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篇(1)

[關(guān)鍵詞]：行政訴訟調(diào)解行政權(quán)特殊行政行為

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解不能只看作是一種爭議處理方式，還應(yīng)把它看作是一種特殊的行政權(quán)的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進(jìn)而探討規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度。

一、行政訴訟的性質(zhì)

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監(jiān)督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟(jì)制度。

（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過對行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認(rèn)定違法事實(shí)不清，可以運(yùn)用國家司法權(quán)，撤銷違法具體行政行為，或責(zé)成行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，要求行政機(jī)關(guān)予以糾正。實(shí)踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟(jì)制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護(hù)的救濟(jì)途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權(quán)益時(shí)，行政相對人的合法權(quán)益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的同時(shí)保護(hù)相對人的合法權(quán)益，在相對人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時(shí)，為相對人提供及時(shí)有效的救濟(jì)。

二、行政訴訟的制度缺陷

（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項(xiàng)重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機(jī)關(guān)是否為適格主體，是否具有法定的職權(quán)，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實(shí)是否清楚，適用法律是否正確等五個(gè)方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當(dāng)事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力，使得他們在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時(shí)訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個(gè)人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機(jī)制已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。

(二）行政自由裁量權(quán)大量運(yùn)行導(dǎo)致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復(fù)雜，立法不可能通過嚴(yán)密的法律規(guī)范來約束一切行政行為，大量的行政事務(wù)只能由行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應(yīng)新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時(shí)以較廣泛的自由裁量權(quán)，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時(shí)，由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權(quán)過程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門廣泛地存在，自由裁量權(quán)的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發(fā)展，對自由裁量行為應(yīng)有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實(shí)質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。

三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為

(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為

行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運(yùn)用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為。

1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時(shí)按照現(xiàn)代行政學(xué)理念，可以和相對人進(jìn)行調(diào)解，行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應(yīng)認(rèn)識到行政主體的行政權(quán)來源于法律，行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。

2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)，同時(shí)約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務(wù)，其實(shí)質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運(yùn)用。

3、達(dá)成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強(qiáng)制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時(shí)的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實(shí)證據(jù)的真實(shí)性,行政主體承諾認(rèn)可這種證據(jù)的真實(shí)性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設(shè)定的義務(wù)和放棄行政救濟(jì)權(quán),行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調(diào)解中雙方當(dāng)事人愿意放棄爭議權(quán)、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實(shí)已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時(shí)由法定機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實(shí)行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如果不予服從和配合，就會導(dǎo)致被行政主體申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件，該行為應(yīng)被認(rèn)為是行政法學(xué)上的行政行為。

行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為

1、協(xié)商性。21世紀(jì)的人文精神在于強(qiáng)調(diào)社會的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀(jì)以來的行政法學(xué)認(rèn)為，行政主體與行政相對人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機(jī)關(guān)單方面的事，而是在相對人參與下進(jìn)行的。具體到個(gè)案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務(wù)向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務(wù)聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權(quán)進(jìn)行反駁，對公共利益的集合、維護(hù)和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進(jìn)行修正，通過雙方反復(fù)溝通和交流，達(dá)到將行政意志融化為相對人意志或?qū)⑾鄬θ艘庵疚盏叫姓庵局械慕Y(jié)果。也就是說，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點(diǎn)是合意，即調(diào)解必須有當(dāng)事人的同意才能發(fā)動，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議也必須是當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議。正是當(dāng)事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當(dāng)性。在調(diào)解中，當(dāng)事人只要理性地進(jìn)行對話就能夠達(dá)到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當(dāng)事人根據(jù)自己的得失計(jì)算后而作出的妥協(xié)，是行政相對人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對人搏弈的結(jié)果。

司法審查性。

確認(rèn)行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解，應(yīng)該建立在法院已經(jīng)確認(rèn)了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過訴訟調(diào)解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實(shí)，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達(dá)到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認(rèn)判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認(rèn)為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進(jìn)行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準(zhǔn)確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當(dāng)（合理），反之則是不適當(dāng)（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時(shí)，沒有注意權(quán)利與義務(wù)、個(gè)人所受損害與社會所獲利益、個(gè)人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應(yīng)當(dāng)考慮或不應(yīng)當(dāng)考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時(shí)沒有說明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過程來審查。即應(yīng)審查看有沒有下列情形：雙方當(dāng)事人雖有達(dá)成協(xié)議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當(dāng)保護(hù)自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；行政主體有沒有為換取相對人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應(yīng)根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督。

綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應(yīng)努力提高處理各類行政爭議和應(yīng)對復(fù)雜局面的司法能力。在堅(jiān)持依法審查具體行政行為合法性的同時(shí)，積極參與行政訴訟調(diào)解，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。

四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度

（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調(diào)解程序。

（二）審查行政行為的合法性和合理性。即啟動行政訴訟調(diào)解后，法院不但要審查被訴具體行政行為的合法性，而且還要審查當(dāng)事人簽訂的調(diào)解協(xié)議的合理性，只有在行政行為既合法又合理的情形下，法院才確認(rèn)該調(diào)解協(xié)議。

篇(2)

關(guān)鍵詞:行政訴訟調(diào)解協(xié)調(diào)撤訴

我國行政訴訟審判的現(xiàn)狀和問題

我國行政訴訟法第十五條規(guī)定:人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解."公權(quán)不可處分"明確禁止對行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解,但調(diào)解畢竟是中國的一項(xiàng)優(yōu)良傳統(tǒng),加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質(zhì)和特點(diǎn),使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運(yùn)用協(xié)調(diào)解決問題,總是盡力地做調(diào)解工作.雖然人民法院審理的行政案件數(shù)量在不斷增加,但與其同時(shí)行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認(rèn)為目的達(dá)到,申請人民法院撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認(rèn)乃至協(xié)調(diào)下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準(zhǔn)許.行政訴訟案件越來越多的通過協(xié)調(diào)或用調(diào)解的方式來結(jié)案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規(guī)定:人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準(zhǔn)許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據(jù)有關(guān)資料顯示,幾乎沒有哪個(gè)人民法院審查撤訴申請后,作出過不準(zhǔn)撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報(bào)告中,我國個(gè)別地區(qū)的撤訴率竟然高達(dá)81.7%③.那么,為什么在行政訴訟調(diào)解的問題上,理論與實(shí)踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結(jié)案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協(xié)調(diào)工作.人民法院對撤訴進(jìn)行審查的規(guī)定名存實(shí)亡.法律對有關(guān)撤訴的規(guī)定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據(jù),訴訟中的調(diào)解游離于制度之外不受法律的規(guī)制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項(xiàng)利益的權(quán)衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調(diào)解,進(jìn)行庭外和解常被稱為協(xié)商,庭外工作等;人民法院與原告,被告"合謀"用人民法院裁定終結(jié)了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實(shí)際上采取了逃避司法審查,進(jìn)行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認(rèn)為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現(xiàn)在(1)嚴(yán)重影響了行政訴訟所追求的社會效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴(yán)肅性(5)影響法官素質(zhì)的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調(diào)解,但事實(shí)上阻止不了當(dāng)事人庭外和解以及實(shí)踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說明了這一點(diǎn).

二,建立行政訴訟調(diào)解制度的原因

行政訴訟法中的調(diào)解是指行政主體和行政相對人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協(xié)商的原則,經(jīng)過雙方協(xié)商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調(diào)解制度的建立具有深刻的法律基礎(chǔ).

(一)發(fā)展的行政訴訟實(shí)務(wù)為行政訴訟調(diào)解奠定了基礎(chǔ)

從行政訴訟審判實(shí)踐看,調(diào)解其實(shí)大量存在,基表現(xiàn)形式為和解既通過和解,行政機(jī)關(guān)改變了具體行政行為,行政管理相對人接受并向人民法院申請撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴進(jìn)而案了事了,實(shí)踐中這樣的做法收到了良好的社會效果和法律效果.從客觀上講,行政訴訟適用調(diào)解雖有悖于立法規(guī)定,但在許多情況下,卻取行了較好的社會效果,既然可用調(diào)解的方法促成原告和被告雙方和解不違反,那么,諱言調(diào)解以及將調(diào)解結(jié)案的方式排斥于行政訴訟法大門之外,是不科學(xué)的.法律規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解,其初衷主要是防止被告即行政機(jī)關(guān)利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請求.但是,誠如有學(xué)者言:事實(shí)上,允許調(diào)解未必?fù)p害原告利益和公共利益,不允許調(diào)解也不見得能能夠保護(hù)原告利益和公共利益⑥.在實(shí)踐中,我國大部分的行政訴訟案件是通過以撤訴的方式結(jié)案的,相當(dāng)多的案件是通過原,被告協(xié)商并達(dá)成一致意見而結(jié)案,或者人民法院協(xié)調(diào)后被告改變了原具體行政行為,然后原告向人民法院申請撤訴并得到人民法院的準(zhǔn)許撤訴.倘若建立行政訴訟調(diào)解制度,那么撤訴率將會自然下降,人民法院可用"行政調(diào)解書"的方式或用其他的調(diào)解方式來結(jié)案,其訴訟功能就會顯示出來.據(jù)此,一些司法工作實(shí)務(wù)者認(rèn)為,由于上面的原因?qū)е略娉吩V,實(shí)際上就是在行政訴訟中實(shí)施了調(diào)解⑦.也有一些學(xué)者以為當(dāng)前由于前述原因?qū)е碌母叱吩V率已使行政訴訟適用調(diào)解成為必然⑧.

對建立行政訴訟調(diào)解制度的展望

作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法,在實(shí)踐中大量運(yùn)用調(diào)解已是不爭的事實(shí),我國應(yīng)適時(shí)把調(diào)解作為一種正式制度加以確定,以避免我國目前在這一問題上理論與實(shí)踐相脫節(jié)的弊端,調(diào)解能在民事,訴訟刑事訴訟中適用,相信也可以適用于我國行政訴訟當(dāng)中,并會運(yùn)用的很好.

注釋:

①:何海波著:"行政訴訟撤訴的思考",《中外法學(xué)》,2001年第2期.

②:參見楊海坤,朱忠一《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》,裁于《行政法學(xué)研究》,1999年第4期.

③:孫林生,刑淑艷:"行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么居高不下-----對365件撤訴行政案件的調(diào)查分析",《行政法學(xué)研究》,1996年第3期.

④:參見羅應(yīng)鵬《對行政訴訟中法官息訟行為的重新認(rèn)識及評判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.

⑤:胡著:《權(quán)利與權(quán)力的博弈》,中國法律出版社,2005年版第337頁.

⑥:參見《完善行政訴訟法專家談》,裁于《法律日報(bào)》2005年3月29日.方世榮著:《論行政相對人》,中國政法大學(xué)出版社,2000年版第113頁.

⑦:王振清主編,吉羅洪副主編:《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問題研究》,中國方正出版社,2004年9月第一版第322頁.

⑧:申濤:《關(guān)于行政訴訟適用調(diào)解的探討》,武漢大學(xué)研究生學(xué)報(bào)人文社會科學(xué)版2005年3月6日.

⑨:王振清著:《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問題研究:問題,思考,探索》,中國方正出版社,2004年版第322頁第323頁.

參考文獻(xiàn):

徐靜琳主編:《行政法與行政訴訟法學(xué)》,上海大學(xué)出版社2005年版.

李牧主編:《中國行政法學(xué)總論》,中國方正出版社2006年第一版.

應(yīng)松年主編:《行政法與行政訴訟法學(xué)》,法律出版社2005年版.

胡錦光著:《行政法案例分析》,中國人民大學(xué)出版社2006年版.

篇(3)

關(guān)鍵詞：原告資格；法律上利害關(guān)系；行政訴訟

一、行政訴訟原告資格——概念、性質(zhì)

原告資格是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠的利益，其中心課題是確定司法爭端對人的影響是否充分，從而使人成為該案訴訟的正當(dāng)原告。如果人符合原告資格的各項(xiàng)要求，具有為司法爭端所影響的足夠的利益，就可以認(rèn)為人在訴訟中享有法院應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的、實(shí)實(shí)在在的利益。原告資格的一個(gè)作用就是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭端的權(quán)力。原告資格與人實(shí)體訴訟請求的是非曲直沒有直接關(guān)系。凱爾森認(rèn)為，由法律規(guī)范所調(diào)整的人的行為是由兩種因素構(gòu)成的：屬事因素和屬人因素，即必須要做或不做的事以及必須要做或不做這件事情的人。法律規(guī)范在決定作為法律條件或法律后果的人的行為時(shí)，就決定了這兩個(gè)因素。原告資格所要解決問題無非就是，什么人是與某事有足夠的利益的人和什么事是被稱為司法性爭端的事。就行政訴訟（或司法審查）而言，“什么人”之要素，是要保證該人擁有自己特有的、不同于他人的利益；“什么事”之要素，是要保證爭端的性質(zhì)屬于一個(gè)行政爭議。因此，行政訴訟原告資格，就是公民、法人或其他組織就行政爭議具有的向法院提起行政訴訟從而成為行政訴訟原告的法律能力。

關(guān)于原告資格的性質(zhì),學(xué)術(shù)界存在兩種對立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為原告資格具有實(shí)體和程序雙重性質(zhì)，即原告資格既是一個(gè)實(shí)體問題，又是一個(gè)程序問題。因?yàn)樵尜Y格與引訟的行政行為有直接聯(lián)系，沒有行政行為便無所謂原告；同時(shí)原告資格又是在程序中產(chǎn)生的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告資格只是一個(gè)程序問題，而不是實(shí)體問題。因?yàn)樵尜Y格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提訟的資格，而并不涉及行政主體與行政相對人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)的裁判，提起行政訴訟并不一定能勝訴，被訴行政行為是否違法要通過法院的審理來判斷。

把行政訴訟原告資格的性質(zhì)認(rèn)定為程序性問題比較妥當(dāng)。因?yàn)樵尜Y格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提訟的資格,而并不涉及行政主體與行政相對人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)的裁判，把原告資格認(rèn)定為具有程序與實(shí)體雙重性質(zhì)會不當(dāng)限縮當(dāng)事人的訴權(quán)，堵塞一些權(quán)利的救濟(jì)渠道。

二、對我國現(xiàn)行法關(guān)于行政訴訟原告資格規(guī)定的評析

（一）我國現(xiàn)行法中關(guān)于行政訴訟原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)則及評析

1.合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)

《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起行政訴訟。”第24條第1款規(guī)定：“依照本法提訟的公民、法人或其他組織是原告。”第41條規(guī)定：“原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或其他組織。”按照這三條規(guī)定，原告資格的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)是被訴行政行為侵犯了原告的合法權(quán)益。也就是說，被行政行為侵犯合法權(quán)益的人就具備原告資格，可以依法提起行政訴訟。但侵犯合法權(quán)益與否，是法院經(jīng)過訴訟審查后才能得出的最終結(jié)論，這是一個(gè)訴訟認(rèn)定結(jié)果，而不是一個(gè)在階段就真正能夠解決的問題；而且侵犯權(quán)益是一個(gè)實(shí)質(zhì)結(jié)果，原告資格首先要回答的不是結(jié)果問題而是法律關(guān)系的關(guān)聯(lián)性問題，這是一個(gè)形式問題。

2.法律上利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或其他組織對該行為不服的，可以依法提訟。”

這種關(guān)于“利害關(guān)系”的表達(dá)方式來源于《行政訴訟法》第27條關(guān)于行政訴訟第三人的規(guī)定，在這種表述之下，使那些與案件有一定利害關(guān)系的非相對人失去了獨(dú)立訴訟的機(jī)會，或者說他們只能依靠有“法律上利害關(guān)系”的相對人的而作為第三人參加訴訟，否則，利益就不能通過訴訟的方式予以保護(hù)。這種認(rèn)定，實(shí)際上是比較明顯的放棄了用相對人來認(rèn)定原告資格的觀點(diǎn)，看似降低了原告資格的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上限制了人行使訴權(quán)。

關(guān)于什么是“法律上利害關(guān)系”，如何理解“法律上利害關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)均無相關(guān)解釋。對“法律上”主要形成了兩種理解，即“法律上保護(hù)的利害關(guān)系”和“法律上應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利害關(guān)系”。前者認(rèn)為，實(shí)證法上所明確保護(hù)的權(quán)益，沒有實(shí)證法明確規(guī)定，人就不具有原告資格；后者認(rèn)為，“法律上的利害關(guān)系”不僅僅是法律所規(guī)定的、顯而易見的原告資格的條件，還包括人可以期望通過訴訟得到法律保護(hù)的利害關(guān)系。

（二）已有的幾種重構(gòu)行政訴訟認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)想

1.影響與利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)

該標(biāo)準(zhǔn)建議在《行政訴訟法中》增加有關(guān)原告資格的一般規(guī)定為：“公民、法人或其他組織的權(quán)益受到行政行為法律上或者實(shí)際影響的，有權(quán)依照本法提訟。”2.法律上的利益標(biāo)準(zhǔn)

該標(biāo)準(zhǔn)建議把《行政訴訟法》第24條第1款修改為：“自然人、法人或其他組織提起行政訴訟，應(yīng)當(dāng)與被訴的行政行為有法律的利益。前款所稱利益，是指相關(guān)法律要求行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮且通過訴訟值得保護(hù)的正當(dāng)利益。公益行政訴訟的原告資格不受本條規(guī)定的限制。”

3.新法律上利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)

該標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于原告資格的一般認(rèn)定的立法建議為：“與被訴行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或其他組織依照本法規(guī)定提起行政訴訟的，該公民、法人或其他組織是原告。”

三、行政訴訟原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)——以美國法為借鑒

（一）美國法上的原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

美國原告資格的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從法定損害標(biāo)準(zhǔn)到雙重?fù)p害標(biāo)準(zhǔn)，最后到事實(shí)上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)的演變。

1.法定權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)

1940年以前，當(dāng)事人只在權(quán)利受到侵害時(shí)才有資格。這種嚴(yán)格的法定權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)使得當(dāng)事人要想獲得司法審查，必須要向法院表明，行政機(jī)關(guān)的違法行為侵犯并損害了他個(gè)人的被憲法、法律或普通法所保護(hù)的人身或經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利或利益。如果權(quán)利沒有受到侵害，即使由于行政機(jī)關(guān)的行為遭受重大損害，這種損害是沒有法律錯誤的損害，當(dāng)事人沒有資格。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)理論上的缺點(diǎn)是混淆程序法上的和實(shí)體法上的標(biāo)準(zhǔn)。

2.雙重?fù)p害標(biāo)準(zhǔn)

20世紀(jì)40年代以后，傳統(tǒng)的原告資格越來越不適應(yīng)時(shí)代的需要，因此導(dǎo)致了改革。《美國聯(lián)邦行政程序法》第702條規(guī)定：“因行政機(jī)關(guān)而使法定權(quán)利受到侵害的人，或受到有關(guān)法律規(guī)定范圍之內(nèi)的機(jī)關(guān)行為的不利影響或損害的人，均有權(quán)要求司法審查。”這一規(guī)定實(shí)際是突破了原先的法定權(quán)利損害標(biāo)準(zhǔn)，“因行政機(jī)關(guān)而使法定權(quán)利受到侵害”是傳統(tǒng)的原告資格標(biāo)準(zhǔn)，“或受到有關(guān)法律規(guī)定范圍之內(nèi)的機(jī)關(guān)行為的不利影響或損害”則是新發(fā)展的原告資格標(biāo)準(zhǔn)，故稱之為雙重?fù)p害標(biāo)準(zhǔn)。

3.事實(shí)上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)

20世紀(jì)70年代以后，在數(shù)據(jù)處理組織協(xié)會訴坎普議案中，美國聯(lián)邦最高法院根據(jù)聯(lián)邦行政程序法，取消了原告必須提出他受法律保護(hù)的利益受到侵犯的規(guī)定。如果對原告資格有爭議，那問題就在于原告是否是提起復(fù)審訴訟的恰當(dāng)當(dāng)事人。而要弄清在事實(shí)上是否存在著損害的問題，就能夠裁決原告資格的問題。也就是說，如果原告能夠證明他申請審查的行政行為在事實(shí)上對他造成了經(jīng)濟(jì)或其他損害，那他就有原告資格，為了取得原告資格，原告只是需要證明被告的行為使他受到損害就行，這就是所謂的單一事實(shí)損害標(biāo)準(zhǔn)。也就是事實(shí)上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)。正如施瓦茨所認(rèn)為的：“原告資格的標(biāo)準(zhǔn)是受不利之影響。如果原告提出，他受到他所要求的行政行為的不利影響，也就是說這個(gè)行為在經(jīng)濟(jì)上或其他方面損害了他，那么原告就既有可以源于經(jīng)濟(jì)損害，也可以有源于非經(jīng)濟(jì)價(jià)值的損害。”

（二）重構(gòu)行政訴訟原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的一點(diǎn)構(gòu)想

基于行政訴訟原告資格的程序性質(zhì)，考慮到行政訴訟原告資格與受案范圍各自獨(dú)立的關(guān)系，以及行政訴訟原告資格與條件的關(guān)系，參考已有的立法建議，我國行政訴訟原告資格的認(rèn)定可以參考美國的做法，即采用事實(shí)上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)。立法條文可為“公民、法人或其他組織受到被訴行政行為事實(shí)上不利影響的，有權(quán)提起行政訴訟。”采用事實(shí)上的不利影響標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定原告資格，可以有效地避免以實(shí)體權(quán)利限縮原告資格，同時(shí)也給司法機(jī)關(guān)留下了一定的裁量空間，能夠防止濫用訴權(quán)。

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篇(4)

一、行政訴訟協(xié)調(diào)制度現(xiàn)狀考量

行政訴訟協(xié)調(diào)，它是指在行政訴訟過程中，由法院法官主動參與協(xié)調(diào)引導(dǎo)，就當(dāng)事人雙方的共同愿景，在合法合規(guī)的基礎(chǔ)上，就訴爭問題達(dá)成“合意和解”協(xié)議的一種終結(jié)訴訟方式。也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)是在沒有任何外來壓力的干撓下，由法院法官引導(dǎo)行政雙方當(dāng)事人，在自愿平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，互諒互讓，就爭議的事實(shí)或事項(xiàng)，達(dá)成一致意見而形成的以解決紛爭和終結(jié)訴訟程序?yàn)槟康膮f(xié)議。

我國行政訴訟法雖然沒有明確規(guī)定行政案件適用協(xié)調(diào)制度，但協(xié)解畢竟在不知不覺中成了行政審判中一種結(jié)案方式。長期以來，我國的行政管理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實(shí)際上把行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實(shí)踐來看，行政案件撤訴率高的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達(dá)到原告撤訴的結(jié)果，有的因法院發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動與行政機(jī)關(guān)交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人——人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準(zhǔn)許。[2]據(jù)統(tǒng)計(jì)，1996年因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案件數(shù)占所有撤訴行政案件數(shù)的51.7%，1997年是56.6%，1998年上升至60.7%，1999年又升至64.6%，2000年甚至高達(dá)69%，[3]特別是近年來因法院協(xié)調(diào)而撤訴的行政案數(shù)更是占據(jù)了撤訴案件的絕大多數(shù)。在法律和司法解釋還沒明確規(guī)定“協(xié)調(diào)”制度的情況下，一些法院大膽思維和創(chuàng)新，制定了《行政訴訟協(xié)調(diào)制度實(shí)施辦法》，通過適用協(xié)調(diào)方式由原告主動撤訴結(jié)案。

我們經(jīng)調(diào)查，以協(xié)調(diào)方式由原告撤訴結(jié)案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認(rèn)違法，存在一定的負(fù)面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協(xié)調(diào)，從而及時(shí)化解雙方矛盾，解決紛爭；三是因履行行政合同所引發(fā)的案件；四是訴不履行法定職責(zé)，尚需繼續(xù)履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權(quán)的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協(xié)調(diào)價(jià)值的案件。對以上各類案件，法院根據(jù)合法、自愿、公平公正和主要事實(shí)清楚的原則，組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)，在認(rèn)識一致的基礎(chǔ)上，對行政相對人的權(quán)利和利益進(jìn)行合理的調(diào)整，促使原告撤回，從而解決行政爭議。因在行政訴訟中，如果完全排斥法官“協(xié)調(diào)”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導(dǎo)致“案結(jié)事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發(fā)更大的矛盾；如果在查清事實(shí)，分清是非的基礎(chǔ)上，采取協(xié)調(diào)、協(xié)商的方法，既可以“案結(jié)事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾。客觀地講，行政訴訟適用協(xié)調(diào)雖在立法上沒有規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中以得到較廣泛的運(yùn)用，并取得了較好的社會效果。

我們從司法實(shí)踐來看，在行政訴訟中法院法官進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，只要其協(xié)調(diào)過程和結(jié)果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩(wěn)定發(fā)展，就有構(gòu)建和創(chuàng)設(shè)的現(xiàn)實(shí)必要。一是從法律的原則性規(guī)定來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是構(gòu)建和諧社會的需要；二是從自由裁量權(quán)的使用來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是審判實(shí)踐的需要；三是從違法行政當(dāng)糾來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是我國社會現(xiàn)實(shí)的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協(xié)調(diào)制度的建立是正公與效率的需要。但在實(shí)踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調(diào)解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過“協(xié)調(diào)”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認(rèn)為達(dá)到目的，便申請撤訴，訴訟就此了結(jié)。這實(shí)際是沒有調(diào)解書的調(diào)解。這些撤訴案件，使行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實(shí)亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據(jù)，有時(shí)使得協(xié)調(diào)顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權(quán)力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這種“和稀泥”式的無原則協(xié)調(diào)及壓服式的非自愿性協(xié)調(diào)最直接的表現(xiàn)和結(jié)果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達(dá)到57.3%，個(gè)別法院的撤訴率竟達(dá)到81.7%[4]；又比如2003年全國行政一審行政訴訟結(jié)案88050件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41547件，占47.2%[5]，2004年全國行政一審行政訴訟結(jié)案92192件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理43705件，占47.4%[6]，2005年全國行政一審行政訴訟結(jié)案95707件，其中撤訴和協(xié)調(diào)處理41620件，占43.5%[7]。

我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實(shí)際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進(jìn)行規(guī)范，使之成為保護(hù)行政相對人合法權(quán)利、促進(jìn)行政主體依法行政的重要方式。

二、行政訴訟協(xié)調(diào)的種類

盡管行政訴訟協(xié)調(diào)的確立和適用有利于保護(hù)原告合法利益，減少訴累，有利于促進(jìn)依法行政，有利于促進(jìn)社會的和諧穩(wěn)定。但我們要明確的是行政訴訟的協(xié)調(diào)既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調(diào)解。訴訟調(diào)解則作為一項(xiàng)原則，“既是當(dāng)事人處分權(quán)的表現(xiàn)又是人民法院審判職能的表現(xiàn)”[8]。而訴訟協(xié)調(diào)在行政訴訟中卻不應(yīng)作為一項(xiàng)原則，它只是訴訟活動中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協(xié)調(diào)并不是拋棄規(guī)則的協(xié)調(diào)和衡平，也不是無邊無際的隨意協(xié)調(diào)。它具有合法性、有限性、適度性、約束性、平等性等界線要求。基于行政訴訟協(xié)調(diào)的界線要求，它主要包括以下四類：

（一）行政裁決案件的協(xié)調(diào)。行政裁決是行政司法權(quán)的具體表現(xiàn)。在行政訴訟中，當(dāng)事人要求糾正行政機(jī)關(guān)的行政裁決，其實(shí)質(zhì)也在于滿足其民事主張，會始終圍繞著自己民事權(quán)利義務(wù)的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時(shí)，判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機(jī)關(guān)對民事糾紛雙方當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定是否正確合法為標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院行政裁決權(quán)在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎(chǔ)的前提下給“私權(quán)利”讓步，既不是“公權(quán)力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止?fàn)幘S護(hù)行政管理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權(quán)力”與“私權(quán)利”存在著“合意和解”的可能性[9]。

（二）行政不作為案件的協(xié)調(diào)。也即不履行法定職責(zé)案件的協(xié)調(diào)。我們知道，“權(quán)自法出”，“職權(quán)法定”。“行政權(quán)既是職權(quán)又是職責(zé)，是職權(quán)與職責(zé)的結(jié)合體，作為職權(quán)可以行使，但作為職責(zé)，卻必須行使，否則構(gòu)成失職”[10]。這就要求行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)時(shí)，必須依法承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，即法定職責(zé)。從司法實(shí)踐來看，行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的案件，通常表現(xiàn)為三種情形，即行政機(jī)關(guān)拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。人民法院通過審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責(zé)令其重作。對拖延履行，不予答復(fù)的，只能判決在一定期限履行。這對原告而言，顯然效率太低，如果行政機(jī)關(guān)經(jīng)人民法院從中協(xié)調(diào)而主動履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說正好達(dá)到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。

（三）行政自由裁量權(quán)案件的協(xié)調(diào)。我國行政訴訟法規(guī)定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經(jīng)作出，行政機(jī)關(guān)必須不折不扣的執(zhí)行，這樣必然導(dǎo)致社會效果不好。為了避免這種情形的發(fā)生，最高人民法院通過司法解釋規(guī)定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求，該規(guī)定實(shí)際上為行政機(jī)關(guān)在判決后行使自由裁量權(quán)，變更不合理行政決定創(chuàng)造了條件。事實(shí)上，因行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)放棄一定的“公權(quán)力”與“私權(quán)利”和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，既不違背行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復(fù)行政管理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實(shí)踐來看，現(xiàn)在有許多案件通過法院從中協(xié)調(diào)，行政機(jī)關(guān)不僅沒有放棄法定職責(zé)之嫌，相反，會使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機(jī)關(guān)權(quán)威的一種。

（四）行政賠償案件的協(xié)調(diào)。我國《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定，“賠償訴訟可以適用調(diào)解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國立法的明確認(rèn)可。關(guān)于行政賠償訴訟適用協(xié)調(diào)制度的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮。“中國行政訴訟的唯一目的是保護(hù)公民,法人和其他組織的合法權(quán)益”[11]。可見，保護(hù)公民，法人和其他組織的合法權(quán)益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實(shí)體法規(guī)定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實(shí)體法律，即國家賠償法中行政賠償法律規(guī)范的影響。從司法實(shí)踐來看，行政賠償案件調(diào)解的結(jié)果往往是受害人賠償數(shù)額的減少，在現(xiàn)行已經(jīng)很低的賠償標(biāo)準(zhǔn)下，還要降低賠償數(shù)額，這不能不使人懷疑國家是否有賠償?shù)囊鈭D，而這又是違背國家立法的本意的。既然國家通過國家賠償表示其對公民利益的尊重和保護(hù)，那么這種尊重與保護(hù)就要體現(xiàn)國家對公民權(quán)利和權(quán)益的保護(hù)和關(guān)懷，這也是行政賠償與民事賠償在價(jià)值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認(rèn)為，對行政賠償必須構(gòu)建協(xié)調(diào)制度。一方面刪除我國《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度。另一方面從修改實(shí)體法著手，限制行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極影響。

三、行政訴訟設(shè)立協(xié)調(diào)制度的適用范圍

在我國行政訴訟程序中，不適用協(xié)調(diào)主要有兩種情形:一是法律或規(guī)章明確仔細(xì)地規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出決定的條件和方式，行政機(jī)關(guān)即沒有自由裁量權(quán)，因此不存在協(xié)調(diào)適用之基礎(chǔ)，不適用協(xié)調(diào)；二是對某項(xiàng)具體行政行為由法律、法規(guī)明顯規(guī)定“無效”、“不能成立”、“有權(quán)拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進(jìn)行協(xié)調(diào)。除以上兩類外，適用協(xié)調(diào)的情形主要有以下幾類：

（一）行政賠償訴訟案件

行政賠償訴訟允許調(diào)解已由法律作出規(guī)定，但出于以上所述行政賠償調(diào)解制度可能帶來的消極作用來考量，從規(guī)范行政訴訟協(xié)調(diào)程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調(diào)解制度，而改為適用協(xié)調(diào)制度較為妥當(dāng)。如侵犯公民健康權(quán)，造成其身體傷害或者部分喪失勞動能力或者全部喪失勞動能力的行政賠償訴訟案件；又如侵犯公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導(dǎo)，當(dāng)事人雙方對具體補(bǔ)償數(shù)額相互平等協(xié)商，達(dá)成合意和解，從而達(dá)到解決糾紛的目的。

（二）行政訴訟案件

1、因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。主要有兩類：（1）如果行政機(jī)關(guān)所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權(quán)作出，則法院可在自由裁量權(quán)范圍進(jìn)行協(xié)調(diào)。比如對增收滯納金、停業(yè)整頓、罰款、拘留、勞動教養(yǎng)等具有不同幅度的行政裁決和處罰行政行為，通過協(xié)調(diào)來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，從而樹立和提高行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信。（2）如果行政機(jī)關(guān)作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協(xié)調(diào)。比如不服行政機(jī)關(guān)權(quán)屬爭議歸屬確認(rèn)決定，不服行政機(jī)關(guān)對某種民事行為責(zé)任、效力作出認(rèn)定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制補(bǔ)償或拆遷安置決定，不服行政機(jī)關(guān)對侵權(quán)或損害賠償所作裁決等等，以上可以進(jìn)行目的在于說服相對人接受行政行為的協(xié)調(diào)工作，從而促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定。

2、因行政指導(dǎo)行為而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。在行政指導(dǎo)行政行為中，作為行政相對人有進(jìn)行判斷并進(jìn)而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政機(jī)關(guān)不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實(shí)現(xiàn)是以相對方的認(rèn)同為前提，比如對“以幫助、保護(hù)行政相對方的利益并達(dá)成一定行政目的”授益性行政指導(dǎo)不服的；“行政主體對于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規(guī)范、預(yù)防及抑制的”規(guī)制性行政指導(dǎo)不服的；“行政主體對相對方相互間發(fā)生爭執(zhí)，自行協(xié)商不成而出面調(diào)停以達(dá)成妥協(xié)的”[12]調(diào)整性行政指導(dǎo)不服的。對以上行政指導(dǎo)引起的爭議進(jìn)行協(xié)調(diào)，可以進(jìn)一步規(guī)范行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，從而監(jiān)督行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步依法行政。

3、因行政合同爭議而提起的行政訴訟案件可適用協(xié)調(diào)。一直以來，行政合同爭議納入民事救濟(jì)的理論基點(diǎn)在于“否認(rèn)行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復(fù)議救濟(jì)的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內(nèi)涵作了擴(kuò)大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”[13]。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據(jù)。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但行政合同爭議提起的行政訴訟已在法院的司法實(shí)踐得以應(yīng)用。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、國有企業(yè)承包和租賃合同、門前三包責(zé)任合同以及計(jì)劃生育合同、環(huán)境污染治理合同、交通線路或出租車經(jīng)營權(quán)有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現(xiàn)，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應(yīng)運(yùn)而生，而通過協(xié)調(diào)來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實(shí)踐來看，能通過行政訴訟協(xié)調(diào)解決爭議的行政合同主要有以下幾類：（1）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行行政合同義務(wù)的；（2）對行政機(jī)關(guān)實(shí)施的合同違約制裁不服的；（3）對行政機(jī)關(guān)單方變更或解除行政合同不服的；（4）對行政機(jī)關(guān)行使合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)不服的；（5）對行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政合同行為不服的等等。[14]

四、行政訴訟協(xié)調(diào)的程序和結(jié)案方式

協(xié)解是以平等自愿為基礎(chǔ)的，判決是以強(qiáng)制為特征的，二者是性質(zhì)完全不同的解決糾紛的方式。在構(gòu)建和諧社會和當(dāng)前官民矛盾較為尖銳的情況下，協(xié)調(diào)不應(yīng)僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協(xié)調(diào)，也能夠更好、更有效地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。筆者認(rèn)為，在行政訴訟程序和結(jié)案方式方面，應(yīng)主要從適用協(xié)調(diào)的“審前、審中、審后”三個(gè)階段進(jìn)行規(guī)范。

（一）協(xié)調(diào)的審前程序，即啟動程序。協(xié)調(diào)的適用應(yīng)由行政訴訟當(dāng)事人一方或雙方申請?zhí)岢觯⑶乙话銘?yīng)采取書面申請。法院也可根據(jù)具體案件情況，在查明事實(shí)、對具體行政行為的合法與否作出初步判斷后給當(dāng)事人提出申請的建議，但是法院不能依職權(quán)強(qiáng)行啟動協(xié)調(diào)程序，另外就是法院在協(xié)調(diào)前，應(yīng)對案件事實(shí)是否清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明確進(jìn)行審查，只有在事清責(zé)明的情況下才能進(jìn)行協(xié)調(diào)。從司法實(shí)踐來看，法院行政訴訟協(xié)調(diào)的運(yùn)用可以有三種啟動方式：第一，由當(dāng)事人申請啟動。只要行政爭議當(dāng)事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進(jìn)行協(xié)調(diào)的，從解決爭議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進(jìn)行協(xié)調(diào)。第二，由人民法院引導(dǎo)啟動。人民法院認(rèn)為根據(jù)行政訴訟法的合法性審查、獨(dú)立審判、適用法律位價(jià)、對原告不得加重處罰原則，有可能通過協(xié)調(diào)解決行政糾紛的，經(jīng)征求雙方當(dāng)事人同意，亦可運(yùn)用協(xié)調(diào)。第三，由相關(guān)部門協(xié)調(diào)啟動。協(xié)調(diào)不僅僅有人民法院參與引導(dǎo)，有些行政訴訟案件雖然由行政管理行為而起，但還涉及到其他行政機(jī)關(guān)，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部不一定解決得了，如果當(dāng)事人雙方以外的行政機(jī)關(guān)或主管部門出面協(xié)調(diào)，這時(shí)人民法院可以邀請政府相關(guān)部門或者其他國家機(jī)關(guān)參加，從而啟動協(xié)調(diào)程序，這樣可以達(dá)到最優(yōu)的協(xié)調(diào)效果。

（二）協(xié)調(diào)的審中程序，即處理程序。大多數(shù)情況下，爭議是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的，行政爭議各方在平等自愿的基礎(chǔ)上，由人民法院召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)，分別傾聽各方意見或者同時(shí)聽取各方意見。但在協(xié)調(diào)階段，人民法院應(yīng)注意把握以下幾點(diǎn)：一是本人參加。也就是行政訴訟的協(xié)調(diào)要求當(dāng)事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是能夠承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進(jìn)行。協(xié)調(diào)應(yīng)一律公開進(jìn)行。因“行政訴訟不僅僅涉及當(dāng)事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對其他社會成員產(chǎn)生實(shí)際或未來的影響”[15]。三是合法協(xié)調(diào)。在行政法意義上，合意和解協(xié)議是一種公法契約，應(yīng)比照行政程序法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào)。人民法院主要引導(dǎo)雙方合意和解協(xié)議確定的行為符合特定的法律規(guī)定，以不損害第三人的合法權(quán)益為主旨。四是“協(xié)判合一”。借鑒我國民事調(diào)解、刑事訴訟中的自訴案件調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)，法院可選擇“協(xié)判合一”模式，也就是說，行政訴訟協(xié)調(diào)必須堅(jiān)持能協(xié)則協(xié)，當(dāng)判則判，協(xié)判結(jié)合，案結(jié)事了。法院在行政訴訟協(xié)調(diào)過程中，為防止案件“久協(xié)不決，以拖壓協(xié)”，應(yīng)規(guī)定協(xié)調(diào)的次數(shù)不超過三次，可選擇三級協(xié)調(diào)法，即承辦人先行協(xié)調(diào)、庭長再協(xié)調(diào)、院長最后協(xié)調(diào)的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時(shí)協(xié)調(diào)的時(shí)限應(yīng)在行政訴訟的審限允許范圍內(nèi)完成。

（三）協(xié)調(diào)的審后程序，即終結(jié)程序。在行政訴訟中，對于經(jīng)法院協(xié)調(diào)，當(dāng)事人達(dá)成“合意和解”后，原告申請撤訴的，當(dāng)然還是依照傳統(tǒng)的結(jié)案方式裁定準(zhǔn)予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協(xié)調(diào)制度下，當(dāng)事人雙方達(dá)成“合意和解”后，沒有申請撤訴而又有合意和解具體內(nèi)容的，采取何種結(jié)案方式？目前司法理論界有多種觀點(diǎn)：一是應(yīng)以出具“終止審查決定書”形式結(jié)案。二是應(yīng)以“書面協(xié)議”形式結(jié)案。三是應(yīng)以“調(diào)解書”形式結(jié)案。四是應(yīng)以“裁定書”的形式結(jié)案。筆者認(rèn)為，以上四種觀點(diǎn)各有利弊。從我國行政訴訟的現(xiàn)狀考量，筆者較為贊同第四種觀點(diǎn)，即我國行政訴訟協(xié)調(diào)制度的結(jié)案方式應(yīng)采用“合意和解裁定書”的形式。因?yàn)樾姓V訟“法院協(xié)調(diào)”既是當(dāng)事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權(quán)行為，既有當(dāng)事人“自治”，又有法院依職權(quán)的“引導(dǎo)”，而訴訟行為的中止或終結(jié)，當(dāng)事人雖具有促進(jìn)作用，但主動權(quán)仍然掌握在法院手中，對當(dāng)事人中止或終結(jié)訴訟的行為是否準(zhǔn)許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協(xié)議并不當(dāng)然地中止或終結(jié)訴訟，其中止或終結(jié)訴訟的效力必須由審判權(quán)賦予。用“合意和解裁定書”的形式結(jié)案，正如準(zhǔn)予撤訴的裁定一樣，既能反映出當(dāng)事人的“自治”，又能體現(xiàn)出法院的“審判職能”。

總之，為了盡快構(gòu)建起我國的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，我們應(yīng)對《行政訴訟法》相關(guān)條款進(jìn)行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”修改為“人民法院審理行政案件，不進(jìn)行調(diào)解，但可適用協(xié)調(diào)”。在第51條后增加一款，即：“經(jīng)協(xié)調(diào)，原、被告雙方達(dá)成合意和解協(xié)議的，由人民法院審查后制作合意和解協(xié)議裁定書”。總之，我們要真正走出困境，必須構(gòu)建符合我國國情的符合時(shí)代潮流和民主法治精神的行政訴訟協(xié)調(diào)制度，從而使行政“合意和解協(xié)議”裁定書成為人民法院向社會公眾展示司法公正形象的載體和窗口。

注釋：

[1]應(yīng)松年、楊偉東:《我國行政訴訟法修正初步設(shè)想》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年6月9日。

[2]王養(yǎng)慶：《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，載《法律教育網(wǎng)》，2005年9月5日。

[3]何薇：《行政訴訟中建立調(diào)解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁。

[4]何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國行政法學(xué)精粹》2002年卷第204頁

[5]《2003年全國法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載《最高人民法院公報(bào)》2004年第3期，第16頁。]

[6]《2004年全國法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載《最高人民法院公報(bào)》2005年第3期，第15頁。]

[7]肖揚(yáng)：《最高人民法院工作報(bào)告》，載《最高人民法院公報(bào)》2006年第4期，第10頁。

[8]江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁。

[9]仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報(bào)》，2006年4月7日。

[10]揚(yáng)海坤主編，《中國行政法基礎(chǔ)理論》，中國人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁。

[11]馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁。

[12]包萬超：《轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國行政指導(dǎo)研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁。

[13]《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》釋義，最高人民法院行政審判庭編，第5頁。

篇(5)

【關(guān)鍵詞】行政訴訟；受案范圍；人權(quán)；行政主體；職權(quán)行為

一、現(xiàn)行法律關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定

行政訴訟受案范圍是指人民法院受理行政案件、裁判行政爭議的范圍,也指在法治環(huán)境中司法機(jī)關(guān)對行政行為擁有的司法審查權(quán)限的大小；或者說是行政相對人能夠通過司法程序?qū)υ斐勺陨頁p害的行政行為進(jìn)行司法救濟(jì)資源的多少。

關(guān)于我國現(xiàn)行法律對行政訴訟受案范圍的規(guī)定，分析如下：

（一）《行政訴訟法》的規(guī)定

行政訴訟法第2條、第11條和第12條規(guī)定了行政訴訟的受案范圍。第2條以概括的方式確立行政訴訟受案范圍的基本界限，即“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)向人民法院提起行政訴訟”。第11條，在第1款中以肯定列舉的方式列出了屬于行政訴訟受案范圍的各種具體行政，第2款中則以概括的方式將難以列舉全面且今后將逐步納入行政訴訟受案范圍的作為補(bǔ)充。第12條以否定列舉的方式對不屬于行政訴訟受案范圍的事項(xiàng)作了排除規(guī)定。

（二）《解釋》的進(jìn)步

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》于2000年公布實(shí)施。依據(jù)該解釋第1條第1款的規(guī)定，除了六種情況不屬于行政訴訟受案范圍外，公民、法人或其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)或組織作出的行政行為不服、依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟受案范圍。被排除的六種情況是：1、行政訴訟法第12條規(guī)定的行為，包括國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部人事管理行為、終局裁決行為；2、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)而實(shí)施的行為；3、調(diào)解行為及法律規(guī)定的仲裁行為；4、不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；5、駁回當(dāng)事人對行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；6、對公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。《解釋》拋棄對具體行政行為作出司法解釋的努力，以是否具有“實(shí)際影響”的“行政行為”作為是否可訴的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。

雖然，“公民、法人或其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)或組織作出的行政行為不服、依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟受案范圍”的規(guī)定對行政訴訟法規(guī)定的“具體行政行為”以及“合法權(quán)益受到侵害”的標(biāo)準(zhǔn)來說具有重要的意義，然而司法實(shí)踐中法官卻很少從這個(gè)規(guī)定出發(fā)來審理行政案件，更多地還是把具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)、人身財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害的標(biāo)準(zhǔn)作為受理行政案件的依據(jù)。產(chǎn)生這種情況筆者認(rèn)為有以下幾個(gè)方面的原因：1、從司法解釋的性質(zhì)角度來看，司法解釋要基于法律規(guī)定本身進(jìn)行，是解釋而不是重新規(guī)定，從司法解釋中歸納出的“實(shí)際影響”和“行政行為”標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然不能超越行政訴訟法規(guī)定的具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)；2、從適用法律的習(xí)慣上看，如前文所言，我們有好適用具體標(biāo)準(zhǔn)而非抽象性標(biāo)準(zhǔn)的習(xí)慣，所以在司法實(shí)踐中在受案范圍的問題上更多地表現(xiàn)為適用行政訴訟法第十一條第一款以及解釋第一條第二款，即一個(gè)肯定列舉與一個(gè)否定列舉的結(jié)合。這及其不利于實(shí)現(xiàn)行政訴訟保障人權(quán)的目的。下文從分析法、德兩國受案范圍標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展的歷史及現(xiàn)狀出發(fā)，以期求得我們受案范圍標(biāo)準(zhǔn)的改變。

二、法德兩國行政訴訟受案范圍的規(guī)定

之所以選擇法、德兩國是考慮到這兩個(gè)國家均為大陸法系，且在行政法的發(fā)展方面都具有悠久的歷史和重要的地位，這樣的借鑒更具有現(xiàn)實(shí)性和可行性。

（一）法國行政訴訟的受案范圍

在法國，行政審判的權(quán)限不是由法律規(guī)定，法律可能規(guī)定某一特定事項(xiàng)屬于行政審判范圍，但是沒有規(guī)定一個(gè)普遍性的行政審判標(biāo)準(zhǔn)，或者列舉行政審判事項(xiàng)。法國行政審判的權(quán)限除法律所特別規(guī)定的事項(xiàng)以外，一般性的標(biāo)準(zhǔn)由權(quán)限爭議法庭的判例和行政法院的判例所確定。這是因?yàn)樾姓毮馨l(fā)展迅速，變化無窮，不論是采用概括規(guī)定方式還是列舉規(guī)定方式都不能適應(yīng)形勢的發(fā)展，或有掛一漏萬的不便，而判例確定則靈活簡便，更適應(yīng)情況，保障公民權(quán)利。然而在判例確定受案范圍的過程中，還是存在行政審判權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)的，不是行政機(jī)關(guān)的行為不屬于行政審判的權(quán)限，這是消極標(biāo)準(zhǔn)也可以說是形式上的標(biāo)準(zhǔn)。積極標(biāo)準(zhǔn)亦或?qū)嵸|(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？由于行政職能不斷發(fā)展，舊標(biāo)準(zhǔn)不能適應(yīng)新情況，新標(biāo)準(zhǔn)又不斷需要變更的緣故，法國行政審判權(quán)限的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)到公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)到多元標(biāo)準(zhǔn)的變化發(fā)展歷程。公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)流行于19世紀(jì)70年代以前那個(gè)國家職能不多，主要限于司法、警察、國防、稅收事務(wù)的時(shí)代，根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)行使公共權(quán)力的行為屬于行政審判的事項(xiàng)，由此而產(chǎn)生的爭議由行政法庭管轄。公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵詞為“行政機(jī)關(guān)”、“公共權(quán)力”；公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是隨著19世紀(jì)中期以后國家職能擴(kuò)張，國家除了行使權(quán)力之外還要提供大量的以公共利益為目的的服務(wù)，即公務(wù)。1873年2月8日，權(quán)限爭議法庭在著名的布朗戈案件中，提出公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)作為劃分行政審判和司法審判各自權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)，并且在20世紀(jì)初期，行政法院和權(quán)限爭議法庭在判例中把公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)張適用于國家以外行政機(jī)關(guān)的活動，使它成為全部行政審判權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)。[1]公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵詞為“行政機(jī)關(guān)”“公務(wù)”；自從第一次世界大戰(zhàn)后，政府除了執(zhí)行行政公務(wù)之外還會從事一些受私法支配和普通法院管轄的經(jīng)濟(jì)公務(wù)，而且政府委托私人管理的公務(wù)也越來越多，這使得公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)受到挑戰(zhàn)，多元標(biāo)準(zhǔn)也就呼之欲出。這說明任何單一的標(biāo)準(zhǔn)都不能完全說明行政審判的權(quán)限，現(xiàn)在法國行政法院同時(shí)使用公務(wù)、公共權(quán)力、法律關(guān)系的性質(zhì)和法律規(guī)則的性質(zhì)、與私人活動相比較相似的活動以及和私人情況相似的情況等標(biāo)準(zhǔn)來確定行政審判的權(quán)限。具體標(biāo)準(zhǔn)的適用要根據(jù)案件的具體情況而定，或只適用其中之一，或綜合適用其中的幾個(gè)。從法國行政審判的權(quán)限標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展歷史，不難得出這樣的結(jié)論：各個(gè)階段的關(guān)鍵詞基本上沒有發(fā)生變化，都涉及到“行政機(jī)關(guān)”、“公務(wù)”、“公共權(quán)力”，但是為了回應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的挑戰(zhàn)而把這幾個(gè)關(guān)鍵詞加以組合從而把各種表現(xiàn)形式多樣的行政活動吸納到行政審判的范圍之內(nèi)。

當(dāng)然，由于行政審判是司法對于行政權(quán)的監(jiān)督，是對公民權(quán)利的保障，所以不管是從權(quán)力本身的性質(zhì)還是從權(quán)利保護(hù)的有限性出發(fā)，行政審判都是有界限的，在法國以下幾個(gè)方面的行為不屬于行政審判的事項(xiàng)：1、私人行為；2、立法機(jī)關(guān)的行為；3、司法機(jī)關(guān)的行為；4、外國國家行政機(jī)關(guān)的行為；5、政府行為。

（二）德國行政訴訟的受案范圍

在德國,行政法院的受案范圍限于公法爭議的案件,行政相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的公權(quán)或者高權(quán)措施或者行政機(jī)關(guān)的不作為侵犯了其人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利,就有權(quán)向行政機(jī)關(guān)提訟。其中,公權(quán)或者高權(quán)措施可以是行政法院或者公法人作出的,也可以是私人受行政委托作出的,不管是由誰作出的,只要侵犯相對人的權(quán)利,相對人都可以提起行政訴訟。此外,行政訴訟不僅限于行政相對人針對國家提出,鄉(xiāng)鎮(zhèn)之間、鄉(xiāng)鎮(zhèn)與上級行政機(jī)關(guān)之間、州與州之間、州與聯(lián)邦之間所有關(guān)于公法上的爭議,都可以彼此之間提起行政訴訟。比如,鄉(xiāng)鎮(zhèn)對其上級行政機(jī)關(guān)的決定不服就可以提起行政訴訟,一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)認(rèn)為另一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的建筑計(jì)劃未考慮到本鄉(xiāng)鎮(zhèn)的利益,也可以提起行政訴訟。[2]

但是,行政法院受理的公法爭議有幾個(gè)例外：一是根據(jù)德國《基本法》、《行政法院法》等法律的規(guī)定,行政法院不受理公民控告行政機(jī)關(guān)的違憲案件,也就是說對案件合憲性審查的問題行政法院不能受理。[3]行政法院與在受案范圍上有重要的區(qū)分。的職責(zé)是對法律及法院判決的合憲性進(jìn)行審查,而涉及公法方面是否符合法律問題的審查由行政法院負(fù)責(zé)。比如,一個(gè)州認(rèn)為另一個(gè)州侵犯了本州的法律權(quán)利,它首先要提起行政訴訟。但是,對于聯(lián)邦與州之間、各州之間或者一個(gè)州內(nèi)部屬于公法范圍內(nèi)的爭議案,如果通過法律途徑還不能解決的,則由予以裁決。二是對違反公序良俗的行政行為不能提起行政訴訟。因?yàn)樵诘聡?提起行政訴訟需要說明具體理由,而公序良俗是一個(gè)不確定的概念,不能成為提起行政訴訟的理由。三是國防、外交關(guān)系方面的爭議行政法院不予管轄。四是對于有關(guān)名譽(yù)權(quán)或者公共服務(wù)定價(jià)問題的爭議通常是由普通法院受理的。比如在德國,公民認(rèn)為水、電、煤氣、有線電視等公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不合法,通常要向普通法院而非行政法院提訟。因?yàn)樵诘聡?上述公共服務(wù)已經(jīng)私有化,它們的服務(wù)定價(jià)和收費(fèi)行為已經(jīng)不是政府行為,就不涉及行政訴訟。相反,如果這些公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的定價(jià)和收費(fèi)行為是受政府委托,就會成為高權(quán)行為,公民如果不服,就可以提起行政訴訟。可以看出，德國行政法院的受案范圍主要取決于以下幾個(gè)因素：1、行使公權(quán)或者高權(quán)措施或者行政不作為所引發(fā)的公法爭議；2、主體包括公法人或者受委托的私人；3、侵犯了行政相對人的人身、財(cái)產(chǎn)或者其他權(quán)利。可以看出，不管行政活動的表現(xiàn)形式如何，正如德國《聯(lián)邦行政法院法》第40條第1款所規(guī)定的那樣，“所有不屬于憲法范圍的公法爭議,如果聯(lián)邦法院沒有明確地規(guī)定由其它法院處理,都可以提起行政訴訟。州法領(lǐng)域的公法爭議可以由州法分配給其它的法院處理。”[4]也就是說只要具備了以上三個(gè)方面的因素，除了一系列的除外規(guī)定之外，都屬于德國行政法院的受案范圍。隨著公民和行政的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大,政府的行政行為更是幾乎無所不包地被納入司法審查的范圍以內(nèi)。

不管法國還是德國，其行政審判的發(fā)展歷程都試圖擴(kuò)大行政行為的涵蓋面，更好地保障公民、法人的權(quán)益。在這些思想的啟發(fā)之下，下文筆者將提出自己對于我國行政訴訟受案范圍的觀點(diǎn)。

三、我國行政訴訟受案范圍的重構(gòu)

筆者認(rèn)為，我國行政訴訟受案范圍的重構(gòu)應(yīng)當(dāng)在保障人權(quán)思想的指導(dǎo)下確立具體的可行性標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)根據(jù)實(shí)際的情況作出除外性規(guī)定。

（一）受案范圍的邏輯起點(diǎn)——人權(quán)

所謂邏輯起點(diǎn)既是一個(gè)學(xué)科、一種理論、一個(gè)體系的出發(fā)點(diǎn)，也是其落腳點(diǎn)。作為出發(fā)點(diǎn)，該體系的所有命題都能從邏輯起點(diǎn)推導(dǎo)出來，它決定該體系的邏輯結(jié)構(gòu)；作為落腳點(diǎn)，該體系的所有結(jié)論都最終能歸結(jié)到邏輯起點(diǎn)，這是邏輯起點(diǎn)的形式要求。另外，更重要的是邏輯起點(diǎn)決定體系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容、價(jià)值目標(biāo)、理論基礎(chǔ)、學(xué)術(shù)導(dǎo)向和理論功能，這是邏輯起點(diǎn)的實(shí)質(zhì)要求。[5]基于對邏輯起點(diǎn)概念的理解，筆者認(rèn)為其對于任何一種理論和體系的構(gòu)建是非常重要的，只有把邏輯起點(diǎn)弄清楚、弄準(zhǔn)確的理論和體系才是開放而又有所歸屬的完善的理論和體系。所以，在重構(gòu)我國行政訴訟受案范圍時(shí)，必須要找對相應(yīng)的邏輯起點(diǎn)，并由此出發(fā)進(jìn)行構(gòu)建。

人權(quán)是什么呢？在由聯(lián)合國委托編寫的一本人權(quán)文件中可以發(fā)現(xiàn)：“人權(quán)的概念有兩個(gè)基本的意義。第一種意義是由于人作為人而享有與生俱來的不可剝奪的權(quán)利。它是來自每個(gè)人的人性中所具備的道德權(quán)利，并且它的目的是保障每一個(gè)人的尊嚴(yán)。人權(quán)的第二種意義是法律權(quán)利，它是根據(jù)社會——既包括國內(nèi)社會，也包括國際社會——法律產(chǎn)生過程而制定的。這種權(quán)利的基礎(chǔ)是得到被統(tǒng)治者的承認(rèn)，而不是作為第一種意義之基礎(chǔ)的與生俱來的法則。”[6]這種把人權(quán)分為道德權(quán)利和法律權(quán)利兩種意義的定義具有代表性和合理性。其中的道德權(quán)利先于法律權(quán)利，因?yàn)槿撕腿祟惿鐣扔诜啥嬖冢赖聞t是社會產(chǎn)生的必要條件，即有了人就有了道德權(quán)利，否則人就無法生存。正如米而恩所言：“道德在邏輯上優(yōu)先于法律。沒有法律可以有道德，但沒有道德就不會有法律。”[7]道德權(quán)利是一種應(yīng)然的權(quán)利，道德權(quán)利要通過法律或者其他社會中介法律化、制度化的作用轉(zhuǎn)化為規(guī)范權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。

筆者之所以認(rèn)為人權(quán)是行政訴訟受案范圍的邏輯起點(diǎn)，是基于以下的考慮：

首先，行政訴訟的主要目的和功能是通過解決行政糾紛和爭議保障相關(guān)行政相對人的權(quán)利，這種得到行政訴訟法保障的權(quán)利的淵源正是人權(quán)，因?yàn)槿缜拔乃裕藱?quán)可以通過法律轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，其中就應(yīng)當(dāng)包括行政訴訟法。行政訴訟法保障人權(quán)的方式可以有兩種，一種是直接肯定有關(guān)的人權(quán)；另外一種則是把那些已經(jīng)憲法或者其他實(shí)體法律確認(rèn)的公民權(quán)利具體化。現(xiàn)實(shí)中第二種情況居多，但筆者認(rèn)為理論上也不排除第一種方式即行政訴訟法本身可以直接對沒有被納入憲法范圍的有關(guān)人權(quán)加以保障。

其次，不可否認(rèn)的是行政訴訟的受案范圍對于行政訴訟法整個(gè)法律體系的展開和實(shí)施具有閘門性質(zhì)的作用，即只有導(dǎo)致被受案范圍所肯定的權(quán)利受到侵害的行政活動才能進(jìn)入行政訴訟的審查范圍之內(nèi)，相關(guān)的權(quán)利才可能通過行政訴訟的方式得到保障。

基于以上的原因，不難得出我們在重構(gòu)行政訴訟的受案范圍時(shí)，要從保障人權(quán)出發(fā)，使整個(gè)的制度設(shè)計(jì)是為了人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，以人權(quán)保障作為行政訴訟受案范圍理論體系的實(shí)質(zhì)和價(jià)值目標(biāo)、理論功能。當(dāng)然，人權(quán)的實(shí)現(xiàn)總是有限的，因?yàn)樗Q于整個(gè)社會經(jīng)濟(jì)、政治、社會及文化的發(fā)展?fàn)顩r；然而從另外一個(gè)側(cè)面來說，被行政訴訟受案范圍所確認(rèn)的人權(quán)也要隨著整個(gè)社會經(jīng)濟(jì)、政治、社會及文化發(fā)展水平的提高而不斷地充實(shí)自身，在發(fā)揮社會最大承受能力的基礎(chǔ)上從行政訴訟的視角來保障人權(quán)。

（二）行政訴訟受案范圍立法標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)

自德國行政法鼻祖奧托·麥耶提出“處理具體行政事務(wù)”之一具有普遍性的特征,抽象出“者的權(quán)力作用”,強(qiáng)制性和單方面性等共同性質(zhì),概括出“行政行為”以來,行政行為一直是行政法學(xué)和行政法的核心。毛雷爾也說過，“行政行為屬于行政訴訟法”。[8]基于保護(hù)行政相對人權(quán)利的行政訴訟制度，其審查對象是各式各樣的行政行為，隨著社會的進(jìn)步，行政主體行為的方法和性質(zhì)也發(fā)生了改變，與麥耶最初提出的行政行為理論相比較，在有一些行政行為如行政指導(dǎo)、行政裁決中，強(qiáng)制性和單方面性不再那么明顯。基于此，筆者提出在保障人權(quán)思想指導(dǎo)下從行政行為的解讀出發(fā)，對行政訴訟受案范圍的立法標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重構(gòu)。在保障人權(quán)的邏輯起點(diǎn)的前提下，筆者認(rèn)為可以納入行政訴訟受案范圍的行政行為不管其表現(xiàn)形式如何，但是一定要具備以下三個(gè)方面的因素：“行政主體”、“行使職權(quán)”、“實(shí)際影響”。

具體地說，這里的行政主體是指廣義上的行政主體，既包括傳統(tǒng)意義上的行政機(jī)關(guān)，也包括公務(wù)行政中大量的經(jīng)過授權(quán)的行為主體；行使職權(quán)是從行政主體行為的性質(zhì)上來說的，在這個(gè)意義上也就排除了行政主體的民事或者日常事務(wù)的行為，只有他們行使憲法組織法授予的職權(quán)的行為才可能進(jìn)入到行政訴訟的受案范圍；實(shí)際影響主要指行為的后果，指行為對行政相對人的權(quán)利產(chǎn)生了影響，從證明責(zé)任的角度來說這是需要行政相對人在行政訴訟的過程中承擔(dān)舉證責(zé)任的，但是單就條件來說只需要相對人主張即可，也就是說，作為受案范圍確定標(biāo)準(zhǔn)的“實(shí)際影響”因素是一個(gè)種只需要人主張的實(shí)際影響而非客觀的“實(shí)際影響”，是不是真的存在實(shí)際影響是行政訴訟過程所要解決的問題。

上述三個(gè)因素隱含了要尊重行政權(quán)的前提，其承認(rèn)對行政主體的職權(quán)行為進(jìn)行審查也就是認(rèn)可了行政權(quán)的獨(dú)立價(jià)值和意義。行政權(quán)使政府足夠強(qiáng)大以解決個(gè)人所不能解決的問題、足以維持社會的秩序、足以面對可能遇到的情況與壓力，所以對于行政權(quán)的監(jiān)督和審查必須要先承認(rèn)和尊重行政權(quán)本身，承認(rèn)和尊重憲法和組織法對行政主體的授權(quán)并且要承認(rèn)授權(quán)的完整性和正當(dāng)性，這樣才是既能發(fā)揮行政權(quán)的效用又能對發(fā)揮司法權(quán)對其的有效監(jiān)督。

筆者認(rèn)為從“行政主體”、“行使職權(quán)”、“實(shí)際影響”這三個(gè)因素出發(fā)界定行政訴訟的受案范圍具有以下的優(yōu)點(diǎn)：1、改變我國行政訴訟受案范圍不能適應(yīng)實(shí)際的狀況，給法官以很大的自由裁量空間，使其更好地保護(hù)行政相對人的權(quán)利；2、三個(gè)因素利于相對人的理解，使其能夠結(jié)合具體的行政行為更好地判斷是否可以提訟以維護(hù)自己的權(quán)利；3、這三個(gè)因素組成了一個(gè)開放的體系，正如法國的“行政機(jī)關(guān)”、“公務(wù)”、“公共權(quán)力”因素的組合和德國受案范圍的三個(gè)決定因素那樣，其具有外延的無限性，可以吸收大量的行政行為到受案范圍之中，在行政訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的全方位監(jiān)督、實(shí)現(xiàn)行政相對人權(quán)利的保障。

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TheReconstructionoftheScopeofAccptingCasesofAdministrativeLitigation

Abstract:Withthedevelopmentofadministrativelawandthechallengetoadministrativelitigation，thescopeofaccptingcasesisalwaysexpanding.TheeconomyandsocietydevelopscontinuallyandweenterWTO,thescopeofaccptingcasesstillmeetmanychallenges.Thepresentendeavoristoexaminesomeplansfromtheangleofthecomparisonlaw,withaviewtoputforwardusefulsuggestions.

Keywords:administrativelitigation;scopeofadministrativelitigation;humanright;administrativelawsubject;administrativeactbasedonauthority

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[1]資料來源：《外國行政訴訟制度》，王名揚(yáng)主編，人民法院出版社，第37頁。

[2]資料來源：《德國行政訴訟和國家賠償制度》，劉松山，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》法學(xué)版2004年第3期。

[3]資料來源：《行政訴訟受案范圍的歷史沿革及國別比較》，林琳，載《福建商業(yè)高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2005年第12期。

[4]于安:《德國行政法》,清華大學(xué)出版社1999年版,第172頁。

[5]資料來源：《人權(quán)：行政法的邏輯起點(diǎn)》，曾祥華，載《政法論叢》2004年第4期。

[6]資料來源：[英]利厄·萊文《人權(quán)：問題與答案》（中譯本），香港商務(wù)印書館1990年版，第57頁。

篇(6)

[關(guān)鍵詞]：行政訴訟調(diào)解行政權(quán)特殊行政行為

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解不能只看作是一種爭議處理方式，還應(yīng)把它看作是一種特殊的行政權(quán)的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進(jìn)而探討規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度。

一、行政訴訟的性質(zhì)

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監(jiān)督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟(jì)制度。

（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過對行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認(rèn)定違法事實(shí)不清，可以運(yùn)用國家司法權(quán)，撤銷違法具體行政行為，或責(zé)成行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，要求行政機(jī)關(guān)予以糾正。實(shí)踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟(jì)制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護(hù)的救濟(jì)途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權(quán)益時(shí)，行政相對人的合法權(quán)益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的同時(shí)保護(hù)相對人的合法權(quán)益，在相對人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時(shí)，為相對人提供及時(shí)有效的救濟(jì)。

二、行政訴訟的制度缺陷

（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項(xiàng)重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機(jī)關(guān)是否為適格主體，是否具有法定的職權(quán)，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實(shí)是否清楚，適用法律是否正確等五個(gè)方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當(dāng)事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力，使得他們在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時(shí)訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個(gè)人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機(jī)制已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。

(二）行政自由裁量權(quán)大量運(yùn)行導(dǎo)致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復(fù)雜，立法不可能通過嚴(yán)密的法律規(guī)范來約束一切行政行為，大量的行政事務(wù)只能由行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應(yīng)新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時(shí)以較廣泛的自由裁量權(quán)，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時(shí)，由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權(quán)過程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門廣泛地存在，自由裁量權(quán)的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發(fā)展，對自由裁量行為應(yīng)有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實(shí)質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。

三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為

(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為

行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運(yùn)用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為。

1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時(shí)按照現(xiàn)代行政學(xué)理念，可以和相對人進(jìn)行調(diào)解，行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應(yīng)認(rèn)識到行政主體的行政權(quán)來源于法律，行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。

2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)，同時(shí)約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務(wù)，其實(shí)質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運(yùn)用。

3、達(dá)成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強(qiáng)制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時(shí)的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實(shí)證據(jù)的真實(shí)性,行政主體承諾認(rèn)可這種證據(jù)的真實(shí)性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設(shè)定的義務(wù)和放棄行政救濟(jì)權(quán),行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調(diào)解中雙方當(dāng)事人愿意放棄爭議權(quán)、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實(shí)已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時(shí)由法定機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實(shí)行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如果不予服從和配合，就會導(dǎo)致被行政主體申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件，該行為應(yīng)被認(rèn)為是行政法學(xué)上的行政行為。

行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為

1、協(xié)商性。21世紀(jì)的人文精神在于強(qiáng)調(diào)社會的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀(jì)以來的行政法學(xué)認(rèn)為，行政主體與行政相對人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機(jī)關(guān)單方面的事，而是在相對人參與下進(jìn)行的。具體到個(gè)案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務(wù)向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務(wù)聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權(quán)進(jìn)行反駁，對公共利益的集合、維護(hù)和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進(jìn)行修正，通過雙方反復(fù)溝通和交流，達(dá)到將行政意志融化為相對人意志或?qū)⑾鄬θ艘庵疚盏叫姓庵局械慕Y(jié)果。也就是說，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點(diǎn)是合意，即調(diào)解必須有當(dāng)事人的同意才能發(fā)動，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議也必須是當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議。正是當(dāng)事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當(dāng)性。在調(diào)解中，當(dāng)事人只要理性地進(jìn)行對話就能夠達(dá)到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當(dāng)事人根據(jù)自己的得失計(jì)算后而作出的妥協(xié)，是行政相對人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對人搏弈的結(jié)果。

司法審查性。

確認(rèn)行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解，應(yīng)該建立在法院已經(jīng)確認(rèn)了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過訴訟調(diào)解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實(shí)，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達(dá)到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認(rèn)判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認(rèn)為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進(jìn)行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準(zhǔn)確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當(dāng)（合理），反之則是不適當(dāng)（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時(shí)，沒有注意權(quán)利與義務(wù)、個(gè)人所受損害與社會所獲利益、個(gè)人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應(yīng)當(dāng)考慮或不應(yīng)當(dāng)考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時(shí)沒有說明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過程來審查。即應(yīng)審查看有沒有下列情形：雙方當(dāng)事人雖有達(dá)成協(xié)議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當(dāng)保護(hù)自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；行政主體有沒有為換取相對人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應(yīng)根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督。

綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應(yīng)努力提高處理各類行政爭議和應(yīng)對復(fù)雜局面的司法能力。在堅(jiān)持依法審查具體行政行為合法性的同時(shí)，積極參與行政訴訟調(diào)解，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。

四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度

（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調(diào)解程序。

（二）審查行政行為的合法性和合理性。即啟動行政訴訟調(diào)解后，法院不但要審查被訴具體行政行為的合法性，而且還要審查當(dāng)事人簽訂的調(diào)解協(xié)議的合理性，只有在行政行為既合法又合理的情形下，法院才確認(rèn)該調(diào)解協(xié)議。

篇(7)

關(guān)鍵詞：公益行政訴訟；司法權(quán)實(shí)現(xiàn)；社會公眾

從現(xiàn)行法律上講,我國行政訴訟的相關(guān)法律至今尚未確定公益行政訴訟這一制度。但在司法實(shí)踐中,有關(guān)公益行政訴訟的案件卻層出不窮，我國《行政訴訟法》第二條:公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提訟。第四十一條:原告提訟應(yīng)當(dāng)符合的首要條件是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(下稱《若干解釋》)第十二條:與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。將“相對人原告資格論”改為“利害關(guān)系人原告資格論”,加強(qiáng)對當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)，糾正實(shí)踐中被理解為只有行政行為特定針對的相對人才能成為適格的原告這一想法,并賦予相關(guān)受害人的原告資格,擴(kuò)大了訴權(quán)范圍。但在司法實(shí)踐中,公益行政訴訟因缺乏必要的法律依據(jù),所以勝訴的甚少。

一、公益行政訴訟的概念

公益行政訴訟是我國法學(xué)界特有的概念，關(guān)于公益行政訴訟的概念，首先應(yīng)明確公益的涵義，馬懷德教授認(rèn)為，公益有雙層含義。第一層是社會公共利益，則為社會成員所享有的利益。公益的第二層是國家的利益。所謂公益訴訟就是為了維護(hù)公民的利益和國家的利益而出現(xiàn)的一種訴訟。公益行政訴訟，是指公民、法人或其他組織認(rèn)為行政主體行使職權(quán)的行為違法，侵害社會公共利益或國家利益時(shí)，任何組織和個(gè)人均可根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán),對違法、違規(guī)行為,依法向法院直接提出請求或向特定機(jī)關(guān)提出請求，并由特定機(jī)關(guān)依法向法院提起的行政訴訟。這類訴訟的出現(xiàn),是社會進(jìn)步的顯著標(biāo)志,它表明了人們法律意識與權(quán)利意識的增強(qiáng)。

二、公益行政訴訟司法權(quán)實(shí)現(xiàn)的障礙

《若干解釋》第12條之規(guī)定:與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。這表明與具體行政行為有直接利害關(guān)系的人享有原告資格，并且有間接利害關(guān)系甚的人也應(yīng)該有原告資格。所以說這一規(guī)定應(yīng)征了現(xiàn)代行政訴訟法不斷擴(kuò)大原告資格的范圍這一趨勢。但司法實(shí)踐中，通常只有直接利害關(guān)系才被承認(rèn)。因此,鑒于我國現(xiàn)行訴訟制度的缺陷,導(dǎo)致公眾無法直接通過民事訴訟或行政訴訟程序來保護(hù)國家和公共利益不受侵害。所以我國公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性。

三、公益行政訴訟司法權(quán)實(shí)現(xiàn)的必要性

1．填補(bǔ)現(xiàn)代法制的空白的需要。即指那些依法治思想或者法律條文對某些問題應(yīng)加以司法控制而實(shí)際上沒有實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的現(xiàn)象。因違法相對人不,其他人沒有資格。如果建立行政公益訴訟,賦予公眾對社會公共利益提訟的資格,建立公益訴訟能喚起公眾的自我保護(hù)意識，隨著法律意識的普遍提高,在法治社會中,面對不公平、不合法的事,任何一個(gè)公民,都有權(quán)利通過司法救濟(jì)的最終程序得到解決，就可以填補(bǔ)現(xiàn)代法制的空白,從而實(shí)現(xiàn)司法權(quán)。

2．遏制違法行為發(fā)生、實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利義務(wù)。建立行政公益訴訟可遏制違法行為的發(fā)生,實(shí)現(xiàn)公民參與國家管理的權(quán)利和義務(wù)。生活中一些違法、違規(guī)行為時(shí)有發(fā)生，侵害社會公眾的利益。現(xiàn)實(shí)的民事侵權(quán)糾紛中,包括行政機(jī)關(guān)的“不作為”行為,法律若允許任何公民都可以通過訴訟對侵犯國家利益、社會公共利益的行為訴至法院,則能喚起公民參與國家管理的積極性。可能有人會說這也可能引訟權(quán)利的濫用，但公益行政訴訟的案件范圍是特定的,僅限對侵害國家利益和社會公共利益的行為提起的訴訟,因此,造成濫訴的可能性較小。即使這樣，為防止訴權(quán)濫用,可以在行政公益訴訟中建立反訴制度,以追究原告濫用訴權(quán)的民事責(zé)任。

四、結(jié)語

中國應(yīng)早日建立公益行政訴訟,,實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。構(gòu)建公益訴訟制度有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)前，我國公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性，消除限制原告資格的障礙，賦予任何組織和個(gè)人公益訴訟原告的資格是促進(jìn)公益訴訟司法救濟(jì)的前提，也能使我國司法權(quán)更好的得以實(shí)現(xiàn)。

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