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論文關鍵詞：反傾銷司法審查制度訴訟主體管轄受案范圍

我國反傾銷法律制度始創于1997年的《中華人民共和國反傾銷與反補貼條例》，基于法理上行政權力應受司法制度約束的原則和加入WTO后履行國際義務、兌現承諾的現實要求，亦作為對我國反傾銷法律制度的完善，2002年施行的《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱反傾銷條例)，增加了司法審查(第五十三條)。但是在反傾銷司法審查的訴訟主體、管轄及其權限、受案范圍等規則上需明確和細化，使之具有科學性和可預見性。筆者根據WTO反傾銷協議和其他國家的反傾銷司法審查的規定和實踐，對我國反傾銷司法審查制度的體系架構做一探討。

一、訴訟主體

行政訴訟主體亦稱行政訴訟當事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始終性和不可互變性等特征。反傾銷司法審查的被告應是作出反傾銷具體行政行為的行政機關，根據我國反傾銷條例的規定應包括外經貿部、國家經貿委、海關總署、關稅稅則委員會等行政機關；反傾銷司法審查的原告為有利害關系的當事方，我國反傾銷條例中有“利害關系方”這一概念(第十九條)。

在確定反傾銷司法審查的被告方面，我國反傾銷條例應進一步理清行政機關的責任，以使司法審查制度中的被告具有可預見性。WTO反傾銷協議要求明確發起、進行反傾銷調查的國內主管機關，但未規定各國反傾銷機構所采取的類型。從各國反傾銷法的規定和實踐看，反傾銷調查的主管機關主要有垂直型(如歐盟)和平行型(如美國)兩類。我國反傾銷調查的主管機構形式則為混合型，這一類型可以體現分工協作的原則，但同時會導致管理多頭、責任不明。反傾銷條例中許多具體行政行為是類似單一機關而實際涉及兩個或兩個以上機關共同作出的，如外經貿部經商國家經貿委后決定立案調查或不立案調查(第十六條)，外經貿部和國家經貿委共同認為不適宜繼續進行反傾銷調查的應終止(第二十七條)等。這種行政行為作出機關的模糊使得司法審查中的被告應為共同被告、還是單一被告難以明確。

在確定反傾銷司法審查原告方面，首先應堅持拓寬利害關系方范圍的原則，以利于尊重、維護各方利益、充分發揮司法對行政的有效監督。我國加入WTO議定書中明確規定享有訴權的是“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”。作為反傾銷司法審查中原告的利害關系方的確定應擺脫民事訴訟中有關“法律上利害關系”的訴權標準，不能限于反傾銷行政行為所針對的行政相對人，還應包括因此類行政行為受到影響的特定范圍的或不特定范圍的個人或者企業。反傾銷條例較之原來的規定(1997年反傾銷與反補貼條例第十六條)在利害關系方的范圍上作出擴大，增加“其他利害關系的組織、個人”從而與WTO反傾銷協議中“有利害關系當事方”的規定(反傾銷協議第六條)在范圍上相一致。同時，又不能對反傾銷行政行為的利害關系人做寬泛無邊的解釋，以防止濫訴如妨礙依法行政。針對反傾銷影響不特定的利害關系人如進口商、傾銷產品的購買者(包括最終消費者、下游市場的經營者)范圍廣泛的特性，在借鑒國外確定原告資格的具體標準的基礎上，逐步建立操作性較強的原告資格標準，美國、歐盟在進口商的訴權上就有不同的規定。模糊區域不能排除的情形，由法院根據個案自由裁量。

參照美國、歐盟等發達國家或地區的反傾銷立法規定，我國反傾銷利害關系人應包括國外利害關系人和國內利害關系人兩類。國外利害關系人是指與反傾銷案件有關的受調查的出口商和外國生產商、出口成員方政府等，國內利害關系人主要包括國內同類產品的所有生產商或代表某一地區利益的地區生產商、有關行業協會、進口商等。

二、管轄及其權限

WTO反傾銷協議司法審查條款規定了司法、仲裁、行政機構三個司法審查管轄主體。有兩個理由可以解釋這種規定，一是在有些WTO成員方的體制中，法院對行政行為不具有司法審查權；二是基于WTO規范的行政行為涉及很強的行政專業性，規定獨立的行政機構的審查程序，以體現其原則。

反傾銷司法審查的法院管轄有兩種做法：一是由專門法院管轄，如美國的國際貿易法院、墨西哥的稅收法院；另一種是由普通法院管轄，如歐盟、加拿大、澳大利亞等分別由歐洲法院、聯邦法院管轄。我國反傾銷條例鑒于立法層次的權限限制，對反傾銷司法審查的管轄法院未能作出規定。我國目前尚無國際貿易問題的專屬管轄法院。按照我國《行政訴訟法》第十四條、第十七條的規定，對國務院各部門所做具體行政行為提訟的案件，應由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的中級人民法院管轄。這樣，目前我國反傾銷司法審查應由北京市中級人民法院管轄。參照各國經驗，我國應在最高人民法院下設專門的國際貿易法院由該院受理反傾銷司法審查的初審；最高人民法院(設立國際貿易庭)負責終審。理由之一是地方中院與中央部委地位上、權威上的實際反差影響反傾銷司法審查的獨立性、公正性及準確性；理由之二是反傾銷行政行為的技術性、專業化、程序的復雜性使普通法院難以承擔。在目前條件尚未成熟的情況下，以《行政訴訟法》第十五條、第十六條為依據，以在全國范圍內“重大、復雜”行政案件為由，由最高人民法院直接受理反傾銷的行政訴訟作為一種過渡。:

在法院的司法審查權限上，首先應遵循行政訴訟不告不理的一般原則，即作為一種對行政行為的司法救濟措施，反傾銷司法審查只能由原告提起而不是法院依職權主動作出；其次，反傾銷司法審查應是全面審查，內容包括法律的適用、程序問題以及事實問題，但主要是審查認定事實的程序是否合法、是否遵循證據原則等；再次，在法院的裁定上我國《行政訴訟法》第五十四條規定的行政訴訟判決種類與歐美做法一致，我國反傾銷司法審查的裁決包括維持原判、撤銷判決和履行判決三種情形。

三、受案范圍

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關鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關于以侵犯姓名權手段侵犯憲法保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應遵循憲法本身規定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據，在我國既無采行的現實可能性，也看不出發展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應該走最高權力機關立法適用和監督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應該強化國家權力機關的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關乎我國憲法今后的發展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現這種情況，不小程度上是因為我國學術界沒能結合我國實際理順一些基本概念及其相互關系。理解基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎。”因此，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應用中的諸多偏頗。

1．憲法的適用的界定

狹義上的“憲法的適用是指特定國家機關，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動。”“從廣義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執行，俗稱‘行憲’。”“憲法的適用從廣義上說是指憲法在實際生活中的運用，它主要體現在以下幾個方面：(1)凡公民和國家機關都必須遵守憲法；(2)憲法在司法活動中被適用。狹義上僅指司法機關對憲法的適用。”“憲法的適用是一定國家機關對憲法的實現所進行的有目的的干預。它一方面指國家代議機關和國家行政機關對憲法實現的干預。……另一方面則指國家司法機關對憲法實施的干預。”對于憲法適用的概念不同的學者有不同的理解，但無外乎從以下三個方面進行界定：第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權的專門機關來行使，其他任何組織與個人無權適用。第二，處理具體事務的過程中運用了憲法，在遵守憲法的基礎上將憲法作為一種活動的方式或工具加以利用。第三，處理了一定的具體事務或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實。根據以上分析，對憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關系主體依照法律程序，運用憲法處理具體事務的活動，包括憲法的立法適用、監督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當然有學者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們在后文要討論的內容。

2．憲法適用與憲法遵守的辨析

反對憲法司法化的學者主張，那些所謂的“憲法司法化”的案例不過是人民法院遵守憲法的行為，并非對于憲法的適用。那么，究竟如何區分憲法的遵守和憲法的適用呢?這確實不是一件很容易的事情。童教授認為，遵守憲法與適用憲法的區別表現在諸多方面。(1)所有憲法關系主體都有遵守憲法的義務，因而遵守憲法的主體具有普遍性；適用憲法的主體具有嚴格的要求，不僅通常必須是國家機關，而且必須是經憲法授權的國家機關，因而適用憲法具有主體上的壟斷性。(2)憲法關系主體遵守憲法的行為較多被動性、服從性，較少主動性和可選擇性，而適用憲法的行為有較多的主動性和可選擇性。(3)憲法關系的主體遵守憲法時不用憲法的規定直接處理具體問題或據以裁判爭議，但適用憲法一般會運用憲法的具體規定處理具體問題或裁斷具體爭議。(4)遵守憲法時，憲法有關規定對憲法關系主體和有關事項的有效性、權威性，往往是無可爭議或不證自明的，而適用憲法情形通常并非如此。l2童教授不僅在理論上大下工夫，還對《中國憲法司法化：案例評析》中所收錄的33個案例進行了分類評述，以區分憲法的適用和遵守。憲法的適用和遵守確是兩個概念，我們應該對其加以區分。但在上述四點中，童教授用了“較多、較少、較多、一般、往往、通常”六個這樣模糊的修飾詞。可見，童教授對于兩者的區分也很難準確地予以把握。

按照學界的一般理解，所謂憲法的遵守是指一切國家機關、社會組織和公民個人依照憲法的規定，行使權利(職權權)和履行義務(職責)的活動。它也有狹義和廣義之分，狹義的遵守指依法辦事，依法享有權利并行使權利，依法承擔義務并履行義務；廣義的憲法遵守相對于違反憲法而言，不違背憲法即是憲法的遵守。我們這里所講的憲法遵守指的是狹義上的憲法遵守，即依憲法辦事。僅從概念上我們還無法將遵守與適用區分開來，還必須從以下幾方面進行分析。

(1)憲法的義務主體具有普遍性，包括一切國家機關、社會組織和公民個人；憲法的適用主體具有特殊性，必須是經法律授權的專門機關。

(2)在憲法的適用活動中，遵守憲法是適用憲法活動行為的另一個方面，其與遵守憲法并不是完全割裂的兩個過程，是一枚金幣的兩面。同時，憲法遵守是憲法適用的基礎，任何適用都必須以遵守憲法為邏輯前提。特定機關遵守憲法的行為，從另一角度來看也是對于憲法的適用。因為遵守憲法是依據憲法而為一定行為，相對于整個活動過程來說，并沒有處理具體的事務，但相對于該行為本身來講，它也是在處理一定的事務。在王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》的33個案例中，作者將其分為三種情況：一種是作為原、被告提交的法律依據，僅僅在判決書中提到過；第二種是出現在法院判決書中的說理部分，來分析雙方當事人提出的權利主張是否有憲法依據；第三種是直接出現在判決部分。第一種情況，憲法被作為原、被告的法律依據來主張自己的權利或否認對方的權利，是對憲法一般性的提及，當然不屬于憲法的適用情況。在第二種情況中，我們舉一例，莫尊通不服福州市人事局批準教師退休案，福建省福州市中級人民法院(1997)榕行終字第43號判決書：“被上訴人福清市人事局作出的批準退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規定的公民的勞動權，是具體的行政行為，行政相對人對此不服的，有權提起行政訴訟，人民法院對此具體行政行為進行司法審查。該案在說理部分運用憲法，將其作為支持其他法律形式的法律根據加以引用，從判決上來看并沒有對具體的案件起到決定性的作用。但是，司法活動是一個過程，而不是一個判決結果，憲法的司法適用不僅包括在判決結果中適用憲法，在司法活動的過程中適用憲法也理所應當是對于憲法的適用。福清市中級人民法院對于憲法的援引，一方面從整個司法活動來看，憲法“參與”了這一活動過程；另一方面，法院運用憲法確認莫尊通的勞動權，也是對于具體事務的處理，符合童教授對于憲法適用內涵的界定。第三種情況中，法院利用憲法直接作出判決當然是對憲法的司法適用。

(3)遵守憲法是相對主體是否按照憲法來規范自身行為而言的，而適用憲法側重于強調憲法在主體的行為過程中是否得到了應用。憲法適用的主體對于憲法的適用也是對于憲法的遵守，在這種情形下，兩者是對同一行為不同角度的理解，并沒有本質的區別。

理順了這些知識后，按照我國現行國家制度的運作模式，就可對童教授所談到的憲法司法適用問題進行一個理性的檢討和分析。

篇(3)

我國現行的非訴行政執行司法審查標準，存在審查標準形態單一，審查標準界限模糊、實踐運作混亂等缺陷，影響了司法審查功能的發揮。面對行政行為的多樣性和復雜性，應提高非訴行政執行司法審查標準的確定性，建立以合法性審查為主，合理性審查為例外的多元化的司法審查標準體系。

引言

審查非訴行政執行案件是人民法院的一項法定職責。人民法院作為法律實施的最終保障者，通過對申請執行的具體行政行為的審查，維護、監督和促進行政機關依法行政，阻止違法行政行為侵害公民、法人或其他組織的合法權益。據統計，全國各級人民法院每年受理行政機關申請執行具體行政行為案件約占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可見，審查非訴行政執行案件不僅是人民法院的一項重要工作，也為社會和諧穩定地發展發揮了積極的作用。

司法審查標準作為人民法院審查行政行為是否合法與合理的標準或尺度，在司法審查中占據著舉足輕重的地位。我國對行政行為進行司法審查的標準，是在總結司法實踐經驗，借鑒國外司法審查標準基礎上形成的，并以成文法的形式規定在《行政訴訟法》中。[2]但非訴行政執行司法審查作為行政行為司法審查制度的一部分，其審查標準《行政訴訟法》并沒有明確的規定。《行政訴訟法》規定了公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行。但人民法院是否應當對申請執行的具體行政行為進行審查，審查標準如何，沒有規定。現行非訴行政執行司法審查標準是由最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱《若干解釋》）確立起來的。《若干解釋》第93條明確了人民法院對申請執行的具體行政行為應當進行合法性審查，第95條還規定了三種不準予執行的具體行政行為的情形，這三種情形通常被作為是人民法院對非訴行政執行案件進行司法審查的衡量標準。《若干解釋》確立的非訴行政執行審查標準，對于司法實踐的運作發揮了指導性的作用，但隨著行政法制化進程的加快，現行非訴行政執行司法審查標準已凸顯其不足，影響了司法審查功能的發揮，對其改革和完善也應引起理論界和實務者的關注。本文以合理構建我國司法審查制度為契機，僅從現行非訴行政執行司法審查標準的缺陷入手，對審查標準的完善作些粗淺的探討。

一、現行非訴行政執行司法審查標準之缺陷

（一）審查標準形態單一

司法審查標準從審查對象的不同，其審查形態可以劃分為合法性、合理性、合目的性三種審查標準形態。從《行政訴訟法》和《若干解釋》第93條規定來看，人民法院對非訴行政執行案件的審查標準形態是單一的，即合法性審查標準。然而，在我國行政法學理論中，依法律對行政主體的約束程度，行政行為有羈束行政行為與自由裁量行政行為之分。行政主體實施羈束行政行為，必須嚴格按照法律的明文規定進行，行為只有合法與違法兩種可能。自由裁量行政行為是指“行政主體對行政法規范的適用具有較大的選擇、裁量余地的行政行為”。[3]因此，自由裁量行政行為不僅存在合法與否問題，而且也存在合理與否、適當與否問題.[4]面對不斷膨脹的行政自由裁量權，單一的合法性審查標準形態對合法但不合理的自由裁量行政行為的控制顯得蒼白無力，因而需要一種新的控制標準來防止行政自由裁量權濫用給行政相對人造成不適當的損害。

（二）審查標準界限模糊

依據《若干解釋》第95條規定，人民法院對申請執行的具體行政行為有下列情形之一的應當裁定不準予執行：（1）明顯缺乏事實根據的；（2）明顯缺乏法律依據的；（3）其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。上述三種情形作為人民法院對申請執行具體行政行為合法性審查的衡量標準，《若干解釋》采取的是列舉與概括相結合的方式予以規定，審查標準較為原則。《行政訴訟法》和《若干解釋》對“明顯缺乏事實根據和法律依據”的情形也未作細化解釋，致使三種審查標準主觀認識上仍很模糊，存在操作性不強的通病。

（三）審查標準運用混亂

由于審查標準概念模糊，不具可操作性，司法實踐中法官對其理解和運用顯然各不相同，因而實際運作過程中做法不一。有的法官仍套用行政訴訟審查具體行政行為的標準作為非訴執行案件的評判標準；有的對非訴執行案件只作程序上的審查，審查流于形式；有的則由法官自由裁量，審查標準可嚴可寬，隨意性大。這些做法導致司法實踐中法院對非訴執行案件的審查適用標準混亂，審查結果不統一。此外，法院在審查過程中，發現具體行政行為雖合法卻顯失公正或超出合理限度，有可能損害相對人合法權益時，往往無能為力只能裁定準予強制執行。但在執行過程中出現被執行人以行政機關或顯失公正為由提出異議抗拒執行時，行政機關大多采取妥協讓步的態度，以放棄部分國家公權力為代價與被執行人達成執行和解。這種現象的存在，并不能遏制行政自由裁量權的濫用，反而使行政相對人對國家權力的行使產生質疑，給行政管理的實施帶來消極影響。

二、現行非訴行政執行司法審查標準之完善

由于現實中行政行為的多樣性和差別性，從提高行政執行效率和保障相對人合法權益的角度出發，人民法院對非訴執行案件的審查可以采取多元化標準。根據審查對象的不同，運用相應的審查標準，建立以合法性審查標準為主，合理性審查標準為例外的非訴執行審查標準體系，以彌補合法性審查對行政自由裁量權審查的不足。同時，提高合法性和合理性審查標準的確定性，便于人民法院正確掌握和運用，避免對行政行為審查“過”與“不足”的雙重危險性，有利于減少司法與行政的沖突，從而從根本上建立起司法和行政的諧調關系。[5]

（一）合法性審查形態下的審查標準

對于非訴執行中的合法性審查標準，《行政訴訟法》和《若干解釋》已作出了較多原則性的規定，筆者僅就合法性審查強度和標準的細化做進一步探討。

合法性審查強度的選擇

人民法院對申請執行的具體行政行為合法性審查強度如何，在理論界和實踐中認識不一，存在幾種不同的觀點。一種觀點主張嚴格性審查，采用《行政訴訟法》第54條規定的行政訴訟審查標準，既審查行政行為程序是否合法，又審查實體是否合法。另一種觀點主張程序性審查，只對申請執行的程序和條件是否合法進行審查，而無須對具體行政行為是否合法進行審查；還有一種觀點主張適當性審查，即以是否明顯或嚴重影響具體行政行為合法性和被執行人實體合法權益為標準進行審查，這也是當今一種主流觀點。對非訴執行司法審查標準強度的確定，筆者贊同采取適當性審查標準，理由有二：

第一，對非訴行政執行案件進行審查，是人民法院的一項法定職責。法律賦予人民法院對行政權的司法審查權，目的在于建立一種司法權與行政權的監督制衡機制。如果法院只審查申請執行的程序和條件，對行政行為是否合法不進行審查就徑自予以執行，事實上就蛻變為行政機關的執行工具，喪失了法律授權的意義，也無法實現監督制衡的目的.

第二，非訴執行與行政訴訟制度的設置其功能都是通過對具體行政行為合法性審查，達到維護和監督依法行政，保護行政相對人合法權益的目的。但非訴執行制度還有一個重要功能是通過司法手段強化行政管理，維護社會利益，促使行政相對人履行義務。行政相對人放棄或喪失訴權之后，具體行政行為已經生效，行政機關就生效的具體行政行為申請法院強制執行，因此，非訴執行與行政訴訟的審查標準雖然都涉及合法性問題，但二者的審查標準應該有所不同。非訴執行審查標準在設計上既要防止監督和控權的不足，又要尊重行政權的行使。審查標準應當低于行政訴訟的審查標準，但也不能審查虛置，流于形式。為提高司法和行政效率，對非訴執行案件的合法性審查只能采用適度審查的標準，將判斷具體行政行為合法與否的標準定位為“明顯違法”。

合法性審查標準的細化

“明顯違法”主要指以下情形：1、明顯缺乏事實根據。所謂明顯缺乏事實根據是指行政機關認定事實缺乏主要證據，或者行政機關對相應事實認定存在重大錯誤，造成事實不清，證據不足，致使作出的具體行政行為事實無法成立。主要表現為：（1）行政機關在法定審查期限內未能提供認定事實的主要證據的；（2）行政機關提供的證據不能證明具體行政行為所認定的基本事實的；（3）相對人提交了足以具體行政行為主要事實的證據；（4）其他明顯缺乏事實根據的。2、明顯缺乏法律依據。所謂明顯缺乏法律依據是指具體行政行為沒有法律依據或者適用法律有明顯的錯誤等情形。主要表現為：（1）具體行政行為沒有適用任何法律規范的；（2）具體行政行為所依據的法律規范明顯不適用于具體行政行為所針對的情形的；（3）具體行政行為適用了尚未生效或已經失效的法律規范的；（4）具體行政行為適用法律規范違反法律適用規則的；（5）其他明顯缺乏法律規范依據的。3、明顯違反法定程序。所謂明顯違反法定程序是指行政機關作出具體行政行為時嚴重違反了法律規定的作出該行為應當遵循的步驟、順序、方式和時限等要求。主要表現為：（1）行政機關作出的具體行政行為缺少法定程序的；（2）行政機關作出的具體行政行為的程序違反法律禁止性規定的；（3）行政機關以暴力、脅迫等不正當手段作出具體行政行為的；（4）行政機關提供的主要證據是作出具體行政行為以后收集的；（5）復議機關在復議程序中收集和補充證據的；（7）其他嚴重違反法定行政程序的。4、超越職權。所謂超越職權是指具體行政行為超越了法律、法規授予的權力界限，行政機關實施了無權實施的行政行為。

主要表現為：（1）行政機關行使了憲法、法律沒有授予任何國家機關的權限或行使了法律授予其他國家機關的權力；（2）具體行政行為超越了行政機關行使權力的地域范圍；（3）具體行政行為超越了法律、法規規定的數額限度。5、其他明顯違法并損害被執行人合法權益的.此條既是概括性規定，也是一個兜底條性條款，需要法院根據實際情況作出具體判斷.

（二）合理性審查[6]形態下的審查標準

合理性審查原則的引入

行政自由裁量權的擴張，容易造成濫用，并給相對人的合法權益帶來侵害。在對行政自由裁量權的司法審查中，西方法治國家司法機關對行政自由裁量權的控制經歷了由“無為”到“有為”的態度轉變，諸如合理性原則、比例原則等在很大程度上便是司法積極回應行政自由裁量權的產物。[7]合理性審查標準的運用早在18世紀的英國就已存在，到20世紀初合理性審查標準已經發展到相當成熟的程度，各國都通過對濫用自由裁量權或的擴張性解釋，不斷擴大合理性標準的適用范圍，適應了現代行政法治已從傳統的形式主義法治發展為實質主義法治的根本要求。[8]

在我國，行政法治發展至今日，行政自由裁量權仍游離于司法審查的邊緣。合理性審查原則能否成為合法性審查原則并行的又一個司法審查原則，在行政訴訟理論界和司法實踐中仍爭議不斷。在非訴執行中，對行政機關申請法院強制執行具體行政行為的種類，法律法規并未作特別的限制。其中不乏大量自由裁量行政行為，尤其是行政處罰領域的具體行政行為，享有處罰權的行政機關之多，處罰種類之繁，處罰數量之巨，使其成為對我國公民權利義務影響最大、社會關注最多的行政法領域之一。而與此同時，我國大多數法律對行政處罰的規定過于原則和粗疏，導致行政機關享有自由裁量過多，極易助長行政處罰權的濫用。[9]在行政自由裁量權運用日益廣泛，日益多元化的情形下，在非訴執行司法審查標準中引入合理性審查原則是十分必要的。

合理性審查強度的確立

合理性審查原則的引入并不意味著人民法院可以對自由裁量行政行為進行任意的、無限度的司法審查。法院必須在尊重行政自由裁量權存在的基礎上，對自由裁量行政行為持慎重審查態度，以嚴格標準要求和評價行政機關的自由裁量行為，不僅妨礙了行政管理效能的發揮，也使政府所承載的一系列重大社會目標難以實現。因此，法院對自由裁量行為的審查強度是有限審查而非全面審查，只能對違反合理性原則達到嚴重程度的行政行為，才不準予執行。對違反合理性原則較輕微的行政行為，出于對現實行政法制發展現狀和維護行政效率的考慮，一般準予執行。判斷自由裁量行政行為合理與否的標準可定位為“明顯不合理”。

合理性審查標準的細化

“明顯不合理”指以下情形：1、明顯。所謂指表面上行政機關雖在授權范圍內行使職權，但行使職權的目的違反法律、法規賦予其該項職權的目的。它的根本特征在于行政機關違反法律宗旨，出于不正當的動機和目的行使權力。[10]也應達到明顯或嚴重的程度才構成“明顯不合理”。2、行政處罰顯失公正。所謂行政處罰顯失公正是指行政處罰雖然形式上不違法，但處罰結果明顯不公正，損害了公民、法人或者其他組織的合法權益。[11]行政處罰的種類和幅度應當與違法行為的事實、性質、情節及社會危害程度相當，本案或同類案件中各被處罰人所受處罰也應相當，如果處罰明顯不相當或畸輕畸重，則可認定為行政處罰顯失公正。

合理性審查標準的運用

由于法律對行政自由裁量權的控制標準較為原則和籠統，需要法官靈活和理性地運用合理性審查原則對行政機關在裁量過程中是否明顯或嚴重違反規則進行審查。第一，平等對待原則。平等對待原則源自于憲法上的平等權原則，我國憲法規定了公民在法律面前一律平等。這就要求行政機關行使自由裁量權作出行政決定時應做到平等對待每個行政相對人，即同種情況同種對待，不同情況不同對待，不能因人而異。第二，比例原則。比例是衡量公平正義的內在標準，比例原則著眼于目的與手段之間的正當關系，要求作為實現某種目的（或結果）手段的措施，必須符合正當性。[12]行政機關在選擇執法的方式、方法和范圍、幅度時，必須把握合理的分寸和尺度。借鑒德國學者的解釋，比例原則包括三層含義：（1）合適性或適當性原則。行政機關采取行為的方法必須適于實現法律規定的目的，即行為方式具有適當性。（2）必要性或侵犯性最小原則。行政機關在若干適合實現法律目的的方式中，必須選擇使用對相關當事人和公共利益造成損失最小的方式，或稱之為行為方式具有必需性。（3）狹義比例或相當性原則。必需的行為方式對個人所造成的損害與對社會獲得的利益之間應當均衡、成比例，符合狹義的比例原則.[13]違反比例原則只有達到嚴重的程度，才能被認定為或顯失公正。超級秘書網

合理性審查標準的啟動

合理性審查標準適用的對象是自由裁量行政行為，人民法院在審查非訴執行案件時，并非對任何自由裁量行政行為都要進行合理性審查，只有被執行人在人民法院審查期間內，對申請執行的具體行政行為合理性提出異議，人民法院才審查。被執行人在法院審查期間內未對合理性提出異議，人民法院一般不應主動審查。

結語

不斷的前進，不停的反思，這是任何制度得以存在和發展所必不可少的兩個要素。[14]隨著依法治國和行政法制建設進程的加快，確立多元化的非訴行政執行司法審查標準，構建科學合理的司法審查制度，必將對行政訴訟法學理論和實踐以及行政管理秩序健康發展產生積極而深遠的影響。

注釋：

1、奚曉明：《讓法官不再懼怕得罪政府》，新華網，2006年9月24日訪問。

2、羅豪才：《行政法學》，中國政法大學出版社1996版，第369頁。

3、姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社，1999年版，第145頁。

4、楊衛東著：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學出版社，2003年10月第1版，第190頁。

5、楊偉東著：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學出版社2003年10月第1版，第8頁。

6、合理性審查是建立在合法性審查之上的，只有經合法性審查確認行政行為合法后才進行合理性審查，這里所講的合理性審查，是從狹義的角度來討論。

7、王振清主編：《行政訴訟前沿問題研究》，中國方正出版社，2004年9月第1次印刷，第43頁。

8、王學棟：《完善我國行政執行司法審查標準的思考》，，2006年10月9日訪問。

9、袁曙宏：《行政處罰的創設實施和救濟》，中國法制出版社，修訂本，7－9頁。轉引自楊衛東：《行政行為司法審查強度研究》，第189頁。

10、馬懷德主編：《行政訴訟法學》，法律出版社，2000年6月第1版，第107頁。

11、馬懷德主編：《行政訴訟法學》，法律出版社，2000年6月第1版，第109頁。

12、楊偉東著：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學出版社2003年版，第176頁。

篇(4)

一、WTO對司法審查的基本要求

（一）復審或者審查制度是透明度原則的重要

司法審查（乃至行政復審、仲裁裁決）是WTO所規定的透明度原則中的重要內容，如GATT第10條關于“貿易法規的公布和實施”的規定就體現了透明度原則。WTO秘書處將透明度原則分為：公布所有貿易的措施；以恰當的方式執行這些措施；對下級機關作出的決定由上級機關或者其他組織進行復審（審查）；履行通知義務，為其他成員對這些措施提供評論的機會。其中，對下級機關作出的決定由上級機關或者其他組織進行復審（審查），就包括了行政復審（由行政機關復審其他行政機關的行政行為）、仲裁裁決（仲裁的復審）和司法審查。WTO有關法律文件規定的行政復審、仲裁裁決和司法審查都屬于“review”之列，都是對此前已作出的行政行為進行的復審或者審查（所謂復審就是對已有決定或者行為的再審查）。總的來看，WTO有關法律文件對復審或者審查的規定雖然明確，但都非常原則而不具體，具體的審查制度由各國根據自身的情況自行決定。WTO有關復審的規定散見于不同的法律文件，不同領域的行政復審、仲裁裁決或者司法審查有著不盡相同的規定。

（二）貨物貿易和服務貿易的復審或者審查制度的靈活多

從WTO有關法律規定來看，有關貨物貿易和服務貿易的復審和審查方式是多元的，成員可以根據其要求和國內法律制度靈活確定適合本國情況的復審方式。貨物貿易多邊協定項下的諸協定既有明確規定復審要求的，又有未作規定的。例如，GATT對復審未作一般性要求，但針對具體情況作出了具體規定，如第10條第3項第（2）目規定：“各締約方應當維持或者盡快設立司法的、仲裁的或者行政的裁決機構或者程序，以特別用于迅速審查和糾正與海關有關的行政行為。”《關于實施1994年關稅與貿易總協定第6條的協定》（即1994年反傾銷規則）第13條規定：“國內立法包含反傾銷措施規定的各成員，應當維持司法的、仲裁的或者行政的裁決機構或者程序，以特別用于迅速審查屬于第11條范圍的與最終決定和決定的復審相關的行政行為。此類裁決機構或者程序應當獨立于作出該決定或者復審的主管機關。”《補貼占與反補貼措施協定》23條規定：“國內立法包含反補貼稅措施規定的各成員，應當維持司法的、仲裁的或者行政的裁決機構或者程序，以特別用于迅速審查屬于第21條范圍的與最終決定和決定的復審相關的行政行為。此類裁決機構或者程序應當獨立于作出該決定或者復審的主管機關，并應當向參與行政程序并直接和各自受行政行為影。向的所有利害關系人提供進入審查的機會。”

GATS（《服務貿易總協定》）第6條第2項規定：“（1）各成員應當維持或者盡快設立司法的、仲裁的或者行政的裁決機構或者程序，以應受影響的服務提供者的請求，對影響服務貿易的行政決定迅速審查，并在請求被證明合理的情況下，給予適當的救濟。如果此類程序不能獨立于作出行政決定的機關，成員應當確保此類程序事實上能夠提供客觀和公正的審查。（2）第（1）目的規定不得解釋為要求一個成員設立與其結構或者法律制度的性質相抵觸的裁決機構或者程序。”

從這些規定可以歸納出以下幾點：

裁決機構（復審機構）的多樣性。復審或者審查的機構可以是司法的、仲裁的或者行政的裁決機構，其文本的措辭為“judicial，arbitraloradministrativetribunals”，國內有些譯本將其譯為“司法、仲裁或行政庭”，似不準確，從其邏輯結構來看，至少“administrativetribunals”是指司法機關和仲裁機關以外的履行行政復審職責的行政復審機構，而不是我國法院行政審判庭意義上的行政法庭，也不同于法、德等國屬于司法序列的行政法院。“tribunal”譯為裁決機構更好一些，以便包括三類裁決機構，而不限于嚴格意義上的法庭。成員可以根據其要求和國內法律制度，選擇適合自身的審查方式或者裁決機構，而不是必須選擇司法復審途徑，更沒有要求必須以司法審查作為最終的審查程序。換言之，即使成員規定行政裁決機構（或者說行政復審機構）可以行使終局裁決權，也與WTO的要求不相抵觸。

但是，必須指出，成員對復審機構的選擇決不是任意的，應當以自身的法律制度背景為基礎。例如，成員國內本身不存在獨立的行政和仲裁復審機構或者復審制度的，不必一定要重建這些制度來滿足WTO規則的要求，否則既不符合國情，又增加無謂的成本。但是，在法治，司法審查發達的程度和審查范圍的大小，往往是其法治水平的重要標志，而法治較為發達的國家莫不將司法審查作為法律救濟的終局手段，且司法審查的范圍幾乎無所不及。可以說，在現代法治社會，司法審查已經和應當作為對行政行為進行終局審查的基本形態，其他審查形態要么是中間的或者過渡的形態，要么是例外形態。設計我國的復審機構或者復審程序必須從這種現代法治的大背景進行考慮。

2.獨立性是設置裁決結構的實體標準。無論選擇哪一種裁決機構，該裁決機構必須獨立于作出被審查行為的機關，因而裁決機構的獨立性是WTO對成員維持或者設立行使審查或者復審職能的裁決機構的實體要求，或者說是成員維持或者設立裁決機構的實體標準。衡量成員設置的復審裁決機構是否符合WTO的要求，就是要看其是否達到了獨立性要求。

3.體現了對成員的結構或者法律制度的尊重。WTO之所以沒有強求一律適用司法審查，乃是因為各國結構和法律制度不盡相同，其復審機構制度存在著差異，對此需加尊重，因而服務貿易總協定特別提示，復審或者審查不得“要求一個成員設立與其結構或者法律制度的性質相抵觸的裁決機構或者程序”。

4.履行WTO復審或者審查義務的必要性與擴大范圍的自由性。就履行WTO的義務而言，成員僅限于對其明確要求的事項有建立或者維持復審或者審查制度的義務，而對此外的事項沒有此類義務。從這種意義上說，WTO司法審查的范圍是有限的，不是對所有的貿易決定都提供復審或者審查的機會。但成員愿意擴大復審或者審查的范圍的，屬于其自己的事情，不屬于WTO干預的范圍。

（三）知識產權等領域的司法審查的單一性

TRIPs協議第41條第4項規定：“參與程序的當事人應當有機會對行政終局決定獲得司法機關的審查，并在遵守一個成員關于案件重要性的司法管轄權的法律規定的前提下，至少對案件是非的初步司法判決的法律內容進行審查。但是，對刑事案件的無罪判決無義務提供審查機會。”TRIPs協議的該規定及其他有關規定明確要求，對有關知識產權的行政終局決定。（rlnaladministrativedecisions）應當提供由司法機關（judieialau.thorities）進行司法審查的機會。與貨物貿易和服務貿易有關復審和審查的規定相比，TRIPs協議明確限定了審查方式即司法審查和審查機關即司法機關，此前的程序中是否存在行政復審在所不問。而且，還應當根據案件的重要程度，允許對司法初審判決提出上訴。因此，在知識產權領域，WTO沒有允許司法審查的例外。此外，海關估價協議也規定了司法機關的最終審查。

二、我國與WTO有關的司法審查的范圍、形式和屬性

有關文件對與貿易、投資和知識產權有關的行政行為的司法審查所提出的要求，代表了WTO對成員的國內司法救濟的重視，也是WTO規則的顯著特色。由于我國司法審查制度的相對薄弱，對司法審查作出明確的承諾，既成為我國加入WTO議定書的重要，又受到了其他成員和國外有關人土的關注。例如，2001年7月10日《加入議定書草案（修改本）》（DRAFTPROTOCOLONTHEACCESSIONOFCHINA，Re-visedDraft10／07／2001）第一部分“總則”中對“司法審查”（JudicialReview）作出了下列兩項承諾（以下內容系由本文作者譯自該議定書草案的文本）：“1.中國應當設立、指定和維持裁決機構（tribunals）、聯系點和程序，以迅速審查1994年GATr第10條第1項、GATS第6條和TRIPs協議有關條款所規定的與；普遍適用的法律、法規、司法判決和行政決定相關的所有行政行為。此種裁決機構應當是公正的，并獨立于作出行政行為的機關，而且，在該事項的結果上不得具有任何實質性的利益。2.審查程序應當包含受被審查的任何行政行為的個人或者提起上訴的機會，且并不因此加重處罰。如果初次上訴權是向一個行政機關行使，那么無論如何應當給予其對該決定選擇向司法機關提起上訴的機會。有關上訴的判決應當通知上訴人，且應當提供書面的判決理由。上訴人還應當被告知繼續上訴的任何權利。”

我國究竟如何承擔司法審查義務，當然取決于中國加人議定書的最后承諾。該議定書草案既不是最新的草案（只是比較新的草案），更不是最終的文本，但其對司法審查的承諾內容基本上反映了我國在這方面履行WTO義務的態度，可以借此分聽與WTO相關的司法審查。從該草案反映的內容，至少可以對與WTO相關的司法審查作如下認識：

（一）司法審查范圍的有限性與廣泛性

WTO對司法審查的要求既是有限的，又是廣泛的。所謂有限性，乃是指司法審查的范圍受WTO規則的明文規定和我國0n人WTO議定書的承諾的限制；所謂廣泛性，是指即便在這種艱定的范圍內，其內容也足以達到廣泛的程度。

從上列中國加入議定書草案對司法審查的規定來看，如果降來的正式文本采納與此相同或者類似的規定，那么我國承諾的復審和審查義務無論在范圍上還是嚴格性上顯然都高于WTO的要求。如果將復審或者審查的范圍確定為“1994年GATF第10條第1項、GATS第6條和TRIPs協議有關條款所規定的與普遍適用的法律、法規、司法判決和行政決定相關的所有行政行為”，那么復審或者審查的范圍就遠遠大于WTO有關協定所明確規定的范圍，幾乎將貨物貿易、服務貿易和知識產權有關的行政行為，不論具體行政行為還是抽象行政行為，都納入到復審或者審查的范圍。例如，僅就GATT第10條第1項所涉及的“普遍適用的法律、法規、司法判決和行政決定”而言，就包括下列內容，即“產品的海關歸類或者海關估價；關稅稅率、國內稅稅率和其他費用；有關進出口產品或其支付轉帳、或影響其銷售、分銷、運輸、保險、倉儲檢驗、展覽、加工、混合或其他用途的要求、限制或禁止”。有關這些事項的行政行為的范圍顯然很廣泛。

我國對復審或者審查范圍的廣泛承諾，或許是因為國際對中國貿易政策的透明度和法治程度關注程度很高，希望其國民在中國的貿易、投資或者知識產權能夠得到可靠的法律保障。有些外國專家甚至直言不諱地認為，對中國加入議定書對司法審查范圍的規定的關注，反映了外國投資者和貿易者對在中國投資的法律環境、透明度等的擔心，而對司法審查的保障作用寄予厚望。但是，不能因此認為這是我國加入WTO所付出的代價或者犧牲，因為這種規定反映了我國促進法治進步和徹底摒棄保護落后的莊嚴態度和決心，與我國依法治國的方略完全合拍，必定會實質性地推動我國法治建設的進程，最終受益的還是我國。

（二）適用行政復審和司法審查兩種方式

從上列加入議定書草案對司法審查的規定來看，我國選擇了行政復審和司法審查兩種審查途徑。在我國現行法律制度中，尚無通過仲裁機構審查行政行為的空間（而在有些英美法國家是存在由專門的仲裁機構復審行政行為的情況的），我國只能承認兩種復審或者審查途徑，即行政復審或者司法審查。行政復審機關必須是獨立于作出行政行為的機關、與被審查事項沒有實質性的利害關系而能夠公正行使復審權的機關。例如，國家工商行政管理總局下設的商標評審委員會不是獨立于國家工商行政管理總局的獨立行政機關，其對不服商標局的決定作出的復審決定就不屬于獨立機關作出的復審決定。這里所謂的行政復審相當于我國法律制度中由作出行政行為的機關以外的行政機關進行的行政復議。

（三）司法審查具有普遍性和終局性

從議定書草案規定來看，我國選擇了普遍的司法最終審查制度，即所有行政復審都不是終局的，都要賦予當事人提請司法審查的機會，讓法院作最后一道防線。

三、法院只能以國內法作為司法審查的依據

（一）與WTO有關的司法審查只能通過國內立法具體實施在我國加入WTO以后，與WTO相關的司法審查的范圍應當按照中國加入WTO議定書的承諾進行確定，但該承諾只是中國對WTO承擔的國際義務，其內容如何在國內具體實施，將取決于如何與國內現行法律規定對接和轉化（包括修改現行法律）。換言之，加入WTO之后我國司法審查的范圍是否擴大以及如何擴大，將取決于國內立法，就法院而言，對與WTO相關的哪些事項需要進行司法審查和如何進行司法審查，要完全依據國內法的規定，而不能依據WTO有關法律文件的規定直接擴展司法審查的范圍和進行司法審查。當事人亦不能依據WTO法律文件的規定要求法院審查行政行為。

（二）國內法不能放松全面提升司法審查水平的要求有人認為，WTO對司法審查范圍的要求有限，我們只要滿足這些要求就可以了，無須對司法審查制度進行全面改革和完善。就機械地履行WTO義務而言，這種說法并沒有錯誤。但從提升整體的法治水平來看，這種觀點是片面的和消極的。二十世紀以來，隨著社會關系的日益復雜，國家干預越來越多，公法尤其是行政法日趨發達，公法與私法相互滲透，呈現出“私法公法化”與“公法私法化”的趨勢。從某種意義上說，公法和司法審查的發達程度又成為衡量一個國家民主法治和文明進步程度的基本標志之一。肖楊院長在《全國法院行政審判工作會議上的講話》（1999年12月3日）中曾指出，“在人民法院所有審判工作中，行政審判工作與民主和法治的聯系最為緊密。行政審判工作搞得好不好，直接影響我國民主法治建設的進程，直接影響法治國家實現的程度。可以說，行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程度。”這種說法顯然把握住了民主法治建設的精髓，是非常有洞察力和高瞻遠矚的。

WTO對司法審查制度的明確要求，顯然是司法審查在現代法治中的重要性的直接折射，反映了以司法審查控制行政、救濟私權和維護公正的時代法治精神。我們不能將司法審查范圍的擴張和強化作為負擔，而應該作為推動法治進步的重要動力，作為我國法治進程的必要組成部分，以此培植司法審查的深厚法治土壤。因此，我們既要看到WTO并不要求全面實行司法審查制度，但又要從現代法治大背景之下看待WTO對司法審查的要求，不能放松對司法審查水平的整體提高和全面完善。

當然，即使從操作層面來看，履行WTO的司法審查義務必定同時要求在國內推而廣之地適用同樣的司法審查規則，如不但對外國投資者或者經營者提供司法審查機會，對國內經營者遇到的同類情形也應當提供相同的司法審查機會，這也是對國內經營者提供“國民”（平等）待遇的重要方面，而不能簡單地對國外的“國民”提供超國民待遇。這種平等待遇的要求必然帶動司法審查制度的全面改革，而不能僅僅局限于WTO要求的和我國承諾的司法審查范圍。

四、建立與WTO相適應的司法審查制度和司法制度

加入WTO將對我國司法審查制度甚至整個司法制度產生重大的沖擊，在此討論一些需要迫切解決的方面。

（一）法律、法規需要明確對抽象行政行為的司法審查。僅就履行WTO義務而言，若將“1994年GATT第10條第1項、GATS第6條和TRIPs協議有關條款所規定的與普遍適用的法律、法規、司法判決和行政決定相關的所有行政行為”納入司法審查范圍，其中的抽象行政行為必然屬于司法審查的對象。日前普遍認為現行《行政訴訟法》排斥了抽象行政行為的司法審查，那么加入WTO之后相應的規定需作修改，至少需要加以明確。筆者更傾向于認為這是對現行《行政訴訟法》受案范圍規定如何理解問題。因為，雖然該法第11條第1款僅限于對具體行政行為的行政訴訟，但其第2款關于“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”的規定，完全可以包括對抽象行政行為的訴訟，只是需要法律法規作出規定而已。加入WTO之后，只要法律、法規對允許司法審查的抽象行政行為予以規定即可，《行政訴訟法》的規定不是障礙，因而在這方面需要修改或制訂的是其他法律法規。

（二）《行政復議法》有關規定需作調整。例如，《行政復議法》第14條規定：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決。”對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府具體行政行為不服的，如果該行為屬于我國承諾給予司法審查的與WTO有關的行政行為，那么即使國務院作出行政復審決定（裁決），也應當給予當事人提起司法審查的機會。因此，至少對有關WTO的行政行為作出的行政復審，不能排除司法審查，即國務院也不能享受最終裁決權。而且，像TRIPs協議第41條第4項那樣的最低標準是必須要承諾的，無法通過規定國務院享有最終裁決權繞過該規定，因為國務院雖然是中央政府和最高行政機關，但畢竟仍然是行政機關，其作出的行政行為不應當享有特權。

（三）轉化WTO規則的國內法律規定必須落到實處。修改法律不易，將法律規定落到實處更難。我國當前法治進程中的通病是，法律規定并不落后甚至很先進，但實施效果不理想，法律的明文規定難以得到有效的貫徹。加入WTO之后，能否履行承諾關乎中國國家的國際聲譽，中央必定要求不折不扣地履行WTO義務，采取一切措施確保WTO規則的國內實施。而且，倘若WTO規則不能得到國內的有效實施，還可能被啟動WTO爭端解決機制，引起國際爭端和產生國際責任，因而WTO對國內法律的實施效果有了強烈的直接的外部硬約束，必須切實樹立嚴肅執法的意識，對法律的有效實施提出嚴格要求。既然WTO法律主要是約束政府行為的行政法，司法審查對于WTO規則的國內實施具有非常重要的監督和推進作用。

（四）法院的地位必須提升。倘若我國議定書最終將與WTO有關的最終司法審查權交給法院，這既說明了我國對不折不扣和不偏不倚地落實WTO司法審查義務的決心，又對法院的權威性提出了新的要求和挑戰。為確保法院公平和獨立地履行司法審查職責，法院的憲法地位必將逐步落實，司法權威必須增強。例如，一旦法院能夠審查國務院的行政行為，如果法院沒有權威的地位，是不可能獨立公正地履行司法審查職責的。法律之所以規定國務院的裁決都是終局的，本身就體現了行政機關或者行政地位的優越性，也是人治色彩的反映和對行政權力崇拜的體現，并沒有現代法治上的法理基礎。法院的實際地位如何是決定其能否獨立行使司法審查權的至關重要的基礎條件。國家應當在確保法院的權威地位上具有高遠的胸懷。

篇(5)

【摘要】學校內部管理行為可能會與學生合法權益產生沖突，為保護學生合法權益，法院應對學校內部管理行為進行司法審查。筆者論述了進行司法審查的必要性，司法審查介入的前提條件，以及司法審查的范圍和標準，以期對我國將來建立司法審查制度提供有益的借鑒。

近年來，學生與學校之間因學校的內部管理行為而發生法律糾紛訴至法院的案件日益增多。因此，建立一種司法救濟途徑，以平衡學生與學校之間的利益沖突，保護相對于學校而言處于弱勢地位的學生的合法權益，乃是當務之急。如果在不久的將來，我國能建立司法審查制度，筆者建議，司法審查應將學校的內部管理行為納入其視線范圍。

一、對學校內部管理行為進行司法審查的必要性

(一)是維護學生合法權益的需要

學校管理制度多為強制性規范和義務性規范，學生是學校管理的對象，學生日常行為必須符合學校各項管理制度的要求，在學校的統籌安排下完成學業。同時，我們也應該意識到，法治社會是人性得以張揚的社會，每個人的人格都是獨立的，在法律地位上，個人與個人之間、個人與組織之間、個人與政府和國家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權力。因此，學生雖然處于被管理者的地位，但作為一個獨立的個體，一旦其人格尊嚴受到侵犯，個人的權利和利益遭到破壞，可以通過行使訴訟權，請求法院對學校的管理行為進行司法審查。司法審查所追求的目標就是以司法權約束其他公權力，保護私權利，體現了對個人權利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務本位”向“權利本位”的轉變。

(二)是維護學校正常教學管理秩序的重要保障

雖然學生會因行使訴訟權要求法院保護其合法權益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產生的客觀效果都是對學校正常教學管理秩序的維護。體現在法院對學校內部管理行為進行司法審查時，對學校內部管理合法行為的維護和對違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當的、合秩序的管理行為，糾正不合法的、不正當的、不合秩序的管理行為，從而弱化、消除學生與學校之間的矛盾，維護公共利益和學校秩序，保障學校的內部穩定。

(三)是促進學校內部管理科學化、法治化的重要途徑

學校內部管理行為的相對人是學生，學校在實施內部管理行為時，應當尊重科學規律，體現法治社會所倡導的“以人為本”的理念，將學校的管理目標與學生的內在需要協調一致，充分調動學生的主動性、積極性，達到學生自覺遵守學校管理制度的目的。體現在通過法院對學校內部管理行為的司法審查，促進學校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報程序、學生管理部門的調查程序、專門委員會的聽證程序、被告的辯解和申訴程序、校長裁決并做出決定的程序、具體實施的程序等，使學校管理行為遵循法治的精神和原則。

二、關于學校內部管理行為的法律定性

我國目前已有的涉及到學校內部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務教育法》、《職業教育法》，在這四部法律中，對學校內部管理行為沒有準確的法律定性，對學生合法權益受到侵犯時如何行使訴訟權利的規定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關于受教育者享有的權利”的第4項規定了“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提訟。”由此可見，我國的大、中、小學生在其合法權益受到侵犯時，依據哪些實體法和程序法提訟，在訴訟中具有哪些權利義務，呈現無法可依的狀況。在司法實踐中，一般是由法院通過行使自由裁量權，對學校內部管理行為進行定性，決定此類訴訟所依據的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無法律依據為由拒絕受理。學校內部管理行為的法律定性是提訟并對該行為進行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進入相應的訴訟程序，明確雙方當事人的權利義務，由法院對該行為進行司法審查。依筆者之見，學校內部管理行為應定性為行政行為，法院應依行政訴訟法的規定審理該類案件，行使司法審查權。理由如下：

(一)學校是行政法人

通說認為，學校是事業單位，但在我國現行教育體制下，除民辦學校外，大量的公立學校是由國家和政府設立的，政府的教育行政部門是學校的主管部門，負責教育機構的設置，規定學校的教育形式、修業年限、招生對象、培養目標等，學校的教育經費主要來源于國家撥款，在財政預算中單獨立項，學校的基本建設已納入各級政府的城鄉建設規劃，這些在《教育法》中都有規定。可見，我國的學校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業單位，但卻符合行政機關的基本特征，一是在組織體系上實行領導——從屬制，即由政府的教育行政部門領導，二是在決策體制上實行首長負責制，即校長負責制，三是在對學生行使管理職能時是主動的、經常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業單位打交道，并獨立承擔責任。所以，學校是根據國家授權，組織教育教學活動，行使的是行政權力，學生是其行政管理的相對人。有學者認為，關于學校的法律地位，可以借鑒法國的“公務法人”概念，即指除國家和地方團體之外的，依法從事一定的公務活動的，獨立享有行政法上權利與義務的行政主體，如學校、醫院、圖書館、博物館等。也有學者提出了“公務組織”的概念，即只要在實際上行使公共行政職能的組織，就是公務組織，其在行使公共行政職權時，就是行政主體，其行為必須受行政法的調整，其相對人在受到侵害時，有權尋求行政法上的救濟。不論觀點如何，有一點基本形成了共識，就是學校因實施的是公共管理職能，應當屬于行政主體的范疇。

(二)內部管理關系是可訴的行政法律關系

學校與學生之問的關系是一種復雜的法律關系。學校在實施教學計劃，為學生提供后勤保障時，與學生之間是一種平等型的教育合同關系，而在實施招生、獎懲、頒發學業證書等內部管理行為時，與學生之間則形成隸屬型的行政管理關系。因為學校在實施內部管理行為時，與學生的權利義務不完全對等，它有權限制甚至剝奪學生的權利。但我國《行政訴訟法》第12條第3項規定：“人民法院不受理因行政機關對行政機關工作人員獎懲、任免等決定提起的訴訟”。即法院不于預行政機關的內部管理行為。這是對國外的“特別權力關系”理論機械移植的結果。“特別權力關系”起源于19世紀的德國，是指基于特別的法律原因，在國家的一定范圍內或行政主體在其內部因實施管理行為所形成的權力關系。學校與學生之問的關系就屬于特別權力關系，學校對學生擁有命令支配權力，學生只有服從的義務，他們之間的關系不受法律的調整，即使學生合法權益受到侵犯，也不得尋求司法救濟。但傳統的特別權力關系理論在“二戰”以后受到了現代法治觀念的挑戰，維護人權成為首要的任務，各國紛紛規定，任何行為只要侵犯了公民的基本權利，公民均可訴訟至法院尋求司法保護。可見，我國《行政訴訟法》的規定已不符合現代法治觀念，必須及時修改，允許司法權介入內部管理行為。因為作為內部管理行為相對人的學生既是被管理者，也是普通公民，對于學校做出的嚴重影響其合法權益的內部管理行為，如獎懲、退學、不予頒發畢業證、學位證等，應當允許其向人民法院。

綜上所述，學校內部管理行為應定性為特殊的行政法人實施的可訴的行政行為，如果在我國的法律制度中解決了上述兩個問題，法院介入學校的內部管理并對其進行司法審查的前提條件就具備了。

三、對學校內部管理行為進行司法審查的范圍

行政行為以其對象是否確定為標準，分為具體行政行為與抽象行政行為。學校在內部管理中對特定的學生實施的行為，如開除學籍、勸其退學、不予頒發畢業證等，即屬具體行政行為，學校在內部管理中對不特定的學生實施的行為，如制定校規校紀、通知、決定、決議等內部規范性文件，即屬抽象行政行為。我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。可見，我國法院對學校內部管理行為中的具體行政行為進行司法審查是有法律依據的，法院可判決被告撤銷或部分撤銷具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但我國法律對抽象行政行為是否可以進行司法審查沒有做出規定。依筆者之見，法院應對學校內部管理行為中的抽象行政行為進行審查，并撤銷違法的或不適當的抽象行政行為。一是因為將抽象行政作為司法審查的對象是當今行政訴訟制度發展的必然趨勢；二是因為我國學校制定的大量內部規范性文件中存在嚴重的違反法律、行政法規和規章的現象，如亂收費、罰款、擴大違紀處分的范圍并加重處罰程度的規定，此類規定俯拾即是，侵犯了廣大學生的合法權益；三是因為對抽象行政行為進行司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護相對人的合法權益，法院對具體行政行為的司法審查只是保護了提起行政訴訟的相對人個人，而法院對抽象行政行為的司法審查，可以保護所有可能或已經受到該抽象行政行為侵害的相對人。

我國《行政訴訟法》除未對抽象行政行為是否進行司法審查做出規定外，對可以進行司法審查的具體行政行為也僅僅在第11條中列舉了八類行為。筆者以為，第ll條的規定只體現了對相對人人身權和財產權的司法保護，而對除人身權和財產權外的其他合法權益的保護處于法律空白狀態。在現代法治社會，人們享有的權利日益多元化，利益之間的沖突日益增多，人們的權利保護意識也越來越強。在校學生除享有人身權和財產權外，還享有廣泛的社會經濟權利、政治權利，如受教育權、選舉權、通信自由權、自由權等，學校在內部管理時很容易忽視對這些權利的保護，造成對這些權利的侵犯，如對考試作弊行為予以退學處理，在基層民主選舉中代替學生選民選舉。司法審查的目的就是遏制學校行政權力的膨脹，對學校行政行為進行全方位監督，促使其依法行政，而且我國又是一個缺乏法治傳統和權利保護意識淡薄的國家，因此，需擴大司法審查的受案范圍，只要學校內部管理行為侵犯了學生的任何合法權益，學生都可依法提起行政訴訟，請求法院對內部管理具體行政行為和抽象行政行為進行全面審查，體現社會民主，實現社會正義。

四、對學校內部管理行為進行司法審查的標準

法院對學校內部管理行為的司法審查，主要是審查該行為的合法性和合理性。

合法性審查是指法院審查被訴行政行為是否嚴格按照法律規定的范圍、方式、內容、程序及權限進行。根據我國《行政訴訟法》第54條規定，判斷學校內部管理行為合法性的標準是：1．主要證據是否確鑿充分，即學校提供的證明其內部管理行為合法的證據應符合證據的相關性、關聯性、合法性的要求，否則即為違法行為；2．是否違反法定程序，即學校在對學生作出不利的決定之前，應當告知當事人即將作出的不利決定的事實、根據和理由，為當事人提供陳訴和申辯的機會和時間，作出處理決定后應當制作相應文書并送達當事人，應當在一定期限內作出處理決定，不能久拖不決，否則即為程序違法；3．是否超越職權，即學校實施的內部管理行為不能超越其權限范圍，行使了其他機關的職權，如對違紀學生關禁閉、罰款，就是嚴重的越權行為，“越權無效”是世界公認的審查原則，也是現代法治的精髓。

合理性審查是指法院審查被訴行政行為是否客觀、適度，合乎理性。行政機關擁有一定的自由裁量權，可在法律、法規規定的幅度內決定對相對人的處罰，這種處罰在本質上是合法的，但是如果處罰不當，同樣會侵犯相對人的合法權益。判斷學校內部管理行為是否合理的標準是：1．是否，即學校在進行內部管理時，主觀出于故意，對違紀學生處以過輕或過重的處罰，追求某種不當利益，如對是本校教師子女的學生的違紀行為處理明顯輕于對普通學生違紀行為的處理；2．是否顯失公正，即學校內部管理行為從常識的角度看是不公平的，如相同情況不同處罰、不同情況相同處罰、處理過輕過重、處理過程中反復無常等。由于合理性審查的標準都是主觀性標準，法院在進行司法審查時，主要依據法官的學識水平、社會閱歷、良心和理性加以判斷。

篇(6)

美國司法節制原則的主要內涵與審判實務

司法節制原則，是美國法院傳統上對于學術案件采取的一貫態度。所謂“司法節制”，是指高等學校的學術決定往往被法院給予高度尊重。如果不是恣意或變幻不定的處罰，法院一般不愿改變關于入學、評分、學位要求和其他純學術事務的決定。[1]

布朗（Brown）是加利福尼亞大學的碩士研究生，其學位論文最初被由三人組成的論文委員會所批準。他隨后增加了“致謝”部分，并冠之于“不謝”，且運用不敬的語言，攻擊某些行政人員和組織。當他意欲把論文提交給大學圖書館時，此部分被發現了，其學位論文被返回給了委員會。委員會隨之認為該部分不符合學術出版物所要求的專業標準，要求該生刪掉攻擊部分的內容，才會被授予學位。布朗提起了訴訟，認為大學拒絕授予學位侵犯了他的憲法權利。初審法院同意被告簡易判決的提議后，布朗就本案向第九上訴法院提出上訴。上訴法院認為1988年最高法院的黑茲爾伍德學區訴庫爾邁耶（Kuhlmeier）案有著指導意義。本案中，布朗被交給了完成學位論文的學術任務，并被提供了完成學位論文的合理標準。要求刪掉學位論文的“不謝”部分，是論文委員會出于正當的教育目的，去教育布朗什么是學位論文格式的專業規范。原告還指控道，校方拒絕授予學位時，沒有事先舉行聽證，侵犯了他的第十四修正案規定的程序性正當權利。然而，上訴法院認為，校方的行為性質上屬于真正的“學術性”，而不是懲戒性。只要推遲授予學位的決議是“仔細且審慎的”，并不要求舉行聽證。[2]

雖然法院尊重高等學校的學術決定，但這種尊重有其限度，高等學校在拒絕授予學位時不能有恣意或是惡意的行為。在坦納（Tanner）訴伊利諾斯大學董事會案中，坦納完成了學位論文，并通過了綜合考試，卻被通知兩者都不被接受，因為他的學位論文委員會從來沒有被大學正式承認。坦納請求法院強制令，命令伊利諾斯大學授予他學位。雖然他的訴求被下級法院駁回了，但上訴法院裁決認為，按照坦納訴狀的說法，他已提供了足夠的證據，證明大學有恣意和變幻不定的行為。[3]

由此可見，美國的司法節制原則，是從法院的角度來考量司法與學術案件的關系，講的是司法一般應保持一種謹慎的立場，尊重高等學校的學術決定，只有在濫用裁量權的案件中，如恣意或變幻不定，司法才會代表學生的利益予以介入。

司法節制原則對于我國學位授予訴訟的啟示

對于我國的學位授予訴訟，行使審判權的法院同樣應堅持司法節制立場，實行有限審查，尊重高等學校的判斷余地，其正當性主要體現在如下五個方面：

一是公共政策的正當考慮。當教育機構向其學生頒發學位證書時，實際上是在向社會證明，該生具備了他就讀的教育機構所要求的全部知識和技能。然而，為了使社會能完全信任由學術機構頒發的證書，確保這些證書的有關決定留給專業教育者作出正當判斷則是必要的，教師處于判斷如何幫助學生完成學業的最好位置，必須有必要的裁量權以保持課程和學位的完整。[4]事實上，從社會的觀點來看，如果法院放棄節制做法，而開始要求教育機構向那些實際上不合格的人授予學位，那么這些證書的價值將會受到嚴重削弱。[5]

二是學術評價的普遍正當性。雖然有關學位授予的訴訟此起彼伏，但是這些爭議相對于高等學校做出的學術評價來講仍然只是屬于少數。學位評定是教師做出的專業判斷，教師受過的訓練使其處于更適合做出這種判斷的位置上。不可否認，在高等學校，教師做出的對于學生的學術評價大部分是真誠的、善意的，且是相當的客觀準確；不過，由于有的教師的偏見或粗心，也出現了少部分評價不準確、不公平的情形；因此，一般情況下，但并不總是，不可能由第三方如法官去判斷做出何種學術評價，去判斷什么是準確的評價。

三是法院負擔過重的擔憂。法院尊重教育判斷的另一理由在于，他們擔心可能出現對于教育判斷不滿的學生會掀起高等學校的訴訟狂潮。正像美國聯邦最高法院鮑威爾（Powell）法官在戈斯（Goss）訴洛佩茲（Lopez）案的異議中所清楚表達的，“人們可能只是猜測，若是賦予每個學生在法庭上質疑老師的任何判斷的權力，公立教育會混亂到何種程度，而且我們有理由認為這樣做會侵犯州政府授予的教育權力。由于州立法機關把控制大學的權力主要是交給了當地的大學管理委員會，因此法院拒絕干涉立法政策。”[6]

四是法官自身的專業局限性。學術判斷，從根本上具有主觀性和評價性，缺乏嚴格的規則、指南或純粹的經驗數據。[7]對于學生的學術判斷不同于司法和行政機關傳統上舉行完全聽證的事實調查程序，不符合司法或行政的程序化裁決方式。而教育過程天生不具有對立性。相反，它強調師生關系的延續性，作為教師必須承擔多種角色——教育者、指導者、朋友，有時是父母。[8]因此法院沒有能力對學術判斷做出判決。美國聯邦最高法院在密歇根大學董事會訴尤因（Ewing）案中重申：“當法官被要求審查一個純學術決定的實質內容時，他們應當對教師的專業判斷表現出高度的尊重。很清楚，除非專業判斷是如此地實質違背了可接受的學術規范，以致于表明負責人或委員會事實上沒有作出專業的判斷，否則法官不會這個判斷。”[9]與此同時，許多法院還認為教育問題無法開庭審理。

五是維護大學自治和學術自由。在學位授予中，教師的學位評定權既體現了大學自治權，又體現了個人的學術自由權。這是在于，教師不是以個人的名義，而是受高等學校的委托，作為答辯委員會委員，基于其專業背景和學術能力，對于學位論文是否符合學位法律法規以及學位授予細則的要求而做出的判斷，因此其評價結論的行為效果歸屬于高等學校，是高等學校對于學位申請人做出的學術評價，而不是教師個人對于學位申請人的學術評價。與此同時，對于教師而言，在學位評定中對于學位論文的學術水平，需不受干擾地自主做出評價結論，因此，也是在行使作為個人基本權利的學術自由權。

學位授予訴訟中堅持司法節制并不意味著受教育者不能就學位授予案件向法院提訟，也不意味著有關學位授予的問題完全免除司法審查。即是說，有限審查不是不審查，因此學位授予案件可以進入法院的大門；這種節制不是講的審查范圍，不是講的法院能不能進行審查的問題，而是講的審查強度，講的是法院怎樣進行審查的問題。但是法院的審查是有限審查，是只進行形式和程序的合法性審查，并不進行實質內容的合法性審查。法院的尊重態度主要體現在學位授予決定的實質部分，也就是說法院不能代替高等學校做出學術判斷，不能以法官的判斷代替教師的判斷，而高等學校于此享有判斷余地，免除司法審查。對于學位授予決定的法律問題、程序問題，法院對于高等學校不再采取尊重的態度，并且法官可以以自己的判斷代替教師的判斷，而高等學校于此不再享有判斷余地，不能免除司法審查。

結語

高等學校是決定誰能獲得學位的唯一裁決者。不同高等學校的學位意味著不同的榮譽。如果法院適用統一的標準來評判學術成績，高等學校學位的個性就會減弱。而且如果作弊者和說謊者的不誠實行為未受到制止的話，那么把他們推向社會的代價是巨大的，且遠遠超出高等學校的控制范圍。實際上，學術評價要求的是一種累積信息的內行評價，不適合司法或行政的程序性裁決方式，高等學校更適合對學生的表現做出判斷。[10]因此，司法以維護學術自由為由對于學位授予行為采取尊重立場，具有一定的正當性，但是這種尊重應是有限的尊重，而不應當是絕對的尊重，無論是學術自由還是大學自治都不能創造出一個法外空間，學位授予領域不應成為法治國下的一個隙裂。

因此，關于司法介入與學術自由、大學自治的關系，要避免出現兩種認識誤區。一是司法權完全凌駕于學術自由，無視學術發展的自身規律，以司法判決代替學術判斷。二是司法權以學術自由和大學自治為借口，對于有關學術事項的學生與高等學校間的爭議置之不理，怠于行使司法監督職能，不能對于相對人的權利予以充分救濟。[11]司法介入高等學校，涉及司法權與大學自治權的關系。司法介入高等學校，也并不意味著法院簡單地以自己的判斷代替高等學校的判斷，不是侵越高等學校的職能，而是側重從法律的角度，以保護受教育者權利為中心，同時監督高等學校依法行使權力，保障學術自由。不過，由于高等學校因自治而具有的特殊性使司法的審查并不是全面的，而是具有一定的限度，即是尊重高等學校的判斷余地，只進行形式和程序的合法性審查，并不進行實質內容的合法性審查。

司法介入和學術自由、大學自治的關系，并不僅僅關涉到高等學校和司法的關系，畢竟司法介入有受案范圍的限制，而且司法本身具有自身的局限性。高等學校和受教育者之間的學位授予糾紛，不是單純的法律問題，不能單單依靠司法救濟手段，還應完善校內申訴、教育仲裁、行政復議等多種制度，暢通救濟渠道，始能既保證高等學校的學術自由、大學自治，又能實現司法的依法監督，還能維護受教育者的合法權益。

參考文獻：

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[2] The University of Alabama in Huntsville．A Matter of Degree[EB/OL].http：//uah.edu/legal/pdf_files/a_matter_of_degree.pdf，2011-03-21．

[3]Tanner v. Board of Trustees of the University of Illinois， 363 N.E.2d 208， 209，210 （Ill. Ct. App. 1977）.

[4]Bruner v. Peterson， 944 P.2d 43，48 （Alaska 1997）.

[5]Olsson v. Board of Higher Education of the City of New York， 402 N.E.2d 11503（N.Y. 1980）.

[6]419 U.S. 565， 95 S. Ct. 729 （1975）.

[7]Johnson v. Cuyahoga County Cmty. Coll.， 489 N.E. 2d 1088， 1090 （Ohio Ct. Comm. Pl. 1985）.

[8]Board of Curators of the Univ. of Mo. v. Horowitz， 435 U.S. 78， 90， 98 S. Ct. 948， 955 （1978）.

[9]Regents of the University of Michigan v. Ewing， 474 U.S. 214， 225 （1985）.

[10]Carol J.Perkins.Sylvester V. Texas southern university：an exception to the rule of judicial deference to academic decisions[J]．Journal of College and University Law，1998，（25）：422-423， 433.

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論文關鍵詞：WTO；司法審查；制度；完善

中國加入WTO。意味著中國必須按照自己的承諾接受WTO的一系列規則。司法審查(Judi·cialReview)制度在WTO規則中具有非常重要和突出的地位，其實施對我國經濟建設與法制建設有極其重要的影響。我國司法審查制度與WTO中的司法審查制度有許多一致的地方，同時也有不同之處。我國在改革開放進行現代化建設過程中。在推行依法治國方略、不斷走向世界的進程中。重新認識、界定和完善司法審查制度，加速與WTO中司法審查制度接軌。

一、WTO中的司法審查制度

從現行WTO有關法律文件的規定來看，其司法審查的基本內容包括四個方面。

(一)司法審查的對象

司法審查的對象既可以是具體行政行為和部分抽象行政行為，也可以是行政終局性決定行為。《與貿易有關的知識產權(TRIPS)第41條第4款規定：訴訟當事方應有機會要求司法當局對行政終局決定進行審查，并在遵守一成員有關案件重要性的法律中有關司法管轄權規定的前提下，有機會要求至少對司法初審判決的法律方面進行審查。

(二)司法審查的主體

司法審查的主體可以是法庭，也可以是仲裁庭，還可以是行政法院。

WTO有關文件規定司法審查主體可以有三個：司法機關、仲裁機關和行政復審機構。如

(三)司法審查的標準

司法審查的標準必須符合客觀、公正和合理的要求。

GATS規定，各成員方應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。

GATS也規定了對各成員國的行政救濟體制進行國際審查，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向締約國全體提供有關這種程序的詳盡資料，以便締約國全體對這種程序是否符合GATr的規定要求作出判斷和決定。符合要求的重要標準是這些業已存在的機制和程序是否能夠做到事實上的客觀和公正。也就是說，司法審查不僅要符合法的標準，還要符合客觀和公正的實質性標準。

(四)當事人在司法審查中享有的權利

WTO協議中規定了當事人在司法審查中享有一系列權利。主要包括：原告有權依有關程序維護自己的權利；被告有獲得及時、內容完整的書面通告；雙方均有權以獨立的法律顧問充當人；不應增加雙方額外的經濟負擔；雙方應有充分陳述的機會；對糾紛中必要的秘密信息應有保密措施；應有權責令掌握證據的一方提供證據；應合理確定賠償；在與侵權嚴重程度相當時，應使被侵權人有“獲得信息權”；在原告濫用執法程序時，應使被告獲得損害賠償等。

從以上WTO司法審查制度的內容可以歸納出其具有以下幾個特點：①司法審查機構多元；②司法審查方式靈活；③司法審查要求嚴格；④司法審查的操作性強；⑤司法審查的獨立性強；⑤司法審查的透明度高。

二、我國對WTO中司法審查制度的承諾

由于WTO的專門要求、司法審查在WTO規則體系中的重要性以及我國司法審查制度相對薄弱的狀況，對司法審查作出明確的承諾，也就成為我國加人WTO議定書的重要內容。中國加人WTO議定書等法律文件對司法審查作出了下列兩項承諾：①中國應當設立、指定和維持裁決機構、聯系點和程序，以迅速審查1994年GATY第l0條第l項、CATS第6條和TRIPS協議有關條款所規定的與實施普遍適用的法律、法規、司法判決和行政決定相關的所有行政行為。此種裁決機構應當是公正的，并獨立于作出行政行為的機關，而且在該事項的結果上不得具有任何實質性的利益；②審查程序應當包含由受被審查的任何行政行為影響的個人或者企業提起上訴的機會，且并不因此加重處罰。如果初次上訴是向一個行政機關行使，那么無論如何應當給予其對該決定選擇向司法機關提起上訴的機會。有關上訴的判決應當通知上訴人，且應當提供書面的判決理由。上訴人還應當被告知繼續上訴的任何權利。

由上可見。我國對司法審查的承諾主要表現在三個方面。

(一)我國承諾的司法審查的范圍很廣泛

從上列中國加入WTO法律文件對司法審查的承諾來看，我國承諾的司法審查義務顯然高于WTO的要求。我國承諾的司法審查的范圍為：1994年GATr第l0條第l項，GATS第6條和TRISP協議有關條款所規定的與普遍適用的法律、法規、司法判決和行政決定相關的所有行政行為。該范圍遠遠大于WTO有關協定所明確規定的范圍。

(二)適用行政復審和司法審查兩種方式

從上列加人WTO法律文件對司法審查的規定來看，我國選擇了行政復審和司法審查兩種途徑。在我國現行法律制度中。尚無通過仲裁機構審查行政行為的空間。我國只能承認兩種復審或者審查途徑。即行政復審或者司法審查。行政復審機關須是獨立于作出行政行為的機關、與被審查事項沒有實質性的利害關系而能夠公正行使復審權的機關。

(三)司法審查具有普遍性和終局性

從加人WTO法律文件看。我國選擇了普遍的司法最終審查制度，即所有行政復審都不是終局的。都要賦予當事人提請司法審查的機會，以法院作為最后一道防線。

三、中國現有司法審查制度的完善