序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇公司法律案例范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

跨國公司在全球經濟一體化中扮演者重要的角色，是全球經濟一體化進程中最活躍的主體。在我國改革開放過程中，跨國公司在我國經濟發(fā)展發(fā)揮了巨大的作用，他們帶來了大量的資本與技術，促進了我國改革開放進程，但是跨國公司由于經濟實力雄厚，且擁有技術、管理等方面的優(yōu)勢，其跨國屬性也決定了它們能夠以更為靈活的方式實現市場策略，因而跨國公司極有可能會實施侵害東道國利益的行為，這就需要對跨國公司進行法律規(guī)制，使其經營行為符合東道國的法律和政策。

一、跨國公司法律規(guī)制的必要性

（一）跨國公司可能侵害東道國利益

跨國公司作為民商事主體，同樣有著追求經濟利益的強烈渴求，或者說，資本在國際間流動，本身就是以逐利為最終目的的，而資本在國際間的流動正是以跨國公司為主要載體的?？鐕究赡軙冒l(fā)展中國家相對寬松的法律環(huán)境，以損害東道國利益的方式，滿足自身的逐利需求。例如，利用發(fā)展中國家環(huán)境法制不完善，以犧牲發(fā)展中國家的環(huán)境利益為代價，實現自身的逐利目的，最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月，蓬萊19-3油田C平臺附近海域發(fā)現大量溢油?？捣乒窘o予的解釋是，在其進行注水作業(yè)時，對油藏層施壓激活了天然斷層，導致原油從斷層裂縫中溢出來。2011年11月，聯合調查組公布了事故原因調查結論，指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的責任事故。此外，跨國公司通過國際經濟合作或經營的途徑，將污染密集型產業(yè)，特別是發(fā)達國家已淘汰的技術、設備、生產工藝、產品、危險廢物等，通過投資方式轉移到發(fā)展中國家，更是一種常見的形式。

（二）跨國公司法律規(guī)制屬于東道國國內事務

跨國公司進入東道國經營后，往往采取設立分公司的方式進入東道國，此時跨國公司的在東道國的經營機構應接受東道國的管轄與規(guī)制，這是經濟主權的體現。因此，對跨國公司的法律規(guī)制，本身就屬于東道國的國內事務，跨國公司不會由于其跨國身份而游離于法律規(guī)制之外。例如，跨國公司在東道國的子公司或分支機構侵犯雇員正當工作權利或其生命健康、對東道國環(huán)境造成嚴重損害或侵犯少數群體權利的案件時有發(fā)生。此時，東道國應通過本國的執(zhí)法機制，糾正跨國公司子公司或分支機構的違法行為，以實現法律治理目的。

二、跨國公司法律規(guī)制的重點

跨國公司法律規(guī)制的對象是跨國公司在東道國的經營行為，筆者認為跨國公司法律規(guī)制的重點應在于避稅行為、商業(yè)賄賂、并購行為以及環(huán)境侵權行為等方面。

（一）避稅行為

跨國公司能夠利用其跨國身份輕易地實現避稅，從而侵害了東道國政府的稅收權益。當前跨國公司的避稅手段非常多，主要表現為利用商品交易不合理價格避稅，利用關聯企業(yè)間固定資產和無形資產買賣和轉讓避稅，利用提供不合理的勞務避稅。

避稅行為嚴格來說并沒有違反稅收法律法規(guī)，但是避稅行為是避稅人利用稅法漏洞，實現減輕或減除稅負的目的，其直接的結果是造成了國家財政收入的流失?？鐕镜谋芏愋袨椋箹|道國利用外資的代價增高，破壞了公平合理的稅收環(huán)境，甚至會形成國內公司仿效。東道國和跨國公司之間所開展的避稅與反避稅博弈，在本質上是一種利益博弈，東道國政府完全有權通過完善法律、強化稅收執(zhí)法機制等一系列措施實現反避稅。

（二）商業(yè)賄賂

跨國公司的商業(yè)賄賂行為也是跨國公司法律規(guī)制的重點。所謂商業(yè)賄賂，是指利用賄賂這一方式獲得交易機會，破壞了公平誠信的市場環(huán)境，是各國刑法打擊的對象。在國外，商業(yè)稅率整治手段嚴厲，如，2009年12月31日，美國司法部以斯達康違反《反海外賄賂法》在華行賄，向其開具了一張300萬美元的刑事和解罰單。2009年8月3日《》報道，最近幾年在麥肯錫、朗迅、大摩、IBM等財富巨頭身上發(fā)生的商業(yè)賄賂事件一定程度上還原與厘清了跨國公司的本來面目。

篇(2)

——兼論對我國一人公司立法規(guī)制的啟示

作者：代祖勇

摘要：本文從歷史及對世界各國一人公司的立法談起，簡要的闡述了一人公司在法理上對傳統公司法理論所 構成的挑戰(zhàn)，論述了當今社會確立一人公司法律地位的重要性，并對我國一人公司的立法提出若干意見。

關鍵詞：一人公司 傳統公司法理論 法律規(guī)制

何謂公司，各國立法及學者對此有不同的表述。我國公司法對此也未作明確規(guī)定，只是在各種有關條款中揭示了公司的一些本質特征。據此我們可以給出如下定義：公司是依法設立的從事經濟活動并以盈利為目的的企業(yè)法人。傳統公司法以此為基礎，嚴格規(guī)定公司設立時的最低發(fā)起人為兩人以上，而且規(guī)定在公司成立后股東人數減少到法定下限就構成公司解散的原因。然而，在公司法人制度發(fā)展的歷史進程中卻出現了另一種新的公司形式——一人公司。一人公司的出現在某種程度上對傳統公司法制度的一些理論構成了直接挑戰(zhàn)，且超越了以自然人為中心的單個主體的個人人格。本文擬從兩者的差異對其展開論述。

一、在歷史及世界范圍內對一人公司的考察

對一人公司法人的考察應該把它放在社會經濟發(fā)展的歷史長河中和公司制度發(fā)展的歷史階段上來進行“無論是政治上的立法或市民的立法，都只表明和記載經濟關系的要求而已。

一人公司，又稱獨資公司，系指股東僅為一人，并由該股東持有公司全部出資的有限責任公司或所有股份的股份有限公司。一人公司的出現，實際上是隨著經濟的不斷發(fā)展（自然經濟—商品經濟—市場經濟），特別是市場經濟的不斷發(fā)展，個人投資者為追求一種有限責任的利益，將其企業(yè)采取有限責任公司或股份有限公司形態(tài)的結果。在17世紀初，股份有限公司的出現大大調動了投資者的積極性，推動了社會經濟的發(fā)展，但股份有限公司僅限于大企業(yè)的適用，這樣就把許多中小企業(yè)排斥在有限責任之外，而中小企業(yè)承擔著更大的風險。19世紀初，有限責任公司的問世解決了許多中小企業(yè)的有限責任問題，但是一人投資設立的中小企業(yè)仍被排斥在有限責任的范圍之外。⑴19世紀末，市場經濟的發(fā)展加快，個人資本力量加強，個人出資者為了使自己在出資失敗時能把損失范圍限制在最小范圍內，迫切需要解決有限責任的問題。此時各種規(guī)避法律的行為相繼出現，盡管各國公司法都對設立公司的最低股東人數作了限制，但實際意義上的一人公司卻不可避免。

其中最早也是最典型的一個案例就是1897年英國的“薩洛姆訴薩洛母有限公司”的判例。此例標志著一人公司在法律上的確立：

薩洛姆公司有七位股東,分別為薩洛姆及妻子和五個兒子。公司董事由薩洛姆及其兩個兒子擔任。公司成立后,薩洛姆把他擁有的一家鞋店作價38782英鎊賣給該公司。公司付給薩洛姆現金8782英鎊,另10000英鎊作為公司欠薩洛姆的欠款,由公司發(fā)行給薩洛姆10000英鎊有擔保的公司債,其余則作為薩洛姆認購公司的股份的價款。公司實際上發(fā)行了20007股,薩洛姆自己持有20001股,另六股由其家屬各持一股以符合英國公司法必須七位發(fā)起人的規(guī)定。公司成立一年后被迫解散,經清算,公司債務超過公司資產7773英鎊,這樣若薩洛姆的10000英鎊債權獲得清償,則其他沒有擔保的公司債權人將無法獲得任何清償。無擔保的債權人聲稱,薩洛姆與該公司實質上為一個人。因此,公司不可能欠薩洛姆1萬英鎊債券,公司的財產應用于清償欠薩洛姆以外的債權人的債券。初級法院認為,該公司只是薩洛姆的人,故薩洛姆應賠償損失。但這一判決被上議院駁回。上議院認為,該公司一經注冊,就成了一個與薩洛姆沒有關系的獨立的人。作為這樣的債權人,他有權比無擔保的債權人優(yōu)先得到償付。薩洛姆終于取得了公司僅能付出的6千英鎊,其他債權人則分文未得。⑵

這個案例在客觀上以判例的形式確認了一人公司在英國的合法性，只要依照法律的規(guī)定去設立公司，該公司即取得法人人格，不管公司的控股權在實質上是一個還是少數股東占有，因此實質上意義的一人公司已不可避免。判例說明投資者可以采用掛名股東的方式規(guī)避法律，盡管此類公司有著多種機構，實質上，公司的掛名股東和這些機構純屬虛名而已，公司的財產權和經營權完全由出資最多的股東控制。自薩案開始，一人公司法人由事實上的存在走上立法的道路。上述案例一直被認為是承認實質意義上的一人公司的典型案例。最早以成文法的形式肯定一人公司法律地位的應是1925年的列士敦支堡制定的《自然人和公司法》。⑶

從西方各國的立法看，對一人公司的態(tài)度一般都經歷了從各國公司法禁止一人公司的設立，到逐步承認存續(xù)中的一人公司（有些國家規(guī)定成立后的公司一旦其所有資本集中到一人手中時，就構成公司解散的理由）一直到承認一人公司的合法性，不同的只是各國的具體規(guī)定有所區(qū)別而已。從世界范圍內看，完全禁止一人公司的國家為數并不多，而完全肯定或附條件的承認者居多數，有的國家如列士敦支堡、德國、日本、加拿大不僅允許設立一人有限責任公司，而且允許設立一人股份有限責任公司；有些國家比如法國、比利時、丹麥等只允許設立一人有限責任有限公司；有的國家比如奧地利、瑞士等禁止設立原生型一人公司，但是并不否認繼發(fā)型一人公司。⑷

二、一人公司對傳統公司法人制度的沖擊

按傳統公司法人理論，法人是相對于自然人而言的一類民事權利主體，指按照法定程序設立，有一定的組織機構和獨立支配的財產，并能以自己的名義享有民事權利承擔民事義務的社會組織。法人的本質有兩點，一是社團性，二是獨立人格性，這兩個特征匯合在一起，用最精練的語言概括就是：法人者，團體也，獨立人格也。⑸按傳統公司法理論，公司的獨立人格是以股東與公司在財產、運營上的分離為前提的，而且公司法人責任的獨立是以法人獨立人格為前提的當這種分離原則被貫徹執(zhí)行，就在股東和債權人之間形成一層面紗使得債權人不能越過法人直接相股東追究任何責任，股東就可理所當然的享受有限責任而免受公司債權人的直接追索，但是一人公司的股東集中于一人身上時，即公司的股東只有一名時，許多確保貫徹分離原則的許多規(guī)定，諸如資本多數決定原則，董事忠實義務責任，信息公開制度等都將面臨巨大挑戰(zhàn)。股東與公司很難真正的分離，公司的獨立法人人格難以保障，此時，一人公司的獨立責任很可能會失去基礎，因此也就產生了一人公司的規(guī)制問題。

事實上法人獨立責任的形成完全源于股東有限責任制度的驅動，公司獨立責任是股東有限責任的核心內容。承認一人股東在一人公司中的有限責任正是一人公司受廣大投資者歡迎的原因，讓一人公司的股東對公司債務承擔有限責任，是一人公司產生的內在驅動力。

一人公司最大的兩個特點是股東單一和股東對公司債務承擔有限責任。一人公司的股東只有一個，其含義有2種，一是形式意義上的一人公司的一個股東，另一個是實質意義上的掌握公司最多股本和最大控制力的公司。所謂形式意義上的一人公司是相對于承認一人公司的國家而言，只有國家承認一人公司時才會有形式意義上的公司，即股東人數只有一人，全部股份或出資額均由其控制。公司在設立時，公司章程記載或公司登記股東就為一人。例外情況是公司設立時股東雖然不止一人，但在公司存續(xù)期間，公司的全部資本或股份轉到一個股東手中。這兩種情況常被學者稱為原生型一人公司和繼發(fā)型一人公司。⑹上述只是形式意義上的一人公司，在實質意義上，一人公司有著另一表現形式，即：公司的股東為多數人，但實質上公司的股份為一人所控制（真正股東），其余的股東只是為了使公司在形式上符合公司法的規(guī)定或為配合真正股東的目的而充任掛名股東。無論是英美法系還是大陸法系國家，對實質意義上的公司均持肯定態(tài)度。英國的薩洛姆判例便是有力的證明。如果國家承認形式意義上的公司和一人公司的存續(xù)，那么實質意義上的一人公司則無任何意義。因此，法學界對一人公司的討論多是針對形式意義上的公司的討論。

傳統意義上的公司法強調公司的社團性，社團性也就成了一人公司法人格爭論之焦點，所以現代公司制度自成立之初便有著鮮明的社團性的特點。隨著公司法理論的不斷創(chuàng)新和發(fā)展，現實中的公司形態(tài)呈現著多樣性。各國公司立法對一人公司的態(tài)度從否定到肯定的歷史發(fā)展趨勢不僅使公司的社團性受到公然挑戰(zhàn)，也使傳統公司法理論的法人性受到極大的沖擊。

在傳統公司社團性理論的支持下，多個股東投資主體的存在使公司的產權多元化。隨著公司制度的不斷發(fā)展，為調整公司內部多元化的產權之間的利益關系，傳統公司在其內部治理結構上采取并基本上形成了“股東會——董事——監(jiān)事會”三會并力的形態(tài)。而一人公司內部股東和董事常常兩位一體，治理結構較為簡單和靈活，與建立在產權多元化基礎上的傳統公司法人治理結構難以吻合。一人公司的產權單一，股東大會已失去存在的基礎，股東無需通過股東大會就可以直接相外界表達。從某種意義上看，一人股東兼任公司董事，掌握公司經營管理權，勢必會對公司的獨立法人性及股東有限責任產生挑戰(zhàn)。傳統公司法理論認為有限責任建立在分離原則的基礎之上，即股東承擔有限責任是以把出資交于公司，脫離其控制和支配為前提的。但在一人公司里，股東極易成為公司資產直接或間接的控制人。一人公司最具有誘惑力的是其有限責任原則，想要其承認有限責任，則需首先承認其獨立法人性，使公司法人與股東之間形成一道屏障。在學術界有著股份社團說、潛在社團說、特別財產論等支持一人公司學說，⑺筆者認為特別財產論說最具有說服力，它認為法人資格是使一定的法律關系單純化、明確化而由法律所認許的一種法技術。此種學說認為公司是從一般財產（股東個人財產）分離出來的特定營業(yè)財產所構成，不受其成員人數多少左右，在法律上獨立承擔責任的單位。這就將法人資格的重點從“人的構成”轉移到了“物的構成”。一人公司雖不具有固有的法人格，但應對結合在一人公司股東身上的公司財產作為特別財產給予法律上的認可，承認一人公司是一個能承擔責任在法律上獨立的單位，即一人公司具有法人性。特別財產論說逐漸成為當前對一人公司法人格最有支持力的學說。

三、我國立法現狀及對一人公司立法的幾點啟示

盡管世界上許多國家順應公司制度的發(fā)展要求，不同程度的對公司法作出修改或承認原生型一人公司或繼受型一人公司。但我國的公司立法規(guī)定，除國有獨資企業(yè)以外的公司必須有2個或2個以上的股東組成，禁止設立一人公司；允許設立國有獨資公司和外商一人投資設立的一人公司，也沒有禁止存續(xù)中的一人有限責任公司和一人股份有限公司的存在。我國的公司法律對一人公司的規(guī)定主要體現在《公司法》、《外資企業(yè)法》、《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營法》等法律規(guī)范中。 《公司法》第二十條規(guī)定：有限責任公司由兩個以上50個以下股東共同出資設立。國家授權出資的機構或國家授權的部門可以單獨投資設立國有獨資的有限責任公司。該法第18條的規(guī)定表明法律允許一人設立國有獨資公司和外資有限責任公司，其他有限責任公司禁止由一人設立，但《公司法》規(guī)定股東之間可以互相轉讓其全部投資或部分投資，并且沒有將“公司只有一名股東”作為公司解散的法定事由。因此，公司的其他股東將自己的股份轉讓給另一個股東而形成一人公司的情況完全可能出現。⑻這意味著法律允許存續(xù)中的一人有限責任公司和一人股份有限公司的存在?！锻赓Y企業(yè)法》以及其《實施細則》中規(guī)定外國投資者包括企業(yè)和其他經濟組織或個人可以在中國境內設立外商獨資公司。其組織形式主要是有限責任公司。《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營法》規(guī)定投資各方可以向其中的一方轉讓自己在企業(yè)中所占的股份或財產份額，這樣受讓了其他各方投資的投資者就成了公司的唯一股東，該企業(yè)成了一人公司。

上述我國一人公司的立法狀況是很不利于我國公司制度的完善的，也不利于我國市場經濟的發(fā)展。我國現有的立法對外商資本和國有資本的投資者與境內非國有投資者區(qū)別對待，是與市場經濟公平競爭精神背道而馳的，特別是在當前加入世界貿易組織的情況下，我國面臨一個公平的WTO規(guī)則，這更需要我國對公司法加以完善，建立一個合理、平等、公平的競爭環(huán)境。另外，我國現有對一人公司的有關立法的不完善導致了我國實質意義上的一人公司的廣泛存在，在實踐中有關實質股東與掛名股東之間的餓糾紛也是常常出現。為此筆者建議，我國應順應世界各國公司立法的潮流，在允許一人公司的前提下，嚴格規(guī)范其設立條件，趨利弊害，促進公司制度的進一步完善。

一人公司是在傳統的公司法人制度基礎上的發(fā)展，用傳統的公司法框架體系是難以對其進行規(guī)范的，若僅僅以一人公司法人是公司制度的例外來解釋一人公司現象說明了理論范式的虛弱。一人公司法人對傳統公司法人理論以“社團性”為核心的范式體系的挑戰(zhàn)，不可避免的預示著公司制度的變革。⑼對于我國而言，最好的選擇應是大膽借鑒西方國家關于一人公司法人的理論，對一人公司法人作出專門的法律規(guī)制，在承認一人公司的基礎上，筆者擬提出如下建議：

1、我國目前的公司法律只允許國有獨資公司和外商獨資公司的存在，筆者認為，公司法律應允許企業(yè)法人和自然人設立一人公司，若不允許企業(yè)法人設立全資子公司會導致市場主體的法律地位不平等，只允許國有企業(yè)設立一人公司不符合平等競爭的市場規(guī)則，使企業(yè)不能享有平等的投資權，而且在實踐中，越來越多的國有企業(yè)特別是具有競爭性的國有企業(yè)也不斷的投資國有獨資公司，使國有資產比其他資產有更多的優(yōu)勢權利，不利于主體間的公平競爭。對外商的優(yōu)惠政策使一些國內公司先到境外投資設立公司，再以具備外國國籍的公司之名義回國投資，其目的是為了享受優(yōu)惠。這嚴重沖擊了正常的經濟秩序，影響了社會主義市場經濟體制的建立和發(fā)展。對于自然人也應給予公平待遇，如果禁止設立一人公司，一些人出于利益的驅使，，會以多個掛名股東的方式設立實質上的一人公司，不用完善的法律規(guī)范來調整，無論多少個股東投資設立公司都有可能會損害債權人和相關利益關系人的利益。由于一人公司只有一個股東對其公司擁有絕對的控制權，如果一人公司再行設立一人公司，則原公司的股東很可能會越過子公司對其所設立的公司實施控制，因此法律應禁止一人公司設立另一個一人公司。另外，投資主體在設立一人公司時，不得設立多個一人公司。因為投資者有可能在公司間實施關聯交易、回避合同義務或轉移財產侵占財產，進而損害債權人的利益。⑽

2、應導入最低資本金制度，嚴格資本充實和維持制度。⑾公司的對外責任能力直接取決于公司資本的多少。對于一人公司來說，最低資金的多少對保障債權人的利益顯得格外重要。我認為法律可作如下規(guī)定：設立一人公司必須在登記時投入能保障公司一般債權人利的一定數量的資金，否則不予以登記成立。根據需要單一股東最好應提供一定的擔保，否則登記機關可以根據實際情況拒絕公司的登記要求。在以現實實物等資產出資時，必須履行嚴格的出資評估和定期核查程序，以保證公司的資本充實得以實現，否則股東可能會作出不利于債權人和其他相關利益人利益的行為。

3、應該建立內外結合的監(jiān)督和規(guī)制制度。一人公司最大的缺點在于公司財產容易與股東個人的財產相混合，公司法人人格也不夠清晰，沒有約束機制，結果會導致股東濫用權利。在實踐中，一人公司沒有象傳統公司那樣的三會（股東會，監(jiān)事會，董事會），但基本的經理制度應是其內部機構。對一人公司的規(guī)制應首先從其內部規(guī)制開始，在公司內部應由股東以外的管理人員和雇員民主選舉出一個類似于監(jiān)事會的機構用于對股東的決議實行內部監(jiān)督。公司登記部門，稅務機關，稅務咨詢公司，專門的會計公司以及會計師事務所等應從外部加強對一人公司財務會計事務的監(jiān)督和培訓。⑿一人公司的各項業(yè)務活動，活動場所和帳簿清單要和股東個人的業(yè)務往來分開操作，一人公司和單一股東的財產應嚴格分開，否則容易造成兩者的財產混同。在外部方面，應適時賦予債權人“揭開公司面紗”（Piercing the corporate veil）的權利,引入公司法人人格否認制度。一人公司的有限責任使得股東在利益的驅動之下以公司為幌子，借自己對公司的經營管理的控制為手段，利用個人財產與公司財產的混同，侵犯公司債權人、職工等利害關系人的利益，⒀因此有必要引入公司法人格否認制度。一人公司應將有關事項及時告知公司登記機關并且公開，以便于債權人及相關利益人查詢，以利于其對一人公司具體事務情況的了解，增加公司的透明度。這樣，一人公司置于了債權人以及其他關系人的監(jiān)督之下，降低了股東進行不法交易的幾率。如果一人公司發(fā)生債權和債務關系，債券人有合理而且充分的理由相信一人公司股東利用權利欺詐、侵吞公司財產、混同公司和個人財產干預式的控制公司經營權、決策權，制造破產假象等損害債權人及其它人的合法利益,則可以運用公司法人格否認理論，讓單一股東直接對公司債權人承擔無限責任，即“揭開公司面紗”。

一人公司的法律地位雖然在我國沒有得到完全承認，但是一人公司的出現和存在均有其合理性，法律對其不能單一的否定，一人公司的發(fā)展是不可阻擋的，隨著世界經濟的不斷融合，我國應加強公司立法，特別要對公司法作出修改，加強對一人公司的立法規(guī)制，使其走上正確的發(fā)展軌道，推動我國公司法的進步和發(fā)展。

注釋：

（1）參見 陳偉航 論一人公司的法律規(guī)制 商業(yè)研究 2002

（2）R E G 佩林斯 A 杰弗里斯 英國公司法 M 公司法翻譯小組，上海翻譯出版公司1984

（3）王保樹，中國公司法，M 北京 中國工人出版社 1995

（4）參見黃虹霞：由公司之意義淺談一人公司之立法擬議 載《萬國法律》2001年第2期

（5）江平 新編公司法教程 北京 法律出版社 1994

（6）朱慈蘊 公司法人人格否認法理研究 法律出版社 1998

（7）朱慈蘊 公司法人人格否認法理研究 法律出版社 1998

（8）參考 劉平 一人公司制度的法律思考 載《當代法學》2002年第1期

（9）嚴海良 一人公司法人的法理學分析 載常熟高專學報2002年第3期

（10）楊伏英 一人公司設立條件的研究 載南京航空航天大學學報 2002年4卷第4期

（11）參見 陳偉航 論一人公司的法律規(guī)制 商業(yè)研究 2002

篇(3)

在學習的過程中，一定要學到事物的本質，工作中才能靈活運用。比如，大家都知道：“兵馬沒動，草料先行”這句話，很多人也會認為，打仗一定要先備好自己的糧草。但這句話的實質是說明糧草的重要性，如何準備糧草那有多種方式，既可以“先行”，也可以在現代運輸條件迅速的情況下，實施“后行”，還可以“不行”，就象古代霍去病將領一樣，有本事化敵方的糧草歸自己，仗打到那里，就能在那取得糧草。

公司法學是研究公司法律的科學，是從法律的角度研究公司如何設立、如何組織與管理、如何規(guī)范運行的科學。公司是從事商品生產和經營的組織形式。也是資本和人力資源有效利用的組織形式。公司分為有限責任公司和股份有限責任公司公司有它自己的基本特征：

(1)公司應享有由股東投資而形成的全部法人財產權，依法享有民事權利，并能承擔民事責任。

(2)公司應當依法設立。

(3)公司以股份出資行為為基礎而設立，作為現代企業(yè)主要形式的公司，其主要特征之一是股份形式，股權結構，亦即股東投資的產權模式。

篇(4)

一、引言

隨著全球經濟一體化，中國市場前景被普遍看好，化妝行業(yè)巨擘歐萊雅經過了4年的整合收購了國內大眾品牌小護士；伊士曼柯達公司以4500萬美元現金出資和提供生產技術，換取中國樂凱膠片集團公司持有20％的國有法人股，成為上市公司樂凱膠片的第二大股東，還有近期美國百勝餐飲并購小肥羊，像這些案例屢見不鮮。外資并購中不可避免涉及到外資并購協議這一概念，但中國目前還沒有完善的外資并購協議的法律體系，基于此，本文提出完善我國外資協議并購法律體系的幾點建議，希望能對企業(yè)的海外并購提供法律上的一點幫助。

二、完善外資協議并購法律體系的基本原則

（一）合法公平原則

合法原則是建立完善外資協議并購法律的首要條件。法律的介入對于外資并購發(fā)生的事項，無疑提供了堅實的基礎。不以規(guī)矩，不能成方圓這句古話就是最好的佐證。當然在制定相關的法律條文時，應該將公平公正的理念有機結合。

（二）誠實守信原則

外資協議并購是合同雙方在公平協商中確立的，并購活動的特殊性要求交易雙方需要嚴格遵從誠實守信原則，這樣才能在產生并購法律糾紛時，誠實信用這一要求就可以從法律之外的角度來審視孰對孰錯。

（三）效率和競爭協調原則

經濟市場的一個重要特征就是競爭，而競爭產生的正面作用就是資源的優(yōu)化配置，也就是提高社會經濟效益的作用。但是對競爭若不加以法律的約束和指引，很容易引起惡意競爭的后果，外資并購當然也是企業(yè)之間相互競爭出現的經濟現象，無序的競爭有損于并購的合理化。

（四）維護國家經濟安全

外資并購不同于一般的企業(yè)并購，由于其涉及了兩個或多個國家的經濟和市場，因此維護國家經濟安全，防止由于外資并購給本國經濟但來的嚴重影響。比如雀巢收購徐福記、銀鷺食品，安佰深收購金錢豹等案例，有人擔心食品餐飲行業(yè)外資并購有可能導致行業(yè)壟斷。這不僅阻礙了本國企業(yè)的成長，也威脅到國家經濟的發(fā)展，同時壟斷價格也會對消費者利益帶來損害。

三、完善外資協議并購法律體系

（一）完善公司法

外資協議并購涉及的基本法律首當其沖的是公司法。公司法是規(guī)定公司法律地位、調整公司組織關系、規(guī)范公司在設立、變更與終止過程中的組織行為的法律規(guī)范的總稱。雖然幾經修改，但目前仍有一些缺陷，導致了在外資協議并購中損害了一些利益相關者的權利。

第一，所有者的權益保護。例如在公司法中關于股東大會的職權范圍，沒有設定公司轉讓重要資產等事項，而在外資協議并購中經常涉及這些事項，因此對于股東的權益保護，至少從外資并購這一方面來看顯得并不完善。因此我國公司法應盡快從保護股東利益的角度出發(fā)，在重要資產轉讓和并購中的決定權等方面進行立法，以此保護股東的合法權益。

第二，債權人的權益保護。債權人是公司的重要利益相關者，由于外資并購帶來的企業(yè)財務狀況和償債能力的變化有可能會對債權人造成損害。因此公司法中關于并購這一塊內容應將債權人的利益考慮進來。我國目前的公司法對于債權人的損害求償權規(guī)定內容空缺，因此建議應在條例中增加保護債權人由于在并購協議中引起潛在利益損害時的應對措施。

第三，明確董事高管的義務

由于在外資并購中的一系列活動都是由董事或高級管理人員參與，因此對他們在并購談判、簽署協議中的行為需要進行監(jiān)督和規(guī)束，盡到勤勉盡責的義務?；诖?，公司法可以適當增加對于董事在并購中的責任和權限，以及超出法律規(guī)定所需承擔的責任。

（二）完善外資法

外資法是伴隨著我國中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)的出現而逐步建立并發(fā)展起來的，經過三十多年的歲月，我國外資法律體系逐漸龐大和龐雜，由此也出現了一些亟待改善的問題。

1.關于外資的標準

以往我國法律將外商對華投資稱為外資，其實通過外資并購與前者帶來的法律效果在本質上沒有區(qū)別。因此我們在對外資法律進行完善時可以借鑒國外一些做法，將資本控制作為鑒定企業(yè)性質的標準。外資并購實質上是要控制企業(yè)的經營權和管理權，因此可以將是否取得控制權的并購行為作為并購性質的認定。

2.制定外資并購法

目前我國尚無獨立的外資并購法，而制定統一的外資并購法對于理清現行的外資并購有關的大量法律或法規(guī)有著現實意義。外資并購法可以作為外資法中的一個獨立的分支，包括外資準入制度、外資的投資方式（例如是通過新設還是通過并購方式）、外資并購的審批、外資并購的限制和鼓勵政策、外資并購的法律后果等等。并著重考慮如何解決有關外資并購中涉及法律的特殊問題，或者對其他法律已涉及外資并購內容做補充性解釋。

（三）完善反壟斷法

在前文對維護國家經濟安全的原則中提到外資合并往往會發(fā)生外國企業(yè)通過并購壟斷國內市場的情況，這是外資并購帶來的最主要的負面影響之一。我國的外資并購案例在最近幾年發(fā)生的頻率越來越高，涉及的領域也越來越廣，不僅有日化用品行業(yè)、電子設備行業(yè)，還出現在金融行業(yè)中。而從去年開始，我國的食品餐飲行業(yè)外資并購案例也開始增多。一旦由于外資并購使部分行業(yè)出現大型壟斷企業(yè)，會破壞本國市場的健康發(fā)展，后果不堪設想。

首先要制定嚴格的審批制度。在反壟斷法中增加對外資并購申請人的資格審核，通過對其申請人的企業(yè)規(guī)模、行業(yè)、對本國市場的影響等方面進行全面考察。從源頭控制壟斷現象的發(fā)生。其次，有些外資企業(yè)在并購時通過了審批，但在日后的經營過程中亦會出現壟斷行為，對于這種情況反壟斷法也應該制定相應的法律條文規(guī)定相應的行政責任、民事責任和刑事責任，最后法律上應規(guī)定予以豁免的適用情形及標準。從國外反壟斷法及司法實踐來看，即使某一企業(yè)并購可能會產生或加強市場支配地位，但因存在一些積極因素，因而對該并購并不會絕對的禁止。對于反壟斷法從外資協議并購角度進行完善，有利于我國在利用外資進行產業(yè)升級的同時，盡可能避免由于外資協議并購帶來的不利因素，顯得尤為重要。

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篇(5)

胡明遠

《公司法》修改的必要性和修改的主要方面

現行《公司法》是1993年12月29日通過，1994年7月1日實施的，期間僅1999年12月25日作過一次細微修改。因為中國社會發(fā)展處在巨大變革時期，可以說這部法律出臺之時就是醞釀修改開始之日。這可以從三個角度來分析。一是立法背景。因為每部法律的制定和頒布施行都有其特定的立法背景，現行《公司法》的立法背景：市場經濟體制還在醞釀中；改革開放進程中出現了公司熱，形形的“公司”需要予以清理整頓規(guī)范；國有企業(yè)改革需要新的企業(yè)組織形式和新的企業(yè)財產權制度來支撐。二是公司這一主體的發(fā)展實踐。我國公司起步教晚，當時我國作為市場主體的企業(yè)還是以國有和集體為主，投資主體相對單一，還處在對市場主體一方面急需培育一方面生怕出亂的時期。三是公司法理論。當時公司法理論研究還十分薄弱，說實在的，甚至沒有誰能夠說明白公司究竟是什么，對公司立法沒有很明確具體的理論定位，對公司法律關系的實質也沒有準確全面的把握。可以說，現行《公司法》是在改革和發(fā)展中應運而生。因而其條文不可避免地存在著原則性強、可操作性差、法律漏洞多等等缺陷。

不過，盡管現行《公司法》在實施中是“摸著石頭過河”，在頒布后近十年的時間內，對我國經濟體制改革，建立現代企業(yè)制度，指導各市場主體的規(guī)范運作還是發(fā)揮了非常重要的作用。這十年間公司總的說是有序的“放量增長”，并已成為我國市場經濟發(fā)展中的最強大的市場主體，對整個社會生活也發(fā)揮著巨大的影響。

但隨著我國市場經濟體制的確立，市場經濟的發(fā)展，國企改革的深入，投資主體和融資方式的豐富，企業(yè)治理結構科學化要求的提高，以及我國入世后與全球經濟一體化程度的迅速加強，《公司法》的修改顯得越來越必要和緊迫。

（以下列舉一下現行《公司法》的缺陷）

比如國有公司和外資企業(yè)的特殊待遇問題，既不符合WTO的規(guī)則，又對民間投資極不公平。而私人資本在市場經濟發(fā)展中所起的作用已今非昔比，此類條款不作修改就不符合實踐的要求，對私人資本的投資積極性產生影響，也易導致民間資本外流。

比如設立公司的門檻問題，現行《公司法》除國有獨資外不承認一人公司，但實踐中設立一人公司的呼聲很高，而且變相的一人公司數量非常之大；還有法定資本最低限額過高，公司登記核準事項過多，對經營范圍限制太緊等等。門檻過高不利于吸引投資，對經濟發(fā)展沒有好處。

門檻方面還有一個讓很多公司感到很頭疼的問題，那就是對外投資不得超過公司凈資產的50%的限制，制約了公司的投資經營。

再比如公司上市融資的條件方面，現行《公司法》過于注重準入機制，設定的上市條件太高，使得許多素質優(yōu)秀的公司不能上市融資；同時現行《公司法》對公司上市后的治理規(guī)范和退市機制沒有作出具體的可操作的規(guī)定，使得上市公司惡意圈錢損害中小投資者權益的事件屢有發(fā)生。

又比如公司治理結構方面，隨著經理人階層的形成，如何規(guī)范公司經營者的行為，也成為《公司法》修改必須考慮的一個問題。中國社科院法學所的劉俊海教授曾以四類貓來比喻現在的公司經營者：一是褚時健貓，先抓老鼠后偷吃大魚；二是雷鋒貓，抓了老鼠不吃魚；三是庸庸碌碌的貓，不抓老鼠不吃魚；四是最可惡的貓，不抓老鼠卻偷吃魚。造成這種現象的原因就是現行《公司法》對經營者的激勵和約束機制不健全。還有母子公司權利義務不清晰的問題等等。

還比如近年很熱門的中小股東權利保護問題，現行《公司法》對此規(guī)定十分簡陋，加上沒有明確公司法律關系訴訟制度，致使中小股東權益被侵害時，沒有相應的救濟途徑和救濟措施。

因此，這次《公司法》的修改將放眼全球競爭，不會拘泥于個別條文的考量，而要在加入WTO后我國迅速融入世界經濟一體化的背景下，既立足于我國公司及公司制度發(fā)展的實踐，又要大膽借鑒《公司法》理論和發(fā)達國家的先進立法經驗及國際慣例；在立法思路上既強調公司與股東自治，也注重維護交易安全和公司的社會責任；在法條設置上，新的《公司法》將涵蓋公司設立、運營及退出過程中的主要法律關系；在加強突出當事人自治空間的民事規(guī)范的同時，完善管理性的行政規(guī)范和刑事規(guī)范條款。修改后的《公司法》將更具有前瞻性、開放性、實用性、可預見性和可操作性。

根據《公司法》修改進程中參與修改工作的人士和業(yè)內專家的預計，此次《公司法》的修改將著重從公司設立條件、方便公司上市融資、公司法人治理結構、加強中小股東保護，以及與其他法規(guī)的銜接等方面進行。因為修改面非常廣，《公司法》條文將由現在的230條大大擴容。

《公司法》修改在公司設立條件方面的變化

公司設立條件的改革是公司法修改的一個重要方面，修改的原則是吸引投資者投資，降低公司設立門檻和成本，具體可能表現在以下一些內容。

一、一人公司可能被新的公司法認可。

現行《公司法》規(guī)定，除國有獨資外，設立有限責任公司，法定股東數應在2－50人之間，發(fā)起設立股份有限公司發(fā)起人不低于5人。這已成為影響很多個人或個人財產未作界定的家庭投資辦公司的積極性，也限制了既有公司設立全資子公司，不符合培育市場主體、引導刺激民間投資的原則。

現行《公司法》之所以沒有確認一人公司，第一方面當時私人財富有限，而公司被理解為“大企業(yè)”，實踐的需求不明顯；第二方面，認為一人公司由一人控制，其社會責任的履行堪憂，對交易安全不利，市場化改革初期更強調穩(wěn)定和安全；第三方面是因為傳統公司法認為，公司是以贏利為目的的社團法人，必須兩人以上。但現在的情形已經不同了，私人財富已經大大增加，一個人完全有能力辦公司；而公司的信用高低取決于資本的實力，而不是人的多少；在現代公司法紛紛確認一人公司的歷史背景下，公司社團性理論實已崩潰。從發(fā)達國家的立法經驗來看，美國、歐盟和日本的公司法都允許一個投資者設立公司。從我國公司實踐來看，實質意義上的一人公司仍大量存在，同時其存在又處于非法狀態(tài)，或變相狀態(tài)，這些公司缺乏法律上的安全感，反而不利于對其規(guī)范。因此，新《公司法》應當建立一人公司制度，明確一人公司的法律地位。為此，現行《公司法》中設立有限責任公司最低人數的限制及國有獨資公司的條款應作相應修改或調整；并為保護公司相對人利益的需要，新《公司法》應對一人公司的資本、治理結構、會計制度等作相應規(guī)定。

二、法定注冊資本制度會作調整

現行《公司法》采取的是法定注冊資本制度，并明確規(guī)定了注冊資本最低限額，其中以生產經營為主的公司，法定資本最低限額50萬，以商品批發(fā)及商業(yè)零售為主的30萬元，從事科技開發(fā)、咨詢、服務性的公司則應不低于10萬；股份有限公司最低限額1000萬元。因民間資本較為分散，資金門檻過高，限制了民間資本的進入。

現行《公司法》要求注冊資本與實繳資本必須一致也強化了過高的門檻，導致借錢辦公司、注冊完后抽回的做法非常普遍，對社會誠信制度的完善也很不利。

本次《公司法》修改，保守一點，會降低法定資本最低限額；走得遠一點，采用折衷授權資本制，即注冊資本為在公司登記機關登記的數額，但允許分期出資到位；再大膽點的話，可能對法定資本制作出調整，采取“授權資本制”，即公司的注冊資本額雖在有關部門登記且記載于公司章程，但出資是否繳足與公司設立無關。股東（發(fā)起人）只要認購法律或章程規(guī)定的最低數額，公司即可成立。在授權資本制下，注冊資本僅是公司自行決定的一個數額，與公司注冊時的實繳資本不要求一致。公司不論大小，均可隨時成立，隨公司營業(yè)的發(fā)展，逐漸增加資本，而無需經常性變更章程或營業(yè)執(zhí)照?？傊?，現行《公司法》第23條和第78條有關注冊資本的規(guī)定極可能修改。

三、對公司轉投資的限制將取消

現行《公司法》第12條規(guī)定，公司對外“累計投資額不得超過本公司凈資產的50％”。當時我國企業(yè)剛從“生產型”轉入“經營型”，從“成本中心”轉入“利潤中心”，其作為“投資中心”的地位尚未確立；現在我國企業(yè)已開始從“經營型”到“投資型”的二次轉變，在這轉變過程中，越來越多的公司感覺到了這一轉投資限制的嚴重制約。而在國際資本市場上，企業(yè)間的并購事件天天發(fā)生，卻幾乎找不到僅靠自有資本而不靠負債完成成功收購的案例。從立法來看，此種規(guī)定在其他國家或地區(qū)的公司法中已找不到可循之立法例。因此，新的《公司法》極可能取消公司對外投資比例的限制性條款，改由公司自主確定其對外投資的數額和比例。

四、出資形式的限制可能放寬

現行《公司法》規(guī)定的出資方式有貨幣、實物、工業(yè)產權、非專利技術和土地使用權五種，修改后，《公司法》將放寬對股東出資形式的限制，可能會考慮其他財產或財產權利出資的問題。

現行《公司法》限制工業(yè)產權、非專利技術作價出資的金額在公司注冊資本中的最高比例，要求不超過有限責任公司和股份有限公司注冊資本的百分之二十，這一規(guī)定也有望修改。同時其他無形資產作價入股的問題也會得到充分考慮。

五、公司經營范圍制度將作修改

現行《公司法》第11條要求，“公司的經營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司應在登記的經營范圍內從事經營活動”。這一制度源于計劃經濟條件下對企業(yè)經營自由的極大限制，嚴重削弱了公司權利能力與行為能力，新的《公司法》可能規(guī)定除法律和行政法規(guī)中另有強制性規(guī)定外，對經營范圍不作限制，由公司自行決定。

六、公司設立程序簡化

現行《公司法》對股份公司設立一律采取審批制(第77條)；對有限公司設立原則上采取登記制，例外采取審批制(第27條)。為保護投資自由，各類公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投資公司)設立將以準則設立為原則，許可設立為例外。準則設立原則下，只要具備法律規(guī)定的條件，即可直接由公司登記機關登記為公司；而許可設立指設立公司不僅要具備法律規(guī)定的條件，還要經有關國家機關批準，才能登記為公司。市場經濟國家大多采取準則設立原則。設立公司的準則主義將極大地提高公司設立的透明度,降低制度規(guī)則為公司設立增加的成本。

七、可能明確控股公司與集團公司法律地位

現行《公司法》沒有關于集團公司的規(guī)定，投資公司、控股公司也僅在第12條出現過這兩個詞，沒有任何相關規(guī)定。公司的發(fā)展實踐表明，集團公司作為一種與市場經濟相適應的新興產業(yè)組織，在提高國際競爭力、帶動國民經濟結構調整上正在發(fā)揮日益巨大的作用。建立在資本紐帶基礎上的，包括各級國有資產管理公司、各種工業(yè)投資公司和信托投資公司、資產經營公司和投資銀行以及深滬股市由于市場和企業(yè)結構調整形成的控股公司在內的各種控股公司不斷出現；控股公司作為一種新興的企業(yè)形態(tài)，不僅在微觀上通過資本運作可以給投資人帶來巨大收益，而且在宏觀上也將通過資本市場擔當產業(yè)結構調整的生力軍。因此，修改后的《公司法》可能對集團公司和控股公司的法律地位作出明確規(guī)定。這將為集團公司和控股公司的發(fā)展提供法律支撐，有利于培育世界500強。

八、出資人或發(fā)起人責任將更明確

現行《公司法》第97條規(guī)定了股份公司發(fā)起人的三種民事責任，而未規(guī)定有限公司發(fā)起人的責任。新的《公司法》將對公司設立不成時的設立債務和費用負擔、出資返還責任，以及公司成立后有過錯的發(fā)起人對公司所負的民事賠償責任作出更具體的規(guī)定。同時也會明確股東違法抽回出資或股本的民事侵權責任?，F行司法解釋中關于驗資機構對債權人和投資者的民事責任的規(guī)定也可能納入新《公司法》。

九、確立公司設立糾紛訴訟制度

公司設立過程中，經常發(fā)生因發(fā)起人出資不實引起的糾紛，公司設立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設立條件被否定法人人格引起的糾紛等，現行《公司法》對此規(guī)定不夠明確，新《公司法》將在全面建立公司法律關系訴訟制度的框架下確立公司設立糾紛訴訟制度。

總的來說，修改后的《公司法》在公司設立門檻和成本方面將大大降低，但對公司出資人或發(fā)起人的責任也將更加明確。

《公司法》修改在公司上市條件方面的變化

現行《公司法》第四章第三節(jié)專門對上市公司作出了規(guī)定，有專家認為公司上市是證券法規(guī)范，應該將該節(jié)內容轉至《證券法》，實際上上市公司作為股份有限公司的一種形態(tài)，在《公司法》中作出相應的規(guī)定是必須的。因為《公司法》是規(guī)范公司法律關系的，上市公司是一種更公眾化的公司形態(tài)，其法律關系對社會往往有更廣泛的影響，修改后《公司法》仍會對其作出專門的規(guī)定；但就公司上市條件而言，認為是證券法規(guī)范應該說更為科學些，這次《證券法》與《公司法》可以說是同步修改，也便于規(guī)范領域的劃分和兩大法的整體協調。

現行《公司法》對上市公司的規(guī)定還不到位，有些規(guī)定存在不盡合理的情況。為方便公司上市融資，促進產業(yè)結構的調整和資產重組，《公司法》修改時將對此作出調整，部分上市規(guī)則甚至不排除由上海、深圳交易所自己制定，報國務院或證監(jiān)會批準即可。在上市管理方面也會有放松，現行《證券法》對股票公開發(fā)行采取的是核準制，而現行《公司法》的許多條款體現了股票公開發(fā)行審批制的色彩，例如第84條（發(fā)起人公開募集股份）、第86條（國務院證券管理部門行使股票公開發(fā)行審批權）、第131條（股票溢價發(fā)行審批）、第139條（公開發(fā)行新股審批）、第221條（證券監(jiān)管部門違法審批的法律責任）等，此次修改會根據《證券法》規(guī)定的股票發(fā)行核準制作相應修改。同時，公司上市管理將更注重上市公司的資格控制而非數量控制，改變切塊下達的指標方式。

從方便公司上市融資的原則出發(fā)，《公司法》的修改將涉及適度降低企業(yè)上市門檻等多項主要內容，可能將修改連續(xù)三年盈利的限制條款，使大批成長型企業(yè)獲得上市機會。現行《公司法》第152條關于上市條件中贏利業(yè)績連續(xù)計算的規(guī)定區(qū)別對待民營企業(yè)和國有企業(yè)，有違平等原則，使不同所有制性質的企業(yè)在證券市場上處于不平等地位。而且改制公司經連續(xù)計算的贏利能力與實際贏利能力之間存在較大的誤差，也不利于投資者作投資判斷。

企業(yè)界翹首關注的二板市場的推出已只是一個時間問題，但現行《公司法》實際已成為其運作的法律障礙，這也是此次《公司法》修該改的目的之一?，F行《公司法》規(guī)定的上市公司規(guī)模足以讓廣大中小企業(yè)望市興嘆，這種規(guī)定與二版市場格格不入。在國際上，二板市場是針對中小企業(yè)提供的一個入市門檻較低的直接融資渠道。由于二板市場的宗旨是為廣大中小企業(yè)提供融資服務，因此，有關專家認為，《公司法》的修改將充分考慮二板市場的實情，對二板市場上市的條件會另作規(guī)定。

另外，對于公司在上市過程中，由有限責任公司轉變成股份有限公司的情況也將作規(guī)定。根據證監(jiān)會的有關規(guī)定，企業(yè)申請上市應提前一年進行改制輔導。改制就是將現有的獨資企業(yè)和有限責任公司改組為股份有限公司。但是大量民營企業(yè)申請上市時已是依據《公司法》設立的有限責任公司，這樣的企業(yè)是否仍需遵循改制輔導的規(guī)定是值得商榷的。《公司法》可能會考慮有限責任公司申請上市時不必提前一年變更為股份有限公司，只接受一年的上市前輔導即可，待公募完成時，股份有限公司即正式成立。也就是將上市與有限責任公司轉為股份有限公司由兩步走改為同步完成。

近年退市公司重組問題弄的非常熱鬧，但各種重組模式都感受到了《公司法》的阻擊，更談不上《公司法》對退市公司重組的引導和規(guī)范。象鄭百文就采取了原股東"默示同意"出讓50%股份的做法。但是出讓50%的股份必須要大家自愿,否則就侵犯了別人的財產權，這就出現了一個問題,如果有些人不愿意出讓，這種模式就是不合法的。而要通過發(fā)行新股引入新投資者又會遇到現行《公司法》第137條即公司發(fā)行新股必須具備的條件之一是"公司在最近三年內連續(xù)盈利,并可向股東支付股利"的障礙。需要說明的是,當初我國制定《公司法》時,沒有考慮到公司拯救過程中戰(zhàn)略重組的需求。之所以規(guī)定公司必須在三年盈利的情況下才可以發(fā)行新股,主要是出于保護市場投資者的考慮。誰也沒有想到這一規(guī)定如今會成為公司拯救過程中戰(zhàn)略重組的一個不應有的法律障礙。因此,修改后的《公司法》應當會考慮退市公司重組的問題，規(guī)定在企業(yè)重組的情況下,可以通過協議的方式,允許對新的投資者定向發(fā)行新股。具體做法是,在公司、債權人和新投資者協商的基礎上,拿出包含定向增發(fā)股份的重組方案,然后將該方案交股東大會表決,經多數通過后實施。這種做法在國外是很正常的。

最后，目前我國正在探索的國有資本退出通道主要還是通過上市公司來運作，重點考慮的退出方式是協議轉讓、上市配售、回購等；這對企業(yè)投資上市公司間接上市也是一條日漸明晰的渠道。

這次《公司法》修改后將大大方便民營公司上市融資，這對浙江這個民營經濟大省而言無疑是重大利好。

《公司法》修改在公司法人治理結構方面的變化

《公司法》此次修改的一個重點是完善公司治理結構。目前，我國在公司治理結構上存在的問題主要有：許多公司尤其是上市公司股權過度集中，使公司多元持股的優(yōu)越性得不到發(fā)揮；國有股東虛位，董事會對經理層的監(jiān)督不利，內部人控制現象十分嚴重；作為監(jiān)督機構的監(jiān)事會也存在機構設置不健全、履行職能的程序不明確、難以保持獨立性以致形同虛設等諸多問題。前面談到現行公司法的缺陷時說到劉俊海教授四類貓的比喻，反映了我國現行《公司法》對經營者的激勵和約束機制不健全，從而導致公司經營者的道德風險增大和內部人控制問題。修改后的《公司法》要求企業(yè)有規(guī)范化的治理結構，更加強調企業(yè)經營者對投資者負責，要求公司治理更有透明度，經營者更加誠實。并將進一步完善公司股東大會、董事會、監(jiān)事會和經理層的職責，建立“各負其責，各司其職，有效制衡，協調運轉”的機制。

關于股東大會制度的完善

現行《公司法》將股東會視為公司權力機構，但不少公司股東大會存在著形式化、“大股東會”化現象；為確保股東大會更民主、公開、公平和公正，《公司法》修改時將強化股東的股東大會召集請求權或召集權；限制大股東的表決權（在大股東的權益與小股東的權益發(fā)生沖突時）；建立利害關系股東表決權排除制度；明確董事、監(jiān)事、經理等高管人員出席股東大會的義務；確認股東知情權、提案權、質詢權；規(guī)范委托投票制度；建立強制性的董事監(jiān)事選舉累積投票制度；允許股東就股東大會決議提起撤銷之訴或無效確認之訴；賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權利。

關于董事會制度的完善

依現行《公司法》第三章第二節(jié)，董事會是公司有關事項的意思決定機關和合議制業(yè)務執(zhí)行機構，可以說董事會是一個公司的中心，董事會選任及運作機制關系到股東權益和公司治理的有效性。根據實踐需求，《公司法》修改將考慮以累積投票制選任董事會成員以使董事會制度有利于保護中小股東的利益；考慮股東大會閉會期間對特定情形下中止董事職權、填補董事會空缺的規(guī)定；同時更加明確董事的義務，包括董事的誠信義務，對董事長的職權和義務也會作出更明確的規(guī)定。

建立獨立董事制度是對我國公司治理結構的一大制度創(chuàng)新。2001年中國證監(jiān)會公布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，意在向上市公司全面推開獨立董事制度，以解決上市公司普遍存在的“一股獨大”和內部人控制導致的消極問題。我國《公司法》修改很可能吸納這一制度并進一步明確獨立董事資格條件。獨立董事除具備普通董事的任職資格外，還必須具備利害關系上的獨立性和超脫性以及過硬業(yè)務能力。獨立董事既應考慮股東利益，也應考慮其它利害關系人利益?！豆痉ā沸薷闹羞€應考慮到獨立董事制度與監(jiān)事會制度的協調問題。

關于監(jiān)事會制度的完善

強化監(jiān)事會功能對于改善公司經營業(yè)績、保護股東權益意義甚大。依我國《公司法》第三章第四節(jié)之規(guī)定，監(jiān)事會是對公司財務會計及業(yè)務執(zhí)行進行監(jiān)督的常設合議制機構。《公司法》修改中可能重新設計監(jiān)事會制度，擴充監(jiān)督職權，強化監(jiān)督手段，賦予監(jiān)事會代表公司向違反誠信義務、侵害公司利益的董事和經理提起訴訟的主體資格，賦予監(jiān)事會以公司費用聘請會計、審計人員和律師提供專業(yè)協助的權力。

關于經理制度的完善

為突出《公司法》對股東權益的保護，防止內部人控制問題，《公司法》修改時可能考

慮取消對經理職權的規(guī)定，轉由董事會授予。

關于法定代表人

受計劃經濟體制下傳統企業(yè)立法思路的影響，現行《公司法》將董事長或執(zhí)行董事規(guī)定為公司法定代表人。這種公司法定代表人一元化規(guī)定容易導致公司經營活動僵化和代表權限過分集中。因此，《公司法》修改會考慮將公司法定代表人的一元化或多元化的選擇權交由公司自主決定并在公司章程中予以明確。

關于控制股東的誠信義務

實踐中，廣大中小投資者對控制股東利用資產重組等方式攫取公司財產、把子公司視

為“取款機”、坑害公司和中小股東利益的行為深惡痛絕?！豆痉ā沸薷臅r將考慮控制股東對公司和其它股東的誠信義務。

關于司法介入機制

《公司法》的修改，將針對股東、董事、經理等的民事責任可訴性不強，缺乏可操作性等問題，呼應實踐的要求并借鑒國外經驗，引入必要的司法介入機制。進一步完善現行《公司法》第六十一條董事、經理競業(yè)禁止的規(guī)定、第六十三條職務違法損害賠償的規(guī)定、第一百一十一條股東訴訟權的規(guī)定。明確權利主張人的范圍和順序，明確對權利主張人的利益補償和損害賠償請求權。在新《公司法》強化控制股東及董事、監(jiān)事、經理等高級管理人員違背義務的民事責任的同時，司法介入的依據和途徑將更加明確具體。

關于期權制度

期權制度作為一種保護投資人利益、激勵經營者的機制，在世界范圍內得到廣泛運用。期權制度也是我國公司制度的一項重大改革措施，但現行《公司法》第一百四十九條明確規(guī)定，除為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并之外，公司不得收購本公司的股票，這已成為我國公司推行期權制度的法律障礙。為與國際慣例接軌，滿足實際需要，《公司法》修改時將對上述條文進行調整，允許公司在為實行股票期權激勵制度的情況下回購本公司股份。

總的說，“放松政府管制和強化公司監(jiān)控”是這次《公司法》修改的一個指導思路。

《公司法》修改在股東利益保護方面的變化

在公司表決權采取資本多數決原則下，特別是在股份有限公司中，和大股東相比，中小股東利益更容易受到侵害，而對中小股東利益的保護也一直是各國公司立法的重點。從中國公司和證券市場在近幾年的發(fā)展情況來看，公司控股股東、公司董事及其他高級管理人員侵犯中小股東權益和公司利益的現象十分普遍，已引起社會廣泛的關注。現行《公司法》在中小股東權益保護方面的條款過于簡陋，實際效果并不好。因此，如何加強對中小股東利益的保護，也是公司法修改的主要內容之一。

但是加強中小股東的權利，并不是限制大股東的正當權利。股東平等和股份平等原則仍然是在保護中小股東利益時所應堅持的基本原則。具體而言，《公司法》在規(guī)范設置上對中小股東權益的保護主要通過以下安排來實現。

篇(6)

[論文關鍵詞]公司 國內 國際 法律 宏觀 環(huán)境

法律環(huán)境是指一個國家或地區(qū)的方針政策、法律法規(guī)等方面。這些因素常常影響公司的經營行為，尤其是影響公司較長期的投資行為。

法律環(huán)境淺析主要對我國公司面對的國內宏觀法律環(huán)境和國際宏觀法律環(huán)境分析。

一、國內宏觀法律環(huán)境分析主要的因素

（一）法律規(guī)范

在我國，隨著我國法制建設的步步推進，已經初步形成了較為完備的保護公司正當經營活動和經營利益的法律法規(guī)體系。

就部門法而言，公司法律保護體系的框架是由憲法保護、行政法保護、民法保護、經濟法保護、刑法保護和訴訟程序法保護所構成的。就法規(guī)而言，公司的法律保護體系，則是基于規(guī)范性文件而為的保護。

與公司經營密切相關的主要法律簡介：

1.《中華人民共和國民法通則》

作為公司而言，首先是根據《民法通則》的規(guī)定擁有合法的民事權利能力，其次才能通過自身合法的經營行為在社會中實現自身的民事權利并承擔相應的義務。而且，一切行為必須符合《民法通則》規(guī)定的“當事人地位平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用”等基本原則的精神。因此《民法通則》是公司維護自身權益從事一切經營活動的最基本的法律。

2.《中華人民共和國合同法》

我國《合同法》正是對民事、經濟等各種合同從其訂立、效力、履行、變更和轉讓以及違約責任等各方面加以規(guī)范的專門法。一般情況，公司的經營活動都是通過訂立合同這種方式來進行的。所以，《合同法》對維護公司的合法權益非常重要。

3.《中華人民共和國公司法》

我國的《公司法》是為了適應現代企業(yè)制度的建立而制訂的。它的宗旨就是規(guī)范和調整公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序。

《公司法》不僅規(guī)范公司行為，使公司在法制化、規(guī)范化的軌道上健康發(fā)展和運行，而且還對公司的合法權益予以充分的保護。因此，《公司法》已成為規(guī)范我國公司制企業(yè)從事經營管理活動，維護自身合法權益的十分重要的法律之一。

4.《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》

中外合資經營企業(yè)，是指中國合營者與外國合營者依照中華人民共和國法律的規(guī)定，在中國境內共同投資，共同經營，并按投資比例分享利潤和分擔風險及虧損的企業(yè)。

《中外合資經營企業(yè)法》正是規(guī)范和調整合營企業(yè)在其設立、終止及其經營管理等各種活動中所產生的權利義務關系的專門法。

所以，《中外合資經營企業(yè)法》不僅是合資企業(yè)應該遵守的規(guī)范，更是合資企業(yè)用來維護自身合法權益的法律盾牌。

5.《中華人民共和國專利法》

我國《專利法》制訂的宗旨是為了保護發(fā)明創(chuàng)造權，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推廣應用發(fā)明創(chuàng)造和促進科學技術的進步和創(chuàng)新。

一個公司的專利是否能夠得到合理地利用和專利權能否得到有效地保護，將對公司的產品、市場甚至整個公司的命運都帶來重要的影響。應該說，專利法是公司維護自身合法權益的重要法律武器。

6.《中華人民共和國商標法》

《商標法》就是規(guī)定商標的注冊、使用、管理及商標專用權保護的法律規(guī)范。

公司在維護自身商標所有權方面，只有依據《商標法》這一法律武器，才能在商標的注冊、使用、續(xù)展、轉讓、許可等各個方面，充分維護好自身的合法權益。

7.《中華人民共和國廣告法》

《廣告法》就是調整廣告活動過程所產生的各種權利義務關系的法律規(guī)范。

《廣告法》對企業(yè)廣告行為的規(guī)范，正是為了保護合法的商品經營者和他們合法廣告的制作和。

8.《反不正當競爭法》

《反不正當競爭法》就是保證每一個合法的經營者在公平的條件下參與競爭，保護合法經營者的合法權益不受損害。

9.《稅收征收管理法》、《增值稅暫行條例》、《營業(yè)稅暫行條例》。

《稅收征收管理法》是調整國家在征收稅款過程中發(fā)生的各種權利義務關系的法律規(guī)范。

10.《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經營責任暫行條例》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經營機制條例》、《國有企業(yè)財產監(jiān)督管理條例》。

全民所有制工業(yè)企業(yè)，簡稱為國有企業(yè)。它是指國家投資依法設立，并由經營者實行自主經營、自負盈虧、獨立核算，以國家賦予企業(yè)的財產獨立承擔民事責任的營利性經濟組織。

《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》就是調整國有企業(yè)在其設立、運作及終止過程中所發(fā)生的各種權利義務關系的法律規(guī)范。

（二）國家司法執(zhí)法機關

在我國主要有法院、檢察院、公安機關以及各種行政執(zhí)法機關。與公司關系較密切的行政執(zhí)法機關有工商行政管理機關、稅務機關、物價機關、計量管理機關、技術質量管理機關、專利機關、環(huán)境保護管理機關、政府審計機關。此外，還有一些臨時性的行政執(zhí)法機關，如各級政府財政、稅收、物價檢查組織等。

（三）公司的法律意識

公司的法律意識是法律觀、法律感和法律思想的名稱，是公司對法律制度的認識和評價。公司的法律意識，最終會轉化為一定性質的法律行為，并造成一定的行為后果，從而構成每個公司不得不面對的法律環(huán)境。

1.指導思想

以社會主義法制理論為指導，充分發(fā)揮法律在公司經營活動中的規(guī)范，引導、調節(jié)和保障作用，規(guī)范公司經營管理行為，不斷提高公司依法經營和依法管理水平，增強運用法律拓展市場和抵御風險的能力，適應社會主義市場經濟發(fā)展的需要。

2.深化認識

隨著社會主義市場經濟體制的日臻完善，我國公司要在國際、國內市場具有較強的競爭力，必須依靠法律保障。按照《公司法》及國家的相關法律政策，依法決策、依法經營、依法管理公司，進一步制定和完善有關公司內部管理和對外經營的各項規(guī)章制度，把公司各項活動納入法制化的軌道，使公司對內講制度、守規(guī)章，對外講信用、守合同，在激烈的市場競爭中才能立于不敗之地。

3.經營風險的防范

公司法律工作的一個重要目的就是防范經營風險，而要做到這一點就必須使法律工作關口前移、源頭介入、全程參與。

對于公司來說處理好公司的法律事務，本身就是一個普及法律、宣傳法律的過程。對于經營風險的防范，還要對公司法律工作進行定位，即應當是服務、保障和管理的三位一體。服務是前提和手段，保障和管理是目的和結果。服務，就是通過法律工作為公司經營活動提供優(yōu)質的法律服務，把公司的經營行為體現為法律行為；保障，就是為公司的經營活動創(chuàng)造良好的法制氛圍，不僅保障公司的經營活動合法合規(guī)，還應保障公司的合法權益不受侵犯；管理，就是通過法律工作的服務功能、保障功能，將公司的各項經營活動納入法制化軌道，從而實現依法經營、依法管理的目的，進而實現防范公司風險的目的。

二、國際宏觀法律環(huán)境分析主要的因素

（一）國際經濟法律

國際法是調整交往中國家間相互關系，并規(guī)定其權利和義務的原則和制度。國際法的主體，即權利和義務的承擔者一般是國家而不是個人。其主要依據是國際條約、國際慣例、國際組織間的決議，以及有關國際問題的判例等等。這些條約或貫例可能適用于兩國間的雙邊關系，也可能適用于許多國家間的多邊關系。國際法在國際商業(yè)事務中扮演了重要的角色。目前世界上對于國際市場經營活動影響較大的國際經濟法，主要有以下幾個方面的立法：保護消費者利益的立法，保護生產、制造者和銷售者的立法，保護公平競爭的立法和調整國際間經濟貿易行為的立法。尤其是恢復了我國在WTO締約國地位后，重新進入WTO后一些國家對我國設置的貿易障礙自動取消，從而使一些非經濟因素造成的貿易環(huán)境惡化問題得到了解決。在履行義務的同時，將享受締約國的正當權利，這些權利包括享受無條件多邊最惠國待遇的權利、享受發(fā)展中締約國的各種優(yōu)惠待遇的權利、享受公正裁決貿易糾紛的權利，我國公司的國際經營環(huán)境已大為改善。

（二）東道國法律

影響國際市場經營活動最經常、最直接的因素是目標市場國即東道國有關外國企業(yè)在該國活動的法律規(guī)范。

1.法律制度的兩大體系

目前世界上大多數國家現行的法律制度，大致可分為兩大體系：成文法系和習慣法系。

成文法又稱大陸法，中國、法國、日本和其它一些歐洲大陸國家以及南美洲各國等世界上大多數國家的法律制度都屬于成文法體系。成文法系最重要的特點就是以法典為第一法律淵源，在實行成文法的國家，明確的法律條文非常重要。

習慣法系又稱不成文法。習慣法系最重要特點是以傳統導向為主，重視習慣和案例，過去案例的判決理由，對以后的案件有約束力，即所謂的先例原則。近年來英國、美國等國家制定了大量的成文法，作為對習慣法的補充，但是合同法與侵權行為法仍為習慣法。

不同的法律制度對同一事物可能有不同的解釋。因此，我國公司在進行國際市場經營活動時必須對東道國的法律環(huán)境進行慎重而明確的分析。

2.東道國法律對公司經營的影響

A.產品方面。由于產品的物理和化學特性事關消費者的安全問題，所以，各國都對安全性能有詳細的法律規(guī)定。

各國有關標簽的法律要求更嚴格，但對保修單的要求一般比較寬松。品牌名稱和商標的法律要求也不一致。世界許多主要大國都是“巴黎同盟”或其它國際商標公約的成員國。因此，這方面的要求比較統一。可是，成文法系國家與習慣法系國家關于品牌或商標所有權的法律處理截然不同。前者實行“注冊在先”，而后者則實行“使用在先”。因此，必須了解在什么地方和什么情況下會發(fā)生侵權問題。

B.定價。如何控制定價是世界各國普遍遇到的問題。許多國家對“維持再售價格”（Resde Rice Maintenance RPM）都有法律規(guī)定。但是，“維持再售價格”的范圍和方式因國而異。

C.分銷。各國法律關于分銷的規(guī)定比較少，所以我國公司在選擇東道國分銷渠道對自由度比較大。

D.促銷。在國際經營活動中，關于廣告的爭議最多，而且廣告也最易受到控制。世界上大多數國家都制定有關廣告的法律規(guī)定，許多國家的廣告組織也有自己的約束準則。世界各國的廣告規(guī)則有如下兩種形式：一是關于“廣告詞”的可信度；二是限制促銷技巧。

（三）解決國際貿易爭端的途徑

在國際商務中，難免要發(fā)生爭議。而這種爭議必須由有關雙方中的一方所屬的國家法庭進行審理或仲裁。這里有幾個重要的問題需要考慮。

1.法庭和法律的選擇問題。國內法律只適用于一國之內的爭議。當兩個不同國家的當事人之間發(fā)生商務爭端時，最重要的問題是要明確訴諸哪種法律。如果交易雙方沒有對裁決事項有共同協議，一旦發(fā)生糾紛，公司就將面臨兩種選擇：一是以簽訂合同所在地的法律作為依據；二是以合同履行所在地的法律作為依據。一般來說，如果合同中沒有寫明以何地法律為準，多以簽訂合同所在地的法律作為依據。但是為了降低不確定性，避免不必要的矛盾，公司在簽訂合同時應該寫明裁決方式。

2.訴訟問題。有很多原因使我國的公司不愿在法院打官司。除了花費大，拖延時間長外，還有以下一些原因：

A.害怕產生不好的名聲，以至影響公共關系；

B.害怕受到外國法院的不公正待遇；

C.害怕泄密。

所以我國公司在發(fā)生國際商業(yè)爭端時，應盡可能通過較為和平的方式（協調、調解和仲裁）解決問題。

篇(7)

跨國公司法人人格變異的法律沖突，能否像對待母子公司那樣，適用揭開公司法人面紗的制度呢？這是一個關涉國家私法管轄權的問題，亦是一個亟待研究的深層次課題。有關揭開公司法人面紗理論或稱之為公司法人人格否認制度大家并不陌生，這一做法在英美等發(fā)達國家的實施已逾百年，我國法院近幾年來也有一些嘗試。但對于跨國公司來說，揭開公司面紗或否認跨國公司的法人人格，是否可行？如何操作？這是理論和實踐中需要慎重對待的問題。如果適用公司法人人格否認制度，會產生怎樣的國際影響？或者可能會引發(fā)哪些法律沖突？對于諸如此類問題的思考和回答，正是本文研究的出發(fā)點。

二、跨國公司兩個層面人格狀態(tài)的沖突

如前所述，跨國公司多樣化的關聯交易，不僅可以通過實體間的相互控股、參股等構造跨國公司的主體，而且各資產關聯公司還可以通過在外國成立子公司、分公司，或通過跨國并購或跨國投資以獲取對外國公司的支配權。而在其內部，跨國公司則可以通過合同關聯、約定商業(yè)利益、財務融通、技術轉讓等，通過這些控制權來構建利潤分割及風險承擔的協調機制。正是由于這些事實關聯、共享商號、共用廣告用語或其他在外部人看來共享責任的外部包裝等，使得跨國公司各關聯實體成員之間有連續(xù)而穩(wěn)定的聯系。這些相互交易的部門內部利益高度協調，交易方式互動，使得部門內貿易不僅交易數額十分巨大，而且交易成本十分低廉。這一系列的優(yōu)勢，使得跨國公司的邊界不斷擴大，同時也使得跨國公司兩個層面的人格狀態(tài)——子公司的人格屈從狀態(tài)和母公司的超人格狀態(tài)——出現了尖銳的對立，成為國際法律關系二重化的重要沖突源。因此，無論是積極意義的債權人還是消極意義的債權人，經過跨國公司的包裝，各種交易都變得撲朔迷離。特別是像中國這樣的新興大國經濟體，由于引進外資心情迫切，加之防范欺詐的公司立法制度不健全，跨國公司能順利地通過設立子公司從事空殼經營，從事各種欺詐性非法活動。這種濫用國際關系的屬性和侵害債權人合法權益的做法，使得跨國公司與子公司的法人人格完全扭曲和錯位，跨國公司與子公司的債權人利益存在著對抗性的矛盾。

（一）子公司的人格屈從狀態(tài)所謂子公司的人格屈從狀態(tài)，是指跨國公司的子公司行動不以自己的獨立利益為宗旨，而是以實現控制公司或跨國公司的整體利益為目標。通過轉移定價、資產混同、轉移公司機會、財產返還和集團金融資助等手段，侵害債權人的利益。同時，跨國公司通常或利用資本不足的子公司和控制公司作為與債權人競爭的手段，或通過對債權人的抵押貸款和租賃進行“精心設計”，或利用各國公司立法在資本充足制度上的差異等，實現對子公司股權和債權的同時持有，使得子公司破產還債前先得清償控股公司的債務。結果，這種附抵押的貸款設計，自然就成為了跨國公司借助子公司在東道國從事非法活動的保護屏障。為了降低交易風險，跨國公司還往往設計一種租賃關系，從而不直接貸款，而是通過租賃方式，保留財產所有權，最終享有別除權①。跨國公司正是憑借其特殊的控制權手段，通過犧牲子公司債權人的利益，以圖保護自身的“正當”利益。根據經濟一體化理論的解讀，跨國公司正是通過構造內部成員縱向一體化或橫向一體化的國際關聯，通過模糊各自的獨立人格，避免了連帶責任的經營風險。這種借助設立子公司濫用經濟一體化的行為，導致相關債權人合法權益難以維護，子公司處于嚴重的人格屈從狀態(tài)。

（二）跨國公司的超人格狀態(tài)從跨國公司母公司自身來看，通過讓其各成員子公司使用核心公司的統一商標、品牌、交易標識、一體化廣告和集團用語等，以跨國公司的共同文化特質進行宣傳，使得交易相對人將跨國公司視為一個共同的法人人格統一體。這種整體“表象”，給交易相對人造成了重大的假象，給債權人帶來了巨大的潛在風險。此時，交易相對人要確定是否存在控制公司，或其他成員公司是否惡意利用跨國公司的共同整體人格，需要花費巨額的交易成本，甚至根本不可能實現。因為各成員公司分處不同的國家，并依據不同國家的法律所設。因此，在跨國公司國際交易中，母公司往往處于超人格狀態(tài)。即便法院考慮是否需要否認各成員的獨立人格，也要視各國立法和司法的不同情況而定，這無疑提高了各國的司法成本，增加了法院審查工作的難度，從而保護了母公司的超人格地位。由于各國傳統的公司實體法旨在保護公司獨立的人格，單憑這一極，已經難以適應跨國公司及公司集團盛行的挑戰(zhàn)。既然跨國公司及國內外關聯子公司，或集團母公司，或控股公司直接干預或間接影響了子公司或從屬公司的經營活動，為了保護少數股東和債權人的合法權益以及社會的公共利益，各國傳統的公司法中的人格獨立和股東有限責任的兩大基石，在跨國公司的超人格高壓下終于動搖了根基。因此，跨國公司的這種超人格狀態(tài)，不僅是跨國公司內部利潤轉移的手段，也是造成各種國際法律沖突的始作俑者。

（三）兩個層面人格沖突狀態(tài)的超越跨國公司正是由于濫用了其國際關系的屬性，TheAmocoCadiz判例就得到了經濟學家的肯定性評價?？梢?，美國法院根據理論并根據“工具”、“另一個自我”或“一致性”學說等理論，無視跨國公司各成員公司的獨立人格，并視其實質考慮是否揭開公司面紗，成功地開啟了擴張國際私法管轄權的先例。

三、國際私法管轄權擴張的沖動與壓力

雖然有關國家對跨國公司從屬子公司的少數股東進行了保護，但從性質上講仍然是將其視為國內的集團公司。而對跨國公司人格問題的關注，應當盡可能地將國內公司立法與跨國公司所關涉的多國法律關系進行協調。由于當前在國際經濟權力角逐中最有話語權的是那些已經建立了自己權力層次和控制網絡的巨型跨國公司或具有國家壟斷資本屬性的企業(yè)，通過這些層次和網絡它們往往做出主要是政治上的而不僅僅是經濟上的決策。隨著全球融資、全球融智、全球融心、全球研發(fā)、全球制造、全球銷售、全球服務的發(fā)展，任何產品都已變成“萬國產品”、“全球產品”，任何企業(yè)都在走向“國際企業(yè)”、“全球企業(yè)”。因此，就一國經濟的地緣而言，民族企業(yè)、民族經濟等成為了一個不斷演進的概念。在經濟全球化日益發(fā)展的今天，一國經濟的純民族性正在消失，代之而起的則是本土企業(yè)和本土經濟。作為公司法三大支柱之一的公司法人人格制度，尚且無法預見跨國公司發(fā)展而帶來的新問題，面對國內公司集團的大量涌現，有關國內公司立法已經明顯地暴露出了其自身的局限性。在國際跨國公司的強勢沖擊下，傳統的公司法更是束手無策。由于跨國公司把各國的公司法聯系了起來，使得原本獨立的各國公司法隨時都有可能存在法律上的聯系與沖突，也使得相對獨立的各成員公司的利益關聯日益復雜化。由于跨國公司能夠充分地利用其“表面上的分離”和“實質上的一體”相對獨立的特征，不僅發(fā)揮了跨國公司自身制度上的優(yōu)勢，又實現了跨國公司自身目標利潤的最大化。這種整體的跨國公司利益與分離的子公司的實體利益共存于跨國公司的利益系統，使得傳統公司僅僅立足于實體人格獨立就可以享受到既有相對獨立的法人人格，又在一定程度上享有“整體”人格的“二重性”特質。既然跨國公司可以通過子公司的“分離人格”實現跨國公司的整體利益目標，就極有可能導致相關國家的社會利益目標受到蔑視，甚至會使得國家遭受嚴重的侵蝕。目前，這樣的事例已經是屢見不鮮。這種利益上的沖突、欺詐或法律上的規(guī)避，必然與傳統的公司法人制度不能相容，甚至會出現對抗。既然在國際生產體系中，這種法律制度安排難以容納跨國公司的龐大網絡系統，很難說是“帕累托最優(yōu)”。傳統的公司法人人格不僅正在經歷著深刻的變異，而且要求國際私法的理論與實踐在有關跨國公司問題上，需要采取更為開明甚至縱容的態(tài)度，要求管轄權與法律適用在更多的時候應當分離開來對待，國際私法管轄權存在著擴張的沖動和條件。事實上國際社會對跨國公司影響下國際法律沖突新問題的日益關注，已成為沖擊立足于國內傳統公司立法的首要沖突源?？鐕菊菓{借其強大的經濟和技術實力，不僅打破了民族國家對國內政治行為的嚴密控制，而且對國際政治經濟的滲透與抗衡正深刻地改變著國際社會的面貌。

由于跨國公司的經營領域涉及資源、生態(tài)、環(huán)保等，伴隨的副產品有文化滲透、債務危機、貿易壁壘、武器擴散、極地和外空競賽等等，因此，在后金融危機時代國家對外貿易和投資等戰(zhàn)略，需要重新進行定位，主要是轉向于經濟發(fā)展和依賴經濟實力。面對巨量的外匯儲備和人民幣不斷升值的壓力，中國迫切需要培育一些與國際跨國公司巨頭相抗衡的跨國公司和企業(yè)集團。正如波特在國家競爭優(yōu)勢理論中所指出的，國家的經濟實力主要體現在以跨國公司為軸心的競爭規(guī)則上。這些規(guī)則的體現和實施平臺就是公司法，而公司法的靈魂就在于公司的法人人格制度。由于跨國公司復雜多樣的關聯機制使得國內公司法本來很少規(guī)制的公司關聯問題變得更加突出，我國公司法人制度的改革和創(chuàng)新必須面對跨國公司法人人格異化的事實,要求對此類問題能迅速地給予回答和解決。例如，傳統公司法中有關對少數股東和債權人的特殊保護、董事責任、職員代表制、信息披露、公司國籍與管轄權、法律適用、公司的社會責任等都必須在面對跨國公司國際私法管轄權問題上重新進行定位和調整。因為這項法律制度在國際實務中涉及的問題是多視角的，也是相當復雜的，甚至可能會引發(fā)圍繞國際私法管轄權的國際法律沖突問題。類似的事件，在圍繞海洋漁業(yè)資源和石油資源開發(fā)、開采等諸方面已經不勝枚舉。實際操作中，根本的難題在于，跨國公司憑借其超越市場的潛在協調能力，通過其內部組織對市場交換的替代所產生的內部化，引發(fā)了法律沖突的內部化。而法律沖突的內部化，又導致了法律沖突的公法化，進而導致法律沖突的多層次化和立法管轄權沖突與裁判管轄權沖突的結合化等，這一系列的連鎖反應，未來還將長期繼續(xù)傳遞下去?？梢姡捎诳鐕镜娜烁癞惢涂鐕緝蓚€層面的人格沖突，不僅造成了國際私法管轄權擴張的沖動，也成為抑制國際私法管轄權擴張的一個重要制約因素。在兩種深沉的張力作用下，國際私法管轄權擴張面臨著十分尷尬的境地。事物總是在矛盾中發(fā)展。雖然傳統的公司法中公司人格獨立和股東有限責任的結合是增進資本市場運作效率的重要機制，但公司人格獨立和有限責任出現了與現代經濟活動明顯的不相適應。新的環(huán)境因素不斷改變，制度變遷作為對既有制度的替代，轉移并交易了存在著種種技術和社會的約束條件。跨國公司這種新型組織，具有技術上的先進性、邊際交易成本上的遞減性和交易效率上的增進性等優(yōu)點，迫切要求作為帕累托狀態(tài)改進的制度變遷既能保留傳統公司法的合理內核，又能為適應跨國公司人格問題立法的新制度預留必要的空間。制度構建的策略，就是要將新規(guī)則與傳統公司人格相結合，彌合原有制度的缺陷，尋求帕累托改進的理想路徑。在制度創(chuàng)新中，首先要為公司法人人格獨立原則確認一些較明確的標準。其次是要為國際私法管轄權確立明確的邊界，要充分考慮利益的動機、關聯性控制的結果，以及一國的法律傳統及國際協調等。而要做到這一切，首先必須要考慮到更多的國家經濟命脈和產業(yè)安全因素，要放寬國際私法管轄權的約束范圍，保障國際私法管轄權有一定的擴張空間。

當跨國公司的挑戰(zhàn)把傳統公司法的局限性提升到國際社會層面之后，公司法人人格標準究竟是停留在國內層面還是立足于國際協調？這是一個充滿爭議的話題。以美國為代表的國家，在關涉跨國公司人格否認方面的做法是，立足于對國內利益的維護，極力主張域外管轄權的拓展，不尊重相關國家法律的實際，導致諸多的沖突和對抗，也使美國法院的判決和域外調查得不到相應的司法協助或執(zhí)行。與美國的做法相反，國際法院更多的則是拒絕揭開公司法人面紗，強調對相關利益分析時的可預見性和確定性因素。從這點來講，國際法院的做法相當謹慎，也相當理性，在一定程度上表明國際私法管轄權的擴張存在著現實的壓力。不過，這些差異雖然阻礙了揭開跨國公司面紗的進程，卻為各國加緊研究跨國公司法律沖突贏得了更多的時間。事實上，近年來國際上大量沖突性判決表明，有關跨國公司法人人格否認的問題，應納入國際私法管轄權框架進行研究。因此，國際私法理論與實踐，在有關跨國公司的公司法問題上，確實需要有更加開明的態(tài)度，管轄權與法律適用在更多的時候應當分離開來對待，最終要為解決跨國公司的法人人格沖突問題尋求出路。

四、突破國際私法管轄權的深層次問題

以上分析，道出了問題的本質。就是說，為開出根治跨國公司法律沖突的良方，需要超出單純法律分析的視野，要利用經濟分析的手段。因為跨國公司的內部化導致了跨國的關聯交易，包括減少成本、轉移定價、減少稅負、維持產品的品質和標準、獲取縱向一體化利益等等。跨國公司拼命追求這些利益的手段，無非是想方設法制造對自己有利的法律適用，刻意制造法律聯結的因素，以達到法律規(guī)避的目的。這些聯結機制有助于他們安排法律選擇，使不同的法律之間的差異成為他們內部利益最大化的媒介，而這一系列活動背后的動機，無一例外的是利益驅逐。因此，當前跨國公司所制造的大量的內部控制、受控制或相互影響的國際關聯機制，正塑造著國際法律沖突的客觀條件，增大了法律規(guī)避和欺詐發(fā)生的頻度，增強了法律規(guī)避或欺詐的隱蔽性和多樣性。不過從另一方面來講，這些手法無論多么的復雜和隱蔽，仍然沒有超脫經濟學意義上的常規(guī)手段，除了轉移定價、轉讓公司機會等等之外，還有資產混同、基金或其他財產的再返還、資產耗盡、集團的金融資助、子公司的無利潤經營、空殼子公司等。可見，透過跨國公司規(guī)避法律沖突的各種手段可以看出，要扼制這些法律規(guī)避行為，利用經濟分析方法何其重要。

長期以來，不少地方想盡招數引進外資，甚至很多官員將引進外資數量的多少作為炫耀其政績的資本。但在引進外資過程中，已經存在跨國公司投機經營的大量案例。因此，在市場經濟體系不甚完善、公司立法不甚完備的經濟體一味夢想著多引進外資而不注意防范國際資本的投機性，這是十分危險的。因為跨國公司可能會以各種技術授權、經營特許、管理合約、合約制造、分包、技術援助協議、服務合約、合作生產協議、R＆D合作協議等內部協議侵蝕東道國的經濟利益，甚至沖擊東道國的重大公共利益。在法律沖突極端化的場合，一些國家可能還通過一些非法律的途徑，如政治交涉、外交干預甚至國家之間的對抗來為其投機資本開道。凡此種種情形，在稅法、環(huán)境保護法、反壟斷法、食品和藥品安全衛(wèi)生法、反傾銷法等領域，都可以找到大量鮮活的案例。需要澄清的是，本文不是說不要引進外資，抑制跨國公司的進入。相反，隨著后金融危機時代全球經濟一體化進程的加速，跨國公司會不斷進入我國并進一步占領我國更大的市場份額。但必須清楚的是，跨國公司的本性是追逐利潤的，我們不是不要FDI（ForeignDirectInvestiment，國外直接投資），但我們不能再重復那種通過犧牲能源和環(huán)境來換取FDI的引資模式。