序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政保護論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

「摘要《行政許可法》是行政程序法治化的重要里程碑，對行政許可進行立法是我國的特色，它設定了一系列重要的制度和規則，其中告知、聽證制度成為一項核心制度，它彰顯了公民在行政法律關系中的主體地位，在這些制度和規則中，特別值得關注是對利害關系人的權利保護制度。由于現實的復雜性、立法的局限性，該制度的的不足也日益顯現，成為亟待解決的問題，解決的關鍵就在于正當法律程序的確立。

「關鍵詞：行政許可聽證正當法律程序《行政許可法》是繼《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》和《行政復議法》之后，對行政權力行使加強規制、對公民權利予以充分保護的又一部重要法律，被學者們稱為行政程序法治化的重要里程碑。其重要性體現在它不僅在行政許可領域為行政機關設立了較規范的操作步驟，而且引入了正當法律程序以切實保障公民的合法權益。我國通常將行政許可分為五種類型。第一種被稱為一般許可，它涉及到安全、環境、調控而需要批準的事項，它的性質是公眾事先有這個權利，只是國家為了管理，將一般性禁止作為從事其些行為的前提。第二種被稱為特許，我國憲法規定公有資源、自然資源的所有權主體是國家，一般社會公眾個體不擁有天然的權利，因此，這種開發利用權的轉讓是一種特別許可。第三種被稱為認可，指提供公共服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要具備特殊信譽、特殊條件、特殊技能等資格資質的事項。這里的資質和能力不是行政機關賦予的，而是主體本身就有，只是需要行政機關予以承認。第四種被稱為核準，指對一些特定的物（設備、設施、產品、物品）進行檢驗、檢測、檢疫，以確定其是否符合技術標準和技術規范，其性質是將物與一個參照標準進行比照而予以審定。第五種被稱為登記，指企業或其他組織的設立需要確定主體資格的事項，原則上講只要主體具備條件即可獲得許可。因此，行政許可的范圍是廣泛的、內容是豐富的，它涉及到眾多的行政領域和部門。一、許可—管制中的利益現代行政管理模式歷經著幾個變化的階段，從十九世紀的“夜警國家”到二十世紀初的“全能政府”再到二十世紀中后期的“有限政府”，這幾個階段體現了政府行為方式的轉變。政府行為方式指的是行政的規則，而行政的規則在很大的程度上主要是行政許可問題。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政許可制度有著較大的區別，從世界范圍看，19世紀末20世紀初，強化管制是主流，20世紀80年代以后，國際上出現了放松管制的浪潮，這種放松體現在政府的管制范圍、管制力度、管制方式受到嚴格的限制，也體現了相對人或利害關系人的權利更加得到尊重和保護。行政許可制度的社會效果具有二重性，一方面，許可是對社會進行有效管理的重要方式之一，它和行政處罰等手段相比，具有諸多的優越性，因為它是一種事前的監督和規范，可以提前將相對人的行為納入進監管的視野，減少了行政相對人違法的概率，另一方面，它的缺點也是不可避免的，因為許可的前提是自由受到限制，故而許可設定的越多，公眾的自由就越少。因此，行政許可事項的設立，體現著國家對公民權利進行保護與限制的權衡，需要加以限制的事項，往往是可以獲益的事項，無論許可的性質是“普遍禁止的解除”，還是“特定權利的賦予”，其核心都是社會主體對其種資格的期待。既然需要管制，往往意味著對資格的需求量要大于給予量，資格的取得也就意味著獲取利益的可能性，因此，行政許可對社會公眾而言，就是利益的分配。一項行政許可的法律后果關系到眾多相對人、利害關系人的權利與義務，因此，我們說行政許可是管制中的利益。從前述五種行政類型來看，許可會在社會上形成不同程度序的競爭局面，特許最強，一般許可次之，認可、核準、登記較為寬松而且從理論上講甚至是沒有數量的限制以致于不會產生競爭。但從我國當前的許可制度來講，設定許可的目的就在于管制，絕大多數許可都存在著數量限制，廣泛地影響著社會公眾的公平競爭權、相鄰權、環境權等等。享有上述權利的人我們通常稱之為利害關系人，對利害關系人權利的有效保護，無疑是正當行政許可制度不可回避的課題。二、利害關系人的權利保護范圍作為一部較好體現民主意識的法律，《行政許可法》確立了一些重要的制度和規則，其中告知、聽證制度成為一項核心制度，它彰顯了公民在行政法律關系中的主體地位，在這些制度和規則中，特別值得關注是對利害關系人的權利保護制度?！缎姓S可法》第三十六條、第四十七條規定“行政許可事項直接關系他人重大利益的，應當告知該利害關系人?！?、“行政許可直接涉及申請人與他人間重大利益關系的，利害關系人享有聽證的權利”。這里的利害關系通常表現為相鄰權、競爭權、環境權。在行政許可的過程中，對非行政相對人所主張的相鄰權、競爭權、環境權的保護機制，一般有兩種，一是行政機關主動考慮相關因素后，理性的作出決定，另外就是為行政機關設定一定的義務，用義務來保障權利的實現。第一種機制存在的前提是行政機關及其工作人員具有高度的理性，能自覺地、主動地避免錯誤的發生，但社會常識告訴我們，這只能是美好的愿望。而第二種機制則是理性社會的通常手段，以可能出現錯誤為前提，為行政機關設定義務的機制，而告知、聽證制度就是為行政機關設定預防性機制，將其對利益的分配置于陽光之下。為保障公眾權利，《行政許可法》為行政機關設置了一系列的義務，在這個制度設計中，對相對人（許可申請人）的程序性保障，對其優缺點進行判斷在理論上沒有多大的障礙，但對于利害關系人（相鄰權人、環境權人）的程序性保障，有著很大的伸縮空間。該法條的用語是“直接關系他人重大利益”、“申請人與他人間重大利益關系”，其中“直接”、“重大”均是對程度的表述，與其相對應的詞是“間接”“、輕微”，二者之間的界限怎樣劃分？標準何在？立法上的模糊用語往往導致自由裁量的出現，既然是義務就意味著約束，而趨利避害又是人的本能，這種情況下，很多利害關系人對有關行政許可事項往往沒有被告知，更沒有稱述、申辯的機會。因此，就告知、聽證問題為行政機關設計剛性的義務性規則是發展和完善《行政許可法》所面臨的重要課題。

三、利害關系人的權利保護機制我國的《行政許可法》在制定、頒布之時有很多頗具特色的地方，近來，很多學者視告知、聽證制度為《行政許可法》的核心制度，同時也指出：告知、聽證制度尚不完善，保障聽證制度的落實還需要進一步努力[②]，筆者認為，所謂保障與落實是指：告知、聽證制度不僅應當具備其應有的形式，更應當承載一定的內在價值，如此才能被稱為正當的行政許可制度。

對于正當的行政程序判斷標準問題，爭論久矣，功利主義分析法學派的先驅邊沁以“增進最大多數人的最大幸?！弊鳛椤昂饬糠傻暮脡摹钡臉藴?。[③]這種模式認為：程序的正當性在于結果的有效性，“只要結果好，過程也就是好的，過程的意義在于結果之中”[④]，之后的德沃金對此觀點有所修正，但仍是強調工具性重于其內在正義。這種絕對工具主義觀過分強調了程序立法的形式，而沒能體現對公民權利保護的內在價值，這種思想指導下的程序存在著大量的不正當程序。經濟分析法學的代表波斯納及20世紀七十年代的美國聯邦最高法院將經濟效益作為衡量程序正當性的標準，以各方利益之間的量化比較結果作為判斷標準，表面上看，它讓程序的正當性變得明確宜于操作，但它所欠缺的仍是正當性往往無法用算式計算。我們稱的正當性到底是什么呢？美國法學家羅伯特。薩斯于1974年首次提出了法律程序的獨立價值標準，貝勒斯、馬修相繼進行了深入地分析與論證，以美國憲法上的“正當法律程序”的內涵為基礎，提出正當的法律程序應當是具有正義性的，而正義性就是通過“平等、可預測性、透明性、參與”的程序“使人的尊嚴獲得維護”，[⑤]這種程序本位主義觀徹底地堅持和論證了程序正義的獨立性，賦予程序內在價值以全新的意義。但這種理論的缺陷在于將重實體、輕程序的錯誤推向另一個極端，極易讓程序變成繁文縟節而走上形式主義道路，它既可能讓當事人的權利受到限制，也有可能讓公共利益得不到維護。以上幾種判斷模式分別從不同的角度對行政程序的正當性進行了揭示，提出了很有見地并各成體系的思想，但均存在著一定程度的片面化、絕對化的缺陷。這種缺陷表現在：單一的標準、僵化的規則無法對繁紛復雜的行政事務做出統一的要求，行政關系中時間、事項、相對人等因素的改變將導致程序正義向其另一面轉化。我們知道，行政程序約束的是行政機關而非民眾，這種約束機制的正當性應體現出民主、責任、法治、參與。現代行政的明顯特點是行政程序與實體總是相互交織、同時存在，這就要求我們要根據不同的行政目標、不同的行政過程判斷相應行政程序的正當性，既要反對程序工具主義又要反對程序本位主義，努力實現程序正義與實體正義的辯證統一。高秦偉老師提出，正當行政程序的判斷基準應當包括以下四組參數的辯證統一：程序的內在價值與外在價值、公平與效率、個人權利和公共利益、程序正義與實體正義。程序對于任何一種價值的舍棄，都必須有足夠充分的正當理由予以說明，[⑥]并進而提出，以具備某些基本要素的最低限度的基本程序來保障程序的正義性，所謂基本程序是指面對瞬息萬變的社會生活，在程序保障與個案需求之間設立一些最低的標準進行調和，這種最低標準是確保程序正義實現的必要條件。這種最低限度的基本程序，就是我們熟知的自然正義、正當法律程序，對于“最低限度”的認識，學界的分歧也還是有的，二大法系的學者們都對最低限度的要素進行了深入的分析，“三要素說”、“四要素說”、“五要素說”、“六要素說”都表明了“最低限度”的核心是告知、陳述、說明理由，至于在此過程中產生的異議及其解決機制，應當屬于后行政程序中的權利救濟問題?！缎姓S可法》將告知、陳述做為行政機關的義務、公民的權利進行了原則性規定，但對其適用范圍及其保障的程度（如是否應說明理由、異議產生的制約）未進一步規定，造成實踐中行政機關的自由裁量余地過大，而過于自由的裁量往往造成權利保護的缺失、行政權力的恣意行使。如城市規劃行政許可中，公民申請建房許可時，相鄰關系人應否被告知？可否提出異議？對提出的異議行政機關應否給予說明？這就關系到建房能否被視為涉及申請人與他人間重大利益關系，實踐中，建設規劃部門往往不愿進行如此歸類而給自己帶來過多的麻煩。如國有土地使用權出讓許可中，非競爭人（原使用權人）可否提出異議？實踐中，掛牌出讓公告應當可以解決被告知問題，但原使用權人及其職工（享有劃撥土地使用權的單位職工）提出的異議往往不能被視為具有法律效果的陳述予以對待，不能當然的啟動告知聽證程序，不能產生阻卻行政許可進程的法律效果。又如在排污許可中，環保部門在審查排污許可申請時，往往只對申請人的條件進行審查，而該許可對相鄰權人、環境權人可能造成的不利影響，卻無法啟動相應的強制審查機制。在公益訴訟制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公眾無法了解行政許可的過程，更無法通過一個對抗性的機制來維護自己及公眾的權利，公眾的競爭權、相鄰權、環境權因缺少制度保障而往往受到漠視。許多觸目驚心的環境污染、國土資源的破壞、國有資產流失、城市規劃侵權事件屢屢發生，其制度根源即在于此。在種類眾多的行政許可領域，告知、陳述是正當許可程序中公民與行政機關權利義務關系的紐帶，而正當性則體現在將告知與聽取陳述并說明正當理由做為行政機關的義務予以強調，這是通過設定義務來保障權利的積極依法行政方式。當然，競爭權、相鄰權、環境權涉及到社會主體的具體權利，而具體權利的屬性也是可以做出基本的權重比的，如生命健康權總是高于獲取財富的權利，生存權利總是高于享受娛樂而愉悅的權利，這種權重比在正當法律程序的保障下，會在最低的標準下獲得最高的保障，從而使行政程序具備了基本的正當性。正當法律程序所承載的價值理念，推動了西方的發展，成為一條憲法基本原則為世界各國普遍采納。但這一理念在我國仍停留在理論的層面，并未成為明確的法律原則出現在成文法中，《行政許可法》所設定的告知、陳述制度隱約中折射出正當法律程序的光芒，但仍有一步之遙，這一步就是本文所關注的、有待進一步確立的“最低限度”。愿我們在立法實踐、行政實踐乃致司法實踐中形成良性互動，在正當法律程序的指引下構建起具有我國特色的正當行政許可制度。

注釋[①]參見：《江比新教授在行政許可法培訓班上的講話》，2004年6月29日。[②]應松年：《〈行政許可法〉實施以來所暴露的問題》，政府法制半月刊，2005年第5期。[③]谷春德主編：《西方法律思想史》，中國人民大學出處社，2000年版，第186頁。[④]高秦偉：《正當行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。[⑤]高秦偉：《正當行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。[⑥]高秦偉：《正當行政程序的判斷模式》，載《法商研究》，2004年第4期。

篇(2)

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【摘要】程序性裁量在行政程序中的存在及其效應一般來講，一個完整的程序都要經歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達等環節。在每一個環節中，法律、行政法規賦予行政主體不同的職權。我們將以此為出發點和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產生的效應。

【關鍵詞】程序性裁量 在行政程序中的存在及其效應 一個完整的程序都要經歷啟動程序 選擇適用程序 選擇行為手段

【本頁關鍵詞】論文寫作 期刊征稿 論文投稿

【正文】

二、程序性裁量在行政程序中的存在及其效應一般來講，一個完整的程序都要經歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達等環節。在每一個環節中，法律、行政法規賦予行政主體不同的職權。我們將以此為出發點和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產生的效應。（一）是否啟動程序的裁量行政執法程序的啟動通常有兩種方式，一是依職權啟動，一是依相對人申請啟動。依職權啟動程序主要存在于損益性行政行為（也稱負擔性行政行為）當中，如行政強制、行政處罰、行政收費等。依申請啟動程序主要存在于授益行政行為中，如行政許可等。在此，我們僅以行政處罰程序的啟動為考察對象?！豆ど绦姓芾頇C關行政處罰程序暫行規定》第十二條規定，工商行政機關依據職權或者根據當事人的申訴、控告等途徑發現、查處違法行為。第十三條規定，工商行政管理機關查處違法行為，應當立案；適用簡易程序的除外。根據上述規定我們可以看出，達到什么標準才能啟動程序，法律、法規、規章都沒有明確規定。行政處罰程序的啟動，通常要建立在對案件線索判斷的基礎上，如日常檢查中當事人的行為是否有違法的嫌疑，當事人的舉報是否切實可靠等等。在此，行政執法人員擁有裁量空間。（二）選擇適用程序的裁量我們討論的程序選擇主要是針對普通程序和簡易程序的選擇適用。在工商行政處罰領域，法律、行政法規從立法的角度規定了適用簡易程序的標準，除此之外的則適用普通程序。根據《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》，適用簡易程序必須符合的條件是：1.違法事實確鑿；2.有法定依據；3.對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款或者警告的行政處罰。任何行政處罰決定的作出，都必須經歷以下幾個環節：啟動程序現場檢查（初步調查）選擇適用程序（是否需要立案調查）調查取證作出處罰決定。通過這個流程圖我們可以得出以下結論：首先，工商執法人員在選擇適用程序前，先要判斷“違法事實是否確鑿、情節是否簡單”。由于案件還沒有經過調查取證環節，因此對案件情節的判斷很大程度上取決于執法人員的主觀判斷；其次，程序的選擇先于行政處罰決定做出，案件是否最終會對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款的，在行政處罰決定作出前只能依賴執法人員的經驗判斷。濫用該程序性裁量將導致作出的處罰決定與其適用的程序相矛盾。筆者在調研中翻閱了大量的案卷，發現濫用該程序性裁量的情況在執法中普遍存在。在筆者搜集到的當場處罰決定書中，有些處罰決定遠遠超出了法律、法規的范圍，最多的一例罰款額達三萬元。這些現象的存在不能不引起我們的思考。普通程序設計的首要目的在于保護相對人的合法權益不受國家行政權力的非法侵害。法律規定行政機關在作出對相對人不利的決定前，不僅要有事實依據和法定依據，還應當給予相對人陳述、申辯的權利，為此，立法專門規定了聽證制度、回避制度、公開制度等等。程序性裁量的濫用直接剝奪了當事人的相關程序性權利。（三）選擇行為手段、方式的裁量對行為手段、方式的選擇，是行政執法中最典型的程序性裁量之一。

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篇(3)

關鍵詞：澳門特別行政區，行政救濟

 

澳門自古以來就是中國的神圣領土，十六世紀中葉后被葡萄牙逐步占領?？萍颊撐?，澳門特別行政區。由于受葡萄牙的長期管治，不難發現澳門的法律體制呈現出濃厚的歐陸特色，盡管如此，澳門始終是華人占大多數的城市，因此也正不斷形成可適應本地區獨特的法律制度?？萍颊撐模拈T特別行政區。

行政救濟亦即國內的行政復議制度，是由行政機關的層面上負責實現的，并就行政相對人所提出的申訴作出決定，受理行政申訴的實體必然為行政當局本身，因此屬于行政上之救濟，而有別于以行政管轄法院為平臺的司法救濟。

在澳門并沒有形成類似國內以單項立法的方式設定的《行政復議法》，而是把這一行政救濟的制度并入于十月十一日第57/99/M號法令核準的《行政程序法典》第四部分第三章中。

根據《行政程序法典》第一百四十五條之規定，私人有權透過行政申訴，要求行政當局廢止或變更行政行為。在此確立了行政申訴的一般功能。

行政申訴是行政救濟的方法的概括，按照《行政程序法典》第一百四十五條第二款的規定，可具體分為聲明異議、訴愿、不真正訴愿以及監督上訴四種法定類型，現簡介如下：

一、聲明異議

是現代行政救濟的制度，由于行政權的不斷擴張，造成大量的行政處分，因此出現了這一便民的申訴機制。主要表現為當行政相對人認為行政行為對其有侵害，可直接向作出行為者進行反駁。從行政管理的角度上，好處是可大大減少上級行政機關的負荷，以增進行政效能。

原則上，提起聲明異議是任意的，也就是說行政相對人可直接就行政行為向行政管轄法院提起司法救濟，而無須事先提出這個申訴。根據十二月十三日第110/99/M號法令核準的《行政訟訴法典》第三十一條的規定，如果行為者作出的決定是維持所針對的行為，且先后的兩個決定理由完全一致，那么聲明異議的決定則屬于單純確認行為，由于沒有產生獨立的損害效果，所以單純確認的行為不可訴諸法院。

關于期間方面，根據《行政程序法典》第一百四十九條及一百五十二條，提起的期間為行政相對人獲行為通知日起算十五天，是屬于除斥期間，也就是期間不中止也不中斷并且連續計算。如果行政相對人不在該期間內提起，那么受理的行政機關不負有作出決定的義務?？萍颊撐?，澳門特別行政區。否則，行政機關應當在收到聲明異議日起算十五天作出決定。

關于提起的效力，按照《行政程序法典》第一百五十條及第一百五十一條的規定，聲明異議的效力取決于其客體，如果是不可直接訴諸法院的行政行為，也就是未確定的行政行為，則聲明異議具有中止效力，行政當局不可強制執行，同時也中止提起必要訴愿的期間，旨在確保行政相對人能夠充份運用行政申訴的方法；相反，如果聲明異議的客體是確定的行政行為，由于行政相對人可直接請求司法救済，根據權力分立原則，行政當局可強制執行而不受司法機關的禁制。

二、訴 愿

屬于傳統的行政救濟方式，《行政程序法典》第一百五十三條的規定“受其他機關等級權力拘束之機關所作出的一切行政行為，如法律不排除對此等行政行為提起訴愿之可能，均能成為訴愿之標的。”訴愿在行政申訴是較為重要及有效的，很大原因是在于行政等級的關系。

關于訴愿的種類，根據《行政程序法典》第一百五十四條，按訴愿的效力為標準，可分為必要訴愿和任意訴愿，簡單來說：如果訴愿所針對的行政機關享有對某項事務的專屬權限，那么向其上級提起訴愿就屬于任意性質；反之，如果是競合權限，那么對其提起的訴愿則具有必要性質。由于任意訴愿在澳門特區法域實踐上并不常見，且礙于本文的篇幅有限，故現僅介紹必要訴愿。

根據《行政程序法典》第一百五十六條的規定，必要訴愿無須逐級向上提起，而應當要直接向最高上級提起，并由該上級確認、變更、廢止或以另一行為取代被針對的行為。

關于期間方面，根據《行政程序法典》第一百五十五條、第一百六十二條，除斥期間為行政相對人獲通知日起算三十天；行政機關在接收了必要訴愿后應當在三十天作出決定，但如果須重新進行調查或采取補足措施，那么上述的回復期間可延長至九十天。如超過經延長后的期間后行政機關還沒有作出任何決定時，必要訴愿被視為默視駁回。這是由立法者設定的法律擬制，旨在賦予行政相對人可訴諸法院的權能，避免受行政程序的緩慢而影響相對人受法律保護的合理期待。

關于提起的效力，《行政程序法典》第一百五十七的規定，由于必要訴愿的客體是不可直接起訴到法院的行政行為，因此它具有中止行政行為的效力，行政當局是不可強制執行。科技論文，澳門特別行政區。

三、不真正訴愿

《行政程序法典》第一百六十三條告訴我們，這一行政申訴與訴愿剛好相反，有權限審理的機關和作出被針對行為的機關不存在等級關系。但是，上兩者必須同屬于同一公法人，而且它們之間沒有從屬關系而僅存在單純的監管關系。

上述條文第二款說明了容許提起不真訴愿的其他情況，也就是當法律明文規定之情況下，也可針對合議機關之任何成員所作的行政行為，向該合議機關提出這一行政申訴。

此外根據同一條文第三款，關于不真正訴愿的種類、期間、提起的依據和效力等均補充適用有關訴愿的規定。但值得留意的是，原則上不真正訴愿的提起是任意性的，因此不具有中止行政行為的效力。

四、監督上訴

根據《行政程序法典》第一百六十四條的規定，監督上訴只是一個綱要性的規范，仍須依賴往后的細則性立法才可實際執行。監督上訴的消極主體只能是公法人，也就具有法律人格的實體，在澳門特區的行政制度上，原則上所有的公法人均受行政長官監督。

關于提起的前提方面，必須存在監督關系，而且被監督者只能是公法人，可以是行使間接行政的公法人，例如澳門基金會?？萍颊撐?，澳門特別行政區。又或者是自治行政系統的公法社團，例如澳門律師公會。科技論文，澳門特別行政區。

關于效力方面，根據上述條文第二款，原則上監督上訴都是任意的，但是必須在法律明文規定的情況下，才可行使這一權利。此外只有在法律賦予有代替權之監督權力時，且在該權力范圍內方可變更或代替被針對的行為。

關于監督上訴所審查的內容方面，根據上述條文第三款，如果法律就行政行為的恰當性設立了一個監督機關時，那么行政相對人只能以行為的不當性向該監督機關提起的監督上訴，也就是不能以不法性為依據提起監督上訴。

最后根據上述條文第四款，當訴愿的規定和監督上訴以及被監督實體之自主性沒有抵觸時，則補充適用有關訴愿的規定。后一情況主要考慮到被監督實體屬于公法人，享有獨立的法律人格和自決權，應當受到尊重。

篇(4)

關鍵詞:網絡發表;科技論文;版權保護;技術措施

中圖分類號:G640文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)04-0256-02

隨著計算機和互聯網應用的不斷發展,高校科技論文的網絡發表和共享也得到逐步的發展。高校科技論文的網絡發表與共享打破了高校以往的只能通過傳統紙質期刊發表科技論文的程序,減少了科技的時間,使高校的科研人員學術交流更加方便、快捷;在推動高?？萍夹畔⒑椭R的快速傳播以及科技成果迅速得到共享和應用方面具有重要的作用?？萍冀j發表和共享平臺在中國還是一個新的事物,相關的制度和機制還沒有健全 [1],在版權保護方面還存在很多問題?？萍冀j發表與共享平臺的高度共享性使得版權保護的難度增大,如何有效保護高?？萍冀j發表與共享平臺作者的版權是目前首要解決的問題。

一、科技論文的網絡發表與傳統科技的版權比較

(一)網絡科技論文與傳統科技論文版權保護的復雜度

網絡侵權與傳統版權侵權相比,傳統版權侵權是紙質為載體的,是看得見摸得著的,網絡侵權是通過網絡發表與共享平臺實施的,侵權完成的速度快,復制、下載、傳輸行為變得簡單易行,同時侵權確認的難度大。與傳統版權保護相比,網絡版權保護變得更加復雜,版權保護的主體、客體及地域性的范圍加大。傳統版權保護的主體是作者、出版者及其用戶。網絡發表與共享平臺下的版權保護主體包括科技論文擁有者、科技論文傳播者、網絡服務開發商以及科技絡的使用者。另一方面,版權保護的客體范圍擴大;同時由于互聯網的無國界,一旦有侵權行為發生,版權保護就十分復雜。如表1所示,二者的侵權復雜程度比較。

(二)網絡科技論文與傳統科技論文著作權比較

1.發表權和修改權。發表權包含的內容很多,包括是否發表,何時發表,在何刊物發表等。所有這些都應由作者自己來決定,任何他人未經作者授權或委托,都不得擅自決定。但是由于傳統期刊需要經過投稿、審稿等漫長的過程,發表的周期很長。所有這些發表權版權人無法自己決定,一旦投稿就沒法修改,甚至有些出版社自行修改侵犯了作者的著作權 [2]。而網絡發表與共享平臺下的科技論文可以隨時發表。修改權,即修改或者授權他人修改作品的權利,這表明,作品可由作者自己修改,也可由取得授權的其他人修改。

2.保護作品完整權。傳統紙質期刊發表的論文,科技論文的完整性有時會被忽視,比如對于論文稿件,經專家審稿后,認為論文的內容很好,但由于版面限制等因素,就會對論文進行大量的修改和刪除,此種做法就侵犯了作者的保護作品完整權。然而相對于網絡科技論文,由于作其發表的載體為網頁沒有任何篇幅和尺寸上的限制,科技時完全可以從其內容本身的完整性編排內容。

3.信息網絡傳播權。信息網絡傳播權是中國2001年新修訂的《著作權法》增加的一項權利,保護通過互聯網方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。是由于互聯網技術的發展,而出現的新的著作權權利是網絡科技論文傳播的一項重要權利。傳統科技論文則沒有此項權利。

二、高?？萍冀j發表與共享的版權侵權分析

1.信息網絡傳播權侵權。有些網絡發表與共享平臺未經版權人的同意或許可,擅自將其作品在網絡上發表,傳播。比如有些網絡平臺擅自把一些作者的博客作品在其網站上發表并予以共享,在網絡上使用他人作品時,擅自對作品進行修改、刪節等;根據信息網絡傳播權保護條例明確將此種行為定性為侵犯了作者的信息網絡傳播權。

2.科技論文作者權益侵權。科技絡發表和共享使得復制、盜版和修改變得更加容易,以中國科技論文在線發表與共享平臺為例,作者發表的論文根據文責自負的原則,只要作者所投論文遵守國家相關法律,有一定學術水平,符合其網站的基本投稿要求,就可以發表。科技論文在線允許文章在發表前,甚至審稿前首先在網上,科技論文在線采用的這種先公開,后評審的論文評價方法使得作者一旦上載的作品沒有經過授權或許可,通過科技論文在線進行傳播就會存在很大的版權風險。

通過對廣西某幾所高校的一些科研人員調查發現,80% 的科研人員不愿意在網絡平臺上發表及共享其科研成果。40%的被訪者認為如果網絡上發表共享其論文,再次向正規期刊投稿難度會增加,甚至一些正規期刊不接受這樣的投稿。20.7% 的認為將會導致盜版現象;7.3% 的認為可能會被用于商業目的;12%的認為可能會損害文章的完整性和署名權;只有20% 的人考慮過將自己的文章公布在網絡平臺上。其主要原因是由于目前存在不少版權糾紛的問題。所以說科技論文在線發表與共享應妥善處理好網絡版權侵權。

三、高?？萍冀j發表與共享版權保護的建議措施

(一)科技絡著作權人采取的措施

1.增強高校著作權人的版權保護意識。在目前網絡版權保護方面還不夠完善的情況下,樹立高?？蒲腥藛T的版權保護意識更為重要。目前,高校科研人員科技絡發表的著作權意識還比較淡薄。即使自己的作品被侵權,很多作者沒有拿起法律武器來保護自己的權益。從而導致現實生活中任意轉載、改編等方式使用科技論文的現象很普遍。因此要通過各種方式,開展版權教育,增強版權自我保護意識。高校應加強版權保護這方面的宣傳,在網絡發表與共享平臺上登載相關著作權保護知識,利用一切可能的媒介和渠道宣傳版權保護的相關知識。

2.采取技術措施。版權的保護措施是指版權人主動采取的,能有效控制進入受版權保護的作品并對版權人權利進行有效保護,防止侵犯其合法權利的設備、產品或方法 [3]。目前,在現有的技術條件下應對網絡中的侵權現象,版權人采取的技術措施通常包括采用反復制設備、訪問控制技術、數字水印、數字簽名或數字指紋技術等保護網絡科技論文的版權。

(1)反復制設備(anti-cope devices);由于網絡作品的復制非常容易,目前版權人一般采取反復制設備就是阻止復制作品的設備。其中最有代表性的就是“SCMS”系統(serial copy management systems),該系統的最大特點就在于它不僅可以控制作品的第一次復制,而且可以控制作品的再次復制,避免數字化作品的復制件被作為數字化主盤。(2)訪問控制技術;即控制進入受保護作品的技術保護措施(如登錄密碼)。它允許用戶對其常用的信息庫進行適當權利的訪問,限制用戶隨意刪除、修改或拷貝信息文件。(3)數字水印、數字簽名及數字指紋技術;為了防止網絡作品的易修改,易盜版現象出現了數字水印、數字簽名或數字指紋版權保護技術。數字水印是利用數字內嵌的方法隱藏在數字圖像、聲音、文檔、圖書、視頻等數字產品中,使得用戶只能在屏幕上閱讀,而無法復制。這種技術可以用以證明原創作者對其作品的所有權,并作為鑒定、非法侵權的證據。數字指紋是指同時在數字作品中嵌入的是作品傳播者和使用者的標識信,和數字水印技術相反,當某個用戶將其拷貝非法的傳播到外界,版權所有者就可以通過提取拷貝中的指紋來追蹤非法用戶。數字簽名技術即進行身份認證的技術,防止偽造,保證信息的真實性和完整性。其他技術措施比如防火墻技術、認證技術(CA)、追蹤系統、標準系統、電子版權管理系統等。

(二)完善版權保護法律制度

中國在著作權的網絡立法方面,其法律文件有《中華人民共和國著作權法》、《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《保護知識產權刑事司法解釋》、《互聯網著作權行政保護辦法》等一系列涉及網絡版權保護的文件,為技術措施的實施提供了法律依據。其中《互聯網著作權行政保護辦法》是2005年由國家版權局與信息產業部聯合實施的,對網絡環境下的科技論文版權保護發揮著重要的作用。但是中國法律法規還不夠健全,政府應加快對《著作權法》的修改、完善,并制定保護網絡著作權的專項法律或行政法規。法律保護是一種事后控制的手段,即只有在發現侵權行為之后,法律才能進行干預,一旦有版權侵權,高?？蒲腥藛T應拿起法律武器保護自己的合法權益。

(三)網絡發表與共享平臺加大版權保護力度

網絡發表與共享平臺應增強維權意識,對抄襲剽竊他人論文成果侵犯版權的行為予以嚴懲。以中國科技論文在線為例,其網站上設有學術監督欄,對一些侵犯版權的作者取消已發表的論文,收回刊載證明,在中國科技論文在線網站上予以譴責,并禁止三年內在其網站上,對維護版權所有者的權益起到了一定的作用。但是這對于網站在保護版權方面還是不夠的。對于一些復制、盜版其網站上的論文在其他網絡平臺上發表或者在科技期刊上發表,則沒有相關的政策。網絡發表與共享平臺應當充分重視作者的論文版權保護需求,保護作者的著作權權益。

高?？萍冀j發表與共享版權保護要得到增強,首先要增強高校版權人的版權保護意識;其次則必須及時更新、完善相關法律制度,加快網絡版權保護的立法,最后要提高網絡發表與共享平臺的技術保護水平。只有作者的版權得到有效的保護,才能提高科技論文的發表數量和質量,推動高?？萍颊撐牡木W絡發表與共享。

參考文獻:

[1]金勇,王小東.網絡科技論文共享平臺建設研究:第35卷[J].湖南農機,2008,(11):147-148.

篇(5)

一、完善工商行政管理在企業信用監管法律體系市場經濟體制已在我國初步建成，時代賦予工商行政管理的任務和使命已今非昔比。世易時移，變法宜矣。隨著市場監管對象的不斷變化和發展，及時清理現行的工商法律、法規，有針對性的廢止或修改那些過時之法，是搞好工商行政管理在企業信用監管工作的前提和基礎。

在實體法方面，從立足企業信用監管的目標，選準好立法宗旨，顧及企業信用監管的內容，完善法律的條文。一是要完善企業市場準入監管所涉及的《公司法》、《個人獨資企業法》、《合企業法》、《企業法人登記管理條例》的有關內容，使工商機關的市場準入監管更具“企業信用能力”的把關功能。要通過修改相關的行政法規，改革現行的年檢制度，變集中年檢為滾動年檢，變年檢資料的形式審查為實質性審查，提高企業年檢的質量和效益。二是要修改企業市場行為監管所涉及的《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等法律，細化有關條文，增強其操作性，并在立法宗旨上進一步突出“信用監管”的內容，使工商行政信用監管完全做到有法可依，有法必依。三是完善企業市場退出監管的法律條文，使企業能在退出市場的過程中悟守信用，保護“晚節”，要修改《公司法》及有關市場主體的法律、法規，明確企業法人資格和經營資格的關系及公司、股東、清算組織在企業終止清算中的責任(包括民事責任、行政責任、刑事責任)。對企業清算的違法行為要明確執行查處的機關和權限。

在程序法方面，一是盡快制定《工商行政管理法》，進一步明確工商行政管理機關的權限，使工商行政這種綜合性、全局性的政府市場管制方式最終優于煙草、藥品、建筑、保險、電信等行業監管，避免當前各執法主體之間無利益則相互推誘，有利益則爭奪監管權的不良局面。二是針對工商行政管理執法實踐中發現的程序問題，在法律修改時予以解決。

1996年出臺的《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》對于深入貫徹《行政處罰法》起到了非常重要的作用，但是由于執法實踐的復雜多樣，在執法過程中也出現了很多問題，建議通過立法予以解決。三是立足我國市場現狀，改變現行法律法規中對弱化工商行政管理執法手段的趨勢。從《商業銀行法》出臺對《投機倒把行政處罰暫行條例》中賦予工商行政管理機關扣留、暫停支付、劃撥等強制手段的限制，以及《反不正當競爭法》對行政強制措施的弱化，不難看出我國在行政強制措施的立法上過份追究超前性，而與現實嚴重脫節。在發達的市場經濟國家，弱化行政強制措施是其立法技術中限制行政職權，減少國家干預和理論具體體現，但是“立法技術成功與否的關鍵，在于立法者能否正確和及時地反映經濟生活條件”。對于我國仍處在市場經濟發展的初級階段，公眾的法律素質低、執法環境差、法律體系尚不完善的情況下，行政強制措施的不應該是弱化而應該是強化，所以很多地方的《反不正當競爭條例》都增加了各種行政強制措施就是例證。建議在《反不正當競爭法》修改中，根據各地實施《反不正當競爭條例》的經驗，強化行政執法手段。增加監督檢查部門在對不正當競爭行為進行調查時，對涉案場所進行檢查，對違法財物實施查封、扣押、凍結等行政強制措施。

二、實施企業信用監管工作制度創新1、建立企業信用信息歸集制度加強企業信用信息的收集和公示，減弱市場主體之間的信息不對稱，將有利于授信企業的理性選擇并遏制受信企業失信。本文所稱的企業信用信息歸集制度，是指由工商機關將分散在社會有關方面的企業信用信息，進行采集、分類、整理、儲存，最后整合成企業信用信息數據庫，為企業經營、消費者決策及政府部門有效監管提供服務。根據定義，企業信用信息歸集制度主要由信息構成、信息歸集和信息數據三方面制度的構成。

1、企業信用信息的歸集范圍⑴企業身份信息。包括企業設立登記的基本信息(企業名稱、字號、住所/經營場所、法定代表人/負責人、企業類型、經營范圍、注冊資本/金、注冊號、經營期限、成立日期、投資方式、投資額及比例等)，企業變更記錄，企業取得的專項行政許可，全國組織機構代碼，企業法定代表人及董事、高級管理人員的工作經歷、學習經歷等基本情況，等等。

⑵企業經營信息。包括銀行帳戶，銀行信貸情況，資質等級，財務狀況，企業商標注冊及認定情況，企業產品及管理體系認證情況，用工情況，納稅情況，社會保險繳納情況，債權債務清償情況，財產清算情況，評估機構對企業信用狀況的評價或者以數字或字母形式表示的企業信用等級，等等。

⑶政府部門監管信息。包括工商年檢情況，企業及其法定代表人、主要負責人受到行政機關表彰、授予的光榮稱號，消費者投訴及舉報，不正當競爭、逃廢債務、欠稅、騙稅等違法行為記錄及因違法行為受到行政處罰的記錄，經濟犯罪情況，對企業發生法律效力的民事、刑事、行政訴訟判決或裁定，商事仲裁決記錄，等等。

篇(6)

關鍵詞：城市房屋拆遷，重慶釘子戶，公共利益

 

關于拆遷、征收的問題從上個世紀90年代以后逐漸引起人們的關注，2004年“修憲”之后此類問題成為輿論、政界、學界關注的焦點，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開發商達成和解，他們一家與開發商、當地政府、法院及其中起到重要作用的媒體、網絡一起上演了一場舉世矚目的公共治理危機。其中最具“劇場效應”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關注。房屋上的憲法條文，“國家尊重與保障人權”、“公民的合法私有財產不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時間便引起了“轟動”的效果。

《憲法》修正案第22條規定：“公民的合法私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”問題是何謂公共利益？征收征用時，是否需要對公共利益進行具體界定？有誰來界定，按照什么程序確定公共利益？開發商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個人利益、商業利益、政府利益和公共利益不一致時，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭執的一個焦點。

物權法的立法目的，就是要保護權利人的物權，不界定“公共利益”就無法真正實現立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對其具體的內涵做出明確界定，而與之相關的司法判決也未曾給出過明晰的裁量標準。物權法的出臺仍舊沒有解決公共利益的界定問題，使得公共利益的內涵與邊界持續處于混沌的狀態之中，這便導致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財產利益密切相關的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無獨有偶，無論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國家法律生活中也是一個眾說紛紜、仁智互見的模糊語詞。在現實中，絕大多數的拆遷是出于牟利的商業目的，但卻經常被一些行政機關、企業和個人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權力為經營活動服務。這種現象反映出我國現行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權等非法律理性現象。在實踐中，作為矛盾對立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構成“公共利益”而繼續發生矛盾與沖突。為預防“公共利益”理論之濫用，構建社會主義和諧社會，必須對公共利益進行合理界定。[i]

西方發達國家在工業化、城市化、現代化進程之中也同樣面臨過大規模的城市建設、工業開發過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關于公共利益與個人利益沖突的現象。本文關于公共利益理解的比較，是建立在對于西方國家社會背景以及整體發展進程認知上的比較，為中國現實的問題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標準“比例原則”。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國家權力行使要適當、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對于公共利益的界定十分具體，操作性較強，但是無法窮盡所有事項，現實中總會出現無法納入的情形。《德國民法典》、《法國民法典》的規定，以及我國《憲法》、《物權法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優點就是靈活，可以應對時代變遷、社會發展，但同時這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉化為實踐中的技能和方法，而又可能出現濫用征收權的后果。[iii]第三，公共利益征收的補償問題。1989年的法國人權宣言第17條確定了事先公平補償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時規定：“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；非有公正補償，私有財產不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額，當然這是“沒有市場價格就沒有公正補償問題”。第四，公共利益的司法審查。司法對公共利益的審查極為重要，德國學者黑伯爾就認為應當“由司法決定公益”，這樣就會有效地平衡各方的利益沖突。對于一些純粹為了增加政府財政收入而進行的土地開發和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認為，國庫利益并非征收上所謂的公益。論文參考網。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現被許多學者認為是有問題的，法院沒有對什么是“公共利益”進行實質審查，只是形式上舉辦了一個聽證會，最后對楊武家房子進行強制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。

公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內容的不確定性”。[v]物權法作為民事法律，也難以對各種公共利益做出統一規定，這也是公眾對物權法失望之所在，物權法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發生。論文參考網。但是實踐中界定公共利益還是有一定方法和標準的，概括國內外理論界與實物界的共識與經驗，筆者認為，應堅持以下標準:

第一，在立法上對公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財產權，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權予以拆遷，即只有立法機關通過法律才能夠設定公共利益條款來限制公民的基本權利，此謂之法律保留。[vi]這條規則排除了行政機關通過行政命令或者制定規范性文件的方式限制公民的基本權利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號而任意實施拆遷。之所以如此規定，在于公共利益條款是用來限制公民基本權利的，“而憲法所保障的人民自由權利若需限制或要賦予義務，都需要經人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實施法律涉及公民的基本權利，應慎重權衡，行政機關只能執行法律，除非有法律的明確授權才能對上述的法律作補充性、執行性的規定。

第二，行政機關對公共利益進行解釋必須堅持比例原則。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權利時，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴已成為‘憲法’之基本理念，行政與實現國家目的時，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標應當是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個分原則：妥當性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過程中必須要衡量房屋拆遷是否達到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內，這種限制必須合乎比例。

第三，公共利益的認定必須堅持公眾參與原則。以公共利益為由采取強制規劃、拆遷等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權利，必須做到決策和執行全過程的公開透明，依法保障拆遷相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民主權利的有效行使。公眾參與的社會性、團體性和地域性，可以改變傳統上行政機關對信息壟斷而形成的信息不對稱，能夠對政府公權力的行使營造一種無形的監督氛圍，對可能違法的行為和濫用權力者形成一種無形的威懾力，從而使政府行為更加正當和權威，增強公共政策的整合能力，加強政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會矛盾，維護被拆遷人利益。

第四，公共利益的界定必須符合公平補償原則。有損害必有救濟，特別損害應予特別救濟，才符合公平正義的社會價值觀，這是現代法治的一個要義。這種救濟主要表現為法定條件下的公平補償，它體現了現代法治的基本要求——實體公正。公平補償的提法更合乎市場機制的要求，更接近私權利與私權利之間的交往法則，公正補償的基礎是市場價格，而中國社會征收補償中是按照估價計算的。沒有市場也就沒有所謂的“公正補償”，商業目的征收中商人從中獲取暴利是有根據的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額。

第五，城市房屋拆遷中必須堅持司法審查原則。根據司法最終裁決的原則，當一切糾紛通過其他方式不能解決時，最終還是要依靠司法和法律途徑來解決，也就是要賦予法院對公共利益的最終裁判權。目前，我國政府在房屋拆遷中的自由裁量權過大，很容易對個人權利造成侵害。政府的任何行政行為都應有相應的救濟程序，但在當前我國的拆遷問題上，被拆遷人卻無更為合理高效的救濟途徑。對于公共利益的概念，在立法無法準確定義時，完全可以另辟蹊徑，通過法律的司法解釋來解決這一問題。由法院嚴格依照法律規定對其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實現，又能滿足私人財產權保護的正當訴求。[ix]

[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權法》第42條的解釋》，載《法學評論》2007年第4期。

[ii] 參見陳新民《行政法學總論》，載《行政法學研究》1998年第4期。論文參考網。

[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財產權保護》，載于《法學論壇》2006年第6期。

[v] 陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁。

[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學院學報》2005年第4期。

[vii] 博登海默《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年版。

[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年版第15頁。

[ix] 林蘭貞《私有房屋拆遷補償若干法律問題——兼議國家征收中公共利益的界定》，載《福建行政學院福建經濟管理干部學院學報》，2008年第1期第67頁。

篇(7)

西方學者認為，行政法的主要作用是控制行政權，行政法是控權法。如美國行政法學家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構的權力，規范這些權力行使的原則以及為那些受行政行為侵害者提供法律救濟。”在不同的國家存在著社會和經濟制度的差異，但行政權的性質是相同的。行政法之所以存在，是因為行政權的存在及運行有可能損害他人的利益，需要行政法加以控制。從中國的實際出發，我們的政府是人民的政府，我們講控權就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。加之現代行政權擴張傾向的事實，使“控權”必然成為行政法的重心。

強調控制行政權，我們應對行政權的授予和行政權的保障有明確的認識。行政權的授予是一個法律問題。在現代法制國家，所有權力都必須通過法律賦予，否則任何行政機關不能享有和行使任何權力。與此同時，任何權力都必須通過法律來制約和控制。西方學者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統治者，然后還要迫使它控制其本身?！睂τ谛姓嗟谋Ｕ隙?，行政權本身就無須行政法加以保障。因為行政機關有足夠的力量（這種力量來源于賦予其行政權的其他法律）實現其意志，懲罰違法者。相對一方的個人、組織處于被管理和支配的地位，相對于擁有強大力量的行政機關是弱者，從這一角度看，行政權更不須以行政法加以保障了。明確了控權、授權及保權三者之間的關系，我們可以看出，行政權應是足夠強大以管理社會而又必須受行政法的控制。正如西方學者所說：“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握的權力的人施加壓力，如果政府認為應當這樣做的話。但政府不能強大到企圖使它的官員不受法律控制的地步。

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！币虼?，必須“以權力制約權力”，否則“公民生命、自由必然要成為濫用權力的犧牲品”。我們認為行政法應當強調對行政權的控制作用，內容上以保護個人、組織合法權益不受非法行政行為侵犯為目標，因此，行政法是控權法。

二、行政法以控權為主，不僅僅是一個平衡的問題

“平衡論”觀點認為：行政法有兩方面的作用，一方面，行政法監督和控制行政權，防止行政機關濫用行政權；另一方面，行政法保障行政權的運用，防止個人、組織濫用權利?！捌胶庹摗币部煞Q為“兼顧論”，即兼顧國家利益、公共利益和個人利益。平衡論者認為，在我國，國家利益、公共利益和個人利益根本上和總體上是一致的、統一的，這是平衡論的客觀基礎。在平衡的具體表現上還包括公共利益與個體利益的平衡以及效率與公正的平衡等，認為平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的價值。平衡論者還認為，平衡（行政機關與相對一方權利義務的平衡）是現代行政法的實質，是行政法的精義。我們認為，當行政權力與相對一方權利發生沖突時，就無所謂平衡的問題了。而兼顧論者所持兼顧國家利益，公共利益與個人利益的看法，是我國法律普遍的價值準則，并非行政法所獨有，故作為行政法的理論基礎似乎并無多大的實際意義。行政權具有支配性和強制性的特征，行政機關是權力的主體，而個人、組織是權力的客體，在行政權的行使過程中，雙方無平衡可言。在行政關系中，政府和公民之間的權利義務關系恰恰是以不平衡為特征。從中國的實際情況來看“平衡論”只能是一種理想。中國有漫長的封建歷史，人治重于法治，不可能有所謂的平衡。要實現行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控權，而不是所謂的平衡。

三、行政法不僅是管理工具，更重于對行政權的監控

“管理論”者認為行政法是管理行政機關與公務員的法，又是行政機關進行管理的法?！肮芾碚摗庇幸欢ǖ姆e極意義，但卻忽視了行政法的本質，無形中強化了政府對社會的控制。以管理論為本位，把法律視為管理個人與組織的工具，這就忽視了行政法保障個人、組織合法權益的功能。

我們認為，行政機關具有實現其意志的人力、物力和國家強制力，總是處于強者的地位，而個人、組織總是居于“弱者”地位?；谶@種力量對比，行政法應以監督行政權、保障公民權作為根本目的，致力于控制和約束政府權力，救濟因違法和不當行政給個人和組織造成的損害?！肮芾碚摗笔歉叨戎醒爰瘷嗪陀媱澖洕鷷r期的產物，已不適應我國目前的社會發展狀況，而加強控權才是我國行政法的發展方向。因此行政法不應是管理法，而應是對管理者進行管理的法，即管理管理者的法。

結束語

行政法作為控權法是現代社會發展的必然，在行政機關日益擴張其權力的事實面前，從控權法的價值定位審視行政訴訟法及整個行政法體系，必然要求更積極的保護公民權利，更嚴格的限制行政機關的權力。因此對行政訴訟法——這個公民保護其合法權益的重要工具必然提出重大的改進要求。無論受案范圍的改變還是規章法律效力的確定，無不是為更進一步保護公民權利并使行政機關權力行使更符合立法者的意圖，這將是中國走向法治國堅實的一步。

參考文獻：

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[2]《(聯邦黨人文集》，商務印書館，1980年版，第264頁。

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[7]沈歸：《試析現代行政法的精義——平衡》，《行政法學研究》，1994年第三期，第12頁。

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