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篇(1)

關(guān)鍵詞： 《行政法與行政訴訟法》 課程教學(xué)改革 教學(xué)模式

《行政法與行政訴訟法》是教育部高等學(xué)校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會所確定的14門核心課程之一，在我國法學(xué)教育體系中占有十分重要的地位。隨著我國行政立法速度的加快和行政法治建設(shè)的快速發(fā)展，該課程的重要性也與日俱增。然而我們在教學(xué)過程中發(fā)現(xiàn)存在著許多問題，因此尋求一條好的教學(xué)改革路徑就顯得尤為重要。

一、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革中存在的問題

隨著社會對創(chuàng)新型、應(yīng)用型人才需求的呼聲越來越高，高等院校逐漸加大對教學(xué)改革的重視和投入，教學(xué)改革已成為當前各高校各專業(yè)甚至各學(xué)科的一大趨勢。《行政法與行政訴訟法》作為一門綜合性、專業(yè)性較強的學(xué)科，尤為注意教學(xué)改革，但在傳統(tǒng)教育觀念和模式的影響下，仍存在以下不足之處，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）內(nèi)容繁雜，沒有統(tǒng)一、完整的法典。

《行政法與行政訴訟法》課程內(nèi)容繁雜，是一個比較龐大的知識體系，主要包括行政法基本原理、行政組織法、行政行為（行政活動）法和行政監(jiān)督與救濟法等幾大部分內(nèi)容，涉及的社會領(lǐng)域也十分廣泛，且實體性規(guī)范與程序性規(guī)范常常交織在一起，包羅各個行政部門的行政行為，章節(jié)間的跳躍性和跨度較大。行政法律規(guī)范數(shù)量繁多，沒有統(tǒng)一、完整的法典，形式多樣，體系化程度不高且易于變動，難以系統(tǒng)化講授和學(xué)習(xí)。

（二）教材版本繁多，內(nèi)容體系差異較大且爭議較大。

《行政法與行政訴訟法》教材版本較多，如姜明安主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社、高等教育出版社），張樹義著《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），葉必豐主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學(xué)出版社），張正釗主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學(xué)出版社），胡建淼、金偉峰主編《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（中國政法大學(xué)出版社），余衛(wèi)明、鄧成明主編《行政法與行政訴訟法》（湖南大學(xué)出版社、湖南人民出版社），張弘著《行政法與行政訴訟法》（遼寧大學(xué)出版社），羅豪才、湛中樂主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社），等等，這些教材之間內(nèi)容體系差異較大且爭議較大，如何進行選擇和舍取是一個難題。

（三）教材更新緩慢、部分內(nèi)容陳舊。

《行政法與行政訴訟法》教材修訂緩慢，部分內(nèi)容陳舊，就拿最近通過的《中華人民共和國行政強制法》和《中華人民共和國國家賠償法》（已修正）來說，當前在市面上很難找到最新修訂的教材，教材的修訂趕不上法律法規(guī)的變化，存在一定的滯后性；同時還有部分教材內(nèi)容陳舊，不符合主流觀點的變化。

（四）技術(shù)方法落后，教學(xué)方法單一。

《行政法與行政訴訟法》課程不僅僅是一門理論化、體系化的書本知識，而是一門與我們的生活實踐十分密切的重要的課程。從行政法的地位來看，行政法是一個獨立的法律部門，是與憲法關(guān)系最為密切的普通法律部門，是最具有社會影響的部門法。從涉及的面來說，它涉及我們生活的方方面面（政治、經(jīng)濟、文化、國防、外交等）。要想讓行政法與行政訴訟法教學(xué)過程成為學(xué)生的一種愉快的情緒生活和積極的情感體驗，而不是一種負擔，教師就要優(yōu)化、活化教學(xué)方法，而《行政法與行政訴訟法》教學(xué)中當前存在的重要問題就是教學(xué)方法比較單一，運用比較多的仍然是傳統(tǒng)的“灌輸式”、“填鴨式”的教學(xué)方法，而啟發(fā)式、研討式、探究式等教學(xué)方法運用較少，再加上輔助教學(xué)資料及設(shè)備十分匱乏，致使教學(xué)方法與手段落后，從而直接影響了教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)水平的提高。

（五）實踐教學(xué)環(huán)節(jié)薄弱。

實踐教學(xué)應(yīng)該來說是《行政法與行政訴訟法》教學(xué)過程中必不可少的環(huán)節(jié)，但長期以來，在該課程的教學(xué)過程中，一味強調(diào)課堂上的理論教學(xué)，而輕視了實踐教學(xué)的教學(xué)，這十分不利于培養(yǎng)學(xué)生將理論運用于實際，運用所學(xué)知識解決實際問題的能力，也十分不利于同學(xué)們思維方法、研究方法和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。實踐性較強是行政法與行政訴訟法這一門課程（應(yīng)該說法學(xué)很多課程都具有較強的實踐性）的一個顯著特點，實踐教學(xué)在教學(xué)計劃中一直占有較大比重，但是因近些年來物價上漲，各種費用（如食宿、交通、交流等費用）大幅度增加，而同時教學(xué)經(jīng)費增速緩慢和增加幅度有限，所以實踐教學(xué)趨于簡單化、經(jīng)濟化，時間和實踐內(nèi)容壓縮，導(dǎo)致行政法與行政訴訟法教學(xué)向?qū)嵺`性、應(yīng)用性方向的改革艱難。

二、《行政法與行政訴訟法》教學(xué)改革的路徑

（一）明確本課程的教學(xué)目標。

《行政法與行政訴訟法》是國家教育部確立的十四門法律專業(yè)核心課程之一，也是一門理論性較強的學(xué)科，其復(fù)雜程度遠遠超過其他法律課程。由于法學(xué)是一門應(yīng)用性很強的社會科學(xué)，不能脫離實際而進行孤立的理論研究與教學(xué)，因此本課程教學(xué)要達到兩個目標：一是使學(xué)生對行政法與行政訴訟法基本理論有相當深刻的理解，對行政法在我國法律體系中的地位和作用有清晰的認識；二是讓學(xué)生逐漸習(xí)慣用行政法的思維、邏輯和方法去考察、分析、理解社會現(xiàn)實問題，能夠初步解答和回應(yīng)社會現(xiàn)實中的行政法律問題。

（二）及時更新教材，補充行政法與行政訴訟法研究的最新成果和發(fā)展趨勢。

《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)內(nèi)容不僅要精選我國學(xué)者的主要和主流觀點，以及與我們的社會生活聯(lián)系密切的熱點內(nèi)容，還要反映有關(guān)我國行政法與行政訴訟法的最新研究成果和發(fā)展趨勢，并及時向同學(xué)們介紹該課程研究的前沿動態(tài)和發(fā)展趨勢，及時更新一些基本知識和觀點。隨著知識和觀點的更新，以及新的法律法規(guī)的出臺或修正，我們很有必要對教材的相關(guān)內(nèi)容予以改變，及時更新教材內(nèi)容。這不僅有助于同學(xué)們在學(xué)好基礎(chǔ)知識和更新基本知識的基礎(chǔ)上提高自己，而且能開闊他們的視野，培養(yǎng)他們積極進行科學(xué)探索的激情。

（三）更新傳統(tǒng)觀念，強調(diào)以學(xué)生為主體的教學(xué)改革。

《行政法與行政訴訟法》課程傳統(tǒng)的“教與學(xué)”基本上是教師處于主導(dǎo)地位，學(xué)生處于被動地位。但隨著知識經(jīng)濟時代的到來，社會對高等教育教學(xué)改革提出挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)要求對傳統(tǒng)的培養(yǎng)模式及教學(xué)關(guān)系模式進行思考和調(diào)整。高等教育的教學(xué)改革必須建立在對未來人才素質(zhì)結(jié)構(gòu)要求的基礎(chǔ)上，以教學(xué)的客觀規(guī)律為依據(jù)，克服教學(xué)實踐中諸多不適應(yīng)當前建設(shè)的弊端，樹立以學(xué)生為本的思想，煥發(fā)學(xué)生在教學(xué)過程中的主體意識，建立起以學(xué)生為中心的教學(xué)活動模式，努力做到“教學(xué)相長”。

（四）改進研究方法和教學(xué)方法。

《行政法與行政訴訟法》課程的知識體系應(yīng)敢于跳出傳統(tǒng)的學(xué)科體系，應(yīng)加強與大家都緊密相關(guān)和感興趣的知識教學(xué)，應(yīng)以突出應(yīng)用性和綜合性為原則，并將科學(xué)研究，科研課題與最新的學(xué)科發(fā)展成就組織運用到教學(xué)中，適時組織好教學(xué)。本課程可以采用以下幾種方法授課：（1）重要理論、教義采取課堂講授與課外討論相結(jié)合的方法；（2）實證法的比較、分析法；（3）案例分析法（經(jīng)典案例和一般案例）；（4）重點內(nèi)容比較、討論法；（5）模擬法庭實際案例審判法，等等。這樣不僅能培養(yǎng)教師的教學(xué)能力，同時也能增強學(xué)生運用知識解決實際問題的信心和能力。

（五）加強實踐教學(xué)環(huán)節(jié)。

實踐性較強是行政法與行政訴訟法乃至法學(xué)的一個顯著特點，實踐教學(xué)在法學(xué)專業(yè)教學(xué)計劃中一直占有較大比重（以我校開設(shè)的《行政法與行政訴訟法》為例，一般教學(xué)總學(xué)時為80個，實踐教學(xué)學(xué)時就有15個左右），但是因各種原因，基本的實踐教學(xué)學(xué)時得不到保證，學(xué)生的實踐動手能力得不到很好的提高，因此加強實踐教學(xué)環(huán)節(jié)顯得尤為重要。我們可以根據(jù)教學(xué)大綱的要求建立校外實習(xí)基地，結(jié)合該課程教學(xué)內(nèi)容及特點組織學(xué)生到社會上進行考察與調(diào)研，等等。

參考文獻：

［1］馮林林.論高校非法學(xué)專業(yè)行政法學(xué)課程教學(xué)的目標定位.南方論刊，2009，（7）.

［2］謝天長，吳青.對行政法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容設(shè)置的探討.福建警察學(xué)院學(xué)報，2009，（1）.

［3］李全慶.案例教學(xué)法――行政法學(xué)教學(xué)改革的新趨勢.雞西大學(xué)學(xué)報，2009.4，VOL9，（2）.

［4］滕明榮，降龍.“行政法與行政訴訟法”教學(xué)難點分析及對策研究.寧夏大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2007.11，VOL29，（6）.

［5］梁明，馮翔.行政法與行政訴訟法教學(xué)法探析.廣東交通職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2008.6，VOL7，（2）.

篇(2)

關(guān)鍵詞：程序正義；刑事訴訟法；保障人權(quán)；程序失靈

何為“程序正義”？程序正義就是一種法律理念，即任何的法律決定必須經(jīng)過正當?shù)某绦颍@種程序的正當性體現(xiàn)為特定的主體根據(jù)法律規(guī)定和法律授權(quán)所作出的與程序有關(guān)的行為。①而刑事訴訟法本身就是一部程序法，程序是法治和恣意而治的一條分水嶺，它對于保障人權(quán)起著關(guān)鍵作用。然而，在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人，被告人與指控方本身就存在諸多的不平等，因而，程序正義對于保障犯罪嫌疑人，被告人的合法權(quán)益無疑起著至關(guān)重要的地位，它是法律正義價值的一個重要方面，更是司法應(yīng)該孜孜以求的主要目標。

古羅馬法中很早就提到“任何人都不得做自己案件的法官”。孟德斯鳩也提到“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”②但一般地，人們把1215年《英國大》作為“正當程序的源頭”③而后的辛普森案更是在世界司法體系中把程序正義提到一個至高無上的地位，正是由于洛杉磯市警在調(diào)查案情的過程中，未能嚴格遵循正當程序而導(dǎo)致其出現(xiàn)一系列嚴重的失誤，當時該案的主審法官伊藤悲愴泣下，卻也依舊無力，只能服從法律。也許這個時候很多人會說程序正義也不過如此，最終還不是讓真正的罪惡逃離法律的制裁。但是，我想強調(diào)的是程序正義它也許不能保證完全的實體正義，但是它確實可以最大化地減少人為的錯誤，最大程度地實現(xiàn)法治，保障人權(quán)。再看我們再也熟悉不過的米蘭達規(guī)則，它強調(diào)程序違法導(dǎo)致實體無效，要實施程序性保障，具體地，必須做到以下幾點：在任何訊問之前，必須告知被告人有權(quán)保持沉默，他所做出的任何陳訴都有可能用作對他不利的證據(jù)，他有權(quán)要求律師到場，不論是聘請的律師還是指定的律師，被告人可以放棄行使這些權(quán)利，但是放棄的決定必須是在本人明知的情況下理智、自愿地做出的。但是，如果被告人在程序的任何階段以任何方式表示希望在開口前像律師咨詢，那么此時不應(yīng)當進行訊問，同樣，如果他是單獨一人并且不論以任何方式表示他不希望被訊問，那么警察就不能訊問。僅憑他已經(jīng)回答了一些問題或者自愿做出了一些陳述這一事實，不能剝奪他拒絕回答更多問題的權(quán)利，直到他與律師商談并且同意接受訊問。④這一系列的規(guī)定顯然就是在為程序服務(wù)，而我們完全有理由相信，這樣的程序性保障對于刑事訴訟法，對于整個司法領(lǐng)域的正義性與合法性意義重大。

面對國外一系列的程序性司法發(fā)展，再回看我們國家，我們不免甚感心酸。我們中國模式的程序性規(guī)定存在著嚴重的失靈情況，它體現(xiàn)為以下三條定律⑤：

一、 刑事程序法只要沒有確立旨在宣告違反法律程序的行為無效的機制，只要沒有為這種宣告無效機制的實施確立基本的司法裁判機制，那么，有關(guān)刑事程序規(guī)則就是不可實施的，也就是具有天然失靈的可能性。簡單舉個例子，比如說中國立法機關(guān)1996年確立的律師在偵查階段“會見在押嫌疑人的權(quán)利”，卻沒有建立任何旨在保障這一權(quán)利得到實現(xiàn)的機制。可見這一定律在中國刑事程序失靈中的很多例子是具有普遍的適用性。

二、 任何一種法律程序在設(shè)計上如果會帶來訴訟成本的增加和訴訟效率的降低，并且這種增加和降低已經(jīng)超出了刑事司法制度的最大承受力，那么刑事程序失靈的問題就會發(fā)生。當今社會，一些法律學(xué)者總是很不切實際地提出“協(xié)調(diào)公正與效率值沖突的各種理論設(shè)想”。殊不知，這樣的理論設(shè)想一旦缺乏基本經(jīng)驗事實的支持，就會變成一種純粹的“形而上”的思辨，而在司法活動中難以具有最起碼的可操作性。例如，立法機關(guān)在1996年對“刑事審判方式”的改革，當時為解決原有審判方式賦予法官過大的司法調(diào)查權(quán)，于是大大限制了法官庭審前查閱案卷的范圍；改變了法庭調(diào)查的順序和方式；削弱了法官在證據(jù)調(diào)查方面的主導(dǎo)地位等等，但是這一系列的機制結(jié)果卻導(dǎo)致了刑事案件嚴重積壓的問題。

三、 只要辦案人員不僅不會從遵守法律程序之中獲得實際的收益，反而要承受某種利益的損失，那么，他們就不可能具有確保法律程序得到實施的內(nèi)在動力；同樣，如果辦案人員僅僅因為所做的處理決定被，就要承受不利的考核結(jié)果，那么，他們?yōu)榱艘?guī)避這種考核結(jié)果，就會采取各種為法律所不容的變通做法，甚至不惜規(guī)避刑事程序法本身。目前，在各級地方法院所制定的“目標量化管理規(guī)定”與“年度考核辦法”中，“審結(jié)案件數(shù)”、“結(jié)案數(shù)”、“上訴率”、“投訴申訴率”、“上級法院發(fā)改（重回重審和改制）率”、“調(diào)解率”、“超期結(jié)案數(shù)”等，這一系列考核標準雖然在一定程度上會使審判效率的提高和結(jié)案率的上升，可是，它更大層面上會帶來審判質(zhì)量的下降，更有可能促使法官不再嚴格遵守法律規(guī)定的訴訟程序。

我們可以從諸多案例中看到程序性失靈的情況，且不談其他，單就最新的李莊案一審就是個程序性硬傷，其中存在顯著的幾點程序不當?shù)那樾危热缭诎讣徟羞^程中，警方羈押下的七名辨方證人無一人出庭；辯護人亦無法接觸證人以證實證言；被告方關(guān)于庭審回避和異地審理的要求統(tǒng)統(tǒng)被駁回；甚至于連律師的閱卷權(quán)、會見權(quán)、調(diào)查權(quán)等都未能正常行使。在中國的刑事發(fā)展征途中，在中國法治發(fā)展情況下，這樣的程序性硬傷終究不免讓人心寒，我們又何談?wù)x，又何談人權(quán)呢？

……

有人以“小憲法”來形容刑事訴訟法，緣由即在于它的人權(quán)保障性，而說到底，關(guān)鍵的還是程序性正義問題。因而新刑事訴訟法提出的幾點關(guān)鍵變革，我且淺談改革偵查程序和健全審判程序⑥這兩個方面吧！

首先，改革偵查程序的主要內(nèi)容在于：根據(jù)偵查權(quán)取證工作的實際需要，增加規(guī)定了口頭傳喚犯罪嫌疑人的程序，適當延長了特別重大復(fù)雜案件傳喚、拘傳的時間，增加規(guī)定了詢問證人的地點，完善人身檢查的程序，在查詢、凍結(jié)的范圍中增加規(guī)定債券、股票、基金份額等財產(chǎn)，并根據(jù)偵查犯罪的實際需要，增加了嚴格規(guī)范技術(shù)偵查措施的規(guī)定。畢竟，偵查活動的開展本身就以限制甚至剝奪有關(guān)公民的法定權(quán)利為代價，偵查權(quán)力的不當行使或異化濫用，均為公民合法權(quán)益造成嚴重侵犯。倘若不加強保護，何來人權(quán)保障？又何來維護合法權(quán)益不變侵害？

再看健全審判程序，它的主要內(nèi)容有：1、調(diào)整簡易程序適用范圍，完善一審程序；2、明確二審應(yīng)該開庭審理的案件范圍，對發(fā)回重審作出限制性規(guī)定；3、完善附帶民事訴訟程序；4、對死刑復(fù)核程序作具體規(guī)定；5、對審判監(jiān)督程序進行補充完善。……

以上我們都可以看出我國的刑事訴訟法在不斷完善，正逐步形成一部以程序為依托的人權(quán)保障法。另外我們完全可以把程序正義提至刑事訴訟法的頂端，單就法理的角度，法律程序就是約束適用法律者的權(quán)力的重要機制，是進行理性選擇的有效措施，還是法律適用結(jié)論妥當性的前提⑦。顯然地，在刑事訴訟法中，正當?shù)某绦蚴巩斒氯嗽谶m用完全后，才會相信自己在這樣程序下作出的結(jié)論對于他而言是公正的，而對于民眾而言，也是一種“看得見的正義”，是可被廣泛接受的。另外，正當程序也是中國法律走向現(xiàn)代化的根本元素之一，對于刑事訴訟法更是如此，刑事上的程序正義可以保障權(quán)利平等，可以制約權(quán)力，同時也是解紛效率的保證。

常言道：“以事實為依據(jù)，以法律為準繩。”我們何不如說成：“以證據(jù)為依據(jù)，以法律為準繩，以程序為依托。”程序正義先于實體正義在刑事訴訟中毋庸置疑！（作者單位：莆田學(xué)院土木建筑工程學(xué)系）

參考文獻：

[1]孟德斯鳩《論法的精神》[M]北京，商務(wù)印書館重印本上冊1982年版

[2]《法理學(xué)》 張文顯主編高等教育出版社，北京大學(xué)出版社

[3][美]弗洛伊德·菲尼岳禮玲選編《美國刑事訴訟法經(jīng)典文選與判例》 中國法制出版社

[4]陳瑞華《刑事訴訟的中國模式》 法律出版社第二版

[5]《中華人民共和國刑事訴訟法》 中國法制出版社 2012年最新版

注解

①西北政法學(xué)院學(xué)報趙旭東

②孟德斯鳩《論法的精神》[M]北京，商務(wù)印書館重印本上冊1982年版第160頁

③《法理學(xué)》張文顯主編高等教育出版社，北京大學(xué)出版社

④[美]弗洛伊德菲尼岳禮玲選編《美國刑事訴訟法經(jīng)典文選與判例》 中國法制出版社

⑤陳瑞華《刑事訴訟的中國模式》 法律出版社第二版

篇(3)

（一）訴權(quán)制度化是保護實體性人權(quán)的需要現(xiàn)代法治社會中，人權(quán)保障不僅是的終極目標，也是法律得以存在及維護自身正當性的終極目標。通過法律規(guī)范的形式將人權(quán)的內(nèi)容明確地肯定下來，是法律在保護人權(quán)方面的重要體現(xiàn)，也是人權(quán)獲得法律保護的重要形式。但是，所有憲法和法律賦予公民的各種實體政治、經(jīng)濟、文化和社會權(quán)利等實體性人權(quán)，都必須要有一定的保障措施才能使權(quán)利獲得實現(xiàn)，做到“有權(quán)利，必有救濟”，否則無救濟則無權(quán)利。而能夠?qū)椃ㄎ谋旧系娜藱?quán)加以實在化，將當事人爭議與司法審判權(quán)聯(lián)系在一起的只有訴權(quán)。從這個意義上理解，可將訴權(quán)稱之為一種救濟型或者說是保障型的基本人權(quán)。但時至今日，我國憲法仍沒有對訴權(quán)進行明示，違憲審查制度遲遲得不到建立，這就導(dǎo)致公民所應(yīng)享有的各種實體性基本權(quán)利，在遭到侵犯時，無法通過有效行使訴權(quán)加以救濟，從而使訴權(quán)的憲法保障力極其微弱。所以，必須要在法律意義上實現(xiàn)訴權(quán)的制度化，在憲法中對訴權(quán)加以明示。如果沒有訴權(quán)，沒有在個人權(quán)利受到侵犯之后將自己權(quán)利受到侵犯的事實通過法定途徑向?qū)ｉT救濟機關(guān)予以表述的權(quán)利，其他所有法律文本上的權(quán)利都將難以得到落實。因此，有學(xué)者認為，“訴權(quán)”是現(xiàn)代法治社會中第一制度性人權(quán)，只有訴權(quán)是可以要求政府承擔無限的保護責任的，這種保證責任不僅是可能的，也是現(xiàn)實的③。

（二）訴權(quán)制度化也是保障訴權(quán)自身不受非法侵害的需要訴權(quán)從性質(zhì)上來說固然是一種保障型的基本權(quán)利，但從另一方面來看，訴權(quán)本身作為一種基本人權(quán)，也極有可能受到侵害。那么，在這種時候，訴權(quán)也應(yīng)享有訴諸司法，請求司法保護的權(quán)利。我國2004年憲法修正案將人權(quán)概念引入憲法，把尊重和保障人權(quán)確定為一項憲法原則，不僅可以保證價值法則在向政治法則和程序法則轉(zhuǎn)化的過程中不出有礙法治和的偏差，而且便于立法和司法機關(guān)在面對不同利益的權(quán)衡時，能夠做出有利于保護人權(quán)和公民權(quán)利的解釋和推理①。除此之外，人權(quán)正式寫入憲法條款也使人權(quán)保護從政治概念正式轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，對加大我國人權(quán)保護范圍和力度具有深遠意義，這一憲法原則為人權(quán)法治化提供了基礎(chǔ)。而訴權(quán)作為基本人權(quán)中的重要組成部分，在人權(quán)作為一個“總稱性”的概念入憲之后，訴權(quán)入憲就隨之有了憲法上的制度依據(jù)。2012年最新修訂的《民事訴訟法》在進一步保護當事人訴權(quán)方面作出了許多新的改進，這種改進充分說明立法機關(guān)對訴權(quán)保障的重視程度不斷提高，反映出在立法領(lǐng)域內(nèi)人權(quán)保障事業(yè)已經(jīng)取得了重要的發(fā)展和進步。

二、民事受案范圍的界定與當事人訴權(quán)保障的良性互動

（一）訴權(quán)保護現(xiàn)狀分析訴權(quán)保護是一項系統(tǒng)復(fù)雜的綜合性工程，需要在立法司法執(zhí)法各個層面全方位加以探討并予以保護。目前，我國對于訴權(quán)保護的法律規(guī)定仍很不完善，甚至現(xiàn)有的部分法律法規(guī)不僅沒有起到保護訴權(quán)的功能，反而在實質(zhì)上妨礙甚至侵犯了當事人的訴權(quán)實現(xiàn)。考察我國的司法現(xiàn)狀，主要存在以下幾個問題：首先，迄今為止我國憲法并沒有真正進入司法適用，憲法訴訟仍處于缺位的狀態(tài)，不存在專門的和憲法訴訟，這導(dǎo)致作為基本人權(quán)的訴權(quán)在受到侵犯的時候，當事人無法通過憲法訴訟使權(quán)利得到救濟。其次，雖然近幾年我國取消了一部分行政機關(guān)的終局裁決權(quán)，但仍有某些行政糾紛是由行政機關(guān)作出終局裁決的，這實際上是以行政權(quán)代替司法權(quán)，剝奪了當事人的訴權(quán)。最后，回到民事訴訟制度中，由于法律規(guī)定的不完備以及民事法律關(guān)系的復(fù)雜性，導(dǎo)致在司法實踐中，當事人訴諸法院的權(quán)利沒有得到充分的保障，總體來看，最終能夠進入司法程序的法律糾紛范圍較為狹窄，尚有許多糾紛當事人不能訴諸法院，面對新型的法律糾紛，法院通常不予受理。

（二）實現(xiàn)民事受案范圍與當事人訴權(quán)保障的良性互動如前所述，受案范圍與訴權(quán)保障在功能之間存在一種相互影響的密切關(guān)系。因此，為了實現(xiàn)受案范圍與當事人訴權(quán)保障之間的良性互動，必須認識到以下兩點：第一，由于民事受案范圍的根本價值在于對當事人訴權(quán)的保護，因此拓展現(xiàn)有的民事受案范圍毫無疑問是對當事人訴權(quán)保護的重要推進。在民事訴訟理論上，訴權(quán)一直被視為是當事人啟動訴訟程序的權(quán)力基礎(chǔ)，無訴權(quán)則無訴訟，民事訴訟也由此被認為是法院審判權(quán)與當事人訴權(quán)的結(jié)合。簡單來講，訴權(quán)是當事人在其權(quán)利受到侵犯或者發(fā)生爭議時，能夠向法院的權(quán)利。憲法上的基本人權(quán)保障原則在民事訴訟領(lǐng)域中的一個重要體現(xiàn)，就是首先要保障當事人訴權(quán)的有效行使，保障其權(quán)利爭議或受損時能夠最大限度的接近司法，利用司法途徑加以解決。訴權(quán)的保護有很多種途徑和方式，而科學(xué)界定受案范圍則是保護訴權(quán)的第一步。現(xiàn)行的《民事訴訟法》第3條對受案范圍作出如下規(guī)定：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟。通過這個法條我們可以看到法律預(yù)設(shè)的兩個受案標準，即主體標準和法律關(guān)系標準。只有同時符合上述兩個標準，才有可能進入訴訟獲得司法救濟。這種受案范圍的規(guī)定，從表面上理解似乎清晰，是專門在立法上對其進行明確的劃定，但實際上卻粗疏而模糊，法律的開放性嚴重不足，僅僅保護人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)糾紛，這就大大限制了公民權(quán)利保護的種類，使形成中的權(quán)利和公益訴訟等現(xiàn)代型訴訟無法得到有效保護。

為改變這種狀況，擴大當事人訴權(quán)保護的范圍，就必須首先拓展民事受案范圍。對于拓展的方式和途徑，學(xué)者提出了各種建議，形成了一些新的理論。主流觀點主要是提出以訴的利益為標準來重新界定民事受案范圍。所謂訴的利益，是指當民事權(quán)利受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛時，需要運用民事訴訟予以救濟的必要性與實效性①。該理論認為民事訴訟受案范圍除包括由民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法調(diào)整的民事爭議案件以及由法律特別加以規(guī)定的案件外，還應(yīng)包括其他所有具有訴的利益的民事案件。

理由在于，判斷一國訴訟制度設(shè)置的合理性標準之一就是具有訴的利益的案件能否全部得到有效的司法保護。如果受案范圍小于當事人訴的利益的范圍，則訴權(quán)無法得到保護。如果相反，那么就會導(dǎo)致審判權(quán)與其他權(quán)力之間的沖突。隨著經(jīng)濟社會的劇烈變動，民事領(lǐng)域中大量現(xiàn)代型訴訟和新型的糾紛不斷出現(xiàn)，根據(jù)現(xiàn)行標準，這些糾紛和訴訟很難劃入現(xiàn)有的受案范圍獲得司法保護，而如果根據(jù)訴的利益來衡量。那么，無論法律有無規(guī)定，只要具備訴的利益，即可以通過民事訴訟獲得救濟。這對于打破傳統(tǒng)的民事訴訟主管的認定標準，擴大民事訴訟的受案范圍，以及時回應(yīng)社會變化的要求無疑具有極其深遠的意義②。第二，正確認識訴權(quán)的憲法性地位，推進訴權(quán)入憲，為民事受案范圍的修正提供憲法依據(jù)。如前所述，只有以訴權(quán)為中介，才能將憲法上的實體人權(quán)與民事審判權(quán)相連，進而將憲法與訴訟法相連。通過訴訟制度的設(shè)置對當事人訴權(quán)進行保護是落實基本人權(quán)的一項重要做法。但是，如果僅依靠訴訟法來保護具體訴權(quán)，在理論上將使根本法與基本法本末倒置，在實踐中也很難實現(xiàn)對實體性人權(quán)的全面保護。并且，從現(xiàn)行的民事訴訟法規(guī)定來看，雖然最新修改的一些法條對訴權(quán)也進行了一定的保護，但并沒有涉及受案范圍的拓展，有關(guān)受案范圍規(guī)定仍然狹窄，導(dǎo)致很多案件無法進入司法程序得到司法救濟的情況依然存在，“難”這一訴訟難題也一直無法得到有效解決，這表明如果沒有充分意識到訴權(quán)的基本人權(quán)屬性，沒有確立權(quán)的憲法地位，那么受案范圍的擴張就沒有根本法依據(jù)，單純依靠訴訟法將很難充分使當事人訴權(quán)得到有效保護。因此，必須要在人權(quán)入憲的背景下，繼續(xù)推行訴權(quán)入憲，在憲法中為訴訟法制度設(shè)置提供最高立法原則，為作為基本法律的訴訟法找到明確的根本法依歸，實現(xiàn)法律體系內(nèi)部的完整統(tǒng)一，并最終解決訴訟門檻、受案范圍的問題。

首先，“訴權(quán)入憲”將極大擴展民事訴訟受案范圍。有沒有正式的憲法依據(jù)，對于修訂現(xiàn)有的受案范圍條款至關(guān)重要。訴權(quán)入憲后，民事訴訟法就有了訴權(quán)保障的憲法依據(jù)，在立法上可以直接據(jù)此修改現(xiàn)有的民事訴訟受案范圍條款，將其擴大，從而將目前無法受理的很多新型糾紛納入到司法軌道進行處理。其次，“訴權(quán)入憲”將極大促進訴訟法地位的提升，實現(xiàn)實體法和程序法的平衡。長期以來，我國存在重實體輕程序的觀念和實踐，在憲法中規(guī)定的人權(quán)也都是實體性人權(quán)，作為程序性人權(quán)的訴權(quán)則沒有明文規(guī)定。我國三大訴訟法都宣稱以憲法為根據(jù)的，但如果缺乏訴權(quán)規(guī)范，其實就是缺乏具體的可以依據(jù)的最高憲法條款，這種宣稱就會顯得空洞而沒有說服力。從某種程度上說，訴訟法其實也是訴權(quán)條款在民事訴訟領(lǐng)域的具體化，因而訴權(quán)入憲，對于目前實體法與程序法地位失衡的現(xiàn)狀，將有重大改進。總之，訴權(quán)保障是一項系統(tǒng)而復(fù)雜的工程，并不是簡單將其寫入憲法便可以完成對訴權(quán)的保障，也不是簡單在訴訟法中擴大受案范圍便可以立即實現(xiàn)，而是要以憲法為依據(jù)，展開對訴權(quán)的理念、立法、司法和社會力量保障，各種措施相互結(jié)合完成有效的構(gòu)建。但是，所有的制度建構(gòu)都必須從憲法確認訴權(quán)開始，因為憲法對訴權(quán)的保障具有前提性和基礎(chǔ)性的意義，在憲法文本上確認了訴權(quán)的基本權(quán)利屬性，將有利于借助憲法的實施來推動其他環(huán)節(jié)，從而不斷完善訴權(quán)的保障和實現(xiàn)。

三、結(jié)語

篇(4)

關(guān)鍵詞：警察出庭作證；證人制度

中圖分類號：D915.3 文獻標識碼：B 文章編號：1009-9166（2011）011(C)-0254-01

一、警察出庭作證的立法障礙

我國《刑事訴訟法》第28條對偵查人員應(yīng)當回避的情形作出了規(guī)定，其中包括偵查人員曾經(jīng)擔任本案證人而應(yīng)當回避的情形。第28條的立法本意是在警察作為偵查人員的身份和作為證人的身份相沖突時做出單一的選擇，但部分學(xué)者卻誤讀了這種選擇，認為第28條否定了承擔偵查任務(wù)的偵查人員作為本案證人的資格。[1]筆者認為，對第28條相關(guān)內(nèi)容的正確理解應(yīng)當是：由于作為普通證人的需要，警察不得再以偵查人員身份參與案件，故謂之“回避”。

當警察的偵查人員身份和證人身份相沖突時，應(yīng)當以證人身份優(yōu)先。一旦作為證人參與到某一刑事案件之中，警察就不可再繼續(xù)從事相關(guān)的案件偵破工作。所謂“回避”，并不是指將知曉案件情況的個人完全排除在刑事案件的偵查、與審判程序之外，而是指為了保證程序的公正、防止偏見的產(chǎn)生，以普通人身份而獲得案件相關(guān)信息的公職人員應(yīng)當在此案中被拒絕以公職人員的身份參與案件的進程。

第28條在警察出庭方面規(guī)定的瑕疵在于缺乏操作性和明確授權(quán)，而不在于絕對禁止警察出庭作證。筆者認為“警察出庭作證的全面執(zhí)行，必須以廢止《刑事訴訟法》第28條規(guī)定為前提”[2]這樣的觀點有失偏頗。這種觀點的錯誤不僅在于擴大了28條的缺陷，更重要的是在于將“出庭”和“回避”作為兩個完全對立的概念予以解讀。“出庭”的主要考慮是基于我國實踐中必要證人出庭率僅為25%的現(xiàn)狀，確認被告人與不利于自己的證人當庭質(zhì)證的權(quán)利。[3]“回避”的主要目的是防止司法工作人員先入為主，保證程序公正，其對立面是訴訟參與人的復(fù)雜身份。

二、警察出庭作證的立法依據(jù)

上文中對第28條的分析結(jié)果僅僅表明警察出庭作證并未被排斥，那么，我國《刑事訴訟法》和其他相關(guān)法律中是否可以找到較為直接、明確的立法規(guī)定呢？我國《刑事訴訟法》第48條對證人的資格問題做出了一般規(guī)定，我國同很多大陸法以國家一樣，對證人的理解是當事人以外的第三者，雖然可以將證人進行擴大解釋，但是由于我國在證據(jù)種類的立法分類上，證人證言與被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解以及勘驗、檢查筆錄等被并列規(guī)定，因此，通過案件的立案、偵查工作而知曉相關(guān)情況的警察，并不能被擴大解釋到“證人”的范疇之內(nèi)。[4]

筆者認為，學(xué)者的普遍結(jié)論并不是我國立法上明確規(guī)定警察應(yīng)當出庭作證，而是我國在立法上并不排斥警察出庭作證。從對《刑事訴訟法》第28條和48條的分析中可以看出，我國警察出庭作證的法律依據(jù)需要從其他法律文件中尋找。學(xué)者的分析對象主要是《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中的相關(guān)條款。也有學(xué)者認為，最新出臺的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》“就訊問人員出庭作證問題做了比較明確的規(guī)定”，“既避免了動輒要求訊問人員到場，也保證了訊問人員必要時就其執(zhí)行職務(wù)情況出庭作證”。[5]

《解釋》第138條規(guī)定規(guī)定了特定情況下證人出庭作證的情形。《規(guī)則》第340條規(guī)定：“公訴人向法庭出示物證、宣讀書證，應(yīng)當對該物證、書證所要證明的內(nèi)容、獲取情況作概括說明，并向當事人、證人等說明物證、書證的主要特征，讓其辨認”。《排除非法證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定：“經(jīng)審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明……”

因此，就我國目前的立法現(xiàn)狀而言，并沒有警察出庭作證制度的直接法律依據(jù)，也沒有此項制度的直接法律障礙，所以實踐中才會產(chǎn)生各地做法不一的想象。為了法律適用的統(tǒng)一性，順應(yīng)刑事訴訟發(fā)展的潮流，我國還是應(yīng)當建立明確的警察出庭作證制度，以維護當事人的合法權(quán)益。

篇(5)

[關(guān)鍵詞]本科 民事訴訟法 教學(xué)改革

[中圖分類號] G642 [文獻標識碼] A [文章編號] 2095-3437（2013）14-0052-04

民事訴訟法是法學(xué)專業(yè)本科階段的一門必修課程，是為培養(yǎng)和檢驗學(xué)生的民事訴訟法理論知識和運用民事訴訟法進行訴訟的實踐能力而設(shè)置的專業(yè)基礎(chǔ)課。教育部“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”的提出，要求我們必須加快法學(xué)教學(xué)的改革。換言之，如何切實提高和保障本科民事訴訟法課程的教學(xué)質(zhì)量，是民事訴訟法教學(xué)改革中亟需解決的問題。實踐中，我們堅持以教育培養(yǎng)“應(yīng)用型、復(fù)合型”法律職業(yè)人才為核心，遵循本科法律專業(yè)課程教學(xué)之基本要求，結(jié)合我院課程設(shè)置的實際情況，從教學(xué)目標、教學(xué)內(nèi)容到教學(xué)方法等方面對民事訴訟法課程進行了一系列的嘗試與改革。

一、本科民事訴訟法課程的特點

1.課程實踐性較強。民事訴訟法課程可以分為總論與分論，總論部分主要包括基本原則與基本制度，理論性較強，分論部分主要包括審判程序和執(zhí)行程序，實踐性較強。但課程內(nèi)容還是側(cè)重于程序規(guī)則的實際應(yīng)用。其次，在研究方法上注重對法律規(guī)范的理解和闡釋，與司法實務(wù)結(jié)合較為緊密。在教學(xué)目標上，該課程要求學(xué)生能初步運用民事訴訟法學(xué)知識和理論解決立法和司法實踐中的實際問題，提高程序法素養(yǎng)，增強法治觀念，樹立公正民主的法律意識。

2.課程理論性較淺。由于民事訴訟法課程重在實踐，而民法等實體法教學(xué)，重在對法律權(quán)利義務(wù)的制度性研究，使得實體法教學(xué)和程序法教學(xué)在理論深度上不可同日而語。由此造成的教學(xué)效果就是：民法等實體法的教學(xué)理論性很強，具有專業(yè)知識的廣度和深度，能讓學(xué)生印象深刻；而民事訴訟等程序法教學(xué)法條注釋所占比例較大，使學(xué)生感覺枯燥乏味，難以產(chǎn)生興趣，學(xué)習(xí)動力不足。

3.課程適用層次較低。民事訴訟法課程一般安排在本科二年級。這個階段的本科生無論是人格還是品行都尚未定型，可塑性很強，具有培養(yǎng)的潛質(zhì)。通常表現(xiàn)為具備一定的專業(yè)基礎(chǔ)，對法律具有初步的感性認識；學(xué)習(xí)習(xí)慣和思維方式逐步轉(zhuǎn)變，具有一定的獨立思考能力；求知欲旺盛，好奇心強，學(xué)習(xí)更加自覺，課堂經(jīng)常提問，能夠與老師交流和互動。基于課程適用層次的上述特征，從事民事訴訟法教學(xué)的老師可以加強他們的系統(tǒng)理論知識水平，注重課程的學(xué)習(xí)，理論的熏陶，同時又能聯(lián)系實際，啟發(fā)思想，充分調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。

二、民事訴訟法課程教學(xué)存在的問題

1.教學(xué)目標模糊。民事訴訟法的教學(xué)目標是通過課程教學(xué)，不僅要增強學(xué)生的公正理念和規(guī)則意識，塑造合格的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)者，促進公正司法和公正執(zhí)法，而且基于本課程所具有的操作性和應(yīng)用性較強的特點，還要培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力、協(xié)調(diào)能力和適應(yīng)能力。但事實上，許多高校的民事訴訟法教學(xué)目標不明確，偏重于理論的講授，程序的操作性和應(yīng)用性長期被忽略，學(xué)生難以理解和掌握程序的本質(zhì)，致使理論與實踐相結(jié)合的教學(xué)目標形同虛設(shè)。

2.教學(xué)內(nèi)容滯后。目前全國高校民事訴訟法普遍采用的是教育部21世紀統(tǒng)編教材，抑或部分高校自己編撰的教材。應(yīng)該講，這些教材體系完整、資料翔實，具有一定的學(xué)術(shù)價值。但是如果嚴格按照這些教材授課，在教學(xué)質(zhì)量上至少存在兩大弊端：首先，觀點缺乏創(chuàng)新。縱觀現(xiàn)有的教材，每當論及民事訴訟法的基本原則和基本制度時會引用大量的參考文獻，稍加比較就會發(fā)現(xiàn)文獻資料的重復(fù)和類同。文獻引用的大同小異導(dǎo)致在概念上的相似度增加，比如在論及民事訴訟的訴與訴權(quán)的時候，眾多教材在同樣概念上的解釋都差異不大，鮮有創(chuàng)見。其次，內(nèi)容未與時俱進，書本和現(xiàn)實嚴重脫節(jié)。當前國內(nèi)的教材在資料時效性方面還有待改進，很多教材因循守舊，沒能及時反映當前國內(nèi)外民事司法實踐中最新的實務(wù)熱點和研究成果。

3.教學(xué)方法單一。眾所周知，以教師為中心、以課堂講授為主的“填鴨式”教學(xué)方法已經(jīng)不能適應(yīng)時代的要求，并且不利于調(diào)動學(xué)生的積極性、主動性和對教學(xué)過程的參與性。即便現(xiàn)在大部分的教師在教學(xué)中借助于幻燈片等高科技手段，但“照本宣科”的實質(zhì)沒有根本性的改變。通過調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)此種現(xiàn)象在國內(nèi)其他高校的課程教學(xué)中也普遍存在。究其根源：是因為現(xiàn)代信息技術(shù)在我國高等院校的應(yīng)用已十分普遍，其觸角已延伸至教育教學(xué)活動的各個方面、各個環(huán)節(jié)，并逐漸顯示出對教師要素的替代作用。體現(xiàn)在學(xué)生可以通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實現(xiàn)資源信息的共享，包括電子圖書館和虛擬課堂的出現(xiàn)。所以，在現(xiàn)代信息技術(shù)時期，教師的精力更需要大量地投向非程式化、非常規(guī)化、富有創(chuàng)造性的教學(xué)活動。而這一教學(xué)活動無疑對教師的要求更高。

4.教學(xué)資源匱乏。影響民事訴訟法課程發(fā)展的另一重要原因是教學(xué)資源的匱乏，體現(xiàn)在兩個方面：一是指導(dǎo)思想尚未轉(zhuǎn)變。目前在法學(xué)本科的教學(xué)中，重實體、輕程序的現(xiàn)象仍然存在，許多高校的法學(xué)院均重視與實體法相關(guān)學(xué)科的建設(shè)和發(fā)展，并投入了大量的人力、物力和財力，而對于訴訟法，尤其是民事訴訟法學(xué)科的發(fā)展少有給予關(guān)注，相應(yīng)的配套投入也不多；二是師資力量薄弱。民事訴訟法課程的專業(yè)性和技術(shù)性極強，而受過系統(tǒng)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)的訴訟法學(xué)專任教師總體上還不夠，許多學(xué)校都是由其他法學(xué)專業(yè)的任課教師兼任。這直接導(dǎo)致授課水平參差不齊，教學(xué)效果差強人意。

三、民事訴訟法課程的教學(xué)改革

1.明確教學(xué)目標。培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才是我國高校民事訴訟法課程的教學(xué)目標，我們認為，可以從下述三方面加以實施：

第一，加快民事訴訟法的課程改革。當下，全球化已經(jīng)成為今天不可回避的事實，這對我國高校的法學(xué)課程改革既是機遇也是挑戰(zhàn)。誠然，全球化加速了其蘊含的主導(dǎo)價值觀或文化霸權(quán)，而國家之間、地區(qū)之間在法學(xué)教育政策或改革措施方面的相互借鑒也日益增加。以美國為例，卡內(nèi)基基金會于2007年的法律教育報告顯示，法學(xué)院一般重點強調(diào)分析訓(xùn)練甚于對倫理、人際交往和其他技巧的強調(diào)，而后者有助于畢業(yè)后的學(xué)生參與法律實踐。為此，包括哈佛大學(xué)法學(xué)院在內(nèi)的全美法律院系已經(jīng)開始采取措施在課程設(shè)置上做出變革。變革的范圍是廣泛的，從要求給大一新生增加新課程到擴展法律實踐課程，從來年增加選修課程到鼓勵法學(xué)院的學(xué)生選修其他科目的大學(xué)課程，而促使變革的推動力基于這種判斷：大學(xué)所教授的課程以及教授課程的方式與社會實踐脫節(jié)。改革的目的只有一個，即美國的法學(xué)教育應(yīng)該更加職業(yè)化。相比之下，我們因地制宜，根據(jù)學(xué)院的實際情況，在民事訴訟法課程之外單獨設(shè)立仲裁法學(xué)、證據(jù)法學(xué)和司法實務(wù)基礎(chǔ)三門選修課程，通過開設(shè)實踐教學(xué)課程，賦予學(xué)生更多的選擇權(quán)，以彌補理論教學(xué)課程的不足。

第二，強化民事訴訟法教學(xué)的基礎(chǔ)知識。經(jīng)驗表明，大學(xué)本科階段應(yīng)該重視專業(yè)學(xué)習(xí)，但卻不能忽視基礎(chǔ)知識。錢學(xué)森曾經(jīng)提出大成智慧教育的設(shè)想，就是教育、引導(dǎo)人們?nèi)绾翁找备呱械钠返潞颓椴佟⒈M快獲得聰明才智與創(chuàng)新能力的學(xué)問。其目的是著重于人的培養(yǎng)，著重于學(xué)生在大學(xué)期間不僅要獲得某種專業(yè)知識，還要能夠積極參與社會生活、富有社會責任感、成為全面發(fā)展的人所必須具備的廣泛的非功利性的基本知識、技能和態(tài)度，即所謂的“通識教育”。目前，我國經(jīng)濟正處速發(fā)展階段，各種專業(yè)領(lǐng)域也無時無刻處在巨大的變化之中，在此背景下，基礎(chǔ)的重要性更加凸顯出來。我們認為，高校在卓越法律人才培養(yǎng)機制的過程中，應(yīng)該進一步加強對學(xué)生基礎(chǔ)的夯實，數(shù)學(xué)、英語、中文、計算機、經(jīng)濟學(xué)等基礎(chǔ)課程應(yīng)該更加受到重視，最好能夠在學(xué)校學(xué)科范圍內(nèi)建立共同的基礎(chǔ)課程模塊，使學(xué)生能有扎實的基礎(chǔ)和寬廣的眼界。此外，各法律院系的授課教師在專業(yè)課的教學(xué)中，必須首先做好對相關(guān)專業(yè)的回顧和復(fù)習(xí)，比如在民事訴訟法的課程教學(xué)中，通常會涉及民法、侵權(quán)責任法、合同法、刑事訴訟法以及行政訴訟法等法律。

第三，推動民事訴訟法的學(xué)科建設(shè)。在高校法律院系的發(fā)展中，學(xué)科建設(shè)是非常重要的，這主要是基于兩方面的考慮：首先，在全國法律院系的發(fā)展中，幾乎都提出將學(xué)科建設(shè)作為各自發(fā)展的主線。換言之，學(xué)科建設(shè)不僅事關(guān)各法律院系碩士點和博士點的申報，也事關(guān)重點學(xué)校的申報；同時，學(xué)科建設(shè)也是各法律院系“平臺”和“基地”建設(shè)的依托。其次，一流學(xué)科是一流大學(xué)最根本的基礎(chǔ)，沒有世界一流的學(xué)科就不可能成為世界一流大學(xué)。在民事訴訟法的教學(xué)實踐中，通過我們不斷的改進，逐步實現(xiàn)了教學(xué)方式的民主化、教學(xué)方法的多元化和教學(xué)手段的現(xiàn)代化，以期達致本學(xué)科精品課程的建設(shè)目標。教學(xué)水平的提升自然帶動學(xué)科建設(shè)的發(fā)展，并且在學(xué)院申碩創(chuàng)特的過程中充分發(fā)揮了引領(lǐng)和示范效應(yīng)。

2.充實教學(xué)內(nèi)容。在本課程的教學(xué)中，緊扣應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才的培養(yǎng)要求，突出實踐教學(xué)在人才培養(yǎng)中的地位，重視對學(xué)生實際操作能力的培養(yǎng)，以課程實用性為主線，以能力培養(yǎng)為訴求，繼而確立理論知識的學(xué)習(xí)內(nèi)容，做到本科法學(xué)教育的專業(yè)化、制度化和規(guī)范化，以利于本科生規(guī)模的擴大和科學(xué)化管理。在課程設(shè)置和學(xué)時分配上，我們以中國政法大學(xué)、西南政法大學(xué)等國內(nèi)知名法律院校或重點大學(xué)法學(xué)院的專業(yè)培養(yǎng)方案為參照系，結(jié)合我院法律專業(yè)之定位，安排課堂教學(xué)48學(xué)時，實踐教學(xué)8學(xué)時，共計56學(xué)時。首先，對課程教學(xué)大綱進行重新修訂，綜合考慮教學(xué)的時間、考試的時間以及學(xué)生的學(xué)習(xí)狀況等因素，將該課程分為八個專題，分別是：民事訴訟法概論、基本原則和制度、民事訴訟的主體、審判程序、執(zhí)行程序、涉外民事訴訟、民事訴訟的改革和發(fā)展、實務(wù)熱點和案例分析。同時，將民事證據(jù)規(guī)則列入《證據(jù)法學(xué)》的授課內(nèi)容。其次，在課堂教學(xué)中，我們沒有完全拘泥于現(xiàn)行教材中所講述的內(nèi)容，而是著眼于國家對高素質(zhì)法律人才的需求，密切跟蹤當下國內(nèi)外民事訴訟法學(xué)理論和實踐動態(tài)，及時補充、修訂課堂教學(xué)內(nèi)容。例如，就新《民事訴訟法》的修訂，圍繞公益訴訟、惡意訴訟、小額訴訟程序、訴外調(diào)解協(xié)議效力等熱點議題，及時調(diào)整、充實課堂教學(xué)內(nèi)容。旨在擴大學(xué)生的知識面，培養(yǎng)他們具有前瞻性的思維。

3.改進教學(xué)方法。第一，在本科階段提前推行研究生的教學(xué)方法。我們認為，面對本科生愈來愈大的就業(yè)壓力和考研壓力，應(yīng)當轉(zhuǎn)變本科人才的培養(yǎng)模式，提倡探究性學(xué)習(xí)。詳言之，學(xué)生可以在教師的指導(dǎo)下，對教學(xué)大綱設(shè)定的內(nèi)容開展探究，培養(yǎng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、分析問題和解決問題的能力。例如，我們在講授民事訴訟目的論、價值論等理論性較強的內(nèi)容時，并沒有照本宣科，要求學(xué)生記住知識點，而是布置問答作業(yè)，包含以下內(nèi)容：列出我國民事訴訟法歷次的立法時間表、對民事訴訟法學(xué)家的訪談、對近年典型民事訴訟案件的評論、涉及民事訴訟法的專業(yè)著述、你最關(guān)注的民事訴訟法熱點問題等。作業(yè)要求：自由選擇主題，以文字或視頻為載體，作出書面報告，一周內(nèi)完成。有同學(xué)在作業(yè)中選擇的是我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)第一起反壟斷民事訴訟案，即奇虎360騰訊并索賠1.5億元。這一堂課的作業(yè)充分體現(xiàn)出學(xué)生的選擇，同時培養(yǎng)了學(xué)生查閱資料、采集信息、探究等學(xué)習(xí)方法，而不是對知識點死記硬背。這樣獲取的知識，學(xué)生不僅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教學(xué)方法不僅突破了傳統(tǒng)“純理論”的模式，走向多元化，注重理論與實踐相結(jié)合，而且使師生關(guān)系由封閉走向開放，有利于本科生博采眾長，拓寬視野與思路，提高教學(xué)質(zhì)量。

第二，在課堂教學(xué)中實施“因材施教”的方案。人才培養(yǎng)是一項系統(tǒng)工程，尤其是興趣愛好從小就要培養(yǎng)，到本科階段就不止是培養(yǎng)興趣了，而是要鞏固學(xué)生的興趣，培養(yǎng)專業(yè)志向，培養(yǎng)他們堅持志向的毅力和不怕困難的精神。同時為了提前讓他們進入法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域，大學(xué)教師的介入是非常必要的。所以，作為授課教師要經(jīng)常與學(xué)生進行溝通和交流，這是在大學(xué)里及早發(fā)現(xiàn)人才、培養(yǎng)人才的一個非常好的辦法。實踐中，我們借助課堂教學(xué)平臺，在完成教學(xué)任務(wù)之余，還隨時與學(xué)生交流和談心。不僅能了解學(xué)生的思想、學(xué)習(xí)、家庭等情況，同時可以把法學(xué)專業(yè)的具體要求介紹給學(xué)生， 讓他們加深對法律的理解和適用，以便將來能夠較快地適應(yīng)社會。通過交流，我們發(fā)現(xiàn)有的學(xué)生邏輯思維比較強，有的學(xué)生形象思維比較好，有的學(xué)生動手能力比較強，這就需要我們老師在平時的授課中既要考慮到學(xué)生的共性，也要兼顧到學(xué)生的個性，向?qū)W生提供最適合的教育。但是要做到這一點，就要觀察、研究每一個學(xué)生，發(fā)現(xiàn)他們的特點和特長，因材施教。

第三，要求學(xué)生撰寫課程論文。目前法學(xué)本科生科研能力普遍不足，缺乏獨立思考和規(guī)范寫作的訓(xùn)練。在我們看來，課程論文的寫作能夠促進學(xué)生的理論素養(yǎng)，提高書面寫作的水平。為此，我們在民事訴訟法課程教學(xué)中增加了撰寫學(xué)術(shù)論文的要求。具言之，在新學(xué)期的第一堂課就開始布置論文寫作的任務(wù)：首先，題目選擇方面既可以是自主命題也可以是教師推薦，研究范圍不能太大，限于民事訴訟法律中的某些具體制度，如“論民事訴訟與仲裁的關(guān)系”、“論小額訴訟程序的構(gòu)建”；要求文獻綜述，通過給學(xué)生提供資料收集的途徑，如專業(yè)的法律網(wǎng)站和數(shù)據(jù)庫，使學(xué)生能夠在有限時間內(nèi)進行文獻資料的整理，做到言之有據(jù)；字數(shù)要求在六千字以內(nèi)，觀點鮮明，邏輯清晰，論證充分；文筆方面要求法言法語，應(yīng)用專業(yè)的法律術(shù)語對理論進行闡釋，做到形式上的規(guī)范化。其次，民事訴訟法屬于專業(yè)必修課，要求學(xué)生在期中提交課程論文，教師在期末結(jié)束以前對論文作出公開評閱。同時，將課程論文作為平時成績，占期末考試成績的百分之四十。最后，依據(jù)公開評閱的成績，對某些優(yōu)秀的學(xué)生進行個別輔導(dǎo)，鼓勵和支持他們完善并發(fā)表其研究成果。

第四，指導(dǎo)學(xué)生參與校內(nèi)外社會實踐。在民事訴訟法的課程設(shè)計中，我們降低了理論教學(xué)的學(xué)時數(shù)，相應(yīng)增加了實踐教學(xué)的比重，確保學(xué)生有充分的時間參與校內(nèi)外的社會實踐。首先，我們加強了校內(nèi)實踐環(huán)節(jié)，通過讓各專業(yè)課教師參加法律實務(wù)課程的培訓(xùn)，并借助于本學(xué)院的模擬法庭和法律診所，積極對本科生開展案例教學(xué)，以應(yīng)對國家統(tǒng)一司法考試以及法學(xué)碩士研究生的入學(xué)考試；其次，充分利用地方法律實務(wù)部門的司法資源，通過探索校內(nèi)和校外的聯(lián)合培養(yǎng)機制，加強學(xué)院與實務(wù)部門的合作，在當?shù)氐姆ㄔ汉蜋z察院建設(shè)了一批校外法學(xué)實踐教學(xué)基地。借助于基地平臺，通過司法實務(wù)人員的傳、幫、帶，讓學(xué)生擔當書記員或者法官助理，親身參與到民事司法的實踐當中，切實做到理論和實際相結(jié)合，繼而提高本科生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實的能力，最后達致卓越法律人才的培養(yǎng)目標。

[ 參 考 文 獻 ]

[1] 尹弘飚.全球化時代的中國課程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.

[2] 錢學(xué)敏錢學(xué)森大成智慧教育的設(shè)想[N].光明日報，2008-10-16.

[3] 江必新.民事訴訟的制度邏輯與理性構(gòu)建[M]，北京：中國法制出版社，2012.

篇(6)

關(guān)鍵詞：證人保護；出庭；證人制度

本文以修改后的刑訴法為視角，立足審判實際，結(jié)合新刑訴法中證人保護法規(guī)，提出證人保護制度的一些構(gòu)想，希望對完善證人出庭作證制度有所參考。

一、新舊刑訴法證人制度的比較

新《刑事訴訟法》較舊《刑事訴訟法》做出了很多改進。筆者認為主要有以下幾方面：

（一）確立了強制證人出庭的制度

新刑訴法增加的 188 條，對于經(jīng)人民法院通知后證人沒有正當理由不出庭作證的，規(guī)定人民法院可以強制其到庭。同時對被告人的配偶、父母、子女作出了例外的規(guī)定。這將有助于解決長期以來證人出庭率過低這一困擾。同時規(guī)定了被告人的配偶、父母、子女可以不出庭作證，有利于維系家庭關(guān)系。

（二）對證人拒絕出庭作證的處罰進行了修改對證人拒絕出庭作證的處罰，由舊刑訴法中的“情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留，”改為“拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留。”從立法技術(shù)上來說，處罰條款在次序上有個加重的關(guān)系，先懲戒后拘留是合理的。

（三）增加了證人保護制度

新刑訴法增加的 第62 條對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、犯罪等特殊案件中，證人因在訴訟中作證，使本人或者其近親屬的人身安全面臨危險時，采用作證技術(shù)上的特殊處理，及對人身和住宅進行保護等措施保障其安全。彌補了舊刑訴法對證人保護制度的不足。

（四）對出庭證人的經(jīng)濟補償作出了規(guī)定

新刑訴法增加的第 63 條對證人由于作證所支出的費用給予補助，且規(guī)定證人作證期間所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。保證了出庭證人的經(jīng)濟利益，填補了舊刑訴法對出庭證人經(jīng)濟利益保障的空缺

二、新刑訴法在證人保護方面的新舉措與不足

新刑訴法的出臺，使得在證人保護制度上不在是空白，這是我國刑事立法的又一進步。

（一）細化證人保護措施。修改后的刑訴法第62條“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當采取一項或者多項保護措施。此項法律條款細化了證人的保護措施，讓當事人的權(quán)益更能得到及時維護。

（二）明確證人經(jīng)濟補償。修改后的刑訴法第63條規(guī)定：“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費用，應(yīng)當給予補助。證人作證的補助列入司法機關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。”

（三）強制出庭及直系親屬有權(quán)拒證。《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”第188條“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。”此二項法律條款規(guī)定了證人不出庭作證的強制措施，并對被告人的近親屬不出庭做了規(guī)定，從法律層面加強了親情維護。

（四）規(guī)范證人詢問程序。偵查人員詢問證人，可以在現(xiàn)場進行，也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點進行，在必要的時候，可以通知證人到 人民檢察院或者公安機關(guān)提供證言。在現(xiàn)場詢問證人，應(yīng)當出示工作證件，到證人所在單位、住處或者證人提出的地點詢問證人，應(yīng)當出示人民檢察院或者公安機關(guān)的證明文件。此款從制度層面，細化了證人詢問制度，杜絕了其他人對證人的干擾。

綜上，我們知道刑事訴訟法此次修訂，對于我國刑事訴訟中的證人保護制度有了很大的完善。但是，其中依然存在一些缺陷。

首先，就保護主體而言，在新刑訴法中沒有規(guī)定公、檢、法三機關(guān)具體職責如何，如何避免三機關(guān)互相推諉的現(xiàn)象出現(xiàn)？而且，現(xiàn)在公、檢、法三機關(guān)既無專門的機構(gòu)又無專門的人員和經(jīng)費來執(zhí)行保護證人的任務(wù)。同樣，在新刑訴法中也沒有規(guī)定，當司法人民沒有實行證人保護制度，會有什么責任后果，這些都嚴重影響證人保護制度的落實。

其次，證人保護對象的單一。在新刑訴法中，將證人及其近親屬都納入了證人的保護對象范圍，值得肯定。但是，依據(jù)我國刑法關(guān)于打擊報復(fù)證人罪和妨害作證罪的規(guī)定，保護對象只限于證人，對證人近親屬以及被害人及其近親屬的保護沒有規(guī)定，形成了證人近親屬保護的刑法真空。

第三，證人的財產(chǎn)損失補償。雖然在新刑事訴訟法第63條規(guī)定證人作證的補助列入司法機關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費，由同級政府財政予以保障，但是證人出庭作證支出費用的補助應(yīng)該向公、檢、法哪一個司法機關(guān)申請？什么時間申請？司法機關(guān)以什么標準給付？立法上還是一個空白。另外在司法實踐中，如果證人向公、檢、法三機關(guān)任一機關(guān)申請保護后，被申請機關(guān)無不正當理由，沒有及時有效的保護證人而致使證人及其近親屬遭受財產(chǎn)損失，司法機關(guān)應(yīng)否承擔責任，法律沒有規(guī)定。

三、完善刑訴中證人保護制度的幾點構(gòu)想

英、美、法等許多國家都設(shè)立了相應(yīng)的證人保護制度，現(xiàn)就如何完善我國刑事案件證人保護制度，談幾點自己粗淺的想法。

（一）設(shè)立專門的證人保護機關(guān)。國外一些國家專門設(shè)立了證人保護機關(guān)，美國在司法部專門設(shè)立了證人安全處，專門負責實施《證人安全方案》。我國刑事訴訟法中規(guī)定的證人保護職責不明，應(yīng)效仿國外通行的做法，設(shè)立專門的證人保護機構(gòu)，由中央財政統(tǒng)一支出，同時又能緩解我國司法資源不足的現(xiàn)狀。

（二）規(guī)定證人保護的啟動程序。法律應(yīng)規(guī)定證人保護制度的啟動程序，這是證人權(quán)利得到有效保護的基礎(chǔ)。證人保護程序的啟動可依證人主動申請，也可由司法機關(guān)依職權(quán)主動采取保護措施。證人申請可以是書面的或者口頭的。在保護程序啟動后，司法機關(guān)實施保護行為，直到危險解除。

（三）適當擴大證人保護的案件范圍，分類保護刑事訴訟中的證人。新刑事訴訟法第63條規(guī)定中對證人保護案件范圍明顯過窄。為此，筆者認為，應(yīng)在新刑事訴訟法第63條規(guī)定的基礎(chǔ)上適當擴大證人保護的案件范圍。具體來說，可以按照刑事案件性質(zhì)結(jié)合案件具體情況，將需要保護證人的刑事案件分為一般刑事案件和特殊刑事案件，一般案件采取一般的保護措施，特殊案件采取特殊的保護措施。具體而言，對于實施人身傷害可能性較大的案件，司法機關(guān)采取比較嚴密的人身保護措施如禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬等措施；對于涉黑、涉惡、涉毒等案件的證人采取不暴露外貌、真實聲音等作證措施如隱名作證、遠程作證，對證人人身和住宅采取專門性保護措施等。同時，公、檢、法三機關(guān)應(yīng)注意對所有證人的個人信息保密。

在此，還需論及的是，我國三大訴訟法對于近親屬的解釋不一，對近親屬的界定，應(yīng)從何種解釋？行政訴訟中的近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。筆者認為，從保護證人的角度考慮，刑事訴訟法、民事訴訟法對于近親屬的界定都顯得過窄，對于近親屬的界定應(yīng)從行政訴訟法的解釋。

（五）細化經(jīng)濟補償標準。對于刑事訴訟中的證人因作證產(chǎn)生的費用可以按其作證所在的訴訟階段由其分別向該機關(guān)申請，建立證人作證經(jīng)濟損失補償制度，對于履行出庭作證義務(wù)的證人，根據(jù)公平、合理的原則對因作證支出的費用和誤工費給予經(jīng)濟補償。對出庭作證的證人，設(shè)立證人出庭作證基金，從補償對象、范圍、條件、標準等方面作出具體規(guī)定。同時，還可對一些經(jīng)濟困難的證人提前預(yù)付交通、食宿等必要費用。

參考文獻：

[1]《中華人民共和國刑事訴訟法》，法律出版社2012最新修訂版。

篇(7)

關(guān)鍵詞：撤回 法律依據(jù) 立法建議

刑事公訴案件撤回（以下簡稱"撤回"），是指檢察機關(guān)提起公訴后，發(fā)現(xiàn)該實際并不符合條件、不應(yīng)當?shù)模坊貙υ摪讣蘑佟Ｔ谒痉▽嵺`中，刑事公訴案件撤回是檢察機關(guān)處理刑事案件常用的一種方式，是庭審過程中的一種訴訟行為。我國96年刑訴法以及2012年最新修改的刑訴法也未對對此沒有明確確定，但是，兩高"關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》司法解釋"（以下簡稱"司法解釋"）中對撤回進行了規(guī)定。因此，對撤回制度法律性質(zhì)進行分析，并對相關(guān)法律規(guī)定進行梳理，厘清撤回在整個刑事訴訟法律制度中的定位十分重要。因此，筆者根據(jù)自己多年工作的經(jīng)驗和理論學(xué)習(xí)，就以下幾個問題談?wù)勛约捍譁\的看法。

一、撤回權(quán)的性質(zhì)分析

公訴權(quán)是法定的專門機關(guān)代表國家主動追訴犯罪，請求審判機關(guān)對犯罪嫌疑人予以定罪并處以刑罰的一種權(quán)力。公訴權(quán)的核心就是追究被告人的刑事責任，懲罰犯罪，它有四項基本權(quán)能：公訴提起、公訴支持、公訴變更（包括公訴的改變、撤回和追加）、抗訴。無論是提起公訴、支持公訴、提起抗訴還是變更、追加，都是公訴機關(guān)請求（要求）審判機關(guān)對被告人作出有罪判決，實現(xiàn)公訴的最終目的。所謂公訴變更制度就是指在刑事訴訟中，在提起公訴后的審判階段檢察機關(guān)是否可以變更、追加或者撤回，變更、追加或者撤回的具體條件及相關(guān)的程序性規(guī)定。依據(jù)"不告不理原則"，檢察機關(guān)的""在訴訟中具有絕對的主動性。受刑事司法主、客觀因素的影響，檢察機關(guān)經(jīng)過審查后提起的公訴，仍然可能存在著錯漏，即濫訴、漏訴、錯訴。為了追求實體真實，懲罰犯罪，各國在刑事訴訟法中均規(guī)定了公訴變更制度，以便及時矯正指控中存在的錯誤。撤回制度實質(zhì)上是刑事訴訟中的一種錯誤矯正機制。可見，撤回權(quán)是公訴權(quán)的組成部分，是公訴權(quán)的一項重要內(nèi)容，是在公訴機關(guān)提起公訴后，發(fā)現(xiàn)本不應(yīng)該或不必要時，撤回已經(jīng)提起的控訴。顯然，撤回的實質(zhì)內(nèi)容與公訴權(quán)的內(nèi)涵是相一致的。

二、公訴案件撤回的法律依據(jù)

新的刑事訴訟法沒有對檢察機關(guān)撤回制度作出明確規(guī)定，但最高院和最高檢已通過司法解釋的形式填補這一立法空白，給實踐中撤回提供了法律依據(jù)。司法解釋第157條第3款規(guī)定："法庭宣布延期審理后，人民檢察院在補充偵查的期限內(nèi)沒有提請人民法院恢復(fù)法庭審理的，人民法院應(yīng)當決定按檢察院撤訴處理"；第177條規(guī)定："在宣告判決前，人民檢察院要求撤回的，人民法院應(yīng)當審查檢察院撤回的理由，并作出是否準許的裁定"；第241條規(guī)定："檢察院在抗訴期限內(nèi)撤回抗訴的，第一審法院不再向上一級法院移送案件；如果是在抗訴期滿后二審法院宣告裁判前撤回抗訴的，二審法院可以裁定準許，并通知一審法院和當事人"。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第349條規(guī)定："法院宣布延期審理后，檢察機關(guān)應(yīng)當在補充偵查的期限內(nèi)提請法院恢復(fù)法庭審理或撤回"；第351條規(guī)定："……發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為或者不應(yīng)當追究被告人刑事責任的，可以要求撤回"；第353條規(guī)定："變更或撤回應(yīng)當報經(jīng)檢察長或檢委會決定，并以書面方式在法院宣告判決前向法院提出。撤回后，沒有新的事實或新的證據(jù)不得再行。"正是由于有上述司法解釋的規(guī)定，在實踐中公訴案件撤回才具有法律依據(jù)和具有可操作性。

三、撤回的必要性

有學(xué)者認為，既然刑事訴訟法沒有明確規(guī)定公訴案件撤回制度，司法機關(guān)就不得運用撤回制度。但筆者認為，上述原則是針對犯罪嫌疑人或被告人的實體權(quán)利，必須依照刑法的條款規(guī)定確定某人有罪并處以刑罰。而撤回，是訴訟意義上的刑事程序規(guī)則，基本法律無明文規(guī)定，可能是因為疏忽或其他的原因，但司法解釋已經(jīng)對此作出補充規(guī)定，說明其有存在的價值和意義，縱觀世界各國刑事訴訟制度中的有關(guān)規(guī)定，如日本、德國、我國臺灣地區(qū)等，也都對撤回的范圍、條件、時間作出了明確的界定。表明世界各國均承認了撤回制度存在的必要性，且將撤回權(quán)納入公訴權(quán)的范圍內(nèi)。從被告人的角度講，檢察機關(guān)撤回已經(jīng)提起的公訴，意味著國家對被告人追訴活動的終止，被告人可以避免因?qū)徟薪Y(jié)果的不確定性而可能對其錯誤定罪的風(fēng)險，是有利于被告人的。從檢察機關(guān)的角度講，公訴人在將案件移送到法院以后，發(fā)現(xiàn)了不應(yīng)當?shù)脑颍鶕?jù)有錯必糾的原則，繼續(xù)審理已無必要，應(yīng)立即向法院申請撤回，以保護當事人的合法權(quán)益，節(jié)約訴訟資源，減少訴訟時間和環(huán)節(jié)，撤回后再視具體情況作出處理。