯》記載的一些案例也表明，違法行為意味著過失（culpa），而過失（culpa）的含義比違法行為（jnjuria）的概念更加廣泛。例如：《法學階梯》第三篇第211條：“當某人故意或過失殺死他人時，被認為是非法殺人。不屬於非法損害的情況不受任何其他法律的譴責；因此，那些在無過失或故意的情況下偶然地造成損害的人，不受處罰?！痹谶@一條關於故意或過失殺人的表述中，可以看出故意或過失的情況下殺人，就意味著非法。但是在羅馬法中過錯概念的繼承問題上，法國和德國出現了很大的分歧。

“在所有的歐洲民法典中，《法國民法典》給法院的指示最少。其作者只是對表達‘永恒的真理’感興趣。”《法國民法典》有關侵權行為的規定僅僅是從第1382條至第1386條五條而已。“《法國民法典》的制訂者給予法院的指導原則沒有超出第1382條與1383條所規定的三個構成要件。這三個構成要件是：過錯、因果關系和損害?！笨梢?，在《法國民法典》中所確立的侵權行為的三個構成要件，并無違法性的存在。“法國學者普蘭尼奧爾和薩瓦安蒂等人就提出：過錯是一種行為的錯誤和疏忽，它是指行為人未能象‘良家父’那樣行為，從而形成了過錯內涵的雙重性，即過錯不僅包括行為人主觀上的應受非難性，也包括了客觀行為的非法性。”所以說，對於《法國民法典》中的過錯，是完全繼承了羅馬法的做法，本身就是一個包括違法性的范疇。這樣一種立法模式在給法官帶來確認侵權責任便利性的同時，由於沒有確定什么才是行為的非法性，需依靠法官的自由裁量。也帶來了可能過於寬泛的過錯責任的危險，從而受到了很多學者的批評。

在《德國民法典》的制訂過程中出現了不同的情況。首先是耶林在理論上提出“客觀違法與主觀違法”的區別為此作了理論上的鋪墊；其次，“《德國民法典》的起草者認為《法國民法典》的起點都是不可接受的：‘將解決應當由立法解決的問題之職能交給法院，既不符合草案的本意，而且從德國人民對法官的職能之一般觀點來看，也是不能接受的?！彼栽凇兜聡穹ǖ洹返?23條第1款將“生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利”等受法律保護的權利一一列舉，將對這些權利的侵犯規定為“不法”，從而在立法上實現了過錯與違法性的分離。同時，《德國民法典》第823條第2款對“違反保護性規定”和第826條“違反善良風俗”的規定使得違法性這一概念更加周延。這樣以來，就將確定什么是違法的權力收歸了立法者，而不是像法國那樣需要法官在司法實踐的每個案件之中去確定。

二、違法性的概念

《德國民法典》雖然第一次用“不法”在立法上確定了違法性作為侵權行為構成要件的地位，但是在具體怎么界定違法性這個問題上，卻始終存在著激烈的爭論。從整體上講，存在有兩種不同的學說，即結果違法說和行為違法說。

（一）結果違法說

傳統的違法性理論采取的是結果違法說。按照中國臺灣學者的觀點，結果違法說也存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，除非存在違法阻卻事由，不然只要行為造成了權利侵害，就具備違法性?！懊穹ǖ摹畽嗬趾Α腔侗ＷC個人自由活動的個人主義民法的思想，在只要不侵害他人的權利就不負賠償責任的侵權行為制度下，個人的自由活動只受最小限度的制約，這樣，就明確了作為‘權利侵害’要件根據的法律思想背景?！绷硪环N觀點認為，“不法，乃為違反法律之強行（強制禁止）規定之謂，然此系就狹義之不法言，若就廣義而言。則違背善良風俗，亦屬不法?！钡?，“所謂強制禁止規定之范圍如何，顯然有欠明確。”這兩種觀點都有一定的欠缺，違法性的界定應該包括以上兩種觀點。

（二）行為違法說

行為違法說建立在對結果違法說批判的基礎上。這主要是由於結果違法說對於遠因加害行為違法性的解釋上的無力造成的?！霸诘聡鴮W說上爭論最熱烈的是下列案例：甲制造汽車（剪草機、爆竹或其他家電用品）而使之流入市場，乙使用此等物品遭受傷害或侵害他人的權利時，如何認定甲之侵權行為的違法性？”在這種情況下，如果甲所制造的汽車沒有缺陷，按照結果違法說，認定甲行為的違法性則存在很大的困難。行為違法說認為，僅僅是行為造成了他人合法民事權益受到侵害的后果還不能認定該行為具有違法性，還應該考察該行為有沒有盡到社會生活上所要求的一般注意義務。如果行為沒有違反注意義務，那么即使它侵害了他人的合法民事權益，也不具備違法性。

（三）一個純粹的違法性概念

本文認為，結果違法說比行為違法說更具合理性，主要有兩個方面的理由：

第一，從理論上講，行為違法說將本來清晰的概念變成了復雜的和過錯日趨相同的概念。結果違法說對於違法性的判斷是基於民事權益受到侵害，而行為違法說則是基於民事權益受到侵害以及行為人注意義務的缺失?？梢钥闯?，無論對於哪種學說，民事權益受到侵害的存在是判斷違法性必不可少的條件。至於行為違法說中對於行為人注意義務的判斷，則屬於過錯的判斷標準。行為違法說將本屬於過錯判斷的標準引入到違法性的判斷之中來，導致兩個概念在很大程度上出現重合，從而使得違法性的獨立性受到損害，“這種理論實際上否定了客觀違法的概念，而在違法的概念中包括了過失的概念”，行為違法說成為很多學者對於違法性獨立價值產生質疑的重要原因之一。

第二，從實踐中看，雖然結果違法說和行為違法說在理論上的差別比較大，但是最終在絕大多數具體案件的判決上并沒有導致不同的結果?！暗聡鴮W者所以對此爭議傾注了洪流般的墨水，系由於其善於爭辯及問題本身所具高度理論上的魅力。行為不法說雖為學者的通說，但德國聯邦法院仍然采取結果不法說，解釋適用上并無疑義或困難?！?/p>

綜上所述，違法性應該是一個純粹的概念，而結果違法說恰恰符合了這個標準。就目前來看，《德國民法典》對於違法性的規定是相對完備的。所以，違法性應該包括了三種情形：

第一，侵害他人權利。這里所謂“侵害他人權利”，就《德國民法典》而言，應該是其第823條第1款所列舉的各種法定權利，即生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利。該條文雖然列舉了生命、身體、健康、自由、所有權等五種權利，但是“其他權利”的規定，使得全部民事權利都應受到保護。

第二，違反以保護他人為目的的法律?！兜聡穹ǖ洹返?23條第2款中所謂“法律”有廣義和狹義的不同解釋。所謂廣義的“法律”，是指包括民事法律在內的，所有為當事人提供法律保護的法律。所謂狹義的“法律”，僅僅是指刑法、賠償義務法等。本文認為，此處“法律”應當采用廣義的解釋，其理由在於：只有采用廣義的解釋，才能為當事人的合法權益提供全面的保護。

第三，故意以違反善良風俗的方法加害於他人。此種情形規定在《德國民法典》第826條。所謂善良風俗，是指“社會之存在及其發展所必要的一般道德?！贝颂幩^一般道德，不應混同於一般的道德，而是具有法律意義的道德。故意違反此處一般道德，具備違法性。“故意違反善良風俗”的規定在於補充法律規定的不足。眾所周知，成文法的特點決定了其滯后性，僅依靠法律所規定的權利和已存在的保護他人之法律，并不能全面保護當事人的民事權益。善良風俗作為一個彈性條款的存在，不僅彌補了法律規定的不足，也為全面保護當事人的民事權益提供了有力保障。

三、權益侵害的實質

《侵權責任法》第6條規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?！敝袊话闱謾嘈袨榈臉嫵梢斒菣嘁媲趾Α⑦^錯、損害事實和因果關系。從法律條文本身來看，并沒有規定違法性，而是規定了權益侵害。在此，需要深入分析權益侵害的實質。

（一）權益的內涵

何謂“權”？“權”指的是民事權利?！肚謾嘭熑畏ā返?條第2款規定：“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益?！北M管《侵權責任法》采取了如此廣泛列舉的方式，規范了權利的范圍，涵蓋了民法和商法的領域，體現了我們“民商合一”的立法傾向，從而實現以侵權責任法來解決民商事領域的一切侵權案件。但是，這種列舉方法并不能窮盡現有或將有的民事權利類型，例如夫妻之間的身份權，即配偶權。所以，在理解《侵權責任法》所保護的權利范圍時，不能僅僅局限於《侵權責任法》第2條第2款明文規定的權利，應該包括所有的民事權利。

何謂“益”？“益”指的是受法律保護的利益，亦稱為“法益”。對於法益有兩種不同的觀點，一種是廣義的法益，認為所有受法律保護的利益，包括權利在內，都是法益；另一種是狹義的法益，認為法益是指不包括法定權利在內的，法律應當保護的利益。第一種觀點對法益的認定似失之寬泛，不能完全體現權利與法益的區別。狹義的法益的界定更為合理。具體到《侵權責任法》中，法益應當是指除民事權利之外的，應當受到法律保護的人身或財產利益。

通過上述對“權益”的分析，可以確定《侵權責任法》的保護范圍，同時也能認定權益侵害的內涵，即侵害民事權利以及民事權利之外的應受到法律保護的人身或財產利益。

如果將《侵權責任法》的保護范圍僅僅限於民事權利，就會導致法律上的“權利侵害”與現實的“利益保護”之間的失調?！拔移迾s博士批判道，由於在這種思想下，能夠被認定為權利的對象狹窄，所以即使是加害行為違反道義，擾亂社會秩序的場合，也會被以未發生權利侵害為理由否定侵權行為的成立，這就阻礙了社會的提高和發展?！比毡厩謾喾ǖ陌l展過程中，“權利侵害”要件向“違法性”要件的發展證明將侵權責任法的保護范圍局限於民事權利是不足取的。

（二）從權利侵害到違法性

《日本民法典》第709條規定：“因故意或過失侵害他人權利時，負因此而產生損害的賠償責任?！边@與中國《侵權責任法》第6條第1款的規定非常類似?！度毡久穹ǖ洹繁旧聿]有規定將違法性作為侵權行為的構成要件，而是規定了“權利侵害”這一要件。

自《日本民法典》頒布后，日本司法實踐中出現了兩種不同的傾向，一是東京控訴法院在1912年判決中指出的：“這里所謂的權利……應該廣義地解釋為依照法律受到保護的利益，而不應解釋為僅指例如所有權、質權、著作權那樣特定的權利?！倍浅霈F了嚴格運用立法者宗旨的判決，如1914年日本大審院的“云右衛門浪曲唱片案”中堅持了侵權法保護的對象僅限於權利的理論。1925年，在著名的“大學湯”案，大審院拋棄了過去的態度，作出了即使不能作為法律上的權利，但只要有“法律上應該予以保護的利益”受到侵害，也成立侵權行為的解釋。這一判決被學說評價為代替權利侵害要件建立違法性要件的具有劃時代意義的判決。“‘從云右衛門到大學湯’這一判例的動向，被學界視為司法機關對‘權利侵害’要件由僵直的狹義理解改作柔軟而彈性的廣義解釋的劃時代變更。受到這種流向的刺激，學說上也開始一個轉變，即由‘權利侵害論’走向‘違法性論’；由‘權利侵害’要件移向‘違法性’要件?！?/p>

從日本侵權法中“權利侵害”要件的發展過程來看，中國《侵權責任法》中的“權益侵害”要件的優勢是明顯的。但是另一點值得我們注意：現今日本的學界更多的主張“違法性”要件，并不單單止步於司法機關對“權利侵害”要件的廣義解釋。此中緣由值得深思。

（三）權益侵害的實質

權益侵害的實質是違法性的表現形式，之所以能構成侵權行為，還是在於違法性的存在，在於權益侵害破壞了現行的法律秩序和社會生活。正如同末川博博士在《權利侵害論》一書中所闡述的：“在比較了自羅馬法以來包括羅馬法在內的各種侵權行為制度后他發現，所有這些法律制度中均未將權利侵害作為侵權行為責任成立的絕對條件，在進一步研究后他指出，法律之所以規定權利不得侵害，乃因為侵害權利是破壞法律秩序的違法行為，權利侵害只不過是違法行為的表微?！北M管與權利侵害要件相比，權益侵害要件更能適應侵權責任法和社會的發展。但是，脫離了違法性，單純的權益侵害并不必然成立侵權行為，權益侵害不適合作為侵權行為的構成要件。

四、違法性的價值

違法性在以下三個方面擁有自己獨特的價值，不能為權益侵害所替代。

第一，違法性為依法執行職務、正當防衛、緊急避險、自助和受害人同意的合理存在提供理論基礎。

權益侵害并不必然意味著行為人行為違法，無違法性的存在自然不會成立侵權行為，更談不上使行為人承擔侵權責任。在大陸法系國家普遍存在對於違法阻卻事由的探討。違法阻卻事由主要包括：依法執行職務、正當防衛、緊急避險、受害人同意和自助。《侵權責任法》第三章規定了不承擔責任和減輕責任的情形，只規定了正當防衛和緊急避險兩種，如果嚴格依照《侵權責任法》，那么依法執行職務、受害人同意和自助既符合權益侵害的要件，又不屬於不承擔責任和減輕責任的情形，應當構成侵權行為，然而這三種情形不構成侵權行為已為中國司法實踐廣泛認可。

上述五種情形都是通過對一種民事權益的侵害達到保護法律所認可的另一種利益的目的。那么為什么這些情形為法律所允許，甚至是鼓勵呢？正是因為本質上，這五種情形并非不屬於權益侵害，而是不具備違法性，更對現行法律秩序的保護起到了至關重要的作用。違法性為其合理存在提供了理論基礎，尤其在中國《侵權責任法》第三章的規定還有待完善的情況下更是如此，這是權益侵害所不具備的功能。

第二，權益侵害范圍過於寬泛、不易確定，容易導致司法任意，違法性的存在使得“法益”保護成為一個可控制的范圍。

僅僅籠統規定應當保護民事權益，不能很好地解決《日本民法典》起草時的困惑，“侵權行為法是保護已經存在的權利的法律，而不是由此創設新的權利。社會生活中損害涉及他人的情況是時有發生的，如果沒有‘權利侵害’要件的限定，得以認定的侵權行為責任的范圍就會沒有邊際，過於寬泛?！北M管后來的發展證明單純的“權利侵害”并不足取，但是，對於侵權行為責任范圍會沒有邊際的顧慮仍然是值得肯定的?！胺ㄒ嫱蕾囲斗ü賹Ψ衫砟罨蚋爬ㄐ苑稍瓌t的領悟得以實現。不同的法官基於不同的價值觀念會做出不同的判斷?！狈ㄒ媸欠癖Ｗo、如何保護完全依賴於法官的自由裁量，盡管有適用便捷之利，卻也為司法任意開了方便之門。

《德國民法典》第823條第1款規定了權利侵害，其對法益的保護則是通過第823條第2款和第826條來共同完成，這使得“法益”的范圍不至於過分寬泛：首先，第823條第2款，所謂“以保護他人為目的之法律”將法益限定在違反法律禁止性規定的范疇；其次，雖然第826條中善良風俗的規定，為“法益”的保護提供了更廣泛的范圍，但是，“故意”要件對此類民事利益的保護加上了較為嚴格的限定。換言之，只有在行為人故意的情形下，以違反善良風俗的方式侵害他人才有可能成立侵權行為。《德國民法典》正是通過這樣兩條規定，既彌補了單純規定“權利侵害”的弊端，又將“法益”保護限定在可以控制的范圍。同時，《德國民法典》中這三個條文，也確立了違法性作為侵權行為構成要件的地位，這種做法值是值得我們借鑒的。

第三，《侵權責任法》頒布之前，違法性在中國司法實踐中已經得到承認和應用。

在《侵權責任法》頒布之前，最高人民法院的司法解釋中違法性這一要件已經存在。例如：《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答》第7條規定：“是否構成侵害名譽權的責任，應當根據受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關系、行為人主觀上有過錯來認定?！痹摋l規定了侵害名譽權的責任構成要件，明確將“違法性”作為其構成要件之一。又如：《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中多次使用了“非法”一詞，其中第1條第1款規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權?！贝颂幩^“非法”也是對違法性要件的認可。

篇(2)

內容提要: 2002年《德國民法典》第253條修改后，以違約責任為基礎的非財產損害撫慰金請求權在一定的法益范圍內得到了一般性的肯定，但違約非財產損害的 法律 救濟僅以身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害為前提。德國法上違約非財產損害賠償制度的建立，一方面對其傳統的非財產損害賠償保護模式帶來了 歷史 性的變革;另一方面，囿于非財產損害法益范圍的局限性，該項變革的實際效果又非常有限。德國法上違約非財產損害賠償制度的 發展 演進，為

隨著 經濟 社會的發展和進步，非財產損害[1]的法律保護日趨完善，大陸法系和英美法系的許多國家均強化了對人的非財產利益的救濟，從而彰顯人的主體價值和尊嚴，體現人這一法律主體的特殊地位。通常而言，非財產利益的私法救濟主要存在于侵權行為法領域，通過對人身權的法律保護加以實現;而伴隨著的法律的演進，在合同法領域也逐步出現了非財產損害的救濟渠道，即將非財產利益納入違約責任的保護范疇之中。就中國民事立法和司法現狀而言，非財產損害的侵權法救濟水平已經達到了比較高的程度，而違約責任的非財產利益保護則似乎仍舊停滯不前，尤其在思維意識方面，尚未突破傳統觀念的束縛。因而，以比較法為視角，從認識外國法律制度著手，或許能為完善我國相關制度提供有益的參考。本文以德國法上違約非財產損害賠償制度的變革為實例，通過對德國法上相關制度變遷的考察，旨在為我國民法制度的發展和完善提供有益的借鑒。Www..COM

一、德國民法對非財產損害的傳統保護模式

傳統的《德國民法典》對非財產損害的法律保護主要體現在兩個條文之中。首先，依《德國民法典》原第253條的規定:損害為非物質上的損害時，僅在法律有規定的情形下，始得要求以金錢賠償損害。[2]這里所指的金錢賠償，即撫慰金請求權。根據原第253條的規定，撫慰金僅得在法律有明確規定的情形下才可被賦予。其次，依照《德國民法典》原第847條第1款的規定:在侵害身體、健康以及剝奪人身自由的情況下，受害人所受損害即使不是財產上的損失，亦可以因受損害而要求合理的金錢賠償。然而，依原第847條在法典中所處位置，其列于侵權行為的相關規定中，即此處所謂侵害身體、健康以及剝奪自由均應建立在侵權行為的基礎上。又因為侵權責任與合同責任在歸責原則、賠償范圍、消滅時效等方面存在相當的差別，以侵權行為為基礎保護受害方的身體、健康及自由等非財產利益的重要前提是侵害行為符合侵權行為的構成要件，并依侵權行為法應承擔相應責任。如果嚴格依照《德國民法典》上的這種傳統的保護非財產利益的模式，將會嚴重妨害非財產利益的保護。因為原第253條所設置的最主要的法定例外情形即是原第847條之規定，而后者所指乃侵權行為，因而非財產利益的保護主要放置于侵權行為法之下，合同法上幾乎不提供任何有效的保護。

顯然，這樣一種過于狹隘的立法模式給司法實踐帶來了長期的困擾。法院在實踐操作中無法完全遵守《德國民法典》之原有規定，特殊案件中它們往往規避原第253條的規定，發展出一些規則，以符合強化非財產權益保護的趨勢。在對既有規定進行規避時，德國法院主要采取兩種方向的努力:一方面，以《德國基本法》上保護基本人權的第2條、第3條為基礎，創造性地發展出了“一般人格權”的概念，從而突破了原第253條法明文規定之限制，而“一般人格權”最大的特點是其內涵的廣泛性及不確定性。[3]當然，以“一般人格權”的方式強化對非財產權益的保護仍然是在侵權行為法的框架內進行的，它以侵權責任作為“一般人格權”的保護基礎;另一方面，將一些非財產權益“商業化”，即將某些實質上為非財產性質的損害視作“商業化”后的財產來看待。[4]原第253條調整的范圍僅限于非財產損害，而非財產利益被“商業化”后即不再受原第253條的限制，從而實質上擴大了非財產權益的保護范圍。并且，這種“商業化”的方法并非僅以侵權責任為基礎，還包括了其他責任基礎如合同責任，因為財產損害是整個民法主要保護的對象。盡管法院在實踐中作出了種種努力，立法者也在局部進行了一定的變革，但尚不足以實現對非財產損害的充分保護，由此產生了對相關法律進行改革的現實需求。

這項變革需求最終在2002年4月18日德國議會頒布的于2002年8月1日生效的《關于修改損害賠償法規定的第二法案》[5] (以下簡稱《第二法案》)中得以實現，該法案對《德國民法典》原第253條及第847條作出了重大調整。原第253條的內容仍得以保留，但在此后增加了一款，即現第253條第2款:因侵害身體(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我決定(right of sexual self－determination)而須賠償損害的，也可以因非財產損害而請求公平的金錢賠償。[6]《第二法案》同時取消了原第847條，即關于非財產損害金錢賠償法定性要求的撫慰金條款。這樣，在身體、健康、自由及性的自我決定方面，非財產權益的保護不再以侵權責任為唯一基礎，包括合同責任在內的其他責任同樣可以為非財產權益的保護提供依據，這被稱為《德國民法典》上非財產損害賠償制度的一次“劃時代變革”。 [7]下文以違約的非財產損害賠償為研究對象，以合同責任為主要分析基礎，來探討德國法變革前后合同責任在非財產損害方面的地位和功能演變。

二、《德國民法典》傳統的突破:以 旅游 合同、雇傭合同為例

依《德國民法典》最初的規定，非財產損害的保護須以法律有明文規定為前提，而相關規定主要集中于侵權法領域。在合同法領域，違約的非財產損害賠償沒有法律上的明文規定，因而是完全被禁止的。然而，這樣一種過于僵硬的保護模式，導致了相當的非財產損害不能得到有效的法律保護。

(一)旅游合同

具有代表性的非財產權益遭受損害的例子是旅游合同項下的假期利益。原則上，旅游合同中的假期利益(因旅游而帶來精神上的享受)屬于非財產權益，但《德國民法典》上最初并不保護此類利益。若死守此種思維定式，勢必會導致相關當事人的非財產權益無法得到適當保護。事實上，法院在處理相關案件的實踐中，逐漸發展出一套規避原第253條規定的方法，即通過假期商業化，使旅游合同下的假期利益具有財產性質，因而不再受到第253條對非財產損害賠償的特殊限制。[8]所謂非財產損害的商業化，是指凡是交易上可以支付金錢方式“購得”的利益(如享受娛樂、舒適、方便)，依據交易觀念，此種財產即具有財產價值，從而對其侵害而造成的損害，屬于財產上的損害，被害人得請求金錢賠償。[9]

旅游合同項下以違約責任為基礎的案件，系追究違反旅游合同者承擔相應的損害賠償責任，包括對“商業化”假期的賠償責任。顯然，將假期商業化是規避第253條規定限制的有效方法，但其在理論構成上(即方法論上)卻過于勉強。將事實上屬于非財產損害性質的假期視作具有財產性質，人為擬制的色彩過于濃重，實為應對法律之舉。同時，假期過分商業化也會引起法律上保護利益的失衡。前已指出，假期商業化的后果使得此種非財產損害可以獲得賠償，其所依據的基礎并不限于合同責任，理論上并不必然排除侵權責任。但倘若在侵權責任之下，使假期過分“商業化”，可能會引起侵權責任不適當地擴張，反過來，打破了法律上的均衡，有矯枉過正之嫌。事實上，法院對以侵權責任為基礎，使假期過分商業化的做法表示了反對，拒絕以假期商業化作為承擔侵權責任的依據。由此可見，盡管假期商業化為旅游合同上的非財產利益提供了強化保護，符合社會發展之需要，但該理論本身在構成上具有相當的缺陷，受到了學者的強烈批評。

1979年《德國民法典》修正時，增列了旅游合同，并在第651 f條第1項規定:游客在不影響其減少費用或者預先解約權的情況下，可以要求因不履行的損害賠償，但旅游瑕疵是基于不可歸責于旅游舉辦人的事由的除外;第2項規定:旅游無法進行或者明顯受損害時，游客也可以因無益地使用休假時間而要求以金錢作為適當賠償。通說認為，此種立法規定已不采取商業化的理論，將假期視為一種財產價值;此條文乃第253條所謂“雖非財產上損害，亦得請求賠償相當金額”之特別規定，[10]即遭受損害的旅游合同當事人可僅因符合該第253條之特殊規定，而得到假期這種非財產損害的賠償，無需再以假期商業化理論為基礎，請求賠償商業化的假期。一般認為，第651f條第2項規定了第253條第1款的其他法定例外情形，即對于非財產損害的金錢賠償不以身體或健康損害(修訂后第253條第2款)為要件。基于這樣的認識，衡量金錢賠償額度時不應只考慮勞動收入這一尺度，相反還應考慮其他情形，特別是應當考慮瑕疵造成侵害的程度。此時，個人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是應當考慮的因素。另外，對于無勞動收入的人，也要考慮其損害賠償請求權。[11]德國立法上的這種轉變值得關注。

(二)雇傭合同

除了旅游合同之外，雇傭合同也是明確可以請求賠償非財產損害的合同法領域，它主要體現在1998年《德國民法典》修訂時增加的第611a條第2款和第3款，即因雇主性別歧視而請求適當的金錢賠償這一特殊的賠償問題。[12]2006年8月18日，德國《平等待遇法》(allgemeines gleichbehandlungsgesetz)在長期討論后終于生效，該法是一部專門反歧視的立法，涉及勞動法、一般合同法及公法領域，其影響深遠。它創造了一個全新的反歧視立法體例，并對現有的相關立法作出了一定的調整。該法生效的同時，《德國民法典》原第611a條、第611b條被廢除。《平等待遇法》對非財產損害賠償給予了更為一般性的規定。[13]該法第15條主要規定了雇傭關系下的歧視性損害賠償，包括財產損害及非財產損害的賠償;第21條規定了該法所涉及的其他私法關系(如針對一般大眾提供的貨物及服務的私法合同、 教育 、醫療治理)情形下的歧視性損害賠償，其中同樣包括非財產損害。[14]

(三)其他情形盡管如此，在旅游合同及雇傭合同之外的其他合同中，違約的非財產損害賠償仍然受到第253條的嚴格限制，幾無取得賠償之可能。這表明，違約非財產損害賠償的突破僅限于旅游合同等極為特殊的合同領域，在其他合同中，即便也涉及合同當事人重大的非財產損害，這些損害仍然無法獲得賠償。以下這則發生于1998年的案件可以清楚說明德國法傳統上對違約非財產損害排斥之態度。

在預訂婚禮房間案[15]中，原告尋求在其針對被告提起的關于精神痛苦和折磨的損害賠償訴訟中得到法律支持。本案中，原告新娘與被告賓館締結了一份合同，約定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘結婚當天)為原告提供一個帶壁爐的能容納12人的房間。由于被告的過失，該房間在那天晚上已經被其他人提前預訂并使用了。由于未能獲得適當的替代房間，原告晚上計劃的婚禮慶祝儀式未能舉行。因為這場“災難”，原告連續數日以淚洗面，她的精神壓力達到了極限，并且遭受了心理上的打擊(psychologicalshock)。原告于是對其遭受的痛苦及折磨請求賠償3，000馬克。初審法院拒絕了原告的請求，理由是由于原告未遭受物質上的損失且不能對違約引起的痛苦、折磨給予賠償，原告的訴求不會得到支持。高等法院對此表示贊同。

聯邦最高法院在判決中論述道:“本案中，原告針對被告提起的賠償精神痛苦的訴訟請求，根據《德國民法典》第847條不會被考慮，除非被告在違反合同未能保留房間之外，同樣給原告造成了符合823(1)條形式的身體上的或健康上的損害。然而，原告提起的訴訟并不構成此種訴求。

在此，我們不應考慮因違約引起的合同當事人精神狀態的干涉是否以及在多大程度上包含在823條的保護性目的范圍內。即便該問題的答案是肯定的(初審法院對此并不認同)，原告仍然未能對痛苦及苦難造成的損害賠償提供足夠的事實基礎。

首先，原告未能提起正確的訴訟，即原告以被告的違約行為造成了原告身體上或健康上的傷害為由提起訴訟欠準確。的確，給他人造成損害的當事人必須對其應負責的行為所造成的精神狀態的損害承擔責任，但需該行為引起的受害方精神上的損害足以構成身體上或健康上的損害。然而，諸如本案的一類案件中，因一方當事人的行為給受害方造成的精神上的損害如果能夠成為可以請求對方承擔責任的損害形式，該精神損害的種類、強度及持續期間必須明顯超過日常生活中不欲事件的正常反應，至少可以將其與疾病的效果相比較。本案中，原告聲稱她因為‘這場災難終日以淚洗面’且‘數周未能正常與人談論此事’，原告認為其承受的精神壓力達到了極限值并遭受了精神上的折磨(該觀點在沒有進一步事實證據證明的情況下不能被支持)的事實，未能顯示被告違反合同的結果達到了上述要求。

無論如何，即便根據原告的主張，該精神上的挫折達到了相應的嚴重性要求的程度，原告的請求仍不能成立，因為被告并不存在過錯。這里必須清楚的是，被告的過錯不僅應包括被告未能保留房間的違約行為的過錯，還必須包括該違約行為造成精神上損害結果的過錯，而這正是承擔責任的基礎。當然，在應用適當程度的注意時，酒店店主必須認識到由于其過錯未能為新娘的婚禮慶祝儀式保留預訂的房間會給新娘造成消極的心理反應，甚至是嚴重的傷害。然而，在沒有相反表示的情況下，被告不能預見的是在通常情形下，原告反應的種類、強度以及持續期間是如此嚴重以至于可以構成身體上或健康上的損害?！?/p>

其實，在其他國家的合同法上，與婚禮相關的合同糾紛案件往往較為可能獲得非財產損害賠償，因為與婚禮合同緊密相連的是重大的非財產利益，法律如果對這些重要的精神利益完全漠視，勢必會造成合同正義的落空，無法為合同當事人提供足夠的保護。而《德國民法典》原有的規定恰恰體現了一種完全悖離于現實的規則，法律與社會之間過分的脫節也必然會引起法律改革的呼聲，從而使法律規定跟上社會發展的實踐，有效地保護合同當事人的正當利益。這種改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以實現。

三、《德國民法典》2002年修正后的情形

(一)條款的變化

《德國民法典》原第847條位于第二編(債務關系法)第八章(各種債務關系)第二十七節(侵權行為)中，屬于債法分則中一般侵權行為的規定，因而，相關的非財產損害僅得以一般侵權行為為基礎請求賠償。修正后的《德國民法典》將原第847條的主要內容轉移到了第253條第2款之中，該條在民法典中的地位處于第二編(債務關系法)第一章(債務關系的內容)第一節(給付義務)，屬于債法總則，其規定適用于債法調整范圍內的所有情形。盡管原第847條第1款與第253條第2款在內容上大體相似，但由于編排體例的變化，使得符合相關條件取得損害賠償的依據不再局限于侵權行為，而是擴大到包括合同責任、危險責任在內的整個債的范圍。另外，《德國民法典》第249條至第255條涉及的是一般性的損害賠償的規定，它們不僅調整債法分則中損害賠償請求權的內容，也調整其他各編中損害賠償請求權的內容，甚至還調整《德國民法典》之外的損害賠償請求權的內容。由此可見，修正前后的變化異常重大，致使原來適用非常狹隘的條款，在相當廣泛的范圍內得以適用。

(二)修正理由

關于撫慰金條款修改的理由，德國聯邦司法部在《關于修改損害賠償法規定的第二法案草案》中給予了充分的說明。第一，這種調整是為了消除法律上的不一致狀態。修正之前，撫慰金請求權僅存在于一般侵權行為的過錯責任中，而在不取決于過錯的危險責任以及合同責任的范圍內(除少數例外情形)均不存在撫慰金請求權。由于在危險責任與合同責任范圍內排除了非財產損害賠償請求權，因此，在這些領域內發生的身體、健康和自由受到嚴重侵害而造成的非財產損害均無法獲得賠償。另外，從受害人的角度看，同樣是非財產損害，由于責任基礎不同，在侵權行為領域得到賠償，但在其他領域則無法獲得賠償，造成了法律上的差別。修正后的法律正是創設了一個統一的非財產損害賠償請求權，即在身體、健康、自由或性的自我決定受到侵害時，不再區分責任基礎，而均可給予金錢賠償。第二，這種調整也是為了與其他歐洲國家的法律相適應。如在法國和英國，并沒有將非財產損害賠償請求權限制在合同之外的明確規定。[16]

事實上，上述理由并不充分，就第一點理由而言，考慮到各個法律領域自身的特點，尤其是侵權法與合同法之間的種種差異，對同樣的損害在不同的責任基礎上予以區別對待實乃常事。比如，懲罰性賠償在侵權法領域大量存在，但在合同法領域則一般認為不存在，究其原因，主要在于侵權法除了補償受害方的損失外，有時還兼有懲罰、阻嚇侵權行為人的功能，而合同法救濟的目的主要是恢復雙方當事人利益的平衡，因而不具備懲罰的功能。這里恰當的問題似乎應該是:同樣的非財產損害在不同的責任基礎上絕對的賠或不賠是否符合債法相關部分的目的，這樣的區分是否過于絕對，尤其是在侵權責任與合同責任日益融合的今天。因此，第一點理由在理論上絕非完全不存在可議之處。[17]就第二點而言，《德國民法典》大幅度修正的目的之一便是與歐盟其他國家的法律更為接近，從而在歐洲法律統一化的進程中扮演更為重要和積極的角色。然而，就違約的非財產損害賠償而言，歐盟各主要國家的立法和實踐差異相當大，例如修正前的德國民法除極少例外，完全排斥違約的非財產損害賠償;而法國法上的做法則恰恰相反，法國法非?？犊卦诤贤I域給予非財產損害賠償，而與侵權法上的損害賠償不加區分;英國法上，早期著名的addis v.gramophone co ltd案[18]確立了違約非財產損害一般不予賠償的原則，但隨著社會的演進，逐步發展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及違約行為引起了身體上的不便或不適的情形。因此，就一定情形下給予違約非財產損害賠償而言，德國法修正后與法國法、英國法較從前更為接近，但由于英、法之間模式的總體上的對立，德國法的修正很難說推進了歐洲合同立法的統一化進程，德、法、英三國之間違約的非財產損害賠償制度仍存在相當的差異。

另外，馬克西米利安·福克斯教授所著《侵權行為法》一書中，在論述《第二法案》對危險責任下非財產損害賠償改革時提及了兩點立法理由:第一，對于立法者來說，協調與歐洲鄰國的法律規定也很重要，因為在這些規定中，在保證痛苦撫慰金時，一般未根據過錯而有所區別。第二，立法者還強調了這一新規定對審判程序合理化的效果?，F行法律的一個重要目的就是在一定的領域內，創設一個以簡單客觀的風險分配為基礎的補償機制，而這一目的在原法中實際上卻無法實現，因為原法對痛苦撫慰金的規定，總是會涉及侵權行為法的過錯責任。[19]前述第一點理由前文已提及，但是，此處換了一種說法，即非財產損害的賠償不應以過錯為基礎(侵權責任)，在非過錯的情形下，應同樣給予保護?！兜诙ò浮返母母锏拇_減少了德國與其他歐盟國家在非財產損害賠償領域的差距，但僅僅這樣的改革力度，離統一化還有過于遙遠的距離。并且，如果單從協調與歐洲其他國家的相關立法出發，德國的立法者完全可以放開手腳，而不是畏畏縮縮地將保護法益限定于身體、健康、自由及性的自我決定領域。德國法改革后對非財產權益的保護水平，實際上并不一定達到英國的水平。比如婚姻相關合同，葬禮合同等情形，德國法似乎仍然無法給予足夠的保護。就第二點理由而言，“創設一個以簡單客觀的風險分配為基礎的補償機制”的確是一個具有相當說服力的理由。但是，由此產生的問題是，為何立法者不可以將這樣一種簡單客觀的補償機制推廣到身體、健康、自由及性的自我決定領域之外的所有領域呢?如果將現有的機制擴張到任何非財產損害的情形，似乎更符合這種簡化的思維模式。

《德國民法典》上違約非財產損害賠償的立法理由尚有可議之處，僅上述理由似乎并不能充分充分說明立法上顛覆式修正的理由，尤其是在思維嚴謹的德國法上，這樣大幅度的變革顯得尤為不成熟。[20]

(三)新條款適用條件

依據《德國民法典》第253條第2款，獲得非財產損害賠償的前提是身體、健康、自由及性的自我決定遭受了侵害。由于修正后的法律體例的變化，撫慰金賠償義務建立的法律基礎不再局限于侵權行為，而是擴展到了其他領域。與原第847條內容相比，第253條第2款除將適用條件擴大到“性的自我決定”上，并無明顯變化。而第253條第2款所涉及的身體、健康、自由的內涵亦與第823條第1款中之相關概念一致。[21]

1.關于侵害身體與健康。對身體的侵害是指對外部身體完整性的損害。與侵害身體相反，侵害健康是指對內部身體完整性的損害(即造成身體內部功能的紊亂)。侵害身體就是指損害身體的完好性。侵害健康是指任何身體機能不利的反常狀況的產生或加重，而是否導致痛苦或身體狀況的重大改變則并不重要，簡而言之，就是侵擾了一個人生理、心理或者精神的正常狀態，使其產生了病態。按照通說，只要損害了身體的完好性，為 治療 疾病而實施的手術也是侵害身體的行為，但通常這種行為都是免責的。

2.關于侵害自由。第253條第2款保護法益的自由，并非與一般的行為自由意義同一，通說將其理解為身體的活動自由，或者說是離開某一地點的可能性。實踐中，侵害自由最重要的案例是對人進行監禁，以及以違反法治國家原則的方式促使國家機關對人進行拘捕。如果某人因過錯引起 交通 堵塞，則其行為并不構成侵害他人自由，因為交通堵塞而受到影響的當事人僅僅是不能開動其機動車，其身體活動的自由并沒有受到妨害。[22]

3.關于侵害性的自我決定?！兜聡穹ǖ洹吩?25條的規定為:以欺詐、威脅或者濫用從屬關系，誘使婦女允諾婚姻以外同居的人，對該婦女因此而產生的損害負有賠償義務。原第847條第2款規定:對婦女犯有違反道德的犯罪行為或不法行為，或者以欺詐、威脅或者濫用從屬關系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居的，該婦女享有相同的請求權(撫慰金)。修訂后的第825條為:因欺詐、脅迫或濫用從屬關系而誘使他人實施或容忍其(性)行為的人，負有向該他人賠償因此而發生的損害的義務。修訂后的第825條保護的對象有所擴大，即受害方主體不受年齡、性別及婚姻狀態的限制。原第847條被廢除，其主要內容移轉到修訂后的第253條第2款中，其保護的主體與第825條保持一致，亦有相應的擴展。因此，違反第825條造成非財產損害的，受害人可以第253條第2款作為依據，請求賠償非財產損害。事實上，法律修訂前后的變化，主要反映在保護對象范圍的寬窄上，具體內容并無實質性變化。值得注意的是，侵害性的自我決定現在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之內，受到侵害的配偶一方同樣享有請求權。

盡管依第253條第2款，非財產損害的可賠償性是以身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害為前提條件，但這并不意味著只要身體、健康或自由遭受了侵害，即可主張撫慰金請求權。依照德國法院的司法實踐，如果受害人的健康只是短時間且微不足道地受到損害，則不能請求撫慰金。對此，德國法院在實踐中積累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救濟方式不能為受害人提供有效保護的情況下，法院才會給予非財產損害賠償。[23]

(四)制度分析

2002年德國法上相關制度修正后，在一定的法益范圍內肯定了一般性的違約非財產損害賠償請求權，因而，可將其稱之為“有限的違約非財產損害賠償制度”。根據《德國民法典》修正后的第253條第2款，在身體、健康、自由以及性的自我決定的法益范圍內，承認以違約責任為基礎的精神損害撫慰金請求權，在一定范圍內，實現了“劃時代變革”。然而，與法國法的模式相比，修正后德國法的違約精神損害賠償請求權顯然要“吝嗇”得多，法國法上無論何種合同何種法益受到侵害，均得請求非財產損害救濟;而修正后的德國法則明文限定于“身體、健康、自由及性的自我決定”受侵害的情形，只有在此范圍內才不考慮救濟的責任基礎。除此之外，即便存在嚴重的非財產損害，囿于第253條法定性的限制，很難得到 法律 上的救濟。

德國法上的這種模式并非首創，在2002年德國法修正之前，其他國家、地區已有類似的立法例，如瑞士、荷蘭及我國的 臺灣 地區等?！度鹗總ǖ洹返诰攀艞l(責任程度及賠償范圍)規定:“1.債務人一般應當對其任何過錯行為承擔責任。2.責任的程度依交易的具體性質而定，特別是在欠缺為債務人謀利益的故意時，應當考慮減輕責任。3.對上述問題，侵權法中有關責任 計算 的規定在適用范圍之內同樣適用于合同過錯行為?！备鶕摋l第3款之規定并結合法典上的其他規定，均體現了在一定的法益范圍內，違約非財產損害賠償請求權同樣可以成立。[24]《荷蘭民法典》第6:095條規定:“根據損害賠償的法定義務應當予以賠償的損害包括財產損害和其他損害，后者以法律賦予獲得相應賠償的權利為限?！钡?:106條第1款規定:“有下列情形之一的，受害人有權要求財產損害以外其他損害的公平賠償:a、該責任人有加害的故意;b、受害人遭受身體傷害、榮譽或名譽的損害或者其人身遭受了其他侵害;c、對死者未分居的配偶或者二等以內血親對死者的懷念造成傷害，但以該傷害在死者在世的情形下會產生他對榮譽或名譽損害的賠償請求權為條件?！盵25]我國臺灣民法典中有關非財產上損害賠償請求權的條文，包括第18條第二項、第194條關于侵害他人生命權、第195條第一項(不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、或其他人格法益的情形)、第977條第二項、第979條第一項、第999條第二項、第1056條第二項關于婚約、婚姻之解除或撤銷而對無過錯方所造成的精神損害賠償。但1999年修訂后的臺灣民法典于“債之效力”一節中增加了第227－1條，增訂“債務人因債務不履行，致債權人人格權受損害者，準用193條至195條及第197條之規定，負損害賠償責任”，即在債務人違約造成債權人人格權受損害的情況下，應當認為債權人可以請求精神損害賠償。[26]由此可見，盡管瑞士、荷蘭及我國臺灣等國家和地區在具體法律規定上有所不同，但總體來看均與修正后的德國法模式大體相似。

修正后德國法模式的優點之一在于可以避免全面性的顛覆，將此種變革的影響力控制在一定的法益范圍內(身體、健康、自由及性的自我決定)。這對于傳統上排斥違約非財產損害撫慰金賠償的德國法來說顯得相對較為容易接受。換言之，在有限的法益范圍內肯認違約非財產損害的賠償請求權，而除此之外的其他非財產損害情形則加以否定，此種“中間路線”式的進路實乃妥協的產物，它以一種特殊的方式緩減了持傳統觀念的人們的擔憂。

違約行為造成非財產損害的情形大致可以分為以下兩種類型:其一，引起非財產損害的違約行為同樣符合侵權行為的構成要件，在此情形下，存在所謂違約責任與侵權責任的競合。尤其是當違約行為侵害了合同當事人的人身權時，這種責任上的競合表現得尤為明顯。例如前述 旅游 合同之下，旅客遭受了身體傷害的情形。按照德國聯邦最高法院的觀點，此種情形下，可由受害的當事人選擇以違約責任，抑或以侵權責任尋求法律上的救濟。其二，違約行為造成了非財產損害后果，但違約行為本身并不符合侵權行為的相關要件，無需承擔侵權法上的責任，而只需對違約引起的損害后果承擔責任，本文將此種情形稱為“單純由違約引起的非財產損害”類型。由于不存在侵權責任的構成要件，因而此類情形并不涉及違約責任與侵權責任的競合問題。比如，旅游合同下，并未造成人身傷害時的，無益度過假期的損害即為適例。由于不存在侵權責任，此類情形下的非財產保護途徑僅為違約責任，因而，當違約責任下不包括非財產損害救濟，相關精神損害將無從得到法律的保護。

分析修正后德國法上的違約非財產損害的制度模式，其重要意義在于:德國法上確立一般性的違約非財產損害賠償的領域是身體、健康、自由及性的自我決定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他領域，一般并不承認精神損害賠償請求權。而身體、健康、自由及性的自我決定大致上可以對應于身體權、健康權、自由權及性自主權等人身權，換言之，違約行為引起身體、健康、自由及性的自我決定損害時，往往也可能構成了侵犯相關人身權的侵權行為。從而在多數場合下，德國法修正后的非財產損害保護大都可以歸類于侵權責任與違約責任相競合的情形，在違約責任與侵權責任存在競合的情形下，引入違約非財產損害的實際影響主要在于，為受害人提供不同救濟渠道的選擇，拓展在此類情形下非財產損害的救濟方法。由于侵權責任與違約責任在構成要件、舉證責任、時效期間等方面存在著相當的差別，對于受害的合同當事人而言，選擇不同的責任基礎當有重大的實際意義。比如，前文所述旅游合同下，違約責任對痛苦和折磨形式的非財產損害不提供保護，而侵權法上則予以救濟;未伴有人身傷害的旅游合同下，可由當事人約定賠償損害的限額為旅游費用的三倍(第651h條);時效期間上，合同下的時效期間較短(一個月或者兩年)，而侵權法上的時效期間往往較長，一般為三年。如此一來，便可以解釋緣何聯邦最高法院傾向于在旅游合同之中加入侵權法的責任。

然而，在單純由違約行為引起非財產損害的情形下，修正后的德國法尚難提供法律上的有效救濟。究其原因，主要是因為在身體、健康、自由及性的自我決定等法益受侵害時，往往存在侵權責任與違約責任的競合，而極少出現單純由違約引起非財產損害的場合;同時，這些法律保護利益的范圍僅僅構成整個法律保護非財產利益的一個組成部分，加上這些法益的涵蓋范圍相對有限，相當部分的非財產權益無法納入這些法定保護利益的范圍，因而在單純由違約行為引起非財產損害的情形下，修正后德國法模式的效用仍顯得非常有限。實際上，越是單純由違約行為引起的明顯精神損害的情形，其對于違約非財產損害賠償制度的需求度越高。德國法此次修正所采用的立法模式與現實保護非財產利益的強烈需求仍有一定的差距。

此外，德國法的修正模式還帶有一個難以回避的問題，即如何有效地確定受違約責任保護的非財產法益的范圍，換言之，身體、健康、自由及性的自我決定的保護范圍是否具有理所當然的內在合理性?答案顯然是否定的，這一結論可以通過將德國法與瑞士法、荷蘭法、臺灣地區法進行比較后得出。瑞士法主要以人身及名譽為違約非財產損害賠償制度保護的對象，就保護的范圍而言，仍然顯得比德國法更富于彈性;荷蘭法上，以“身體、榮譽、名譽或其人身”為違約非財產損害救濟制度的保護對象，由于立法上采用了較為靈活的語言，因而在法律適用中具有較大的解釋空間，比德國法的法益保護范圍要靈活寬泛得多;臺灣地區法保護利益的范圍系侵害人格權，范圍亦較德國法為寬。由此可見，德國法將違約非財產損害賠償一般性的限定于身體、健康、自由及性的自我決定受侵害的范圍內，而將名譽、隱私等人身權利排除在外，其內在的合理性值得商榷。

(五)案例適用分析:預訂婚禮房間案

由上分析可知，當出現身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害等非財產損害情形時，修正后的《德國民法典》不再固守原有的以侵權行為為依據的窠臼，而是將撫慰金請求權的基礎擴大到合同責任及危險責任，從而實現了德國債法上撫慰金制度的一次“ 歷史 性變革”，徹底變更了非財產損害賠償取得的依據，進而在合同責任、危險責任領域引入了非財產損害賠償制度。然而，應當注意到，德國法上的撫慰金制度的變化嚴格局限于身體、健康、自由以及性的自我決定法益范圍內，除此之外的其他非財產利益仍無法得到法律的有效保護。而且，身體、健康、自由及性的自我決定無論如何靈活地加以解釋，其所涉及的非財產利益只是眾多非財產利益中有限的一部分，大量非財產利益由于受到第253條第1款的限制而無法得到相應的保護。因此，從實踐的角度看，德國民法上撫慰金制度變化的“歷史性”意義也要大打折扣。尤其與英、法等國非財產損害賠償制度相比，德國法上的變革仍然是謹小慎微的。

以前述預訂婚禮房間案為例，修正前的德國法院實踐不支持原告的非財產損害賠償請求。假定該案的發生時間是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非財產損害賠償請求能否得到支持?在前述法院的判決中，已經論證了侵權責任無法成為取得撫慰金請求權的基礎，加之其與危險責任無涉，此處需詳加分析的主要是合同責任。根據修正后的第253條規定，如果原告的身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害并存在非財產損害，原告即可以合同責任為依據請求非財產損害賠償。結合該案案情，新娘所受到的損害主要表現為“終日以淚洗面”、“達到了承受壓力的極限值”、“數周未能正常與人談論此事”等，作為婚禮的相關案件，新娘所遭受的這些精神上的損害完全屬于正常人可以理解的范疇。然而，除非有證據表明新娘的精神損害達到了侵害身體、健康及自由的程度，否則無法取得非財產損害賠償。對照上述關于侵害身體、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很難納入相關保護利益范圍之內，即便擴張解釋也很難達到此種效果。因此，《第二法案》修正后的第253條盡管將責任基礎從侵權責任擴展到合同責任及危險責任領域，但身體、健康、自由及性的自我決定以外的其他非財產法益仍然游離于法律保護的范圍之外，本案即為例證。原告新娘所遭受的精神損害為社會上一般人所公認，而近乎“吝嗇”的立法模式使其精神撫慰金之請求幾無實現之可能，此與實質公平與正義明顯有違。環顧德國左鄰右舍，無論是一般性肯定違約非財產損害賠償的法國法，抑或例外情形下給予違約非財產損害賠償的英國法，毫無疑問都會在類似情形下支持原告的非財產損害賠償請求，以彌合其遭受的精神痛苦。以此視角觀之，盡管第253條的修正是歷史性的，但其重要意義更多體現在理論蘊味上，而非司法實踐中。換句話說，德國的立法者在違約非財產損害賠償領域邁出的只是“理論上的一大步，事實上的一小步”。

四、結論

《德國民法典》頒布實施百余年來，非財產損害賠償請求權(即撫慰金請求權)原則上僅存在與侵權行為法領域。盡管在旅游合同和雇傭合同領域，司法和立法均先后為撫慰金請求權開啟了有限的例外，但原則性的違約非財產損害賠償請求權并未得到法律的承認。在危險責任領域同樣如此。2002年《第二法案》生效實施后，在身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害的情況下，無論是以侵權責任，還是以合同責任、危險責任為基礎，受害方均可以請求非財產損害賠償。因此，在“身體、健康、自由及性的自我決定”這些非財產利益范圍內，一般性的撫慰金請求權得以確立，而無需考慮其責任的依據，實為此百年法典在撫慰金制度上的一次重大變革。經由這樣的變革，撫慰金請求權適用的標準得到了統一，法律不再區分合同與非合同、過錯與非過錯，使得相關法律的適用更為清晰流暢;同時，該變革使確認撫慰金請求權的基礎從侵權責任延伸到合同責任與危險責任，大大擴展了撫慰金的適用范圍，撫慰金請求權的主體在性的自我決定方面也有所擴大。法律上的變革強化了對受害人非財產利益的保護，簡化了對非財產損害的保護程序，適應了社會 發展 與進步的需要。德國法采用的此種變革模式不失為一種值得效仿且行之有效的法制漸進模式。目前，我國法學界對違約責任下非財產損害賠償的定性尚存在不同的認識，有完全排斥者，有完全肯認者，亦有有限承認者，因而，德國法上的變革為我們從觀念上認同違約非財產損害賠償的合理性奠定了思想基礎，至少，違約的非財產損害賠償不再是天方夜譚式的空想。作為 中國 法主要借鑒對象之一的德國法經歷了如此的變革，勢必可以更新我國學者和司法者的觀念，消除他們心理上的障礙。德國法上的變遷為中國相關法律制度的演進提供了具體的 參考 模式:即我國亦可以嘗試首先在亟待保護的法益范圍內對非財產損害實施救濟，進而推進全面建立一般性的違約非財產損害賠償制度。如是，則既可以為相關法益的保護提供現實的渠道，又能夠避免全面變革可能帶來的震蕩與不安。

注釋:

[1]本文中所謂之非財產損害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，與精神損害(mental sufferings、intangible loss)以及非物質損害(immaterial damage)在同一意義上使用，均指受害人的非財產性質的損害。對于“非財產損害”的內涵界定，參見程嘯:《違約與非財產損害賠償》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73頁。

[2]《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，第51頁。本文所引用之《德國民法典》條文，除另有說明外，均以該翻譯版本為參照。

[3]關于德國法上一般人格權發展較為詳盡的論述，參見p.r.handford，moral damage in germany，27 international and comparative law quarterly 849，1978.關于一般人格權的內涵界定，參見［德］迪特爾•施瓦布:《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第209－219頁。

[4]關于商業化的理論，參見下文旅游合同部分的相關案例和論述。

[5]bgbl.2002 i 2674.

[6]《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[7]韓赤風:《精神損害賠償的劃時代變革》，載《比較法研究》2007年第2期。

篇(3)

關鍵詞:物業管理條例;知行合一實踐平臺;訴訟程序

實踐與應用是千百年來一直的話題,孔子強調:“學而時習之”,王陽明重視知行合一,明末思想家提倡經世致用。總之,自古至今人們都重視實踐與應用能力的培養。改革開放以來,我國經濟社會迅速發展,新的事物層出不窮,物業管理行業便是其中之一。我國物業管理行業從無到有,其發展完全是摸著石頭過河的過程,其中物業管理行業的立法顯得尤為重要,2003年國務院頒布的《物業管理條例》是我國第一部國家級的物業管理行業法律法規。與此同時,很多高校也開設了物業管理專業,物業管理法規也成為物業管理專業的專業課程。但是在近二十年的教學過程中,物業管理法規課程基本停留在理論層面,如何使物業管理法規課程與實踐緊密結合,培養學生的實踐與應用能力成為物業管理專業亟待解決的問題。如何提高學生的實踐與應用能力?相應的教學模式改革勢在必行。

1本課程學習必須重視物業管理案例分析

案例教學是律法類課程的特色,也是理論與實踐結合的第一步。好的案例就是好的間接經驗,好的間接經驗對物業管理專業學生的實踐與應用能力提升裨益良多。物業管理糾紛有自身的特點,很多糾紛性質都很類似,比如房屋漏水糾紛、停車位糾紛、專項維修基金糾紛、物業管理費糾紛等,都是大同小異,因此我們可以在物業管理法規課程的教學中大量加入案例分析的內容?？梢詫⑽飿I管理案例分析分類歸類,這樣有助于學生學習和理解,更有助于學生的應用和實踐能力的提高。具體的教學模式應該變為精理論,多案例,一節課以分析三個典型案例為宜,案例分析可以采用分組討論的形式,每組成員不宜過多,因為成員太多會影響案例分析的積極性與責任心,所以每組成員最好是三至四名成員。所選的案例最好是近五年發生的案例,太遙遠的案例可能已經不適應經濟社會的新變化。例如,丟失車輛的案例,這在2000年以前常有發生,但是近幾年隨著攝像頭的廣泛安裝,已經形成了一個嚴密的“天網”,犯罪分子根本無機可乘,類似案件發生率幾乎為零。分析研究此類案例已經意義不大。所以在物業管理法規課程的教學模式改革中,應該與時俱進,緊跟時代步伐,把聚焦點放在當下最常見的物業管理糾紛案例之上。例如,近年來頻發的高空拋物事件,已經引起了國家相關部門的高度重視,國家已經將高空拋物視為刑事犯罪。所以我們必須在案例的選擇上著力,總的原則應該是越新越好,越常見越好。

2采用“模擬法庭”實訓,突出辯論環節

常見的物業管理糾紛類型包括:前期介入時期的糾紛、日常管理時期的糾紛、工程管理類糾紛、公共秩序服務類糾紛、收費類糾紛、客戶服務類糾紛等。無論哪一種類型的糾紛,都需要與相關的物業管理法律法規結合起來。因此,我們必須重視法律理論的教學,尤其是2021年新實施的《民法典》的學習。新實施的《民法典》取代了原先的一些與物業管理相關的法律法規,例如,《物權法》《合同法》《民法通則》《侵權責任法》等都已經被廢止。新實施的《物權法》對上述原有的法律法規進行了適當的改動,目的是為了更好地適應新時代社會發展的需要,因此我們在教學中也應該重視法律類教學的與時俱進。只有這樣我們的理論教學才能與實踐教學相匹配、相適應。法律類課程的特點就是理論性很強,但是我們的教學不能只滿足于紙上談兵,更不能因為法律類課程理論性強而忽視法律類課程的實踐教學。我們可以設計類似法院審判的“模擬法庭”,使學生通過“模擬法庭”扮演一定的角色自己所學的物業管理法律知識模擬維護自己的合法權益。這樣不僅可以加深學生對所學知識的記憶,而且可以增強學生的實踐能力。當然,如何科學地設計“模擬法庭”,如何科學地設計具體的物業管理糾紛的問題就順理成章,成為我們必須重視和必須解決的問題了。我們的設計原則有三條:一是尊重事實,不胡編亂造;二是與時俱進,遵守《民法典》等法律法規;三是客觀改動,對已有案例科學合理的改動。進行“模擬法庭”實踐實訓對物業管理專業學生的學習意義重大。雖然模擬的與現實的是有一定差距,但是學生通過“模擬法庭”實踐實訓可以鞏固更多的理論知識,為以后的實際糾紛解決打下良好的基礎。值得說明的是,我們的“模擬法庭”不宜太復雜,我們應該把重點集中在“模擬法庭”實踐實訓的數量和質量上,只有大數量才能保證學生的理論知識更全面,也只有高質量才能保證學生實踐能力的提升。做好“模擬法庭”的重點是如何做好法庭辯論,我們可以適當的改變真是法庭辯論的情境,重點突出辯論的環節。可以借鑒辯論賽的形式,讓學生積極參與,開動腦筋,用所學的理論知識解決實際的物業管理糾紛案件,這樣做不僅可以提高學生解決問題的能力,而且可以加深對所學知識的掌握。辯論的時間不宜太長。學生的觀點一定要有相關的法律法規知識作為支撐,避免采用感情化或者道德化的觀點,必須緊密結合理論知識來表達自己的觀點。總之,不管是采用“模擬法庭”還是借鑒辯論賽的形式進行法庭辯論,我們的目的是一致的,就是全面地提升學生理論聯系實際的能力,解決實際物業管理糾紛的能力,做到學以致用。

3與當地法院緊密聯系,為學生提供提升能力的平臺

人民法院是解決糾紛的國家機構,各類糾紛案件都集中在各地的人民法院,其中許多案件是與物業管理相關的糾紛案件。因此,人民法院是提高學生實踐和應用能力的寶貴平臺。如何搭建這個平臺也是我們物業管理法規課程教學模式改革的重點。我們的學生畢竟不是專業政法類大學的學生,他們的學校會為學生建設專業的模擬法庭,讓學生提高實踐與應用能力。我們必須充分利用當地的人民法院作為平臺,為學生創造一個接觸現實糾紛案件的機會。如何搭建這個平臺呢?這就要求任課教師與人民法院取得聯系,說明自己的意圖,取得人民法院相關領導的理解。然后由人民法院的相關領導安排一名工作人員專門留意近期將要開庭審理的物業管理糾紛案件,并及時將未來開庭的時間通知任課教師,任課教師及時調整原先的課程安排,組織學生按時旁聽物業管理糾紛案案件的審理。任課教師應該要求學生做好旁聽筆記,以便研究學習。經過真的法庭現場的旁聽和學習,學生會對物業管理糾紛案件的法律流程有一個更深刻的了解,這樣才能更好地把自己所學的物業管理法律知識與實踐很好地結合起來,從而提升自己的實踐與應用能力。法律類課程的特點就是理論性強,如果脫離人民法院這個實踐平臺,單純的課堂理論教學只能是一種紙上談兵的教學形式,因此,物業管理法規課程的實踐與應用能力的教學改革模式一定重視人民法院這個教學實踐平臺。

4聘請熟悉物業管理糾紛案件的律師作為

兼職教師熟悉物業管理糾紛案件的律師,其實踐經驗和法律的應用能力都是非常過關的,所以,我們可以聘請一些專業的律師作為物業管理法規課程的兼職教師,讓他們給學生講述一些現實的訴訟程序知識,因為他們經驗豐富,可以很好地把理論與實踐聯系起來。比如物業管理糾紛訴訟狀如何書寫,都有哪些要求,格式是怎樣的等,掌握了這些對學生以后從事物業管理工作,尤其是解決物業管理糾紛很有意義。此外,他們還可以帶學生參觀他們的工作地點,一般來說就是律師事務所,這里每天都有很多真實的物業管理糾紛實例,我們可以每次派三名學生去律師事務所旁聽學習具體的物業管理糾紛實例,并做好筆記,等所有學生都完成一輪旁聽學習后,我們可以安排學生進行分組大討論,相互學習,相互分享各自的物業管理糾紛實例。只有如此我們的課堂理論才能更好地與實踐相結合,學生的應用能力才能不斷提高。

參考文獻

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[2]李逢慶.混合式教學的理論基礎與教學設計[J].現代教育技術,2016.

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[4]湯臘梅.物業管理法規[M].北京:高等教育出版社,2003.

[5]袁永華.物業管理法規[M].武漢:華中科技大學出版社,2010.

篇(4)

高圣平、熊丙萬譯

關鍵詞: 一般條款VS類型化 保護范圍 過錯責任 嚴格責任 侵權法與保險

內容提要: 侵權法在兩大法系中所采路徑截然不同、風格各異，這一特點與具體規則模式和一般原則模式之間的現代法律理論的區別是相伴而生的。比較侵權法的焦點主要不是實體問題，而是侵權法的基本結構和模式問題。在侵權法的諸多具體制度上，兩大法系遠比普遍認為的那樣更為相近，二者之間并沒有不可逾越的障礙和差別。

一、引言

侵權法一直是比較法當中的主要研究領域之一。直到今天，財產法仍然處于比較法研究的邊緣領域，相形之下，非契約責任法卻引起了比較法學者的極大關注。《比較法國際大百科全書》（International Encyclopedia of Comparative Law）第11卷全部是關于不法行為法或侵權行為法的內容。該卷于1971-1981年間陸續出版，共分14章，長達1489頁。[1]每個人在任何地點都可能遭遇事故，這在現代社會尤為突出，例如在商務旅行中、在向國外市場運送貨物時、或者在偏遠海濱度假時。從這個意義上講，比較法學者對侵權法的興趣可能是存在“生活”基礎的。對這種興趣還可以作另一種解釋，即這方面的研究可以對比較侵權法學者在這方面所做的努力進行檢驗，因為，即便各國的經濟和科技發展水平相同，但是，不同社會的侵權案件類型幾乎是相同的。

歐洲私法協調化目標的確立進一步推動了對不同國家的侵權行為法律制度展開比較研究。在2003年2月提交的《歐洲合同法行動計劃》（Action Plan on European Contract Law）中，歐洲委員會采納了多層次的思路，該思路包含了“軟性”協調方法，并以制定一部《歐洲民法典》為最終目標。[2]雖然前述《行動計劃》的前景難以預測，但可以斷言，合同法的統一將成為侵權法統一的先導。一旦歐洲合同法典頒布實施，那么在可預見的將來，歐洲侵權法典也將問世。[3]來自多個歐洲國家的學者已經搶先推動了這一進程，其中工作做得最全面的要數瓦爾特·范·戈爾溫（Walter van Gerven）和克雷斯蒂安·馮·巴爾（Christian von Bar）。他們通過案例匯編形式或專著形式，傾力構建一部統一的歐洲侵權法典。[4]此外，許多團隊還致力于構建一套“歐洲侵權法原則”，其中最具影響的要數由雅普·斯拜爾（Jaap Spier）和赫爾穆特·考茨歐（Helmut Koziol）發起并協同合作的蒂爾堡/維也納團隊。[5]無論這些方案是否得到贊同，這些原則及相關評述都為今后的學術努力和批判性討論提供了一個良好的開端。

二、侵權法上的一般條款VS類型化

（一）兩大法系在模式上的根本差異

在兩大法系的非契約責任制度中，最初且最根本的分野當數二者之間在侵權法上的差異。兩大法系所走的路徑截然不同，都風格各具并且具有一定程度的夸張性，但是這種情形的存在是同具體規則型模式與一般原則型模式之間的現代法律理論的區別是相伴相隨的。[6]從這個意義上講，比較法學者關注的焦點不是實體性問題，諸如侵權法的保護范圍，而是侵權法的基本結構和模式，更確切地說，是一元模式和以列舉具體存在的不法行為為基礎的多元模式之間的差異。這正如湯尼·威爾（Tony Weir）所言：[7]

這些制度之間看似差異很大……在法國，具體法律規則以對正文的注釋形式出現，就如同把具體法律規則圍繞著法律原則排列成布局勻稱的花園一樣。在這里尋找具體法律規則時，就如同在花園里尋找鮮花一樣方便。然而，在英國并非如此。人們需要費盡周折，才能從紛繁蕪雜的侵權法判例中找到相關法律規則，不過，其一旦被找到，應用起來就較為方便，因為它們的抽象化程度較低。

具體規則型侵權法律制度通過眾多“訴因”（causes of action）得以運行，每個訴因對應一個侵權行為的一般事實情況和責任的法律構成要件。構成要件規定得如此精確，以至于這種對應關系可以通過簡單的函攝來建立，而無需作任何進一步的評價。當確定侵權責任的結果時，侵權法上這種獨特的路徑也允許存在一些差異。正因如此，在普通法當中，例如，通常要求受害人有特定損害才能獲得賠償，更確切地說，要求提供所遭受實際損害的證據，但是，在一些特別情況下，原告甚至不用證明遭受過任何損失，仍然有權要求獲得一般損害賠償。[8]在另外一些情形下，例如，在濫用公職權力的侵權案件中，或者在侵害名譽權案件中，受害人還可以獲得懲罰性賠償金，也即高于一般損害賠償標準的救濟。

《法國民法典》關于侵權法的制度設計理念與普通法的多元化特征截然不同，其中有關侵權法章節很簡短，以一般條款作為開端，該條款明確規定：“人的任何行為給他人造成損害時，如果行為人對行為的發生具有過錯，則應當賠償損害?！薄斗▏穹ǖ洹返?382條并不如其顯現出來的那么全面，因為該條只針對故意侵權行為。這一點在隨后的第1383條得以映證。盡管如此，由于第1383條包含了針對過失侵權的相同規則，所以，兩條合起來就構成了關于侵權責任的一般條款。[9]眾所周知，我們并不能從《法國民法典》第1382條和1383條的寬泛且富有激發力的簡潔表述中得出如下結論：在法國，每個因過錯行為導致的損失都將引起責任。[10]相反，法律責任受到各種條件的限制，下文隨后將對此予以闡述。需要強調的是，這些條件非但與前述條款在個案中的適用缺乏內在聯系，反而外在于其適用當中。其必須根據關于何為民事責任的一般法律原則或者慣常觀念進行思考。在法律發展史上，司法判例和法學研究為法國侵權行為法注入了大量與眾不同的內容，這些內容是難以通過法典的表面形式展現出來的。從這個意義上講，《法國民法典》第1382條和第1383條并不能為法官和律師提供可具體適用的法律規則，而只能算作是指導性原則。但是，這兩條指導性原則的適用并不是絕對的，因為，無論是在理論上，還是在實踐中，與其相反的原則也是有可能被適用。

（二）共同的發展趨勢

1.羅馬法淵源

事實上，英國侵權法上錯綜復雜的制度變化，無論如何都不是以其島國獨有的特征為基礎的，而是以其判例法體系為典型特征。法官從這些判例中推導出實體性法律規則，并且因此呈現出根據特殊的事實類型將這些規則程式化的趨勢。[11]正因如此，同樣的特征也可能在羅馬法中找到。羅馬法對具體侵權行為進行了列舉性規定，其包含了從盜竊到故意欺詐的各類不法行為，以及從《阿奎利亞法》到“倒潑和投擲責任之訴”*的法律制度。[12]然而，甚至在羅馬帝國時期，阿奎利亞人的訴訟就出現了擴張趨勢，其不斷涵蓋新的侵權行為類型。該趨勢在12世紀的《國法大全》復興之后繼續發展，并在自然法學者的宏大計劃中到頂峰，當時，這些自然法學者積極致力于將傳統學術思想融合為一個一般原則。[13]

2.大陸法中的一般條款

在此背景下，不足為奇的是：《法國民法典》第1382條這一一般條款和隨其后的條款絕不是在1804年被創造的，其僅能被視為對早先存在的法國習慣法的繼受。在順序上，首先是法國南部的習慣法受到了羅馬法的重大影響。[14]早在法國大革命的20年前，法國社會及政治制度方面的私法學權威讓·多瑪（Jean Domat）曾于1777年提出了如下原則：[15]

所有因某人的過失、輕微過失、應知而不知的行為，或者類似過錯所導致的損失和損害，即使這些過失再輕微，都應該由導致此項損失或損害的人賠償。

從很大程度上講，德國侵權法是與法國侵權法同步發展的，因為羅馬法在德國的實踐——即“羅馬法的現代運用”（usus modernus），已經將阿奎利亞法律責任發展成了事實上的一般條款，且在德國侵權法中占據了主導地位。[16]因此，毫不足奇的是：作為德國民法典債法部分草案的起草者，弗朗茨·菲利普·馮·庫貝爾（Franz Philipp von Kübel）特意為自己設定了一個目標，力圖搞清什么規范已經在很大程度上被普遍適用，也即探求統一的一般條款。[17] 在德國民法典的制定過程中，一種思路是將各種具體侵權行為作拼湊式列舉，另一條更嚴謹的思路是制定一般條款，為了在二者之間達成折中路線，庫貝爾（Kübel） 探求統一的一般條款的目標最終流產了。[18]當時所謂第二次委員會的起草人對德國民法典第一稿中的大部分條款進行了重新編撰，他們并未打算回歸到古代侵權法決凝式建構框架當中。相反，他們擔憂一般條款可能會帶來不確定性，并且力圖通過詳細列舉侵權法的保護范圍來克服此種不確定性。用他們自己的話說，是“為法官裁判案件提供一套客觀的標準”[19]。此折中作法的最終結果表現為由三個“小一般條款”構成的一組規范，包括《德國民法典》第823條第1款、第2款和第826條。

3、從非法侵害（Trespass）到過失侵權(Negligence)

在19世紀，大陸法系國家侵權法的一般條款通常由立法機關制定，然而在英國，這一工作是由法院根據普通法傳統來完成的。雖然英國侵權法從未大規模繼受羅馬法，但其在立法模式上（regulatory style）與羅馬法相似。[20]在英國，直接侵害之訴最初用于保護國王的安全，針對的是以暴力侵犯國王安全的行為（vi et armis contra pacem regis），由幾個原始的構成要件概括表達。[21]后來，其不斷擴張并被所謂的間接侵害之訴（trespass on the case）*所補充。這一發展軌跡與傳統民法中阿奎利亞人訴訟的變化十分類似：直接侵害之訴一直限于直接侵害法定權利的行為，[22]然而，間接侵害之訴的范圍不斷擴大，并且涵蓋了僅僅間接侵害法定權利的作為行為和不作為行為。[23]在長達幾個世紀的歷史中，正是間接侵害之訴為一般過失責任的發展提供了基礎。直到20世紀初，珀斯·H·溫菲爾德（Perce H.Winfield）才敢宣稱：過失行為不再是“構成侵權行為的一種方式；其就是侵權行為?！盵24]

今天，過失責任的地位已經超越了所有其它侵權類型，有學者甚至提出如下問題：在過失責任占主導地位的背景下，大量故意侵權是否還值得繼續關注呢？[25]自20世紀初葉被確立以來，過失侵權已經吸收了一系列先前的獨立侵權行為；不過，“其要囊括所有類型的侵權行為”的做法是臭名昭著的。[26]“暴力性或者恐嚇性人身侵權”便是典型的“受害者”。而今天，這類人身侵害行為已經納入到過失侵權的調整范疇；[27]Hedley Byrne案[28]*中確立的過失侵權責任對欺詐侵權的“侵蝕”也是一個不錯的例子。由大衛豪沃斯（David Howarth）最近所做的一項考察表明：即便英國法廢除對故意侵權的列舉性規定，進而公開且鄭重地將過失侵權上升為一般條款，司法實際效果也幾乎不會發生變化。[29]畢竟，在受害人向英國法院提起過失侵權之訴并主張侵權人有故意行為的情況下，侵權人是無力抗辯的，因為，此時他無論如何都將承擔法律責任。[30]在這種背景下，可以毫不矛盾地說：“可訴的過失行為可以是故意行為，因此，‘故意過失行為’（wilful negligence）的提法也就順理成章了”。[31]

總之，一般原則型的大陸法系侵權法與決疑式的普通法系侵權法之間的差異似乎被過于夸大了。事實上，英國法上現存的繁雜的故意侵權已經沒有多大的實用價值，只要簡單地廢棄這些制度，大陸法系侵權法和普通法系侵權法可以輕松地融合起來。

（三）刑法和侵權行為的關系

普通法實際上遠不如大家想象的那么零碎，與此相類似，大陸法系侵權法遠沒有大家通常認為的那么系統和概括。要深入理解大陸法系侵權法實際的概括性程度，說得更確切些則是其分化程度，其關鍵在于厘清其與刑法以及通過刑事程序實施刑法此二者之間的關系。

1.刑法的持續分化

簡單瀏覽一下現代社會的刑法典，我們立即可以發現：它們與“一般條款”相去甚遠，并且沒有任何關于抽象的印記。刑法不得不以大量具體的不法行為作為運行基礎，因為不同犯罪行為的刑罰之間存在重大差異。這些刑罰之間缺乏一個客觀的參照標準，這一點跟侵權行為造成損害的賠償額高低一樣難以確定。[32]不過，刑罰的量刑等級同時與“被害人或者社會公眾所遭受的損害行為的性質”以及“不法行為人該受責難或其罪過的程度”這兩大因素存在密切聯系。

2.刑法能否系不法行為法的藍本？

就當前而言，一個值得研究的問題是：在不同的法律體系中，刑法和侵權行為法之間是如何銜接的呢？事實上，普通法系侵權法規定了一系列故意違法行為。與此相比，同樣作為調整不法行為的法律規范，大陸法系中刑法的強制力則明顯要嚴厲得多。

誠然，即便是在普通法當中，也賦予刑事犯罪中的受害人對犯罪侵權人的損害賠償請求權。與此相關的侵權行為“違反了制定法*上的義務（Statutory Duty）”，法律通過要求犯罪人向受害人承擔損害賠償這一私法義務來補充履行其“制定法上的義務”，但這些制定法規范并未被融入侵權法的規范框架之內。正因如此，英國法院不愿意承認制定法具有權利保護屬性（protective character），而是從另外一種角度來解釋該問題，即“當制定法創設一項義務，并要求義務人按照特定方式履行……義務人不得以任何其它方式來履行”。[33]

一方面，自制定法（通過對犯罪行為進行界定）規定刑事制裁開始，它們就完全脫離了調整“違反制定法義務”的侵權法的適用范圍。[34]另一方面，被明文納入過失侵權行為的一般注意義務是在制定法規定之外單獨適用的。[35]如此一來，廣義上的刑法作為一種龐大且不斷擴張的體系，事實上是[侵權法適用的]*禁區，因此不應該將其作為發展新型[侵權]*責任的指引淵源。

從訴訟程序層面上看，侵權法對刑法的忽視也未能得到彌補，盡管自1972年以來，英國刑事法庭不但可以對犯罪人判處刑罰，還有權附加地責令犯罪人賠償受害人損失。[36]侵權損害賠償裁決通常與刑事制裁一并做出，但是，其既不取決于犯罪人是否違反了相關侵權法領域中的“制定法上的義務”，也與任何其它私法上的侵權行為的存在無關。[37]

不足為奇的是，在所有法律體系中，刑法和侵權法聯系最緊密的要數法國法及其繼受國家的法律。對制定法上的違法行為和保護性法律中的違法行為，法國侵權法未能涵蓋。該做法由來已久，也可謂是自然的。但是，法國刑事訴訟法將刑法典和侵權法緊密地聯系了起來，其允許受害人在刑事指控程序中提起損害賠償之訴*。[38]從表面上看，附帶性程序只是一項程序性規則，[39]但是，我們通過比較方法可立即發現：事實上，法國刑事訴訟法通過要求犯罪人對損害承擔民事責任，來補充法國刑法典中決凝模式的不足。從實際效果來看，刑法典中的犯罪行為被轉化為不法行為[侵權行為] *。這種情形為受害人獲得賠償提供了根據。

事實上，受害人在民事訴訟中的損害賠償之訴避不開刑法的主導影響，因為，如果侵權人的過錯問題和其它責任構成要件尚未在刑事訴訟程序中明確，則民事審判庭的法官不得作出任何關于侵權責任的決定。這就證明了前述結論。刑事審判庭法官在此問題上的優先權可以用一句言簡意賅的格言來描述，即“刑事裁決優于民事裁決，即同一案件的刑事部分優先審理，民事部分要等待刑事部分的結果”（le criminel tient le civil en l’état）。[40]刑事裁決一旦生效，其不但對控訴方與犯罪人之間的關系具有約束力，而且對犯罪人與作為刑事控告程序主體的受害人之間的關系具有約束力；刑事裁決對既判案件享有絕對的效力（autorité absolute de chose jugée）。[41]

稍微夸張一點地說，法國侵權法的一般條款已經被刑法分解和弱化了，因為一旦被訴侵權行為可能會被提起國家公訴，則侵權責任的范圍只能由刑事審判法庭來決定。在這方面，西班牙的法律規定更為特別?！段靼嘌烂穹ǖ洹返?092條規定，一旦被訴侵權行為升格為犯罪行為或者行政違法行為，民事救濟問題就由刑法來規范。其是否升格到侵權法的雙軌制模式，取決于危害行為是否構成犯罪。[42]

3.小結

綜上所述，大陸法系的不法行為法與英國侵權行為法實際上遠比普遍認為的更相近，二者之間沒有不可逾越的障礙和差別。一方面，過失侵權在普通法中不斷擴張，并逐步形成了關于因疏忽侵犯他人權利的一般條款，由此，法律明確規定的各種故意侵權行為正在逐漸消逝。另一方面，法國法的經驗清楚地表明，侵權法仍需堅持一定程度的具體化、個案化和差異化理念（concreteness，casuistry，and differentiation）。這一目標是通過允許作為私法的侵權法反映刑法典中的犯罪行為來實現。在這一點上，與法國法或者西班牙法律相比，普通法構造得更為簡單，因為其不用在刑法和民事責任之間建立緊密的聯系。例如，與法國刑法典中關于保護人格實體利益的特殊侵權行為的規范相比，普通法中關于各種具體人身侵權行為的制度設計就顯得相當概括。

注釋:

[1] André Tunc (ed)， International Encyclopedia of Comparative Law (vol XI， 1971–81).

[2] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council:A more coherent

European Contract Law—An action plan，COM(2003)68final，2.

[3] 參見Gerhard Wagner， ‘The Project of Harmonizing European Tort Law’， in Helmut Koziol and Barbara C. Steininger (eds)， European Tort Law 2004 (2005).

[4] Walter van Gerven， Jeremy Lever， and Pierre Larouche， Cases， Materials and Text on National，

Supranational and International Tort Law (2000); Christian von Bar， Gemeineurop?isches Deliktsrecht (vol I，1996; vol II， 1999); 英譯本: The Common European Law of Torts (vol I， 1998/2003; vol II，200).

[5] European Group on Tort Law， Principles of European Tort Law (2005); 前期預備性成果有: Jaap Spier (ed)， The Limits of Liability. Keeping the Floodgates Shut (1996);同前， The Limits of Expanding Liability (1998); 同前， Unification of Tort Law: Causation (2000);同前， Unification of Tort Law: Liability for Damage Caused by Others (2003); Helmut Koziol (ed)， Unification of Tort Law: Wrongfulness (1998); Ulrich Magnus (ed)， Unification of Tort Law: Damages (2001); Bernhard Koch and Helmut Koziol (eds)， Unification of Tort Law: Strict Liability (2002); Ulrich Magnus and Miquel-Martín Casals (eds)， Unification of Tort Law: Contributory Negligence (2004); Horton Rogers (ed)， Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors (2004); Pierre Widmer (ed)， Unification of Tort Law: Fault (2004).

6 Ronald Dworkin， ‘The Model of Rules’， (1967)35 University of Chicago LR14 ff =Taking Rights Seriously（1978 )， 15 ff. 這種對比顯得有些牽強，因為，原則受制于最優條件選擇，而不同于諸如《法國民法典》第1382條、1383條之類的原則型條款。

[7] cf John Antony Weir， in Pierre Catala and John Antony Weir， ‘Delict and Torts: A Study in Parallel’， (1965)39 Tulane LR 701 ff， 781.

[8] cf Andrew S. Burrows， in John Frederic Clerk and William Henry Barber Lindsell (eds)， Clerk & Lindsell on Torts (18th edn， 2000)， para 29-04.

[9] Jacques Flour， Jean-Luc Albert， and éric Savaux， Les Obligations， vol II—Le fait juridique(10th edn， 2003)， nos. 110 ff.

[10] 關于該問題，參見后文第三部分第三節第1項：法國對純粹經濟損失責任的限制。

[11] Pierre Catala and John Antony Weir， ‘Delict and Torts: A Study in Parallel’， (1963) 37 Tulane LR 573 ff， 605.

*羅馬法中針對公共道路周圍居民隨意拋灑或者亂扔物品導致其他行人受到損害的情況也規定了無過錯的嚴格責任( actio de deiectis vel effusis)——譯注

[12] Reinhard Zimmermann， The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (平裝本， 1996年版)，922 ff.

[13] 參見Franz Wieacker， A History of Private Law in Europe (trans Tony Weir， 1995)， 199; 詳見Reinhard Zimmermann， ‘Christian Thomasius， the Reception of Roman Law and the History of the Lex Aquilia’， in Margaret Hewett and Reinhard Zimmermann (eds)， Larva Legis Aquiliae (2000)， 49 ff， 60ff.

[14] Catala and Weir， (1963) 37 Tulane LR; Henri and Léon Mazeaud and André Tunc， Traité

theorique et pratique de la responsabilité civile (vol I， 6th edn， 1965)， no. 36.

[15] Jean Domat， Les loix civiles dans leur ordre naturel (1777)， liv III， tit V; Mazeaud and Tunc (n 14)， no. 36.

[16] Jan Schr?der， ‘Die zivilrechtliche Haftung für schuldhafte Schadenszufügung im deutschen Usus modernus’， in Leticia Vacca (ed)， La responsilità civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica (1995)， 144， 147ff.

[17] Franz Philipp von Kübel， ‘Unerlaubte Handlungen’， in Werner Schubert (ed)， Die Vorlagen derRedaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung eines Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches，Recht der chuldverh?ltnisse (vol I，1980)， 659ff.

[18] Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs (vol II， 1896)， 724.

[19] Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs(vol II， 1898)， 571.

[20] Zimmermann (n12)， 913; Catala and Weir， (1963) 37Tulane LR 583; Frederick Pollock and William Maitland， History of English Law before the Time of Edward I (vol II， 2nd edn， 1968)， 558.

[21] John G. Fleming， The Law of Torts (9th edn，1998)， 21; for more details cf David Ibbetson， A Historical Introduction to the Law of Obligations (1999)， 39ff.

* 間接侵權之訴（trespass on the case），其是普通法的侵權訴訟形式之一。原來的侵權之訴（action of trespass）只給由侵權行為造成的直接侵害提供救濟，而間接損害就得不到賠償。間接侵害之訴是后來發展起來的一種訴訟，指一方的侵害行為與另一方的損失或傷害之間有間接而非直接的因果關系，是現代侵權法中過失侵權損害賠償之訴的前身。其常被簡稱為“case”或者“action on the case”?！g注

[22] 例子可見Leame v Bray (1803)3 East’s Term Reports， King’s Bench 593， 599ff; 102ER 724， 726ff; Fleming（n21）， 21.

[23] 關于詳細內容，參見，Ibbetson(n21)， 48ff， 1159ff; Letang v Cooper [1965] QB 232， 238 (Lord Denning).

[24] Percy Henry Winfield， ‘The History of Negligence in the Law of Torts’， (1926) 166LQR 184ff， 196.

[25] David Howarth， ‘Is there a Future for the Intentional Torts?’， in Peter Birks (ed)， The Classification of Obligations (1997)， 233ff.

[26] Ibbetson (n21)， 200. 27 Margaret M. Brazier， in Clerk and Lindsell (n8)， para 13–03.

[27] Margaret M. Brazier， in Clerk and Lindsell (n 8 )， para 13–03.

[28] 關于詳細內容，參見 Howarth (n25)， 233， 242ff.

* 直到20世紀60年代中期，普通法還認為，專家責任只能因合同關系產生，除非專家存在故意欺詐。專家因過錯陳述對信賴其陳述并受到損害的第三人不應當承擔損害賠償責任。Hedley Byrne V Heller and Partners一案具有里程碑意義，它通過注意義務使責任正當化。在Hedley Byrne案中，法官認為，“如果某人具有某種特殊技巧（與合同無關），并且決定將其技巧幫助一位依賴這種技巧的人，那么關注的責任就會產生”。參見徐愛國：《英美侵權行為法》， 法律出版社1999年版，第78頁?！g者注

[29] Howarth(n25).

[30] Bramwell in Emblen v Myers(1860) 6 Hurlstone&Norman’s Exchequer Reports 54，59; 158ER 23，25.

[31] Christopher Walton，in Christopher Walton，Roger Cooper，Simon E.Wood，J.Charlesworth， and R.A.Percy(eds)，Charlesworth&Percy on Negligence(10th edn， 2001)，para1–19.

[32] 參見Geneviève Viney，Introductionàla responsabilité(2nd edn，1995)，no.12.

* 制定法（Statute）主要是一個英美法上的概念，專指由立法機關以立法的形式創設的法律，故與由法院判決所形成的判例法相對。——譯者注

[33] 引自Lonrho的權威判例Ltd v Shell Petroleum Co Ltd(No2)[1982]AC 173，185(Lord Diplock).

[34] W.V.Horton Rogers，Winfield & Jolowicz on Tort(16th edn，2002)，para7.6;Tony Weir， A Casebook on Tort(10th edn， 2004)，178–9.

[35] Morris v National Coal Board[1963]3All ER644，647;Bux v Slough Metals Ltd[1974]1All ER 262 ，267ff.

* 譯者注

* 譯者注

[36] Section130 Powers of Criminal Courts(Sentencing)Act 2000;關于該主題，參見Basil Markesinis and Simon Deakin，Tort Law(5th edn，2003)，50ff.

[37] Rogers(n34)，para1.13;Weir(n34)，188.

* 這類似于我國《刑事訴訟法》中的“刑事附帶民事訴訟程序”——譯者注

[38] Viney(n32，nos.77f.

[39] Viney(n32)，nos.131，135.

* 這類似于我國《刑事訴訟法》中的“刑事附帶民事訴訟程序”——譯者注

[40] Viney(n32)，nos.126ff，131.

[41] Viney(n32)，nos.134ff.

篇(5)

[關鍵詞]知識產權；惡意訴訟；立法現狀；侵權行為；立法對策

[中圖分類號]D9 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432(2008)52-0048-03

1 我國知識產權惡意訴訟之立法現狀分析

1.1 知識產權惡意訴訟的概念

惡意訴訟是對民事訴訟程序的惡意提起,意圖使被告在訴訟中由于司法機關的判決或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系國家一般將惡意訴訟作為侵權的一種類型,如在英國,惡意訴訟被歸之為濫用法律程序。

惡意訴訟在生活中的各個領域均有體現,在刑事司法領域中有惡意控告行為,而在民事司法領域則充斥著各個角落。在知識產權案例中出現惡意訴訟的情形在西方已經較為常見了,而在我國卻還只是剛剛開始；近年來濫用權利的情況日益頻繁,可以預料。知識產權惡意訴訟案件在知識產權案件中所占的比例將快速上升。

所謂知識產權惡意訴訟,在筆者看來,是指行為人以保護知識產權為外在理由而利用知識產權訴訟來毀損被告的聲譽、拖延時間、消耗被告的精力和金錢,從而使被告的合法理由遭受不法侵害的行為,其可以分為惡意提訟程序和濫用程序權利兩種情形。行為人提訟是出于訴訟之外的目的,即以訴訟為手段來達到其他不正當目的。

1.2 我國關于知識產權惡意訴訟的立法現狀

自2003年全國首例知識產權惡意訴訟發生以來,類似案件不斷涌現；由于知識產權自身獨特的性質,因此行為人所發起的惡意訴訟具有相當大的危害性。

惡意訴訟在我國相關法律中并沒有相應的規定?！睹穹ㄍ▌t》第4條規定了“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”,此外對于惡意訴訟就沒有涉及。即使是禁止權利濫用原則,也因表述過于隱晦而難以適用。

《民事訴訟法》對于惡意訴訟也未作任何的規定,無法限制行為人以合法的訴訟形式去掩蓋不正當的訴求目的。在具體制度方面,也未規定程序權利行使的條件,而有些規定則比較模糊甚至缺失。由于《民事訴訟法》對于權的審查、管轄權異議的審查、回避權的審查、上訴權的審查均未作較為嚴格的實質性規定,行為人可以輕易地利用這些法律規定提起一系列的異議、申請、上訴等程序,從而達到拖延時間的目的。

在知識產權諸法中,隨著2001年加入WTO,為與世界接軌,《專利法》、《著作權法》、《商標法》俱已修改,并添加了訴前禁令規則,如修改后的《專利法》第61條規定，“之前，如果專利權人或者利益關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施”，其實質上就是訴前禁令規制，是一個較大的進步,可以更好地保護權利人的利益,然而同時也可被惡意訴訟的原告濫用，以此作為限制被告資金、產品流動的一項重要措施。

由于知識產權本身的特點使得知識產權惡意訴訟往往具有很大的隱蔽性,比如實用新型專利、外觀設計專利權的授權并不實行實質性審查,權利可能存在缺陷和瑕疵,很容易為行為人所利用申請專利,并以此來對其他合法權利人或者競爭對手進行。受害人往往很難舉證證明行為人的惡意確實存在并且給受害人造成了損失,相關的證據類司法解釋也沒有對此做出相應的規定。綜觀之,我國法律對于惡意訴訟的規定整體上是法律漏洞性質的缺陷,該類缺陷必須迅速予以補救,這樣才能較好地維護受害人的利益,從而實現知識產權保護的真正宗旨。

2 國外對于知識產權惡意訴訟之立法對策分 析

惡意訴訟在絕大多數情況下沒有事實和法律依據,其重要表現形式是騷擾對方當事人的正常運營,以保護自己知識產權之名來行使“搗亂”之能。因此，對于知識產權惡意訴訟的法律規制主要是通過民事法律來進行,下面主要介紹發達國家關于此類問題的民事立法規定。

2.1 大陸法系國家的立法情況

大陸法系自羅馬法到法國法、德國法，衍生出以誠實信用原則為根據的惡意訴訟制度。它的基礎是誠實信用原則,最早產生于羅馬法,在德國法、法國法中,有的對惡意訴訟直接加以規定,有的并沒有直接地進行規定,而由他們關于侵權責任的一般條款推導出來,視其為一種侵權行為。德國法對惡意訴訟的規范源自民法誠實信用原則的擴大適用。德國民法規定,敗訴方要承擔對方當事人因達到伸張權利或防衛權利之目的而支付的全部法定費用,包括差旅費和誤工費、律師的法定報酬和其他費用支出。德國《民事訴訟法典》規定了當事人的訴訟真實義務,當事人必須完全且真實地就事實上的狀態做出陳述,若有惡意陳述虛偽事實,或妨礙對方當事人的陳述,提出無理爭辯及不必要的證據時,法院可以處以罰款。由于“真實義務”成為對訴訟行為合法性和有效性進行判斷的標準,這就意味著德國對濫用訴訟權利的認識具有了程序法上的獨立意義?！兜聡穹ǖ洹返?26條和第242條則對“權利濫用”作了禁止性規定。

法國沒有明確的惡意訴訟概念,法國訴訟法領域原則上承認任意性和自由性的訴權,但訴權的行使須基于“合法的利益”。法國法有“濫用權利”的說法。基于民法誠實信用原則的濫用權利被引入訴訟法領域,形成濫用訴訟權利的概念。當事人濫用訴訟權利,損害他人利益,應當承擔損害賠償責任。為防止因濫用訴訟權利使得訴權的使用被限制得過死,法國判例對濫用權利規定的比較嚴格,訴訟權利的行使僅僅在蓄意、惡意或等同于欺詐等明顯錯誤的情況下才構成權利的濫用。法國主要以罰款的方式來制止拖延訴訟或以濫用訴權的方式來進行民事訴訟,并且罰款不影響可能請求的損害賠償,對構成惡意訴訟只需要有簡單的過錯行為表現即可。

2.2 英美法系國家的立法狀況

與大陸法系的做法不同,英美法系國家在實體和程序兩個方面都對惡意訴訟作了具體規范。《美國侵權法重述》在實體上對惡意訴訟行為作了系統性的描述，它規定了三種具體模式：惡意刑事訴訟、惡意民事訴訟和濫用程序,對三種模式的構成要件進行了十分具體的描述。惡意民事訴訟是惡意刑事訴訟在民事訴訟領域的發展。相對英國而言,美國的惡意民事訴訟的范圍要寬于英國，即使相對人沒有受到實際損害,也可以針對惡意訴訟行為人提起惡意訴訟侵權之訴。

英美法系的程序法對惡意訴訟進行的規制的法理基礎是“正當程序”理論,可直接對各種惡意訴訟行為作評價。美國在20世紀90年代專門增加了針對濫用訴權行為的

制裁,如果法庭經一方當事人動議裁決對方構成濫用訴權,則判令濫用訴權的一方賠償對方當事人因此遭受的經濟損失；在訴訟費用方面,雖然原則上由當事人各自負擔律師費,但是故意折磨人的訴訟由敗訴方承擔勝訴方的律師費用；對于敗訴方承擔法院費用的原則,如果一方濫用訴權,法官也有權裁量作出例外決定,而直接判勝訴方承擔部分或全部訴訟費用。

雖然英美法系國家的法律傳統與我國有很多區別之處,但是在針對濫用訴權、惡意訴訟這一方面還是頗為值得借鑒的,其更具有可操作性,技術性強并且較為靈活。

3 我國知識產權惡意訴訟之立法對策分析

在借鑒西方國家對于知識產權惡意訴訟之立法對策的基礎上，針對我國知識產權惡意訴訟立法現狀之缺陷之處，結合學者們的理論與司法界的實踐工作，筆者提出如下完善建議：

3.1 民法之完善

盡管民法典尚未出臺,但是在民法中對于惡意訴訟予以規制已是世界各國的共識。我國兩個民法典學者的建議稿對惡意訴訟做出了大致相同的規定。在社科院法學研究所起草的民法典草案建議稿第1582條以及中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的民法典草案建議稿第1863條對惡意訴訟均做出明確規定，且比較成熟。筆者認為,在民法典中明確制定關于惡意訴訟的法律規定已勢在必行，然而尚有幾個問題需要進一步明確：

3.1.1 對于“惡意”的確認條件

從惡意的認識要件和意志要件來看，惡意的認識要件應是行為人明知自己的行為不具有實質上的可訴性；而惡意的意志要件筆者認為是侵害對方當事人的利益或為自己謀取不正當利益。行為人的“明知”可以從行為人的專業背景,比如行為人的從業時間、行為人的專業技術職務和行業地位以及行為人的行為來判斷。惡意訴訟行為人未必從該訴訟中獲得了不法收益，訴訟中被告也未必遭受不必要的損失。行為人進行惡意訴訟的目的就是為了謀取不正當的利益,通過遏制、毀損被告的聲譽,利用知識產權訴訟的臨時救濟措施來使得被告在一定時間段內不能擴大生產、降低銷售能力。損人不利己者就是惡意的一種變相表現。若被告遭遇原告明顯無合法、正當理由且原告利用訴訟而拖延、牽扯原告,那么則可認定被告是“惡意”。

3.1.2 侵權責任的賠償范圍

惡意訴訟不僅對相對人造成財產損失,而且對相對人的精神和聲譽也會造成莫大傷害。盡管我國現行民法不支持對間接損失的補償,但訴權被濫用所造成的惡劣后果、知識產權產品的特殊性以及相對人所受到的突發性、有預謀的侵害,使其無形中失去的交易機會、產品的聲譽以及市場占有率等損失更大, 未來出臺的《民法典》應規定惡意訴訟行為人應當賠償間接損失。此外,賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等人身性質的民事責任方式也應予以適用。

3.1.3 “懲罰性”賠償的應用

傳統的補償性賠償的民事救濟對當事人難以舉證的間接損失和精神損害并不能起到充分的救濟作用,因此,在適當的時機引進懲罰性損害賠償制度就成為了迫切的立法要求。懲罰性賠償制度是英美法中的一種民事損害賠償制度，指民事主體違反民事法律規定,通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。近年來我國知識產權侵權案件日益增多,不管是非法侵權人還是惡意訴訟提起者顯然對法律的規制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律規制鋌而走險,那么適當的加大懲罰力度是應當而且必要的。

3.2 民事訴訟法之完善

3.2.1 建立濫訴賠償制度

惡意訴訟本身即是濫用訴權的一種情形,在民事訴訟法中對濫用訴訟權利規定在所必行。因此，《民事訴訟法》應明確規定惡意訴訟的受害人可以提出損害賠償之訴。由于原審法院對案件較為熟悉,為節約司法資源應規定該損害賠償之訴向原惡意訴訟受理法院提起。筆者認為,惡意訴訟的損害賠償之訴,不必等惡意訴訟案件完結之后才能提起,在達到一定的時間或者經歷一定的程序案件事實和法律適用基本清晰之后即可提起,因此原審法院也可將案件合并審理。

3.2.2 建立審查制度和上訴審查制度

在設定特定條件的情況下,比如規定低于一定金額的債務請求的訴訟不予受理,又或沒有真正利益僅是希望以訴訟擴大影響的案件不予受理,在民事訴訟法中設立審查制度和上訴審查制度,也能適當地減少惡意訴訟案件的發起。

3.2.3 對積極參與惡意訴訟的律師應予以一定的懲罰

律師的職業道德以及相關的律師法均要求律師誠實守信、遵紀守法,因此律師不應介入濫用程序權利、惡意訴訟的案件之中去,更不能在惡意訴訟中表現出過分的熱情。對于積極參與到惡意訴訟案件中的律師應當根據律師法給予相應的處罰,并在民事訴訟法中對律師的上述行為設定罰款規則。

3.3 知識產權法之完善

3.3.1 建立訴前臨時禁令的聽證制度

由于訴前臨時禁令的裁定一旦作出,便隨即產生被申請人的生產、營銷等相關行為必須立即停止的法律后果。如果錯誤作出臨時禁令裁定,將給被申請人造成難以彌補的損失。筆者以為,在進行訴前證據保全后,法庭應在48小時內立即召集雙方當事人進行聽證,并在聽證時間內暫時執行對被申請執行保全人的保全措施,但是如果被申請保全人提供了相應的擔保,則可以暫不執行。

在聽證過程中,法庭要求雙方當事人對權利與被控侵權產品的技術特征進行對比說明,對被申請人提出的對比文獻等抗辯證據及理由進行質證,并充分考慮社會公共利益等因素；雙方當事人對于聽證的結果不得提起復議。在聽證程序通過后,如果訴前證據保全措施得以正式執行,那么申請人需提供適當數量的擔保金,以防范申請人惡意提出保全措施申請。

3.3.2 復審制度的完善

知識產權惡意訴訟案件中,由于對于專利權和商標權的爭議,行為人向專利復審委員會或商標評審委員會申請確權,甚而還會對確權宣告提訟,把相對人牢牢拖在不必要的訴訟之中，相應的確權宣告費、鑒定費也較高,對相對人來說也是一種負擔。筆者以為,可以對復審程序設定一定的門檻條件,比如明顯超過專利權保護時間,明顯不具有新穎性、獨創性的申請在復審確認之后不得提訟,或者規定如果不服確認決定而敗訴的,須承擔相應的鑒定費、復審宣告費等費用,這樣也可以較好地阻止部分惡意訴訟人的惡劣行為。

由于知識產權的惡意訴訟本身即處于多向度、多層次、多級別的法律調整之下,因此，綜合運用各項法律制度的合力對知識產權惡意訴訟行為人予以規制,方能遏制其投機心理,從而維護知識產權保護公共利益的基本宗旨,在知識產權的合法保護和濫用訴權之間尋找動態的平衡。

參考文獻：

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篇(6)

關鍵詞：預約；意向書；請求權

中圖分類號：DF418文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2012）01-0146-08

預約制度立足于磋商人自己達致的階段性協議，尊重意思自治，關懷當事人真意，優待法官熟知的合同法規則，①而又為法律干預保留了空間，是大陸法系締約制度的重要特色。我國學說也繼受了這一概念，但是其研究長期停滯。在實務壓力面前，最高人民法院率先于《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條就商品房買賣預約打開了缺口。但正如參與起草的法官所說，因理論準備不足，該司法解釋只是竭力將預約朝一般性的本約靠攏而已，至于預約本體制度則仍付闕如。②時隔五年，2008年第4期《最高人民法院公報》刊載的《仲崇清訴上海金軒大邸房地產項目開發有限公司案判決書》［（2007）滬二中民二（民）終字第1125號判決］，雖然認定了預約，但卻實際否定了如約履行的請求，也否定了履行利益的賠償請求，體現了我國審判機關對此前預約學說所作的反思，同時也凸顯出深入研究預約的重要性和緊迫性。作為一項移植而來的制度，其深入研究顯然離不開對先進法域相關制度的悉心考察，而德國法因其法律行為之“母法”地位，在這項比較法研究中無疑是繞不過的重鎮。

一、 概覽

德國法上的預約（Vorvertrag)是指締約人據此合意，將締結另一個債務合同（shuldrechtlicher Vertrag)的債務合同?！邦A約”這個術語始自Thl，在19世紀文獻中，人們通常使用“pactum de contrahendo”。它一開始應該常與實踐合同（Realkontrakt)聯系在一起，這樣人們就將締結實踐合同之本約的合意作為預約從本約之中分離了出來。③在德國民法典起草的時候，預約制度被認為“必要性不充分”而沒有規定在法典之中。但是后來它的重要性日益彰顯，而被作為合同自由原則的體現在判例和學說中發展了起來。預約的存在已為法律所容許（Zulssigkeit)，這是無可爭議的了。④當事人借此而可以達成合意締結另一個合同，締結本約就是基于“預約”所負擔的給付。所以預約也就在合同性基礎上設置了一項意定的締約強制（Abschluβzwang）。

預約與本約的區分并不總是那么容易。首先應該堅持，預約與本約是相互區別的。⑤即使在個案區分很困難時，預約作為一種獨立的合同類型也不能與本約混淆在一起。如果就所存在者究屬預約抑或本約有疑問，則預約應視為例外，亦即一般不應認為所締結者乃預約，⑥所存在的是本約——必要時可以是附條件的本約。另外，預約必須有不同于本約的合同標的，而且它所涉及的本約必須是債務合同。以處分行為為債務的不是預約，而自身就是個本約。⑦當事人就其法律關系采取的名稱，并非理所當然地具有無條件的決定意義。⑧當一個協議雖然名為預約，但是所有合同條件均已具備時，也不存在預約，它已是本約。⑨而在另一些情況下，當事人之間的階段性協議雖然采取其他名稱，但也可能存在一個預約，這也是下文“與其他相近制度之界定”所要解決的問題。

依德國法，一般來說只有當預期的合同依合意已就所有細節成熟了，追求最終締約的合同談判人方能接受法律行為性約束。鑒此，僅在特別情形下，當事人“例外地”愿意在所有合同要點最終達成一致之前就接受約束時，承認預約才是合法的。⑩預約必須是個合同，即依法律約束力之意思而締結。無約束的或純粹失敗的先前談判不能成立預約。假如關鍵問題沒有確定，那么是否有拘束意愿也就不無疑問?！兜聡穹ǖ洹罚ㄏ挛暮喎Q“德民”）第154條的推定也適用于預約，這首先意味著，如果沒有特別情事，即不能推論當事人在未就所有合同問題點作出安排前就愿意受到約束。不過，一個公證證書（Beurkundung）卻通常表明了受拘束的意思。

從一個本約中區分出預約來，只有在如下情形時才有意義：就締結合同的前提條件或者合同約定的內容以及由此建立的合同關系，在預約和本約之間存在不同。至于當事人是就某個標的締結了一項買賣合同還是確定（特別是標的及價款等項）合同內容并達成合意將締結一個買賣合同，這相互之間顯然沒有區別。究竟是直接設立交付標的支付價款的義務，還是僅使當事人負有締結相同內容之合同的義務，也沒有重要性。預約的功能在于，即便是締結本約仍有障礙，也產生合同性的約束。人們常常主張一個預約總是在這種情況下發生：由于某個法律上或者事實上的原因，按照當事人的想法締結獨立合同的相關情況顯得尚未成熟。此處的“尚未成熟”常常表現為有待機關批準、第三人追認或者仍需完善形式要求。易言之，即使本約適用要式規定（或必須批準方可生效），而預約卻以不要式締結（或未經批準），該預約仍可能具有意義。另外，若締約人盡管仍未對所有要點達成一致，但是他們“例外地”設置了合同性約束，也就以締結預約的方式顛覆了德民第154條第一款第1句規定的解釋規則，當然此時并非通過設立（雖有待決要點卻具約束力的）本約，而是繞道預約實現的——該預約以締結本約為義務內容。

二、與相近制度的界分

當事人在商務實踐中為記錄一定階段的談判成果所使用的術語，根據經濟生活的需要是多種多樣的，鑒別它們是否有約束力，或曰明了預約與無約束力協議（unverbindliche Abrede)之間的區分，這是分析締約過程、認識預約一個重要途徑。由于這些經濟生活中的“構造（Figuren)”是否有約束力根本不能“顧名思義”，這種區分并不容易。面對個案時，執著于當事人使用的名稱、術語固然并不明智，但是完全無視這些形式也不妥當，因為它們畢竟承載了一定暗示和線索，總而言之需要“循名責實”，查清當事人具體的真實意圖。具有決定意義的是，締約人之間是否存在受約束意思，如果沒有，也就不必繼續考察有否預約了，因為這種意思對于預約來說是必要的前提。

意向書（Letter of Intent）源自于英美法，一般來說，是指在完成更復雜、更有經濟意義的締約行為前發送的這樣一個“意向表達”：將以誠意與對方（潛在的合同方）締結最終合同。意向書的內容通常包括對一些合同要點的確認，甚或還列出需進一步明確的要點。典型的意向書里通常還明確宣稱仍無法律約束力（無約束條款no binding clause），而只是表明誠意，將在一定條件下就期待中的合同作誠懇的磋商。假如意向書發出人并沒有誠懇地追求締約，相對人最多只能基于信賴將意向書作為締約過失下損害賠償請求權的基礎。但是因為意向書處于開始磋商和達成最終協議的兩極之間，法律意義和效果有很多不明確的地方，所以也不能排除偶爾在意向書的名義下發生約束力。這種約束力帶來的可能是獲得對方同意的“預備協議”，也可能是預約甚或本約。故預約是意向書的一種，是一種特殊的有約束力的意向書。

德國經濟實踐中經常使用的類似術語還有臨時協議（Punktation）、君子協定（gentlemen’s agreement)和協定綱領（heads of agreement)。臨時協議反映了長期談判的特點——通過一系列就單個要點所達成的合意來形成最終合同（final contract)，其間就不同要點達成的合意即為臨時協議。臨時協議本是德國法的術語，但在法國法上也產生了大的影響，并且引發了是否可通過適用《法國民法典》第1135條而將此類協議帶入合同法框架的爭議。有意見強烈地批評道，臨時協議只是就某一點達成的協議，標志了談判發展的一個階段，并不意味著最終合同，至于該第1135條將合同約束力范圍從合同表述事項擴張開去的規定，僅應用于完善合同，而非決定合同存在與否。而臨時協議是否為一個合同（預約），恰恰是合同存在與否的問題。

臨時協議在實踐中還可以用其他術語表示，例如被稱作協定綱領。協定綱領的效力也可以作不同安排，完全準于當事人的意思。它有時只是草稿、條目，偶爾也會是預約。君子協定則經常被作為協定綱領的同義詞使用。例如在卡特爾法上，當事人通過君子協定確定未來生產或銷售計劃，但是又不欲就此計劃實施問題賦予法律義務。此處也清晰地體現出君子協定與協定綱領之間的區別，在協定綱領之下，當事人是否追求（法律或道德的）約束力還是個要具體分析的問題，君子協定則絕無法律約束力，而總是道義上的。

德國學者在考察了各類相近構造以后總結說，在以下情形都不存在預約：1.當事人還在就期待中合同的有關條件進行談判；2.當事人雖已就期待中合同的必要之點（wesentlichen Punkten)達成合意，但仍欲就一定附屬之點（Nebenpunkte)達成一致；3.盡管已就合同達成完整合意，但合意前即已約定要以見證（Beurkundung)作為生效要件（Gültigkeitserfordernis)，此時仍未見證。所有這些情形下欠缺的都是約束力，而合同性的約束力恰恰是預約的根本。

另外，單務預約與選擇權、優先權的特殊關系也耐人尋味。單務預約是指僅一方預約當事人負有締結本約義務的合同，至于權利人是否也將在本約中負責對待給付則在所不論。所以買賣固然是雙務合同，但是買賣之預約則不妨可以是單務的。有關單務預約的典型案例見德國聯邦最高法院1974年的一個判決，在該案中，被告對原告負有義務以締結一項內容已充分確定的土地銷售合同，而受諾人（Versprechensempfngerin，即原告)則并無承擔與之適應的對待義務。為了原告的利益，可就被告不履行單方轉讓義務約定違約金以加強這種義務。在另一個案件中也可以看到單方預約，此處訴訟參與人甲為訴訟參與人丙設置了權利，當租賃關系結束時丙可以要求取得土地A及其巴士產業。

如果預約當事人一方既想繼續使自己不受預約約束，又想對其追求的締約有所保障，單務預約就進入了他的視野。在交易中，單務預約又常被稱為選擇權，這是因為二者具有一個共同點——僅一方被賦予優先權。但是選擇權人所行使的是形成權，這在預約中并不存在。單方締約義務可以在某個確定的期間屆滿時或者在權利人表示行權意思時到期。與獨立的選擇權不同，在這里，本約內容不必巨細靡遺地確定下來，畢竟直至締結本約仍有機會規定開放的要點、詳定不明之處。這在獨立的選擇權之下不太可能，因為選擇合同依單方意思表示應迅即塵埃落定，其典型要件就是所有要點均已特定化。偶爾也會有這種情況，當事人意思雖尚未完全把握合同內容，但也設置了一項選擇權，通過選擇權行使而使未完備處完備。一種觀點認為，這種借助獨立選擇權使不完備的報價事后完備的債務關系，也可以作為預約對待。這種觀點不應被認同，因為這一補述義務（Ergnzungspflicht)的目的不在于獲得某個額外的本約，而毋寧是使選擇權人能夠行使形成權。

預約權利人有權要求對方提出報價或者要求接受他自己提出的報價。就此也可以采取其他構造方法，例如，首先可采納一項優先權——權利人任意地接受或者拒絕自對方獲取的要約，其次也可以僅僅是發生在要約本身之上的約束力。從這里也可以看出，單務預約產生的不是形成權而是真正的債權，權利人原則上不能僅依單方行權而和盤托出本約來。就此類構造（Figur)間或提出的異議——它很繁瑣而應以約束性要約取而代之，德國法學的回應是：基于對契約內容自由的尊重，單務預約的容許性和實用性(Zulssigkeit und Verwendbarkeit)當然應受支持。

三、內容確定性要求

預約的必要內容首先決定于其合同類型：該合同必須設立有締結本約的義務。當一方負有義務，在符合預約所設條件下，要接受對方合乎要求的主合同要約，那么預約的必要內容也就具備了。當然，如果合同一方有義務與第三人締結本約，也可以考慮這是預約合同。有償的約定則并非必要。應就（期待中的）本約之確定性遵循何等要求，卻尚無定論。根據德民起草動議書，以下結論是毋庸置疑的：“當未來基此將要締結的合同的內容充分確定時”，預約才有其效力。德國聯邦最高法院（BGH）則屢屢表明，預約不必顯示出預期本約所要求的那種完整性。但是又有學說認為，就合同約定的完整性，預約應適用比本約較低要求的這一觀點并沒有足夠說服力，而且已被該法院同時所作的如下限定自我否定了：預約“必須包含這樣的確定性或者可確定性以及完整性的標準”，“以求在訴訟場合可就合同內容作司法認定”。易言之，最高法院所認為的是，在本約的內容還不足以就一切細節予以確定時，仍能借助預約使合同性約束得以發生，但是這樣的合同性約束一般而言只有事后能得以執行才有意義；而在反對的學說看來，既然預約必須使本約足夠具體化，以至于締結本約的履行之訴可被提起，并在必要時根據《德國民事訴訟法》第894條強制執行，那么這種內容完整性標準其實并沒有降低。弗盧梅在考察了德民起草者的意見、判決以及學說以后總結說：關于合同約定的完整性，那種認為預約可以適用比本約較低的要求的觀點，不應被贊同。在這個問題上區別對待預約和本約，從私法自治原則的立場來看，根本不能認為是合理的，而更應根據同樣適用于本約的原則，逕認合同約定不完善的預約無效（Unwirksamkeit)。當事人也不能經由預約而將本應私法自治的約定移交給法官，就合同解釋尤其是擴張解釋來說，預約和本約應適用同樣的原則。一個不完整的預約也應與一個不完整的本約那樣無效。

總之，本約內容至少要確定到這樣的程度——其內容可由法官依預約之擴張解釋及適用任意法而得以確定。故而如果本約內容不可獲取足夠確定性，則預約無效。例如一則設立公司的預約，如果未就所設立者是股份公司、有限責任公司或人合公司作出約定，或者未表明原始資本和投資數額，就是預約無效的情況。以下預約也是不夠確定的適例：意在包攬某人未來的生活需要，但是需要的額度和約束的時間跨度卻不能確定。當然，預約確定性的缺失不會排除從締約過失生發出來的信賴損失的主張。如果并不存在預約違約關系，只要締結這種有漏洞的預約可以歸責，至少還可以借締約過失為請求權基礎主張信賴利益賠償。

確定性要求所重視的是客觀上的主要之點（要素essentialia negotii），但是在合同當事人對附屬之點（Nebenpunkte）賦予主觀上的必要性時，確定性要求也擴及于此。具體到買賣合同，只要買賣標的和價款不能根據全部情況確定，買賣合同之預約就不夠確定，這是首要的和廣為人知的原則。相反，只要買賣標的和價款可根據情況確定，則即使當事人對期待合同的附屬之點仍未達成合意，預約一般也已足夠確定。當事人不必在預約中約定付款和交付條件、給付時間地點以及費用分擔，有關締結本約時點的約定也不是必需的。但是，若當事人意欲繼續就期待中合同的附屬之點達成一致的話，則預約就只能在此附屬之點根據具體情況可以確定時方稱足夠確定。

關于標的確定的問題應區分種類物和特定物。就種類物不必作精確的特征描述，有疑問時交付中等種類及質量（德民第243條第一款）標的。常常未明確約定的是數量，它可純依一方的“需要”來描述，此時必須是可以計量的。比如，甲方出售一塊土地給乙方作果園，并且約定甲方應種植某種果樹，但沒有進一步約定數量。此時預約是足夠確定的，因為土地的幅面以及果樹之間通常的間距都是可以確定的。特定物則不能僅約定數量，而尤應確定精確的特征，光有用途目的是不夠的。例如，在房屋買賣中以“安樂窩(Komfortwohnung)”來描述交易標的一般而言是不夠的，但若是當事人已經約定了具體附件的數量、位置，并且在特定地區“安樂窩”就意味著特定的設施（例如，地下車庫、中央空調等等），那么情況就完全不同了。對于活物來說，特征描述可能不夠，此時或許還必須有準確的名字。

當事人如果對價款沒有約定，有疑問時由有權請求給付方確定（德民第316 條）。如果已就價款達成了一項協議，則只有在價款可依協議及整體情況確定時預約才是足夠確定的。例如，當事人約定將以市價、交易所價格、當日牌價出售標的，或者約定以當時市價為基礎或以競價出售，均屬適例。如果價格已經明確，但又保留有“調整”可能，則只要當事人已就價格計算的類型、方式有約定，且價格計算的相關因素是可以確定的，價格即已足夠確定。

區分不合意及確定性之欠缺是困難的。預約是否存在問題應該居于確定性問題之前。不合意與否系于當事人是否已就所認為的重要之點達成合意，如果仍未達成合意，則有疑問時應不存在預約。若根據案件情況，盡管就附屬之點尚未達成合意，但當事人愿意受合同性約束以締結本約，則也有預約。這也適用同樣的規則：若當事人有意締結最終合同，不完整的合意也是有約束力的。此時由法官來決定當事人究竟確定了什么樣的界限。如果當事人沒有確定界限或特別的線索，且依當時情勢也不欲適用任意法規范，則一般應視此預約未足夠確定。

如果當事人盡管明知某些附屬之點尚未達成合意而仍接受協議的約束力，可事后又不能就那些附屬之點達成一致的話，就此應如何決斷即成問題。一種觀點認為應適用任意法，另一種觀點則始終支持擴張解釋行為（Ergnzung),或在某些情況下也支持法官的衡量。施陶丁格評注舉例說：買賣雙方就買賣已達成合意，但關于價款利息還打算在未來某個時點確定。結果賣方按照3.5%主張利息，買方則僅愿按照3%支付。有人就認為此時應按4%的法定利率行事（《德國民法典》第246條），可這又是雙方都不同意的。法官應該考慮當事人的真意。施陶丁格的如下建議似屬合理且也廣為接受：此時不應適用任意法，而應采取當事人在先期協議（Vorverhandlungen)中提及的與任意法規定最接近的數額（在本案中亦即3.5%）。這里不存在“意思統治的夸大”。債法本就應該遵循私法自治原則。假如不能獲得一個符合雙方意思的方案，則應尋找至少考慮了一方意思的方案。在當事人不能就附屬之點達成合意時，不能總是當然地適用任意法，也不能任由法官自由衡量來填補。在法官填補法律行為漏洞時，任意法、自然法則固然重要，還須考慮當事人的觀點及其在先期協議中所作的宣示。

四、形式要求及批準要求

原則上預約無須特別的形式，但在以下情形有所不同：本約屬形式強制（formbedürftig），且該法定形式并非僅為純粹的證明功能，而包括有警示功能以防倉促發生約束。在這種情況下，有關形式的規定就必須依其意旨適用于預約，須知該預約所追求者也正是這種約束。鑒此，根據《德國民法典》第313 S條第一款，土地買賣之預約也必須是形式強制的，同樣，根據住房所有權法第4條第三款，特別所有權合同之預約亦為形式強制。在保證行為之預約下，關于未來保證之表示，根據《德國民法典》第766 條第一款為形式強制。因為以上規定都承擔了保護當事人以防倉促行事的規范任務。反之，《德國民法典》第566條的形式規定根據一系列判決，原則上不適用于租賃預約（有爭議），因為其目的僅在于：使得依《德國民法典》第571條承接租賃關系的該出租土地之第三獲得人，可以更容易地了解租賃合同的內容。另外，締結工資率合同的預約也不必具備有關勞動法所規定的書面形式，因為該形式規定的目的不在于保護工資率合同當事人自己以防倉促。

在形式方面需要留意的是，一個形式無效的本約若無當事人意思可征引，則不能重新解釋為無須形式要求的預約。若形式要求不是法定的，而是當事人意定的，那么是否延及于預約就是一個解釋問題——根據當事人意思，該約定的形式要求是擴展作用于預約呢，還是僅適用于本約。故而基于《德國民法典》第154條第二款，不能得出預約也被包含于形式強制（Formzwang）之下的結論。同樣，在意定形式僅著眼于證據目的時，《德國民法典》第154條第二款也不適用于預約。

若預約形式無效，則可以考慮通過按形式要求締結的本約加以治愈。預約之治愈就此等情事有其意義：本約的存在效力以及基于預約所定報酬、回扣、違約金等所生之請求權。此外就預約還有此可能，即盡管預約不符合形式要求，但是根據誠實信用原則，一方當事人不得對另一方主張不符形式要求。

假如本約須機關批準（behrdlichen Genehmigung）,則預約僅在該批準要件著眼于保護某方當事人時始須批準。這里也準用有關形式的觀點。反之，若該批準僅是使針對最后生效的合同的公法控制變得可能，則預約無須批準。不管怎樣，就預約而言，唯有債務法上的債權行為之批準才須考慮，處分行為之批準則不屬其中。預約之批準不得另外延伸至本約，而須就本約再為新的批準。

五、預約上的請求權

作為一種法律行為性的締約強制，預約使一方或雙方締約人負有締結本約的義務，這在實體法方面的效果就是，當事人在預約所定條件下有義務接受合于預約的本約報價，或者就此等報價之合意不可能達成時，自己提出一項合于預約的報價。本約報價（或者說意欲締結的本約）是否滿足預約的要求，應考慮當事人可推測的意思及任意法以解釋查明之。在程序方面，只要預期本約的內容已經在預約中完整勾勒出來了，就要求被告主動提出：締約報價的(而非被動接受原告依訴訟提出的報價)訴訟無論如何無須特別的法律保護——如果可提起一項給付之訴，則基于程序上的原因一項純粹的確認之訴即不應允許。一項給付判決的執行可依據《德國民事訴訟法》第894條進行，亦即借助于判決的法律效力視為獲得了被告應當作出的意思表示。原則上不得輕易基于預約訴請履行本約上承擔的給付。當然，因為訴訟經濟的考慮，訴訟合并是可能的：基于借貸合同針對支付一定貸款的訴訟，也可以針對被告的意思表示、作為應支付貸款的特定數額以及給付該數額來提出，締結本約的訴訟可以與實際履行的訴訟合并。

基于合同負有損害賠償義務的人應使債權人處于像通常給付時那樣的狀況，因為此時的給付就是締結本約，所以應予賠償的是債權人就締結本約所享有的利益?，F在問題就變成了：可否將締結本約與履行本約的利益等同。其回答應落腳于如下平衡：因不履行而生的損害賠償請求權是第二位的，主請求權還是履行請求權。假如債權人訴請履行且依判決替代了對方的意思表示，則債權人就可以對債務人行使像最終合同不履行或者加害履行時所能行使的一切權利。締結本約的利益被認為次于履行預約的利益，于是迫使債權人在任何情況下都要首先訴請履行預約，然后才能行使損害賠償請求權。毫無疑問，債權人在任何情況下都可以主張本約履行的利益，即使沒有要求提起本約締結之訴，他的這一請求權也是可以滿足的。一個這樣的訴訟在此只是無謂的繞彎子。這可與選擇權之下的法律情形相類比：盡管選擇本約（optierten Hauptvertrag)因為可歸責于對方的合同違反已經不可履行了，還堅持要選擇權人在主張損害賠償之前必須繼續行權以使選擇本約完成，這是矯揉造作的。若債務人已注定不能履行，仍強求締結一個合同，也就是“不必要的概念法學型構造（unntige begriffsjuristische Formalitt)”。結果還是以直接判令賠償為佳。德國聯邦最高法院在案件處理結果上屢屢確認，基于預約可直接訴請本約的履行利益。

情更時的考量也適用于預約。使當事人基于重要原因終止繼續性債務關系的情事（例如信賴基礎動搖、合同的約束不可期待等），一般確保就預約有一個終止權，因為該預約即以設置這種繼續性債務關系為標的，假如不受上述情事的影響，則情更規則的效果將會受阻。若是基于預約訴請締結本約，只要必要和可能，在判決中就也要將自締結預約以來發生的實際關系的變更納入考量，要像當事人假如知道該情更將會決定的那樣來確定本約的內容，于是也就自然地接受了情更規則。

當履行請求被被告的終止權或解除權排除時，履行利益訴求應同其命運，也不能獲得支持。假如訂立的是本約而不是預約，被告原本是可以未經清償履行利益即可解脫合同約束的，也就沒有任何理由使之僅因為締結的是預約而立于較為不利的地位。債權人只能享有這樣一個請求權，即當既存本約被解除時他所能享有的那樣。

預約當事人行為所適用的歸責標準原則上應準于一般規范（《德國民法典》第276條—第278條），但是在就本約有特別的標準時即應例外地依本約而定。其思想基礎是，締結預約不得提供機會，以規避本約上特別的規則，而使某方當事人受取不當利益。

德國法雖然沒有在法典之中明文規定預約，但以學說、判例廣泛承認了它的法律容許性。堅持預約和本約的區分，強調在預約和本約定性有疑問時，應以本約為原則，預約為例外。就意向書等品類繁多的實務文書與預約之關系定位，準于當事人約束意思，并有一定客觀性傾向，故而臨時協議大多被排除約束意思，而君子協定則總是止步于“道德義務”。就內容的定性標準，自立法動議書至晚近判例學說多有反復，目前學說傾向于認為預約也應像本約一樣具有足夠確定性，當然本約自身的確定性標準也已在實踐中日趨平易。就形式要求和批準要求適用相近規則，即取決于具體規范目的是否關注個人法益，而排除專注于公法利益的規定。支持實際締約請求，且為節約訴訟成本允許訴訟合并。

Study on the Pre-contract System in Germany

TANG Wen-ping

篇(7)

一、民族地區高等院校民法學教學目標選擇的動因

民族地方高等院校法學教育應適應地方發展的需要,培養合格的適應地方需求的高素質法律人才。法學人才的定位應立足于民族院校自身的特色和區域特點。

(一)民族地區法治建設的需要

民族地區法律人才數量嚴重不足、適應性差等問題嚴重阻礙了民族地區的法治建設。因此,法律人才培養成為民族地區法治建設的重點工程。民法作為基本法之一在法治建設中具有不可替代的地位。加強民族地區高等院校的民法學教學培養高素質的民法專業人才可以促進民族地區法治建設。近幾年民族地方在經濟取得了很大的發展,這給地方高等院校民法學教育帶來了極大的機遇和全新的挑戰。社會經濟發展需要大量的法律人才參與建設。司法機關、政府機關、企事業單位等都需要法律事務工作者?！?〕民族特點決定了民族地區需要大量的熟悉民族政策、能在民族地區“留得住、用得上”的應用型法律人才,尤其是兼通漢蒙雙語的人才。雙語的法官、律師和翻譯人員的嚴重不足,使普法工作不能深入到民族地區,難以建立可發揮長效作用的法律意識和制度,司法的公正理念也難以被少數民族民眾所理解,民族感情很容易受到傷害,民族矛盾也會越來越突出。這就要在民法學教學中注重私法理念這種法律信仰和實踐能力的培養。

(二)民族地區發展滯后、私法理念薄弱

物質因素是傳播現代法律文化的基礎?，F代教育技術和通訊技術為法律文化的傳播提供了更快捷的途徑,使法律文化的傳播更加廣泛、深入、生動和有效。而民族地區的生產力水平普遍落后于發達地區,現代科學技術的運用程度以及教育事業的發展程度,無法實現現代法律文化的全面傳播。我國大部分民族地區仍然處于農(牧)業社會或者說“熟人社會”。傳統的社會形態不可能產生對現代民法的強烈需求,加上落后的教育現狀,決定了民眾的私法理念薄弱。政策、道德風俗、習慣等非法律文化不時地替代和行使民法的功能。根本無法在民族地區全面樹立私法理念。

(三)構建和諧社會的需要

社會主義和諧社會與私法理念具有天然的契合性,構建和諧社會依賴于弘揚私法理念?！耙匀藶楸尽笔菢嫿ㄉ鐣髁x和諧社會的核心內容,也是私法理念的終極關懷。當前民族地區存在的社會問題與我國私法理念的缺失不無關系。通過高等院校民法學教學培養和發揚自由、平等、人文關懷的私法理念,是構建社會主義和諧社會的必然途徑。社會主義和諧社會,應該是平等、自由、公平、人與自然和諧相處的社會。民法調整平等主體之間的財產關系和人身關系。其私法的性質與和諧社會的基本要素有著緊密的聯系,崇尚、實施民法對構建社會主義和諧社會具有極其重要的作用。民法作為人法、權利法、私法通過私法理念和民事制度發揮作用。民法規定民事權利的目的在于鼓勵民眾最大限度地獲得法律權利,在自愿尊重他人權利的情況下,放心地追求自己的幸福,從而最終達到眾人皆幸福的美好境界。這正是和諧社會的目標。從實質上講,民法運行和發展的好壞正是檢測社會和諧程度的重要標志。

二、私法理念的培養

隨著民族地區經濟、社會的發展,城市建設愈加受到重視,人們開始追求舒適生活。這就產生了很多問題。城市建設行動中,市民房屋拆遷、農牧民土地征收等現象發生,而這些行為都伴隨著行政強制的色彩,顯然忽略了弱勢群體的私權利。究其根本是因為私法理念的缺失,導致國家公權力的不當介入。

(一)傳統私法的自由、平等理念

傳統民法以自由、平等為基本價值理念。凱撒說:“任何人生來都渴求自由,痛恨奴役狀況?！狈杀Ｕ献杂傻穆窂绞菍⒆杂煞苫癁闄嗬土x務。自由是民法的首要價值,要按自由精神設計民法制度,加強對自由的保護。例如婚姻自由制度。在民法教學中要培養這種自由的理念,以適用于具體案件。

(二)人文關懷理念的興起

所謂人文關懷,是指對人自由和尊嚴的充分保障以及對社會弱勢群體的特殊關愛。人文關懷強調對人的保護,應將其視為民法的價值基礎?！?〕強調人文關懷,并非意味著民法要全面轉型、否定既有的價值理念和制度體系。事實上,今天民法并未處于此種危機狀態,也不需要克服此種危機。只是要在原有的價值基礎上,增加新的價值理念,使其更富有活力?！?〕民法的人文關懷理念主要體現在財產權保護和人格權保護兩個方面。

1.財產權的保護

休謨說:“財富產生快樂和驕傲,貧窮引起不快和謙卑”?？梢?財產對于人的重要性。財產權利制度的設計要與人的情感聯系在一起。例如“承租人的優先購買權制度”,根據該制度,承租人相較于其它購買人具有優先購買的權利,這種制度設計旨在保護承租人的利益。理由是承租人已經先期使用該房屋,允許其購買該房屋可以省去承租人另選其它房屋的麻煩,體現了一種效率價值,而且承租人對該房屋已經產生一定的情感?？梢?該制度的設計與承租人的情感緊密相連。在教學過程中,要讓學生了解該制度背后的私法理念,通過財產權的保護實現對承租人的人文關懷。承租人可以通過私權制度解決問題。

2.人格權的保護

現代民法在近代民法基礎上,對人所必備的生命健康、人格尊嚴、人身自由等精神性權利以前所未有的廣度和深度進行了人文關懷。自此,人性的另外一面被民法所發現和珍惜,同時,現代民法的人文關懷理念從片面正在走向全面。隨著人權運動的興起,要求保護人格權的呼聲也日益高漲。目前,在民法典立法過程中,大部分學者主張人格權法應獨立成編,這符合民法典人文關懷的價值理念。

三、民法實踐能力的培養

除了要培養學生的私法理念之外,還要培養民族地區學生的民法實踐能力。

(一)授課方式

模擬法庭是法學教育課堂教學的延伸和檢驗。法學專業學生在畢業后有相當一部分學生從事律師、法官工作,會接觸大量的民事案件。通過模擬法庭讓學生進行身份的轉換,能更形象的理解民法原則、制度和理念,并能夠鍛煉和培養他們的實踐能力。而模擬法庭的開展會耗費很多的時間和精力,且參與人數受限。因此,在民法教學中民法實踐能力的培養還可以依賴于案例教學法。案例教學法是“指教師在教學中有目的地運用案例來說明授課內容和指導學生運用知識去思考、分析案例并找出答案的一種教學活動過程”。民法是所有法學學科中實踐性最強的(每個人幾乎每天都會碰到民法上的問題)。把抽象的制度還原為活生生的現實,讓學生感受有血有肉的制度,更利于教學的成功?？梢哉f,案例教學法使民法學回到了這一學科本來的位置。它可以激發學生的主動性、培養綜合能力,能提高學生的溝通能力和批判能力?！?〕