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篇(1)

論文摘要:賦予稅收債權具有優先權旨在擔保稅收債權優先其他權利受償｡民事優先權包括民事一般優先權與民事特殊優先權｡當稅收優先權與民事優先權并存時,稅收優先權通常劣后民事一般優先權受償｡基于“共有”觀念而設立的民事特別優先權一般優先稅收優先權｡而基于“質權”觀念而形成民事特別優先權不是絕對優先或劣后于稅收優先權,它是與稅收優先權處于同等地位的,應以成立時間的先后順序作為優先受償的依據｡

《海商法》､《商業銀行法》､《民事訴訟法》及《保險法》等法律中存在許多關于民事優先權的規定｡但是我國2001年修訂的《稅收征管法》沒有規定稅收優先權與民事優先權競合時的效力順序｡這樣在司法實踐中,稅收優先權有可能與民事優先權存在沖突｡當民事優先權在與稅收優先權并存且發生沖突時,其效力順序應當如何確定?本文擬對此作一探討｡

一､稅收優先權與民事優先權的概念分析

稅收優先權是指稅收債權與私法債權及其他公法上金錢請求權并存,且納稅人的剩余財產不足清償時,稅收可以優先受償的權利｡承認稅收優先權的原因在于,稅收是國家維護公共利益的重要物質基礎,具有強烈的公益性｡同時,稅收債權和普通私債權相比,不具有對等給付的特點,在征收上,受時間､程序的限制較多｡因此,承認稅收優先權有助于保障稅款征收｡①

民事優先權是指特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產､不動產的價值優先受償的權利｡民事優先權制度發端于羅馬法,最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權,其設立的目的在于保護弱者,維護公平正義和應事實的需要｡②民事優先權可以分為一般優先權及特別優先權｡就債務人不特定的總財產上存在的優先權被稱之為一般優先權,包括訴訟費用優先權､工資和勞動報酬優先權､喪葬費用優先權､醫療費用優先權以及債務人及其家屬的日用品供給優先權等;就債務人的特定財產上存在的優先權被稱為特別優先權,包括不動產出租人優先權､種子､肥料､農藥提供優先權､旅館和飲食店主人優先權､不動產修建人優先權以及不動產保存人優先權等｡

二､稅收優先權與民事優先權競合時的效力順位探討

由于民事優先權被區分為一般優先權和特殊優先權,我們將分別探討稅收優先權與民事一般優先權和與民事特別優先權競合時的效力順位問題｡

(一)稅收優先權與民事一般優先權競合時的效力順位

從承認民事優先權國家立法來看,民事一般優先權所擔保債權的范圍盡管比較廣泛､種類繁多,但大多包括訴訟費用､職工工資､喪葬費用及治療費等③｡基于對社會弱勢群體的優待､社會正義的表達和生存權的尊重,這些債權一般都優先稅收債權受償｡

我國《稅收征管法》在規定稅收征收優于無擔保債權之后又加上一句:“法律另有規定除外｡”對此,有學者認為“除外”指:清算費用､商業工資和勞保債權､個人儲蓄本金債權､保險金債權等四種特別保護的市場權益,優先于稅收債權｡④為保障公民生存權的一般優先權,包括勞動者工資､保險費用､儲蓄金等,這些債權要優先于稅收優先權,原因在于對社會正義的表達､對生存權的尊重｡1919年的德國《魏瑪憲法》確定生存權是一種靠國家的積極干預來實現人“像人那樣生存”的權利｡自此以后,生存權成為在近代市民憲法所保障的人權宣言的體系中前所未有的嶄新的基本人權｡⑤在基本人權面前,稅收沒有什么優先權可言｡工資系勞動者生存的最為主要的經濟來源｡因此確保工資債權的清償,即在于維護社會正義｡尤其在破產場合,一些職工將面臨失業,對其工資與勞動保障費用更要加以保障｡我國法律承認關于公民生存權或一些特殊的債權具有一般優先效力的,僅有勞動者工資､勞動者社會保險費､儲蓄金､保險金等幾項｡而國外立法上種類繁多,對公民利益之周密保障,法律可謂用心良苦｡如意大利民法典中規定喪葬費､治療費､撫養費之債權,酬金､傭金的債權,自耕農､合作公司或者合作社和手工企業的債權等(參見意大利民法典第2751條､第2751條附加條)｡對于這些債權,意大利民法典將其視為動產上的一般優先權,優先于稅收債權受償｡美國破產法第507條規定六種優先于稅收債權的無擔保債權,其中第一類是審理案件的行政費用;第二類是從強制清算申請提出后至債務人被宣告破產時止債務人在正常業務活動中形成的債權｡這類債權優先受償是確保債務人在強制清算申請提出到宣告破產時止這段時間正常業務的繼續開展;第三類是債務人欠其雇員的工資和其他勞務報酬;第四類是債務人雇員的福利之債權;第五類是糧食生產者或小產品生產者的債權,此債權優先是美國特殊措施;第六類是消費者所支付的定金｡⑥反觀我國關于稅收優先權制度,則顯得過于粗糙｡如我國立法中沒有賦予喪葬費､治療費､撫養費之債權的優先受償效力｡盡管我們不能完全照搬國外立法,但其立法之精細頗值得借鑒｡基于公益性質,稅收債權有保障現代國家正常運作之作用,故賦予其優先權非常必要｡但不能以“公益”之名義,肆意侵犯處于弱勢地位的勞動者的利益,有必要對稅收優先權制度精心設計,使之更加精細､周密､完整｡

第一,應把更多體現保障勞動者利益,出于人道主義考慮的一些債權賦予其優先權置于稅收優先權之前受償｡如上面提到的喪葬費､治療費､撫養費債權;自由職業者因提供服務而應獲得的酬金債權;因企業破產解除勞動合同,勞動者依法取得補償金請求權等債權｡同時,對于這些債權有必要加以期限限制｡盡管無期限限制的工資債權､保險費債權等有利于勞動者,但無期限的大量的工資等債權必然會沖擊稅款的征收,使稅收無限制讓位于工資債權,影響國家的財政收入｡我國應該參考美､英､意大利､日本等國做法,規定一定期限的工資等債權具有優先于稅收優先權的效力,超過期限將劣后于稅收優先權受償｡

第二,稅收優先權的立法規定既適用于破產案件中,也可適用非破產情形｡依據我國《稅收征收法》與《破產法》規定,工資等債權具有一般優先權效力亦即優先于稅收優先權僅存于破產情形｡而在非破產情形下,工資等債權將不具優先稅收優先權的效力,這不利于保護勞動者生存權利｡因此,有必要對破產情形與非破產情形下工資債權優先稅收優先權作出統一立法規定｡具體來說,可以在制訂稅收基本法時,考慮兩者競合時的受償順序｡

(二)稅收優先權與民事特別優先權競合時的效力順位

民事特別優先權指特定債權的債權人基于法律規定就債務人特定動產或不動產享有優先受償的權利｡承認優先權制度的國家,在確立優先權制度時,一般都規定了民事特別優先權與稅收優先權并存時的效力順序｡在日本現行《國稅征收法》中,將先取特權(我們稱之“優先權”)分為幾類:一類是像不動產保存的先取特權那樣,其始終優先于質權或抵押權的先取特權;二類是像不動產租賃的先取特權那樣,根據登記的先后等決定它的質權或抵押權優劣的先取特權｡對此,法律作了如下規定:首先,在納稅人的財產上存在第一類先取特權時,對該財產的換價款,稅收債權劣后于由該先取特權為擔保的債權｡其次,在稅收法定交納期限以前,納稅人財產上就已存在第二類先取特權時,對該財產的換價款,稅收債權劣后于由該先取特權作為擔保的債權(承認此種先取特權與質權或抵押權具有同等效力)｡而且,納稅人在受讓設有此種先取特權作為擔保的債權時,稅收債權劣后于由此種擔保的債權｡對上述兩類先取特權以外的先取特權,由于國稅征收法及地方稅法都未作規定,因此只能認為它們劣后于稅收債權｡⑦依據日本民法典規定,第一類優先稅收債權的優先權包括不動產保存優先權､不動產工作優先權和不動產買賣優先權｡第二類優先權包括不動產租賃優先權､旅店住宿優先權和運送優先權｡⑧意大利民法典上動產優先權與不動產優先權所擔保債權種類繁多｡動產優先權所擔保的債權包括:動產上訴訟費用,動產給付､保存與改進費用的債權,農業生產的必要供給和勞動的債權,間接稅､所得稅的債權,旅店主､運送者等的債權,設備銷售者的債權,承佃土地租金的債權,不動產出租人的債權等｡不動產優先權所擔保的債權包括:不動產訴訟費用,不動產所得稅的債權,間接稅的債權,開墾土地和改良土壤的分擔金等｡意大利民法典把稅收優先權作為民事優先權的一種列入其中,并且把稅收優先權區分為動產稅收優先權與不動產稅收優先權,分別規定與其他優先權并存時的受償順序｡⑨這一點不同于日本“一刀切”的做法,日本沒有對稅收優先權再細分｡根據意大利民法典第2778條､2780條規定,涉及動產和不動產所形成訴訟費用優先于一切優先權包括稅收優先權,而動產上稅收優先權與其他動產優先權競合時的效力順位是:動產給付債權､保存與改進費用的債權､從事耕作和收割工人酬金債權及農業生產的必要供給和勞動的債權等優先于動產上形成間接稅和所得稅債權;損害賠償債權､旅店主的債權､運送者､受任者､受寄者和托管者的債權等劣后于動產上形成的間接稅和所得稅債權,但優先于動產形成的一般稅收優先權｡

通過觀察日､意兩國關于稅收優先權與民事特別優先權并存時效力順序的法律規定,可以大體上得出如下結論:基于“共有”觀念而設立的特別優先權一般優先稅收優先權,而基于“質權”觀念而形成特別優先權不是絕對優先或劣后于稅收優先權,它與整體稅收優先權處于同等地位｡基于“共有”觀念而設立優先權指動產或不動產保存優先權､不動產工作優先權､不動產買賣優先權及從事耕作和收割工人酬金債權､農業生產必要供給和勞動債權等｡如何理解基于“共有”觀念而設立優先權?比如說,不動產工程人員(包括工程師､建筑師､承攬人等)對其所修建的不動產,可視為不動產工程人員與債務人的“共有物”,因為沒有不動產工程人員的勞動､資金投入,此項不動產就不會存在,所以不動產工程人員就其債權對該不動產應享有優先權｡再如農業生產必要供給形成的優先權,因為若沒有農業生產者必要供給如種子､肥料､殺蟲劑,債務人根本不可能有收獲,所以就收獲物而言,在觀念上可視為種子､肥料､殺蟲劑的供給者與債務人的“共有物”,對共有物之分割,“共有人″自然優越于其他債權人｡上述基于“共有”而成立優先權具有促進特種事業發展的功能,基于“共有”觀念承認特定債權人的優先受償權不僅體現了“公平”的理念,且具有功利主義的理由｡⑩基于“共有”觀念而形成優先權與稅收優先權并存時應優先稅收優先權｡因為如沒有上述享有特定優先權人的勞動､資金和供給物,就不能產生形成稅收債權的動產或不動產,稅收的征收也就無從談起｡基于“質權″觀念而形成優先權,是指不動產出租人､旅店主人､飲食店主人､運送人具有就債務人動產而享有的優先權｡這些優先權是基于對不動產出租人､旅店主人､飲食店主人､運送人與其債務人就攜帶的物品達成默示質押的推定而產生的｡此等優先權與稅收優先權并存時的效力順位,日､意兩者立法上有所差異｡日本法律以成立時間先后作為基準,判別受償順序｡而意大利法律把它置于就動產上形成特別稅收優先權與動產一般稅收優先權之間受償,但均認為基于“質權”產生優先權不是絕對優先或劣后于稅收優先權｡從某種意義看,它與整體稅收優先權處于同等地位的｡

日､意兩國關于稅收優先權與民事特別優先權關系的法律規定,對我國立法不無借鑒意義｡在設計我國稅收優先權制度時,應慎重處理兩者關系｡在我國,對于一些特殊社會關系的保護尚無統一的優先權制度可供適用,僅在特別法中零散規定個別的民事特別優先權,更不用說有關于處理稅收優先權與民事特別優先權關系的法律了｡在當前的立法狀況下,我們認為,要架構完備稅收優先權制度,依賴于建立統一的優先權制度,不然有些基于特殊社會關系而產生的應當加以確保的權利連對抗一般債權的優先效力都不具備,更談不上優先稅收債權｡當然,如何設置優先權制度的問題已超出本文探討范圍,我們對此不作討論｡我們主張在將來建立民事特別優先權制度時應借鑒日､意兩國立法經驗,將基于“共有”觀念產生的特別優先權置于稅收優先權之前受償,基于“質權”觀念而形成特別優先權與稅收優先權競合時依成立時間先后作為優先受償依據｡

如前所述,我國有些法律也零散規定個別的民事特別優先權,主要包括《海商法》第21條規定船舶優先權,《民用航空法》確立的民用航空器優先權以及《合同法》第286條確立的不動產工程承包人的優先受償權｡其中,船舶優先權的項目包括:(1)在船上工作的在編人員工資､社會保險費等給付請求;(2)船舶營運中發生的人員傷亡的賠償請求;(3)船舶噸稅､港口規費的給付請求;(4)海難救助款項給付請求｡對這些特別優先權與稅收優先權并存時,我們如何確定受償順序呢?我們認為,船舶優先權中第一項與第二項海事請求是關于船員工資､社會保險費以及關于人員傷亡的賠償請求,它關系到船員與受害人的生存權無疑優先稅收優先權｡第四項是基于“共有”觀念形成動產優先權,因為若沒有海難救助者的救助行為,船舶可能就不存在了,故對此也應加以優先保護｡至于第三項屬稅收特別優先權｡這種特別優先權所擔保的船舶噸稅和港口規費可視為保存船舶所產生的優先權｡它同樣應該優先債務人因其他行為或財產而產生稅收優先權｡《民用航空法》第19條規定的優先權項目包括:(1)救援該民用航空器的報酬;(2)保管維護該民用航空器的必要費用｡這些優先權都是基于“共有”觀念形成的優先權,因為沒有救援､保管行為,航空器就會毀壞,故此優先權中應優先稅收優先權｡《合同法》第286條關于建設工程款所具優先權應為不動產工作優先權也屬于基于“共有”觀念形成的民事特別優先權,它也應優先稅收優先權｡我國學者起草的《民事強制法(草案)》(第二稿),在處理我國法律上現存幾個特別優先權與稅收優先權關系上有類似的立法安排｡其第905條規定:“下列金錢債權具有法定優先權,并按照下列順序受償:……(三)船舶和航空器優先權､建筑承攬優先權;(四)債務人拖欠的國家稅款⑾｡”

三､結語

通過上文對稅收優先權與民事優先權競合時的效力順位問題的探討,我們基本可以考慮這樣的因素來判定兩者并存時的受償順序:第一,應該依據所保護特定的債權性質,即應受保護的強弱程度來確定｡對于應受保護的強弱程度的界定是屬于價值判斷問題,取決于立法者主觀衡量｡我們認為在判定特定債權應受保護的強弱程度時應依據債權人保護債權能力的大小等｡比如,工人與國家相比在保護自己債權的能力方面弱的多,國家可以行使一些強制執行權來使自己的權利得到實現,而工人則沒有這樣的權力｡因此,為保護工人工資債權的實現,應賦予擔保工資債權的民事優先權優先稅收優先權受償效力｡第二,應該依據與債權標的物的關系程度來確定｡當稅收優先權與民事優先權同時指向同一標的物時,哪一個權利與該標的物聯系密切,就享有優先受償的效力｡比如,基于“共有”觀念而形成優先權與稅收優先權并存時應優先稅收優先權｡因為正是基于“共有”觀念而形成優先權的權利人的勞動､資金和供給物,才能產生形成稅收債權的動產或不動產,這樣,這些動產或不動產與基于“共有”觀念而形成優先權的權利人的關系比與稅收優先權的關系要密切｡

①劉劍文､魏建國:《我國稅法對國外稅收優先權制度的借鑒》,《法制日報》2001年5月20日理論版｡

②申衛星:《優先權性質初論》,《法制與社會發展》1997年第4期｡

③國外的立法盡管規定訴訟費用､稅收債權屬于民事一般優先權擔保的范圍,但在我國它們屬于公法上的金錢請求權｡故此,我們只探討稅收優先權與私法領域中的優先權競合的效力問題｡

④陳松青:《芻議我國稅收優先權制度》,《涉外稅務》2001年第11期｡

⑤候作前:《我國稅收優先權制度前瞻》,《云南大學學報》2003年第1期｡(下轉第115頁)

(上接第73頁)

⑥潘琪:《美國破產法》,法律出版社1999年版,第134頁｡

⑦(日)金子宏:《日本稅法》,戰憲斌､鄭林根譯,法律出版社2004年版,第482頁｡

⑧吳宗??《論優先受償權與擔保物權競合之效力》,鄭玉波主編《民法物權論文選集》,五南圖書出版社1985年版｡

⑨意大利民法典中規定的不動產優先權,僅為國家特定債權所擁有｡不動產稅收優先權與其他不動產優先權競合主要是國家權利之間的沖突,而本文主要論述稅收優先權與私法上民事特別優先權競合時的效力順位｡故此,意大利民法典對于不動產稅收優先權與其他不動產優先權競合時的效力順位的規定我們不作探討｡

篇(2)

所謂司法，是指國家司法機關依照法定職權和程序，具體適用法律處理各種案件的專門活動。它的宗旨在于排除法律運行的障礙，消除法律運行被阻礙或切斷的現象，以保證法律運行的正常進行，從而使社會保持法律秩序狀態。本文中的稅收司法，是指行使國家司法權的機關——人民法院在憲法與法律規定的職權范圍內，按照稅法規定的程序，處理有關稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動。

稅法在我國法律體系中屬于與憲法、行政法、刑法、民法和商法等基本法律部門相并立的經濟法部門。所謂經濟法，是指調整國家在調控社會經濟運行管理社會經濟活動的過程中，在政府機關與市場主體之間發生的經濟關系的法律規范的總稱。它是國家干預或管理社會經濟活動的法律表現。一般的講，稅法是調整稅收征納關系的法律規范的總稱。它集中地體現和反映了國家干預或管理特定領域內的社會經濟活動。稅法調整國家在調控社會經濟運行，管理社會經濟活動的過程中稅務機關與市場主體之間發生的特定經濟關系的過程不會是一帆風順的，肯定會遇到各式各樣的障礙，亦即各類案件，比如刑事案件、民事案件及行政案件等。這些案件實質上是各種違法犯罪行為給稅法運行設置的種種障礙，這些障礙造成了稅法運行的阻滯和稅收法律秩序的破壞。司法權的行使正是通過這些案件的審理，來排除稅法運行中的障礙，以開通被阻滯的稅法運行渠道和彌補被破壞的稅收法律秩序。

綜觀我國稅收司法的現實狀況，存在著諸多的問題，乃至在我國目前的稅收法治建設中，法院的作用似乎被忽視了，稅收司法已經成為一個被遺忘的角落①。問題主要表現在以下幾個方面：

一、稅收司法獨立性問題

我國憲法雖然賦予了人民法院獨立行使審判權的主體地位，但司法機關特別是地方司法機關卻在某些方面相當程度的受制于地方政府。表現在司法機關的經費來源上相當程度依賴當地政府、人員工資上受制于地方財政、人事制度上隸屬于地方組織部門及各級人大等等，因而就不可避免的存在著大量的涉稅案件審理受到當地行政機關的干涉，例如在涉及國有企業偷稅、漏稅、逃稅等問題上，各級行政機關往往認為：國有企業生存能力差，各方面應該給予特別的保護，加之如果對國有企業偷稅、漏稅、逃稅等問題進行判罰，最終實際落實責任的仍然是地方政府的各級財政，追繳的稅款又上繳了中央財政，對地方可說是沒有任何的好處。基于此，各級行政機關在稅收司法活動中都自覺或不自覺地干預著稅收司法案件的審理活動，同時對于稅收案件的執行干預行為更多，許多國企涉稅案件都不同程度存在著執行難問題。

二、稅務機關行政權力濫用問題

《中華人民共和國行政訴訟法》第五十一條規定：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”這在一定程度上約束了行政權力對訴訟權力的干預，但還不能從根本上解決這一問題，實踐中還存在著大量的稅收機關行政權的濫用問題。稅務機關依法行使稅收征管行政權，對于大量應由司法機關解決的問題，如偷稅、漏稅、騙稅等刑事案件，常常以補稅加罰款的形式結案，這樣做某種意義上就使其年度納稅任務有了保障。另外也有出于對司法審判機關結果的預期不足，或是出于不愿意讓司法權凌駕于行政權之上的想法，對于許多的案件甚至與納稅人討價還價，最終以和解的方式解決，以罰代刑，其結果不僅又縱容了納稅人的再次犯罪行為，而且給國家的司法造成直接的沖擊，其實質必然是導致行政權的濫用和強化。

三、稅收司法實踐中存在的實體法、程序法的障礙

2. 稅收代位權、撤銷權。關于稅收代位權和撤銷權，《稅收征管法》第五十條規定：“欠繳稅款的納稅人因怠于行使到期債權，或者放棄到期債權，或者無償轉讓財產，或者以明顯不合理的低價轉讓財產而受讓人知道該情形，對國家稅收造成損害的，稅務機關可以依照合同法第七十三條、第七十四條的規定行使代位權、撤銷權。稅務機關依照前款規定行使代位權、撤銷權的，不免除欠繳稅款的納稅人尚未履行的納稅義務和應承擔的法律責任。”《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第七十三條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”第七十四條規定：“因債務人放棄其到期債權或無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。”由此可見，《稅收征管法》第五十條、《合同法》第七十三條和第七十四條構成了稅收代位權、撤銷權司法保障制度的主要部分，但仍有待完善?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋》)第二十條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”有疑問的是，如果欠繳稅款的納稅人(即《合同法》中所謂“債務人”)的其他債權人先于稅務機關行使代位權而致稅務機關無法行使代位權或雖行使代位權但不足以清償納稅人所欠稅款，法律應如何處理?這一問題的解決正是稅收代位權、撤銷權司法保障制度需要進一步完善之處。值得注意的是，《合同法解釋》第二十條適用的前提是行使代位權的多個債權人居于平等的債權受償地位。由于擁有已經公告(公示)的稅款的優先權，稅務機關與納稅人(即《合同法》中所謂“債務人”)的其他債權人非居于平等地位。因此，法律應創設規范：納稅人(即《合同法》中所謂“債務人”)的其他債權人在依法行使代位權前，須先行通知稅務機關并于一定期限后行使代位權，《合同法解釋》第二十條才可適用。創設該規范是稅收代位權、撤銷權司法保障制度進一步完善的重要方面。否則，稅收代位權、撤銷權將遭到嚴重弱化。

四、稅收司法人員現實素質存在的問題

由于經濟成分的復雜多樣性，尤其在我國已加入WTO 的背景下，部分納稅人漏稅、偷稅、抗稅、騙稅及避稅的手段不僅種類繁多，花樣翻新，并且有著向高智能、隱藏性更強等方向發展的趨勢，這無疑加大了稅收司法人員偵查與破案的難度。同時因為稅收案件具有很強的專業性特征，對具體經辦案件的司法人員的素質就提出了更高的要求，而我國現實司法實踐中，各級司法機關里具有既懂法律、經濟又懂稅務、稅收并精通稅務會計知識的高素質復合型司法人員少之又少。因此，稅收司法人員的現實素質跟不上今后國際國內稅收司法工作的高要求，無疑是我國稅收司法實踐面臨的又一個障礙，要突破此困境，勢必要加強稅收司法人員的綜合素質，對其進行全方面的法律、稅收、稅務會計等方面知識的強化培訓，達到稅收司法工作所必須的基本素質。

「注釋

① 翟繼光，《歐洲法院在稅收協調中的作用及對我國的啟示》，中國財稅法網

「參考資料

1、范立新：《關于稅收司法改革思路的設想》，載《財經問題研究》，2002年第9期。

2、周衛兵：《當前我國稅收法制所面臨的幾個問題》，載《稅務與經濟》2000年第2期。

篇(3)

內容提要: 中國債權受償順位遵循“擔保物權絕對優先”與“普通債權平等受償”兩大規則。但當債務人喪失清償能力,尤其是在發生大規模人身損害而遭遇破產的情況下,恪守這兩項規則不僅會使人身侵權受害人得不到必要的救濟,而且無益于實現侵權責任法遏制侵權行為之基本功能,形成法理上的嚴重不公和邏輯上的嚴重欠缺?；谇謾嘀畟c合同之債在救濟環節的差異,侵權之債原則上應該優先于普通合同債權;考慮到不可能、也沒必要徹底動搖擔保物權的優先受償地位,以及人身侵權尤其是物質性人格權侵權之債相對于財產侵權之債應該具有的優位性,在侵權債務人破產時先行有限度地確立人身侵權之債的優先地位,不失為一種切實可行的備選方案。

 

 

    隨著2009 年《侵權責任法》的頒布, 我國由《民法通則》、《合同法》、《企業破產法》、《物權法》以及《侵權責任法》構筑的債權受償順位框架圖譜基本形成, 其核心內容表現為“擔保物權絕對優先”與“普通債權平等受償”兩項規則。據此, 無論債務人是否具備清償能力, 有財產擔保的債權都具有絕對優先的法律效力, 而侵權之債[包括人身損害賠償之債] 作為普通債權,[1]與包括普通合同之債在內的其他普通債權一起劣后于有財產擔保債權。

 

上述債權受償的順位規則, 在債務人具有清償能力的情況下, 其公平性與合理性至為明顯,或者說, 這兩項規則的合理性基礎是建立在債務人沒有破產這一重要的事實之上。但在債務人破產之時, 嚴格恪守上述債權受償順位, 則有可能導致各種債權受償結果的不公平和無效率。即便是2009 年底頒布的《侵權責任法》, 也和其他傳統民事部門法一樣, 沒有具體考慮侵權債務人破產這一特殊情形的損害賠償規則。因而有必要以債務人破產清算程序中債權人的受償順位為切入點, 對“擔保物權絕對優先”與“普通債權平等受償”這兩項規則予以重新考慮, 從而在整體上推進對債權受償順位的思考。

 

一、大規模侵權事件與民商法的新課題

 

肇始于19世紀中期的工業革命催生了大量新型侵權事故,在某些范圍內,產品責 任、環境污染、危險作業等造成的嚴重大規模群體權損害越來越多。西方發達工業國家一方面占盡先機,享受工商業發展帶來的眾多文明和社會經濟福祉;另一 方面也不可避免地先行遭受由此帶來的包括大規模侵權事件在內的負面危害,隨之而來的是諸多發展中國家在追求經濟發展的過程中,不同程度地重演發達國家“工 業災害”的歷史。

 

雖然工業產品的安全性能隨著科學技術的不斷進步總體上會不斷提升,但由于技術發 展的局限、現代工業產品種類的多樣化及其應用的廣泛性,工業產品事故有可能愈加突出。在大規模生產和大規模消費的時代,雖然事故概率未必高于前工業社會, 但一旦發生產品質量、安全生產等工業事故,就可能導致成千上萬人遭受損害[尤其是人身損害]。由于此類侵權事件涉及的受害者人數眾多、時間跨度久遠、損害賠償金額巨大,被稱為“大規模侵權”[mass torts]。[2]大規模侵權事件發生之后,許多企業不堪巨額索賠,被迫提出破產清算申請或者主動提出破產預防的救濟申請。

 

近年來,大規模侵權事件在我國也呈現層出不窮之勢,食品藥品質量、安全生產事故、環境污染致害等方面的問題尤其突出。三鹿奶粉事件即為典型,并把相關問題推到了民商法理論的浪尖之上。三鹿集團進入破產清算程序前后,全國約有30萬 嬰幼兒患者受到損害。由此產生的債務有:三鹿集團向中國乳制品行業協會先期支付的9億元治療費用,包括三鹿集團在內的22家責任企業主動支付的2億元醫療 賠償基金以及對死亡病例、重癥病例、普通癥狀進行賠償的費用等。[3]2009年11月底,石家莊中院作出裁定,“終結已無財產可支配的三鹿破產程序。裁定中顯示,三鹿對普通債權的清償率為零”。[4]這意味著,結石患兒將無法從三鹿集團獲得任何賠償。

 

對于三鹿集團在瀕臨破產之前向中國乳制品業協會優先墊付醫療費用、死亡或者傷殘 賠償款的做法,社會公眾在破產處理過程中并沒有提出任何異議?？梢?對生命權、健康權侵害的優先賠償,在倫理層面被社會公眾普遍認同,但這種做法與“有財 產擔保債權優先受償”、“普通債權平等受償”的規則顯然相左。因為按照《企業破產法》的規定,包括醫療費、賠償金在內的各項賠償費用只能作為普通債權列在 一般優先權之后,與一般合同之債同等受償,債務人在臨近破產之際也不得向特定債權人實施任意的個別清償。

 

那么,究竟是立法出了問題還是現實的做法違反了破產法的規定?人身損害的醫療、死亡和傷殘賠償費用是否應當優先于其他普通債權受償?現行立法是否應當因應社會需求,對相關的債權受償順位重新進行反思并作出相應調整?

 

應當承認,整個債法體系以及包括侵權之債在內的債務清償制度,是建立在債務人具有清償能力這一假定之上。因此,民法關于債務清償的規范,除了爭議較大的優先權制度外,大多不考慮債務人缺乏清償能力之情形,不考慮在這種情形下如何合理 處置不同類型債權人之間就破產財產的受償順位問題,這個問題實際上留給了破產法。然而,現實中的破產法更多地突出了其作為程序法的特質,幾乎不改變破產程 序開始之前各種不同實體權利的性質,以及合同法、物權法、侵權責任法等實體法中既定的權利排序規則。比如,在對待普通合同債權與侵權之債的分配順位方面, 破產法似乎并沒有注意到現代社會頻繁發生的人身傷害型侵權行為所造成后果的嚴重性及相關的破產救濟問題,忽視了侵權之債的特殊屬性及其內在的特殊救濟需 求。同時,包括侵權之債在內的普通債權一概劣后于有財產擔保的債權受償,也使得那些有能力對企業侵權行為實施制約和監督、并能理性分擔企業侵權風險的債權 人[主要是擔保物權人]缺乏監督債務人的動力,債務人本身的自我約束動力也因此減弱。這些都在一定程度上削減了侵權責任法對不法行為的威懾和預防功能。

 

誠然, 當今各國民商立法普遍賦予有財產擔保債權優先受償的效力。如果動搖有財產擔保債權的優先地位, 不僅會影響到企業的正常融資和商事交往, 影響到日常交易的安全、成本和效率, 甚至會在一定時期內影響到某些地方政府經濟發展目標的實現, 并可能因此遭致銀行和地方政府的反對。問題在于, 有財產擔保的債權是否在任何情形下都應該具有絕對優先的效力?人身損害賠償之債是否在任何場合下都應當和其他普通債權處于同等受償順位? 進而, 如何協調有財產擔保債權的優先地位與侵權之債的特殊性質和地位訴求, 已成為當下破產法、侵權責任法乃至整個民商法不得不共同面對和思考的問題。

 

    二、侵權之債現行受償順位的法律評價

 

遵循《擔保法》、《物權法》、《合同法》、《侵權責任法》的劃一規定,破產法首先在擔保物權的優先效力問題上維持了傳統民法的既定規則,同時在契約債權和侵權之債的分配方面,也仍沿襲傳統民法的既定規則,而沒有對兩種不同性質的債權區別對待。

 

《物權法》在借鑒兩大法系相關立法經驗的基礎上,對債務人可利用的財產擔保的類 別作出非常詳盡的規定—乃至于包括浮動抵押和應收賬款抵押。這兩項擔保形式的確立,意味著債務人不僅可以就自己零碎的原材料、半成品等設定抵押,而且可以 將未來的應收賬款予以質押。據此可以推斷,當債務人陷入破產之時,其可用于向普通債權人進行分配的財產所剩無幾。如果此時債務人因為實施了大規模侵權行 為,不堪巨額侵權損害賠償之累而陷入破產,那么,位居優先權地位的有財產擔保債權人是否因事先對債務人的財務或現金流支持而同樣難辭其咎?下文將首先對有 財產擔保債權的公正與效率價值展開討論。

 

[一]有財產擔保債權絕對優先規則的公正與效率缺失

 

1.有財產擔保債權絕對優先規則的公正缺失不可否認,如果著眼于債權人和債務人之間的意志自由對破產債權的分配順位進行分析,就會發現,有財產擔保債權的絕對優先地位公平合理,因為無論是有財產擔保債權的優先地位還是普通債權的劣后 地位,都是債權人與債務人基于平等自愿而進行合意談判的結果。有財產擔保債權人或許正是通過比較低的利率或交易條件換取相對較高的獲償概率,而普通債權人 則 可能是通過獲償幾率的降低,換取了較為優越的交易條件或較高的利率。[5]這種安排看起來各得其所、相互持平。

 

但將有財產擔保債權優先于普通合同債權的理論與侵權之債進行比較便會發現,由于 包括侵權之債在內的一些債權人,通常無法事先預見到其債權是否確定發生,以及發生后的規?；蛘哳~度,更無法判斷他人的擔保對自己日后的債權可能產生的影 響,從而不能相應“調整”其債權的具體內容、數額或者風險,所以始終處于“被動挨打”的境地。此種債權人又被稱為“不可調整的債權人” [non2adjusting creditors] ,即不能夠通過意思自治而對債權的產生及相關的權利義務內容作出選擇的債權人, [6]侵權之債的債權人即屬此種情形,且其債權的產生具有非自愿或非合意特征,屬于非自愿和不可調整債權。[7]

 

正是由于侵權之債的受害人不能與債務人討價還價,因而,當債務人將本來可以用作補償侵權之債受害人的財產拿來設定擔保時,便缺少像普通合同債權人那樣可以防范風險的救濟機制。[8]顯然,將這些并非基于合意的侵權債權,嵌入到以合意為前提的合同債權的分配框架中,并將有財產擔保債權相對于普通合同債權的優先受償順位,不加區分地適用于侵權之債,在邏輯上是不成立的,其結果必然對侵權 受害人顯失公平。

 

破產法的一個基本規則是,債務人未經債權人同意,不得降低該債權的破產受償順位。其他民事特別法在某種意義上也禁止當事人之間通過合意來改變既定的權利義務排序,從而降低他人的權利順位。[9]但這個原則在有財產擔保債權與包括侵 權之債在內的普通債權之間并沒有得到遵循。

 

2. 有財產擔保債權絕對優先規則的效率缺失

 

財產擔保的設定對于有財產擔保債權人來說無疑具有積極意義。有學者將擔保對債權 人的收益概括為以下四個方面:第一,降低貸款前調查債務人資信狀況的成本;第二,降低貸款后監督債務人合理利用貸款和維持資信的成本;第三,降低貸款本身 的風險,確?？铐棸雌谌鐢禋w還;第四,節省債權實現的成本。[10]應當說,這四個方面的概括十分貼切到位。

 

然而,評價法律規則的效率高低通常難以繞過兩項標準:一是該規則是否為有效率的行為提供激勵機制;二是該規則是否在相關主體之間對損失之風險進行有效的分配[畢竟有些事故的發生是不可避免的,所以,風險分配同樣重要]。[11]就侵 權之債的效率規則而言,第一項標準可以降低侵權事故的發生概率以及事故預防的總成本,第二項標準則可優化對這些成本或損害后果的分配。按照這兩個標準,有 財產擔保債權絕對優先規則對于債務人企業和普通債權人,并不必然是高效率的制度安排。

 

就第一項標準而言,有財產擔保債權絕對優先規則至少會導致三種低效率行為:首 先,對擔保方式的過度依賴和擔保的廣泛采用,會擴大市場交易的社會總成本;其次,在擔保的成本和風險比其他約束性協約低的情況下,絕對優先規則會導致債務 人和債權人寧愿選擇設定擔保,而不選擇或者較少選擇用約束性協約作為交易風險的防范手段。[12]如此一來,債務人從事低效率行為的概率將會增加;再次, 由于有財產擔保債權人能夠確保自己優先受償,便會依賴此種優先受償的順位安排,放棄或者放松對債務人資金運用行為以及冒險行為的監督,而債權人疏于監督, 可能難以保證債務人將獲得的信貸等交易資源,投入到產品研發、產品質量的保障、侵權風險的防范等方面,甚至背離貸款的合理用途去從事侵權性的冒險活動。

 

就第二項標準而言, 在債務人因面臨巨額侵權之債而破產的情況下, 有財產擔保債權絕對優先規則意味著普通債權人[包括侵權之債] 須承擔企業侵權的風險, 最終造成債務人侵權風險的外部化, 從而在風險負擔方面造成無效率。企業的財務狀況決定了其財產大多會因融資或其他經營之需, 而為有財產擔保債權人設定擔保, 當企業破產時, 能用于滿足普通債權人清償要求的財產往往所剩無幾。其結果是, 本來應當由侵權企業自身承擔的侵權責任, 實際上轉嫁給了侵權之債的受害人。而如果由侵權受害人承擔侵權風險, 就不能有效促使企業為保證自身產品質量安全以及安全生產, 去從事必要的研發活動或采取必要的預防行為, 而有財產擔保債權人的“資助”一定程度上扮演了“助紂為虐”的角色。

 

[二]侵權之債與合同之債平等受償規則的邏輯缺陷

 

雖然民法理論界已經為侵權責任法的獨立地位提供了充分的理論支持, [13]并且從中可以發現侵權責任與契約責任至少在歸責原則、舉證責任、受保護的利益界定、賠償范圍、時效、能否抵消等方面存在諸多差異。[14]但這種 區分并沒有在債權的最終實現或者權利的最終救濟方面體現出必要的差別待遇。

 

具體來說,普通債權同位受償規則忽視了侵權之債與普通合同債權的如下差異:[15]

 

1.兩種債權救濟的目的不同

 

在商品經濟欠發達年代,合同當事人違約所須承擔責任的方式,主要在于合同的實際履行。隨著資本主義生產方式的出現,“作為原則,產品在其生產之初,對生產者及其所有權人就無任何使用價值而只有交換價值”,[16]違約方承擔責任的主要形式也就變為賠償損失。

 

侵權行為中雖然部分侵犯財產的行為通過賠償損失、修理等救濟方式可以實現彌補受 害人損失的目的,但對人身侵權損害而言, [17]受害人的損失往往無論通過任何救濟手段都難以彌補或者恢復原狀,金錢賠償僅僅是一種退而求其次的救濟方法。侵權行為的受害人原本僅以所受損害的回復為目的[相當于合同之債中的“實際履行原則”],并且“回復以完全復原為理想,但多數場合里此為不可能,故代之以金錢賠償,亦即以恢復原狀為原則,金錢賠償為例外”,[18]然而,侵權的救濟方式一旦淪落到以金錢賠償來消弭侵權受害人的損害,賠償本身便意味著受害人救濟目標的落空?？梢?兩種債權賠償方 式的實現本身就蘊含著不合理成分。

 

2.當事人可以采取的預防措施以及實際獲得救濟的效果不同

 

合同之債的當事人由于對合同風險有合理的預期,可以就對方當事人的違約行為采取 諸如設定擔保、同時履行抗辯、不安抗辯、變更或者解除合同等預防措施,否則,則意味著債權人在財產和心理等方面已經做好了風險自擔的準備,或者債權人對違 約風險或多或少存在一些主觀上的疏忽。然而,侵權行為的發生對于侵權行為的受害人往往不可預期，很難事先采取相應的預防措施。再者, 如果說對合同之債的救濟體現為“增值”, 那么對侵權之債的救濟就體現為“保值”, 在具體的人身損害賠償案件中甚至可能體現為“保護無價的生命”或者保證身體器官和各器官功能的完整性。正如英國學者托尼·韋爾[ tony weir] 所言, 侵權之債的規則主要起保護財富的作用, 合同之債的規則應具有創造財富的功能。[19]

 

誠然, 與合同之債相比, 侵權之債除了致害人賠償之外, 還有社會保障制度和商業保險制度等多元的救濟渠道。對待三鹿奶粉這種大規模侵權事件, 長遠和根本的解決之道, 仍在于健全的社會保障與完備的商業保險制度, 債務人破產之時僅僅依靠債務人有限財產的賠償并不能解決“僧多粥少”的難題。但不可否認的事實是, 我國社會當下的社會保障水平可發揮的救濟作用非常有限, 商業保險同樣并不發達。退一步講, 即使侵權受害者可以從社會保險或者商業保險中獲得補償, 也并不意味著, 侵權受害者在獲得保險賠付后不能繼續請求獲得侵權損害賠償, 或者必須接受其侵權損害賠償請求權劣后造成的不利處境?！侗ｋU法》第46 條規定的人身保險被保險人在獲得保險賠償后, 有權繼續向造成損害的侵權人索賠, 便是這一法律立場的明證。故而, 在社會救濟之外尋求不同利害關系人之間對風險的重新分配方案, 仍然是當下必須作出的選擇。

 

3.對債權救濟的終極需求不同

 

盡管侵權訴訟中的舉證責任倒置和無過錯責任的確立,對于提高侵權受害人的勝訴幾 率和降低受害人的訴訟成本發揮了較為積極的作用,但其所能達到的最佳效果也僅在于有助于侵權受害人獲得一紙可以強制執行的判決,并不能保證受害人獲得充分補償。而債權救濟程序的終極意義在于保障債權的實現以充分救濟債權人,而不是獲取一張不能兌現的裁決書。[20]這種不能充分受到保護的風險加上預防手段 的欠缺,使得兩種債權在終極的救濟方式和救濟程序方面并未區別開來。而兩種債權之間合意與非合意、自愿與非自愿、可事先防范與不可事先防范的差異,都需要 在債權實現的先后順位上體現。

 

侵權責任法的功能有三:對受害人予以賠償、對侵權行為人予以懲罰以及預防侵權行 為的再次發生。但當實施侵權行為的企業陷入破產之時,侵權法的預防和懲罰侵權作用,由于侵權人的不復存在而失去了意義,或者僅僅具有“畫餅充饑”的作用, 對于受害人而言,補償作用則可能凸現為唯一可以期待的目的。但令他們始料不及的是,破產法程序中的補償可能只是按比例或者零分配。

 

據此,有必要率先在破產法中對侵權之債與普通合同之債的受償順位作出區分。 [21]因為,除了侵權行為之債所具有的非自愿、不可調整的基本屬性外,侵權行為發生之后的人身損害[甚至包括具有人格利益的財產損害],幾乎都不可能通 過恢復原狀等金錢賠償之外的責任方式獲得充分救濟。

 

三、侵權之債受償順位的提升方案及評析

 

早在1978年美國破產法改革前夕,便有學者意識到侵權債務人破產之時,矯正侵 權之債受償順位的必要性美國破產法理論界開始越來越多地討論這一問題,提出了諸多旨在提升侵權之債受償順位的方案,, [22]但當時并未引起充分的關注。之后,受一系列大規模侵權案件的持續影響, [23]并以美國《統一商法典》第9條“擔保交易”修訂討論為契機,茲擇其要評介如下。

 

1.中間順位方案

 

中間順位方案,是指賦予侵權債權劣后于有財產擔保債權、優先于普通合同債權的受 償順位。[24]該方案一方面可以使侵權之債得到比現行同位受償規則更有力度的債權保障;另一方面降低了普通合同債權的受償順位,促使這些合同債權人以更 廣泛的監督來確保債務人更好地履行義務。但該方案并未動搖有財產擔保債權的絕對優先地位。因此,當債務人的財產僅能滿足有財產擔保債權人的受償要求時,該 方案不僅不能保證有財產擔保債權人對債務人形成有效約束, [25]而且可能迫使一些普通債權人競相要求債務人提供財產擔保,從而轉化為有財產擔保債權人。[26]

 

2.與有財產擔保債權同位方案

 

侵權之債與有財產擔保債權同位方案,是指給予侵權債權與有財產擔保債權相同的受 償地位。[27]該方案提升了侵權之債的分配順位,使侵權之債能夠與有財產擔保債權一同加入到對債務人企業的約束和監管當中,侵權債權人的受償也得到了更 多保障。在提升侵權之債的受償地位方面優于前述中間順位方案。[28]但該方案存在如下缺陷:其一,由于擔保權設定和實現方面所應遵循的時間順序原則,它 會使那些早先為企業侵權行為提供融資、并應為該結果承擔責任的有財產擔保債權人,通過在先行使擔保權來規避相應風險,把債務人的侵權風險留給產生于其后的 那些或許并不應對損害負責的債權人;[29]其二,由于有財產擔保債權既可能針對不同的特定財產設定擔保,也可能針對同一特定財產設定兩個以上的擔保,而 后者是按照擔保權設定的先后順位來滿足擔保權的清償要求,在侵權之債與有財產擔保債權同位受償規則下,如何確定順序不同的擔保權與侵權之債之間的受償順位 本身也是個復雜的問題。

3.超級優先方案

 

超級優先方案, 是指侵權債權在破產程序中的受償順位優先于有財產擔保債權。該方案在某種程度上可以確保有財產擔保和普通債權人通過提高交易條件或利率、停止進一步向債務人授信、加強監管等方式, 促使債務人更好地履行其注意義務, 最終使債務人的侵權成本內部化。[30]但該方案存在如下兩方面的問題: 其一, 徹底動搖了擔保絕對優先的原則, 有走向極端的嫌疑; 其二, 必然會相應增加企業的融資難度, 某種程度上也會遭致一些以追求經濟增長和改善投融資環境為主要目標的地方政府的反對。[31]

 

4.裁剪方案

 

裁剪方案是指從債務人設定擔保財產的價值中裁剪一定比例給普通債權人[包括侵權 債權人]。[32]裁剪方案的難題在于,其適用范圍僅僅限于債務人的部分財產[即可設定為浮動抵押的那部分財產],故其實際作用十分有限。即使可以通過立 法擴張其適用范圍,另一個更大的問題仍無法克服,即債權人可以要求擔保人設定超額擔保,削弱裁剪效果。

 

5.部分優先方案

 

部分優先規則是指將一部分或者一定比例的有財產擔保債權額轉化為普通債權,僅部分削弱財產擔保債權的優先順位。該方案主要包括“可調整優先”和“固定比例優先”兩種規則。[33]

 

可調整優先規則,是指將有財產擔保債權中對應于不能調整的那部分債權額轉化為普 通債權,將剩余的債權額仍作為有財產擔保債權對待。不可調整型債權人的受償,僅以有財產擔保債權中被視為普通債權的這部分價值為限。舉例來講,假定企業破 產時其財產價值為120萬元,債務總額為300萬元,其中100萬為有財產擔保債權, 100萬為普通合同債權, 100萬為不可調整型[侵權]債權。假定沒有擔保債權的存在,三項債權將就120萬元獲得平均分配,每項受償40萬元。而在絕對優先規則下,有財產擔保債 權受償100萬元,另兩項債權各受償10萬元,實際上是把本可用于分配給普通債權的60萬元[各30萬元]轉移給了有財產擔保債權。按照可調整優先規則的 要求,有財產擔保債權應當以不能調整的債權數額[在上例中為侵權之債的30萬元]為限被視為普通債權,而后將此30萬元返還給不可調整的侵權債權受償,保 留受償70萬,調整型的合同債權仍受償10萬。

 

可調整優先規則如果實施得當,可以消除絕對優先規則的低效率問題。但其不足在于,有財產擔保債權人無法預測其債權中究竟有多少份額屬于不可調整的債權額,使有財產擔保債權的風險防范具有較大的不確定性。

 

固定比例優先規則是指將有財產擔保債權的一定比例作為普通債權對待，對其余債權 額仍承認其優先順位。它與可調整優先規則相比,對于有財產擔保債權人的不確定性更小,也較易于操作; 與裁剪方案相比較, 雖都是以特定比例的價值用于清償普通債權,但要優于裁剪方案。原因在于:首先, 裁剪方案僅適用于債務人的部分財產,不能適用于債務人的全部財產;其次,由于裁剪方案針對的是擔保財產的價值,故有財產擔保債權人可以通過要求增加擔保價 值,或者提供超額擔保來消解裁剪的后果。而固定比例優先規則直接針對有財產擔保債權人在破產債權申報時數額已經確定的有財產擔保債權額進行“裁剪”,故無 從規避。

 

不得不承認,美國學者提出的上述方案在美國并沒有得到采行。一個基本的現實原因 是:擔保制度對現代社會經濟發展不可或缺,如果動搖了有財產擔保債權的優先地位,會導致更大的社會經濟成本。更深層次的原因,則如哈里斯[s. l. harris]教授和穆尼教授[ c. w.mooney , jr. ]在總結其對各種限制有財產擔保債權優先方案的反對意見時指出的,“作為一個政治問題,這些方案不可能在現實中獲得廣泛支持和采行。企業冒險精神是美國社會結構中不可除卻的一個特征”。[34]即使通過限制有財產擔保債權的優先性,上述大多數方案仍然會被市場拋棄,因為最終獲勝的必然是大大小小的各種市場 參與者。[35]

    但是英國的情況卻很不同。[36]早在1982年,英國科克委員會[cork committee]在其破產法評價報告中就建議將浮動擔保財產變價收益的10 %提取出來用于保障非擔保類債權的清償,不過,在當時并未得到各方的支持。時隔20年之后,這種裁剪方案在英國得以施行。英國《2002年企業促進法》 [enterprise act 2002]第252條規定,清算人或者破產管理人須將被設定浮動擔保的財產的“既定部分”[prescribed part]用于普通債權的清償,且不得將該部分財產分配給享有浮動擔保的債權人[除非該部分財產價值超過普通債權額]。該“既定部分”是指:如果設定浮動 擔保的財產價值不足1萬英鎊,則既定部分為該價值的50 %;如果設定浮動擔保的財產價值超過1萬英鎊,則既定部分為5000英鎊,外加超過1萬英鎊部分的20 %;但是在每一起案件中其總額不得超過60萬英鎊。不僅如此,英國新近的判例還確認:即使擔保財產不足以清償全部有財產擔保債權,有財產擔保債權人就其無 擔保部分的債權,也不得適用前述規定優先得到清償。[37]之所以有別于美國,是因為總體上美國破產法是“親債務人型”,而英國破產法則是“親債權人 型”。[38]英國《2002年企業促進法》的要旨之一,在于以傾斜于債務人和普通債權人的方式進行平衡調整,這種為了普通債權人利益而對有財產擔保債權 實施的裁剪方案,是該法平衡調整機制的一部分。[39]

 

如果說一國的經濟立法更容易受本國相關經濟力量的影響, 那么, 有關國際經濟組織更可能超脫于這種直接影響。聯合國國際貿易法委員會2007 年12 月的《擔保交易立法指南》指出: 立法者可以規定某些債權的受償順位優先于有財產擔保債權, 但這些債權必須最小化, 并且須在破產法中予以明確規定。 [40]這表明, 該示范法肯定了內國立法可以在一定程度上對有財產擔保債權的優先順位予以減讓, 只是這種減讓必須具有法律透明性。

 

實際上, 我國相關立法已經為限制有財產擔保債權的絕對優先性預留了空間, 《物權法》第170 條規定: “擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,依法享有就擔保財產優先受償的權利, 但法律另有規定的除外?！痹摋l文中的“但書”或可表明立法者原則上允許在一定程度和范圍內通過其他法律的規定適當降低有財產擔保債權的絕對優先性。

 

四、人身侵權之債相對于財產侵權之債的優先地位

 

在確定不同侵權之債的優先順位時,首要問題是如何對侵權之債進行分類,以及根據 哪些考量因素對不同的侵權之債進行優先權的選擇。此種分類主要包括故意侵權與過失侵權、一般侵權與特殊侵權、人身侵權與財產侵權等。筆者認為,當前現實可 行的做法是將侵權之債區分為人身侵權之債和財產侵權之債,以人身侵權之債優先于一定比例的有財產擔保債權受償為妥。

 

基于篇幅以及當前我國人身侵權之債發生的頻率和嚴重程度,本文僅選取人身侵權之債相對于財產侵權之債的優先順位作為分析樣本。

 

《侵權責任法》第2條規定:“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任。”“本 法所稱民事權益,包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益?！备鶕摋l款對作為侵權客體的民事權益的分類,可以把侵權責任區分為人身權與財產權兩大類型, [41]而人身權又可進一步區分為人格權侵權與身份權侵權,人格權侵權還可區分為物質性人格權侵權與精神性人格權侵權,其中物質性人格權侵權是指侵害生命權、健康權和身體權的行為。

 

筆者認為,破產法中的侵權之債應該從侵權客體的角度來認識其性質和意義。據此, 本文把人身侵權之債的范圍,限定在基于人格權中的生命權、健康權、身體權受到侵害而產生的損害賠償請求權,亦即對人體的有形損害所產生的請求權,習慣上稱 為人身損害賠償之債。與之對應,財產侵權之債則是由于財產權利與利益遭受侵權損害而產生的請求權。至于包括身份權侵權以及精神性人格權在內的其他人身 權,暫不列入本文的研究范圍。

 

確立人身侵權之債優先順位的根據主要有兩個方面:首先,我國現實的社會經濟條件不允許全部侵權之債都優先于普通合同債權。通過擔保促進融資信貸和經濟發展、并確保有財產擔保債權優先實現的社會需求仍然比較強烈。如果財產侵權之債與人 身損害之債都優先于有財產擔保債權,極可能對金融信貸供給等產生抑制作用,不利于我國經濟的穩定增長。其次,也是最重要的方面，人身侵權之債具有不同于財 產侵權之債的內在屬性和救濟需求。這里,我們試結合我國社會經濟發展所處的不同階段,從立法政策權衡選擇的角度進一步分析。

1.不同社會發展階段人身對財產的不同依賴及保護理念的差異

 

財產是構成人類自然生存和社會生活必要的物質基礎,因而人類對財產具有較大的依 賴性,這對侵權受害人而言尤為突出。根據《侵權責任法》第16條規定,人身損害賠償的一般賠償范圍包括:醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用,以及因誤工減少的收入;造成殘疾的,還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金;造成死亡的,還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。有理由認為,人身侵權的 上述賠償既因人身侵害而生,又是為維持受害人后續康復或者發展所必需。如果受害人不能及時充分地得到賠償,則其人身利益必然會受到消極影響,甚至有致殘危 險,威脅到被害人的活動自由。

 

然而,我們也應當看到,人身對財產[包括上述賠償費用]的依賴在不同的社會發展階段,其程度存在差異。

 

在人們沒有擺脫溫飽之前,人身對財產有高度的依賴性,剝奪一個人的財產,就意味 著剝奪了一個人的基本生存條件甚至人格。畢竟喪失基本生存條件的人,即便從法律上并不喪失其人格,但因其可依法從事社會交易、參與社會生活、拓展自己生活 空間的機會極少,易被社會邊緣化。此時,對[僅僅具有生存依賴這一獨有功能的]財產的保護應當置于對人身保護同樣的地位。

 

當社會擺脫溫飽、進入小康階段之后,廣大社會公眾除了滿足基本生存需求的必要財 產之外,已經積累了數量不等的“富余財產”,此時,民眾的財產可大致區分為兩個功能不同的組成部分,即滿足人們基本生存需要的“基本財產”以及超出基本生 存需要的“富余財產”。相應的,對財產的保護就應當區分不同功能的財產,在保護順位上區別對待,樹立人身優先于財產的全新理念,對前者的保護應當優先于后 者。這樣才有助于改變侵權責任法預防功能虛置的現象。

 

進入小康階段之后,樹立人身權優先于財產權基本理念的理由主要表現為兩個方面: 一方面,對“富余財產”的侵害,基本上不會危及民眾的生存所需,而對人身權侵害的賠償作為基本生存條件[受害人可能程度不同地喪失勞動能力]和基本醫療條 件等方面的賠償項目,應當與“富余財產”的賠償區別對待;另一方面,我國的社會保障范圍和程度還沒有達到完全彌補侵權所造成的全部損害的水平,人身侵權受 害人不僅很大程度上需要依賴侵權人的賠償,而且需要侵權人對基本生存費用和醫療康復費用優先賠償。而財產侵權的后果,除非關涉基本生存與生活條件,與維持 生存并不直接相關。

 

2.人身侵權救濟相對于財產侵權救濟的弱勢狀態及現行救濟順位的不當重合

 

眾所周知,人身權承載著對人格和身份的雙重法律保護,是人之所以為人所應當享有的基本權利,如果民事主體喪失這些權利,就喪失了做人的資格和人的基本尊嚴與價值?；诖?人身權才取得其在民法中的重要地位,并日益受到重視。[42]

 

法律對人身權中物質性人格權的保護,經歷了同態復仇、自由賠償、強制賠償和雙重 賠償四個時期。[43]在同態復仇時期,對人身損害的救濟表現為“以血還血、以牙還牙”,其方式雖然殘酷,但卻表達了一個樸素的思想,即人、物有別,“血 債要用血來還”,對人的損害不能以物來填補或救濟,法律對人和物的救濟在平行的軌道上運行;到了自由賠償時期,法律對人和物的救濟開始交叉,受害人及其血 親可以自由選擇要求對方當事人金錢賠償,或堅持血親復仇;到推行強制性金錢賠償之后,原本平行的兩條軌道完全重合,對人的身體、健康、生命的侵害一律實行 強制性的金錢賠償。[44]

 

民法的損害賠償本來只有自然恢復[恢復原狀]和替代補償[金錢賠償]兩種方法。 由于自然恢復的方法無法用來保護人格方面的權利和利益,最終不得不以金錢賠償作為替代補償,這在絕大多數人身損害案件中也是唯一可行的辦法。雖然兩個領域救濟途徑的交叉,某種意義上講是對人的主體性的尊重,是人類文明的進步,但把對人身侵權的救濟方式轉換成金錢請求權,并與財產的救濟方式完全等同,無疑是 把人降格為物。[45]為了彌補這一缺陷,至少在債務人破產這一特定情勢下,應當承認人身侵權之債優先于財產侵權之債受償的必要性。

 

    當代民法應當秉承人重于物、人身重于財產的人本主義理念和精神, [46]應將人身侵權之債的受償順位提升于財產侵權之前。

 

五、人身侵權之債優先受償與現行優先權制度的契合方案

 

[一]人身侵權之債優先權與現行優先權制度的契合

 

雖然我國《民法通則》沒有規定統一的優先權制度,但民商特別法中的優先權規范已 經大量存在。這些優先權既包括在債務人特定財產之上存在的特別優先權,又包括針對債務人一般財產所享有的一般優先權。對于一般優先權,《企業破產法》第 113條規定: [1]破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金; [2]破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款。

 

從上述第一順位優先權的內容來看,其中“醫療、傷殘補助、撫恤費用”、“應當劃 入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用”以及“法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金”,均屬于保障人身健康和獲得醫療條件的必需費用。 [47]這些費用的性質和用途絕大部分與人身侵權之債通常所計算賠償的項目、內容、性質和用途相吻合。[48]

 

問題在于,盡管破產企業所欠本企業職工的“醫療、傷殘補助、撫恤”等費用,與人 身損害賠償中各項賠償費用的性質和基本用途沒有太大差別,但在破產清算程序中,破產企業所欠本企業職工的上述債權被列入第一順位優先權范疇,而企業之外的 社會公眾遭受企業人身損害的費用和請求權,卻被列入普通債權,按比例進行分配。同樣的債權性質、同樣的賠償責任類別和賠償用途,僅僅因為債權人的身份不同應同時承認人身侵權之債的優先順位。畢竟,而應當依照權利的性質,就內外有別,顯然有違設立該項優先權制度的初衷,不能完全實現該項制度所追求的最終社會 政策目標。

 

因而,既然破產法已經確立了與人身損害賠償金功能十分類似的職工債權的優先順 位, [49]那么,為避免前述“內外有別”之弊端,優先權的排序, 不應當因權利人的身份而有區別, 而應當依照權利的性質[滿足基本生存需要和醫療康復等需要的最低社會保障性質] 差異, 來確定是否統一賦予其優先受償的順位。

 

[二]人身侵權之債分配順位的可選方案

 

如果僅僅基于有財產擔保債權、普通合同債權與侵權之債在自愿性與非自愿性方面的 差異,一概確定侵權之債的優先地位,就有可能矯枉過正。因為合意之債的債權人固然可以對企業的侵權風險事先作出判斷和防范,但其對有些侵權之債的發生與否以及發生之后所產生的侵害后果的嚴重與否,并不當然擁有確切的判斷和把握。況且,合意之債與侵權之債有時還會產生競合,這就會影響到合意之債在債務人出現 大規模侵權行為時對自身風險預見和防范的效果。侵權之債取得優先權地位之后,由于侵權行為的后發性特征,很容易置合意之債于被動不利的地位,這種被動性很 大程度上會銷蝕合意之債中債權人對債權風險防范的主動地位。正因為如此,有學者忠告:“當我們研究保護侵權之債受害人利益的各種方案時,我們必須注意平衡 商事活動中各交易主體與社會上無辜和弱勢群體之間的關系?！盵50]可以看出,前文評介的國外學者關于侵權之債受償地位的若干改進方案,并沒有一種可供我 們直接選擇和運用。

 

但如果我們承認基于擔保制度的絕對優先規則在效率和公正方面的欠缺,堅持進一步 區分契約之債與侵權之債,堅持人身重于財產的人本主義理念,同時又承認不可徹底動搖有財產擔保債權優先這一現實主義的立法態度,那么最終只能形成一種折中 的、具有事后風險分配功能的、[51]“固定比例優先方案”作為備選。該方案的核心內容,就是將有財產擔保債權額中的一定比例作為普通債權,其債權額度所 對應的擔保財產優先用于清償人身侵權之債[包括《企業破產法》第113條規定的人身侵權之債],這實際上是在有限的額度內,賦予人身侵權之債以超級優先順 位。[52]

 

如此排列的基本理由在于,一方面,上述方案已經對人身損害賠償之債作出了特別的制度安排;另一方面,《企業破產法》第113條所規定的優先權[即工資、稅收等]與侵權之債同屬不可調整型非自愿債權;此外,人身侵權之債的優先權數額, 只能限于有財產擔保債權被“裁剪”的固定比例的債權數額。

 

再者, 上述方案僅僅是選取有財產擔保債權和普通合同債權作為參照對象。如果將《企業破產法》第113條所規定的一般優先權與上述方案一起分析, 又將面臨重新排序的問題。按照筆者的思路, 破產清算程序中凡有侵權之債和有財產擔保債權競合的, 應當首先按照上述方案,將有財產擔保債權中剝離下來的“固定比例”擔保債權額所對應的擔保財產的價值, 優先于滿足人身侵權之債的賠償要求, 而后可將人身侵權之債的不足受償部分合并于《企業破產法》第113 條所規定的第一順位優先權之中, 財產侵權之債合并于該條規定的第三順位之中。

 

之所以削弱有財產擔保債權的優先地位, 除了有財產擔保債權的公正與效率缺失之外,還在于《物權法》關于擔保物權的規定, 可能造成債務人在企業破產時, 不可能給普通債權留下必要的責任財產。當物權法通過浮動抵押、應收賬款質押等手段窮盡了擔保債務人可以用作擔保的一切財產, 而不給普通債權預留哪怕是滿足侵權受害人基本生活和醫療等費用的責任財產之后, 立法對普通債權、尤其是人身侵權之債的“人道救濟”問題, 就會凸現出來。法諺有云,“財富是法律的產物”, 某種意義上講, 不同債權之間利益和風險的分配實際上取決于法律制度的安排。當法律一方面允許有財產擔保債權通過與債務人的自由協商和選擇來為自己設定先順位, 并確立侵權之債和普通合同債權的同位規則; 另一方面又允許物權法完全擠占了人身侵權債權人可利用的責任財產時, 侵權之債的不利地位及企業侵權風險的外部化就完全演變成了立法在經濟強者[而非弱者] 之間的博弈。

 

在筆者看來, 上述債權受償順位的排列, 兼顧了以下多種優先權制度的基本理念: 人身侵權之債的超級優先地位, 貫徹了人本主義理念; 侵權之債優先于普通合同之債, 在將非合意之債與合意之債的區分推進一層的同時, 貫徹了民法的意思自由原則; 對有財產擔保債權的固定比例優先, 既承認了擔保的制度價值, 不至于嚴重沖擊現行擔保制度, 又可通過有財產擔保債權的固定比例劣后, 使有財產擔保債權人較之于在絕對優先規則下更加謹慎放債,從而對企業債務人具有較多的約束動力, 促進了企業風險分配的內部化[至少可以弱化企業風險的外部化] , 某種程度上可收兩全其美之效。

 

余

論

 

人與物、人格與財富孰重孰輕? 這是一個永恒追問, 似乎并沒有終極答案。不同國家在不同時期所處發展階段的不同以及所追求的社會經濟發展目標的差異, 決定了其在對社會和諧安定的追求、對弱者保護與救濟效果的追求、對[大規模] 侵權行為的防范機制和防范方式的追求等方面, 相應地也存在差異, 因而, 在破產法和侵權法中, 對侵權債權、有財產擔保債權和普通合同債權的態度同樣也存在差異, 其間不同的立法態度未必有明確的是非對錯之分。本文意在揭示, 債權的受償位序, 并非只有現行立法一種可行方案。如果說目前實施上述方案的經濟社會條件或者法制環境尚不成熟, 未來一段時間內, 我國破產立法或許需要尋求更多其他不同的選擇可能。

 

改革開放以來, 社會財富分配原則經歷了從“效率優先、兼顧公平”向“更加注重社會公平”的轉變。在“以人為本、全面發展”和“更加注重社會公平”這一科學發展路徑和發展 目標之下, 有必要重新審視并理順有財產擔保債權、侵權之債[尤其是人身侵權之債] 、普通合同債權等不同性質的債權在債權受償圖譜中的地位及其應有的和諧關系。而把人身侵權之債的分配順位率先加以提升, 也許不啻為踐行我國社會經濟科學發展觀的重要一步。

 

 

 

注釋:

  [1]“普通債權”是《企業破產法》對沒有財產擔保的債權的統一稱謂?！镀髽I破產 法》第109條規定:“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人,對該特定財產享有優先受償的權利”。第110條規定:“享有本法第一百零九條規定權利的債 權人行使優先受償權利未能完全受償的,其未受償的債權作為普通債權;放棄優先受償權利的,其債權作為普通債權”。

  [2]從國內外相關案件涉及的具體侵權形態來看, 大規模侵權案件主要涉及產品責任、醫療[醫藥] 事故、環境污染、消費者保護等領域。[參見朱巖: 《大規模侵權的實體法問題初探》, 《法律適用》2006 年第10 期]

  [3]參見崔曉紅:《三鹿破產, “后事”難了》, 《新財經》2009 年第2 期。此外還有各級政府代墊的治療費用。

  [4]《三鹿破產　結石兒獲賠無望》,《廣州日報》2009 年11 月29 日, a2 版。

  [5]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," stan. l . rev . , vol. 36 , no. 4 [april 1984] , pp. 105021051.

  [6]reinier kraakman , “concluding remarks on creditor protection ,"europeanbusiness organization lawreview , vol. 7 , 2006 , p. 465.美國有學者還指出了破產案件中不可調整型債權人的普遍性。參見elizabeth warren & jay lawrence westbrook , “contracting out of bankruptcy: an empiricalintervention ," harv. l . rev . , vol. 118 , no. 4 , 2005 , p. 1197.

  [7]為了分析的簡便,本文不把產生于有財產擔保債權之前的合同債權當作非調整性債權對待,因為其應當預見到債務人在其債權產生之后設定擔保的可能性。

  [8]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1055.

  [9]比如,《物權法》第194條第1款第2句規定:“抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容,但抵押權的變更,未經其他抵押權人書面同意,不得對其他抵押權人產生不利影響?！?/p>

  [10]許德風:《論擔保物權的經濟意義以及我國破產法的缺失》,《清華法學》2007年第3期。

  [11]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1058.

  [12]此種“協約”[covenants] ,也稱限制性協議,是指債權人[銀行]和債務人約定的限制債務人非理性行為的制約規范或制裁規范。[參見許德風:《論擔保物權的經濟意義以及我國破產法的 缺失》,《清華法學》2007年第3期]協約可以根據債務人和債權人的具體情況訂立,以銀行為例,其內容可以包括銀行信用額度的限縮、貸款的提前收回、市 場浮動利率體制下對債務人貸款利率設定的高低差異、法定貸款利率放寬限制后銀行對債務人不利的浮動利率的采用,如果是貸款以外的擔保交易,則其交易條件的 優惠與否等。[參見lucian arye bebchuk &jesse m. fried , “the uneasy case for the priority ofsecured claims in bankruptcy ," yalel. j .,vol. 105,no. 4,1996,pp. 9002902]

  [13]參見王利明:《合久必分:侵權行為法與債權的關系》,《法學前沿》第1輯,北京:法律出版社, 1997年,第92 —119頁。張新寶:《中國侵權行為法》,北京:中國社會科學出版社, 1998年,第28 —31頁。

  [14]王澤鑒:《侵權行為法》第1冊,北京:中國政法大學出版社, 2001年,第77 —79頁。

  [15]以下分析主要參見韓長印:《破產優先權的公共政策基礎》,《中國法學》2002年第3期。

  [16]我妻榮:《債權在近代法中的優越地位》,王書江等譯,北京:中國大百科全書出版社, 1999年,第13頁。

  [17]本文限定的人身侵權之債的范圍限于“人身損害賠償”之債,即生命、健康和身體受到侵害的賠償。為了行文方便,文章不對人身侵權之債與人身損害賠償之債的用詞作出區分。

  [18]劉得寬:《民法諸問題與新展望》北京:中國政法大學出版社, 2002年,第633頁。

  [19]basil markesinis , et al. , the german law of contract: a comparative treatise , oregon : hartpublishing , 2006 , p. 2.

  [20]基于受害人有時候進行訴訟的成本以及訴訟本身給自己帶來的痛苦可能遠遠大于傷害本身,勝訴判決的順利取得也彌足珍貴。

  [21]包括美國在內的一些國家的破產法規定,故意侵權之債所生債務屬自然人破產中不可免責的債務,就是對此種債權所賦予的特殊保障措施。

  [22]stephen allen edwards , “tort claims under the present and proposed bankruptcy acts ," u. mich. j.l . ref orm , vol. 11 , no. 3 [spring 1978] , pp. 4402441.

  [23]《康奈爾法學評論》曾專門就此問題組織了一次論壇并刊發了一系列相關的論文。[參見cornell l .rev .,vol. 82,no. 6,1997]

  [24]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1077.

  [25]abhinav ashwin , “tortious liability of company in winding up : an analysis ," comp. law . ,vol. 26,no. 6,2005,p. 176.

  [26]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1079.

  [27]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1079.

  [28]abhinav ashwin , “tortiousliabilityofcompanyinwindingup:ananalysis," p. 176.

  [29]abhinav ashwin , “tortiousliabilityofcompanyinwindingup:ananalysis," p. 176.

  [30]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," pp. 108021081.

  [31]甚至一定意義上也會影響到國際銀團或者金融監管機構對該國國家風險的評估。但某種程度上看,這本身就是市場風險的一部分,因為如果沒有破產,就沒有這樣的國家風險。

  [32]memorandum from elizabeth warren to the council of the american law institute ,轉引自kenneth n.klee , “barbarians at the trough : riposte in defense of the warren carve2out proposal ," cornell l .rev . , vol. 82, 1997, p. 1469; jesse m. fried, “taking the economic costs of priority seriously ,"quarterly report , vol. 51 , no. 4 [fall 1997] , p. 328 , note 6.

  [33]lucian arye bebchuk & jesse m. fried , “the uneasy case for the priority of secured claims inbankruptcy ," pp. 9052910.值得注意的是,還有學者從“人文主義的視角”論證了部分優先方案的合理性,主張破產法原則上應當在債權人、債務人以及社會之間實現利益平 衡之理念,那些更有能力抵御風險的大額債權人應該為了小額債權人之利益而讓渡其部分債權的受償額。 [參見karen gross , failure and forgiveness: rebalancing the bankruptcy system , new heaven: yale university press, 　1997 , chapter 10 ; susan block2lieb , “book review : a humanistic vision of bankruptcy law ," a m.b ank r. i nst . l . rev . , vol. 6 , no. 2 , 1998 , pp. 4712472]

  [34]stevenl. harrisandcharlesw. mooney,jr. , “measuring the social costs and benefits and identifyingthe victims of subordinating security interests in bankruptcy ," cornell l . rev . , vol. 82, no. 6, 1997,p. 1371.

  [35]stevenl. harrisandcharlesw. mooney,jr. , “measuring the social costs and benefits and identifyingthe victims of subordinating security interests in bankruptcy ," pp. 137121372.

  [36]gerard mccormack , secured credit under english and a merican l aw , cambridge : cambridgeuniversity press , 2004 , p. 31.

  [37]thornily v. revenue and customs commissioners , [2008] ewhc 124 [ch].

  [38]參見julian r. franks and walter n. torous , “lessons from a comparison of us and uk insolvencycodes ," ox f ord review of economic policy ,vol. 8,no. 3,1992,p. 70.

  [39]gerard mccormack , secured credit under english and a merican l aw , p. 32.

  [40]uncitral , legislative guide on secured transactions , new york: uncitral , 2010 , recommendation83 , p. 231; para. 93 , p. 209.

  [41]單清峰在其碩士學位論文中就“人身性債權”這一內涵給出了類似的定義。 [參見單清峰:《人身性債權優先于財產性債權的法理分析》,碩士學位論文,四川大學法學院, 2004年,第4頁]但該定義實際上是指基于人身關系而產生的請求權,其外延廣于“人身侵權之債”。

  [42]該方面論述可參見薛軍:《人的保護:中國民法典編撰的價值基礎》,《中國社會科學》2006年第4期。

  [43]楊立新:《人身權法論》,北京:高等教育出版社, 2005年,第37 —38頁。

  [44]單清峰:《人身性債權優先于財產性債權的法理分析》,第23 —24頁。

  [45]單清峰:《人身性債權優先于財產性債權的法理分析》,第24頁。

  [46]參見王澤鑒:《侵權行為法》第1冊,第35 —36頁。實際上,人重于財產[物],也是中國兩千多年前追求的價值觀。例如:孔子得知馬廄失火之后,首先關切的是人身安全,而非財產[馬]是否受損。 “廄焚。子退朝,曰: ‘傷人乎?’不問馬”。[《論語•鄉黨第十》之十七]

  [47]按照《侵權責任法》第16條的規定,這屬于“為治療和康復支出的合理費用”。

  [48]從前引我國《侵權責任法》第16條的規定看,《侵權責任法》除了缺少造成殘疾或者死亡時對“被扶養人生活費”的明確規定外,幾乎完全肯定了2004年最高人民法院關于人身損害賠償司法解釋中的賠償范圍。

  [49]實際上,確立企業清算時職工優先權的相關法律遠不限于企業破產法,諸多商事組織法如合伙企業法、商業銀行法、保險法等,以及民辦教育促進法、民事訴訟法都有與此相似的規定[但諸多法律并沒有隨著2006年《企業破產法》的更新而在賠償的范圍和順序上及時跟進]。

  [50]abhinav ashwin , “tortious liability of company in winding up : an analysis ," pp. 163—164.

篇(4)

關鍵詞：舊城區；道路；交通體系；改造

中圖分類號：U41 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）08-0-01

一、引言

由于歷史、經濟等多方面原因，舊城區道路建設很難跟上日益增長的交通需求，車輛的不斷增多造成了現有道路進一步擁擠，并出現了許多交通安全問題和矛盾。在我國城市化水平和人民生活水平進一步提高的背景下，人們對我國城市交通提出了更高的要求。正因為如此，城市道路規劃建設的管理者們就應該依據本地區交通發展的實際情況，以可持續發展及適度超前的原則，有針對性的發現城市道路規劃建設中的相關問題，并探討出一些解決對策。

二、舊城區道路交通體系的主要問題。

1.過境交通與城區內部交通混行。部分城市未建設過境外環道路，大量的過境交通增加城區道路的交通負荷，嚴重影響了道路的通行效率，并增加安全隱患。

2.缺少南北方向與東西方向貫通的主干路或快速路，斷頭路多，路網連通度低。部分城市道路分級不明確，次干路、支路道路網密度不足或建設不合理，導致交通過分集中在主干路上。斷頭路導致路網連通度低，無法均衡路網流量，交通流向幾個關鍵連接點，出現擁堵點。

3.鐵路線切割問題嚴重。部分城市沿鐵路線兩側建設，因為沒有足夠數量或互通功能完善的跨越鐵路線的立體交通體系，導致連接鐵路線兩側道路的路段擁堵嚴重。

4.道路管理、養護不到位。交通管理手段單一，管理方法落后，交通信號燈設置和配時不夠科學，交通設施出現故障不能及時修復。

5.公共交通發展滯后。因公共交通重視程度不夠，資金投入支持不足，車輛數量不足，公交線網密度較低，線路覆蓋面積較小，道路優先權不高，導致公共交通出行效率低，市民優先選擇其他出行方式，導致車輛增加。

6.交通秩序混亂，交通參與人行為不規范。部分城市只重視道路的修建，而忽略日益增長的機動車數量與車輛停放需求之間的矛盾。導致停車設施配置不合理，路邊隨意停車現象嚴重，影響交通秩序并造成道路資源浪費。因為人行設施建設不配套，缺少人行過街設施，導致行人與機動車相互干擾，降低道路通行效率。

三、舊城區路交通體系改造的策略

1.結合本地區近期、遠期城市建設規劃，制定具有適度超前標準的交通體系規劃。城市道路改造是一項龐大、復雜而又系統的工程，它需要考慮諸如交通供需、地方財力和土地等各種問題，是一個很考驗地方政府的科學決策的龐大的系統工作。舊城區道路改造規劃應符合國家、本地區的相關政策、法規、標準和規范。要求以發展的眼光制定規劃，與城市發展戰略相適應，明確交通體系的發展方向。規劃方案應做到遠期可行，近期可操作。并按城市快速路、主干道、干道、支路分級控制建設，加強對外交通建設，減少或禁止過境車輛穿越城市道路。規劃前應做好詳細的交通調查及數據整理分析工作，做好交通分析與評價、經濟發展與交通需求預測。根據城市交通發展戰略，應包括對外交通規劃、內部道路系統規劃，常規公共交通規劃，城市軌道交通規劃，客運樞紐規劃，停車設規劃，步行系統規劃等。

2.理順道路規劃中的主干道和支路建設主次的合理關系。一直以來，我國在城市道路規劃建設中存在這樣一個問題，即只重視主干道及立交橋的建設而忽視支路或次干路的建設。這也就使得了城市道路支路網的密度大大低于國際通用標準。正是由于這種主路網與支路網的不合理性，決定了城市交通不得不集中在幾條主干道上，這就容易造成車輛過多而形成交通堵塞。因此只有理順兩者的合理關系，才能緩解主干道的交通負荷，降低擁堵幾率。

3.將道路交通體系改造與交通管理合理規劃進行有機結合。因為舊城區對于道路建設的增加容量是有限的，而交通需求則會隨著城市經濟的發展變得越來越大。這就需要通過對交通需求管理和交通系統管理的進一步強化來滿通需求。可以將錯時上下班、機動車限時、限號、簡化交通事故處理程序等交通管理方法，以及采用先進的智能交通管理體系與道路擴張、改造進行有效地結合，共同達到解決問題的目的。

4.重點做好常規公共交通和城市軌道交通規劃工作。解決交通擁擠，擴大城市交通容量，應通過擴大道路建設和優化公共交通體系兩種手段來實現。城市道路的擴張、改造不可能無限的進行，大力發展公共交通體系才是解決擁堵問題的根本所在。提高非公共交通的出行成本并進行出行限制，降低公共交通出行成本和提高公共交通的出行效率，引導公眾優先采用公共交通出行?？梢詫⑼貙挼缆返耐顿Y及非公共交通的稅收投入到公共交通進行鋪貼，提高公共交通的優先權，重新規劃城區公交路線走向，使公交線路合理覆蓋城區所有范圍。

5.舊城區道路改造應科學合理組織實施，做好建成后的管理工作。舊城區交通體系改造應本著“分批分期實施，保證交通基本出行”的原則實施，避免因扎堆進行道路改造而造成的區域交通的擁堵、癱瘓。

改造完成后應加強交通管理，采取科學的管理手段調整交通量的時空分布，提高整個交通系統的效率，合理設置機動車、非機動車、人流間的隔離設施，實現人車分行、機非分流，加強停車秩序管理。部分路段實施禁止左轉和直行管理，建立機動車單向行駛系統。整治占用公共交通空間擺攤設點的行為。同時加強對市民文明交通意識宣傳，提高交通參與者的文明交通素質，都將有利于改善交通出行環境。

四、結束語

舊城區道路交通體系改造是否經濟、合理，是否具有可持續性，關系到城市未來發展，群眾生活質量等方面。將城市道路交通進行系統規劃、科學改造與大力發展公共交通，采取先進的交通管理手段是解決城市擁堵問題的根本所在。

參考文獻：

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[2]孫孝文.和諧交通體系構建研究[D].（博士學位論文）.武漢：武漢理工大學，2007.

篇(5)

 

關鍵詞：資產證券化；風險；防范措施

 

一、世界各國資產證券化的一般風險因素

(一)交易結構風險

資產證券化的運作是通過建立一個嚴謹、有效的交易結構來進行的，其融資的成功與否及其效率高低與其交易結構有著密切的關系。其基本交易結構由原始權益人、spv(special purpose vehicle，簡稱特殊目標載體)和投資者三類主體構成。從理論上說，只要參與各方遵守所確立的合約，該結構將是一種完善的風險分擔的融資方式。但是，由于不同國家對資產出售有著不同的法律和會計規定，這一方式將面臨結構風險。具體包括：

一是交易定性風險。指根據相關法律，有關部門可能認為發起人與spv之間的交易由于不符合“真實銷售”的要求，而將發起人在破產前與spv所進行的交易行為確定為無效交易，使破產隔離安排失效，從而給證券化投資者帶來損失。

二是收益混合風險。指資產產生的現金流與發起人兼服務人的自有現金流相混合，導致spv在發起人破產時處于一般無擔保債權人的地位，從而給證券投資人帶來損失。

三是實體合并風險。指spv被視為發起人的從屬機構，其資產、負債與發起人的視同一個企業的資產、負債，在發起人破產時被歸為發起人的資產、負債一并處理，從而給證券投資者帶來損失。

(二)信用風險

信用風險也稱為違約風險。信用風險產生于資產證券化這一融資方式的信用鏈結構。畢業論文從簡單意義上講，信用風險表現為證券化資產所產生的現金流不能支持本金和利息的及時支付而給投資者帶來損失。在資產證券化的整個交易過程中，投資者最依賴的兩方是資產支持證券的承銷商、投資銀行和代表投資者管理和控制交易的受托人。在合約到期之前或在可接受的替代方接任之前，任何一方對合約規定職責的放棄都會給投資者帶來風險，具體包括：

1．承銷商風險。承銷是投資者對資產組合惡化采取的主要防范手段。例如，在應收款支持的融資中，承銷商能直接以其支付行為影響有關潛在資產合約的執行。因為承銷過程的中斷不僅可能導致對投資者的延期支付，而且可能引起整個結構信用質量的下降。所以當應收款支持交易被結構化以后，承銷商在招募說明書中應根據歷史經驗對拖欠、違約及索賠給出相應的說明。

2．受托人風險。雖然受托人的經營狀況不直接影響由應收帳款組合所帶來的現金流量，但它卻在很大程度上決定該資金收妥后的安全性以及該資金轉給投資者的及時性。所以大多數交易有嚴格的規定，按投資者的要求對受托人的經營狀況進行控制，這些規定在一定程度上能為投資者提供實質性保護，但是他們并不能完全消除管理不當的可能性，而這正成為造成風險的潛在因素。正是在這個意義上，有關評級公司已經采取了附加措施以提醒投資者注意這種潛在風險。

(三)可回收條款風險

指發行人和持有者之間合同的條款之一是發行人有權在債券到期前，提前償還全部或部分債券。如果在未來某個時間市場利率低于發行債券的息票利率時，發行人可以收回這種債券，并以按較低利率發行的新債券來替代它。短期贖回等于是由發行人在行使一種期權，以便按更為有利的條件對債務進行再融資。從投資者的角度看，提前償還條款有三個不利之處：

首先，可提前償還債券的現金流量的格局難以確定。其次，當利率下降時，發行人要提前償還債券，投資面臨再投資風險。第三，債券的資本增值潛力減少。醫學論文以住房抵押擔保證券為例，它屬于固定收入證券的一種，但是卻包含一個提前償還條款。住宅所有者難以預料的提前償還風險使投資者面臨再投資風險，并使其原本的資產負債管理計劃落空。

實際上，抵押擔保證券的現金流動時間安排上的不確定性比公司債券和市政債券要大，因為行使提前償還一筆抵押貸款的期權不單純依賴于現行市場利率，它還依賴于每個房產主面臨的特定經濟和非經濟因素。例如，房產主遇到遷移或房屋轉手時，可能會提前償還貸款或者當房產主發現了對自己更有利的二次融資可能性，提前償付也會發生。一般用存續期這一指標來衡量提前償還。存續期是以各支付期的支付現值為權數對支付期加權平均，存續期縮短了則說明發生了提前償還。

(四)利率風險

證券化產品作為固定收益證券的一種，具有和其它固定收益證券類似的各種風險，利率風險就是其中一種。具體而言，證券化產品的價格與利率呈反向變動，即利率上升或下降時，證券化產品的價格就會下跌或上漲。如果投資者將證券化產品持有至到期日，那么證券到期前價格的變化不會對投資者產生影響；如果投資者可以在到期日前出售證券，那么利率的上升會導致資本損失，這就是通常所說的市場風險，也稱為利率風險。利率風險是證券化產品市場上投資者面臨的主要風險之一。證券價格對市場利率變化的敏感程度取決于證券的特征，如證券的成熟、證券的息票利率、利息支付的頻率、本金分期攤還的速度、債務工具當前的收益率、證券中含有的選擇權等。在其它條件相同的情況下，證券化產品的息票利率越高，其價格對利率的變化就越敏感。證券化產品的到期期限越長，其價格相對于利率的變化就越敏感。利率水平越低，證券化產品的價格相對于利率的變化就越敏感。

(五)資金池的質量與價格風險

按照jack m．guttentag的觀點：銀行具有低估甚至忽略以小概率發生的重大損失事件的傾向。按照該心理定律，忽視低概率、高損失事件，源于人的非理性。人們長期預測能力非但不能隨證券化進程而提高，反倒有進一步短視的傾向，結果使金融市場存在更大的波動和不確定性。因此，在資金池的構建方面，要嚴格評估資金池的質量，警惕發起人將不良資產以良好資產出售，以防人們對風險資產定價僅依據對市場短期的看法，由此而產生低定價的可能，導致實際利潤率曲線低于市場要求的利潤率曲線形成缺口，而且缺口不斷增大，不僅可能給投資者帶來損失，最終還可能引起金融危機。

同時，資產證券化如果定價不合理，就會產生價格差。這種價格差的大小取決于市場正確識別證券化工具價格水平的能力，也就是說，市場需要時間來評價它的價值和風險。應該意識到新工具、新市場中的低定價問題是有代價的，因為新金融工具或市場通常由于存在為合理定價積累經驗的成本，而比成熟市場效率低下，這種學習成本導致低定價交易，會引起近期或未來的虧損。因此證券化等新興市場上存在實際利潤率曲線低于市場要求利潤率曲線的情況?？傊?，經驗不足導致新產品在初始階段定價偏低，該階段大量風險積累起來的可能引發風險。

此外，證券化的風險還包括發起人回購資產的道德風險、發起人弱化對出售資產管理的道德風險、信用增級和流動性支持的風險等，這些風險處理不當，將會危及整個金融體系。

二、中國開展資產證券化的特殊風險因素

(一)政策風險

政府在資產證券化形成、發展過程中始終起著舉足輕重的作用，主要表現在提供制度保障方面(如法律、稅收、利率、監管、投資者保護等)。資產證券化的初期多是政府主導，政府政策的風險不可低估。

比如說，資產證券化本質上體現了財產信托的關系，加之我國現存的法律障礙，所以我國現階段多采用財產信托模式。但是，目前模式沒有嚴格的法律定位，是由政府審批形式推動的，民間模式屬于“擦邊球”，面臨較大政策風險。

(二)法律風險

通過財產信托創造的資產證券化產品屬于典型私募產品，不適用我國《證券法》的相關規定，在相關法律沒有正式出臺之前，它的身份并不明確。而且，沒有完善的法律制度，就不能很好地規范各參與方的權利義務，明確收益歸屬，降低操作風險及提供必要的安全性和流動性。此外，中央優先權益登記系統沒有建立，這也為資產證券化帶來了法律風險。

根據我國《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力?！薄逗贤ā返诎耸邨l規定：“法律、行政法規規定轉讓權利或者轉移義務應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”因此合同法對債務人已采取了“通知主義”，為資產證券化明確了轉讓的法律條件。但是，資產證券化資產池一般較大，項目繁雜，逐一通知債務人在實踐中既不經濟也不可行。

(三)流動性風險

目前，中國證券化信托產品發展的一個重要限制是流動性問題。證券化產品流動性不足就會要求較高的流動性貼水，大大增加證券化的成本，這就跟證券化“把不流動的資產轉化為高流動的證券”的初衷相去甚遠。因此，提高證券化產品的流動性是中國資產證券化突破模式的核心問題之一。

三、防范我國資產證券化風險的措施

雖然資產證券化可能會遭遇各種各樣的風險，但它是近年來世界金融領域最重大的和發展最快的金融創新，它不僅是一種金融工具的創新，而且是金融市場創新和金融制度創新。它對一國的投融資體制、信用機制、資源配置方式、風險管理和金融監管等金融結構各個方面都產生了深遠影響，并極大地促進了一國金融結構的調整和優化。因此，我們并不能因為害怕風險而放棄這種優質的金融創新，完全可以在總結我國資產證券化探索中的實踐經驗和借鑒發達國家的成功經驗的基礎上，通過構建良好的資產證券化環境和提高監管質量來防范風險。

(一)構建良好的資產證券化環境

1．建立健全資產證券化的法律體系。資產證券化在我國剛剛起步，與其他國家或地區不同，目前并沒有資產證券化的法律，只是以《信貸資產證券化試點管理辦法》、《資產支持證券交易操作規則》、《資產支持證券發行登記與托管結算業務操作規則》為依據，所以，需要盡快制定《資產證券化法》等相關法律法規，對spv的法律地位、性質、行為能力、證券發行、二級市場轉讓流通、投資主體、證券化資產的真實出售、破產隔離，以及相關的會計、稅務、土地注冊、抵押、披露等制度做出明確的規定。只有這樣。才能使資產證券化業務有法可依、有章可循、規范運作、降低風險。

2．選擇信用高、實力強的金融機構作為spv。spv是資產證券化中的特殊機構。要順利實施資產證券化，就必須盡快建立相對比較穩定的spv，其業務主要是發行資產證券，并向發起人購買基礎資產和向投資者派發證券收益。目前，spv主要應考慮有全國性的大銀行和自信實力雄厚的大企業上來設立。另外，從國際經驗來看，在spv設立過程中應有一定的政府背景，這樣不僅有利于提高資產支持證券的等級，降低運作成本，更有利于開拓資產證券化市場。目前可以由政府出面組建國有獨資公司形式的spv，也可以在政府的擔保下由發起人自行設立spv。

3．建立完善的信用評級、增級制度與評級中介機構。信用評級機構和增級機構是資產證券化的主體要素。首先，對于目前國內現有的一些金融機構，如會計事務所、評估事務所等，政府應當出臺相應的規章制度，規范他們的運作，杜絕信用評級工作中的道德風險的發生。其次，政府可以出面設立一家專業從事證券化信用評級服務的機構，或者通過政府特許的方式，選擇一家或幾家國際上運作規范的具有較高資質和聲譽水平的金融中介機構參與到我國的資產證券化業務服務中來。

4．大力發展資本市場，營造資產證券化的市場基礎。近年來，我國保險業、基金業發展迅速，如果能夠在進一步放寬對保險資金、養老基金、醫療基金等社會資金運用的限制，對于資產證券化的順利推行無疑是一個強勁的推動。

5．加強國際合作，打造資產證券化的國際渠道。我國資產證券化的時間短、經驗少，目前國有銀行缺位、中介機構缺乏影響力的情況下，不進行國際合作與交流是不明智的。在這方面，可以考慮從國外聘請資產證券化方面的高級專業人才，與資產證券化經驗豐富的外國投資銀行和中介機構合作，由金融資產管理公司抽出部分資產進行打包，面向國際投資者出售等。通過這些合作方式，使我國資產證券化業務走向國際市場，從而降低我國資產證券化的風險，加速我國資產證券化的進程。

(二)強化對資產證券化的監管

資產證券化銜接貨幣市場與資本市場，其涉及部門眾多。而我國財政部、央行、銀監會、證監會等如何形成合力，達成共享利益、共同監管的局面，這是防范資產證券化風險、推動資產證券化發展的至關重要的因素。

1．監管理念

(1)金融監管與金融創新動態博弈。凱恩斯對金融創新的動因提出了規避管制的理論解釋：金融創新主要是金融機構為了獲得利潤而回避政府的管制所引起的。許多形式上的監管，實質上等于隱含的稅收，阻礙了金融機構從事已有的盈利性活動和利用管制以外的利潤機會。因此金融機構會通過創新來逃避政府管制，而當金融創新可能危及金融穩定與貨幣政策時，金融當局又會加強監管，新的管制又會導致新的創新，兩者不斷交替，形成一個相互推動的過程。從博弈論觀點來看，金融機構與監管當局好似蹺蹺板上做游戲的雙方，他們不斷地適應彼此，形成“管制——創新——放松管制或再管制——再創新”的辯證形式，共同推動金融深化和發展的過程。

(2)激勵相容。金融監管成為金融創新動因的重要條件是激勵相容、鼓勵創新的監管理念。監管應當是符合和引導、而不是違背投資者和銀行經理利潤最大化目標的實現。也就是說，監管者應當參照金融機構的經營目標將金融機構的內部管理和市場約束納入監管的范疇，應用這兩種力量來支持監管目標的實現。巴塞爾新資本協議對資產證券化的監管已很好地詮釋了這一點。在制定過程中，委員會始終尊重和重視來自銀行業界的聲音，幾易其稿。同時，對于內部評級方法又提出了以評級為基礎的方法和更為復雜的監管公式方法，以供不同風險管理能力的銀行使用。

(3)風險導向性的審慎監管。英語論文風險導向性的審慎監管強調動態和更富靈活性的監管，提高監管的風險敏感性。巴塞爾新資本協議對資產證券化引人內部評級法其目的就在于增強資本充足率的市場敏感性。同時，委員會賦予了各國監管當局更多的操作靈活性，在資產證券化的認定上注重經濟內涵而非法律形式，這就使得監管當局更能適應資產證券化的動態發展。在第二支柱中，委員會提出監管當局可以視風險轉移程度對資本重組要求進行靈活調整等方面都體現了風險導向性的監管理念。

總之，巴塞爾系列協議對資產證券化監管的演進歷程清晰地反映了國際金融監管理念從常規性監管到資本充足監管再到風險導向監管的演變，體現了當前國際監管領域激勵相容的發展趨勢。對于我國目前逐步推進中的資產證券化，其監管層面不僅應在資本充足上參照巴塞爾新資本協議的一些處理方法，更應在監管理念上逐漸向國際先進的監管理念靠攏。

2．監管的主體和目標、方式和內容

(1)監管主體和目標。對于資產證券化的監管機構，美國為證券交易委員會(sec)，監管目標為保護投資者利益，促進市場的形成和發展。在資產證券化監管方面，以評級公司的眼光看待資產證券化中的問題，應重點履行兩種職能：一是對信息披露監管；二是對虛假、欺詐行為處罰。目前美國資產證券化監管上有兩種趨勢，一是市場增長快，已成為一個重要的融資渠道，監管機構支持這個市場的發展；二是有濫用此種融資工具的風險，如en．ron，監管機構更注重加大審查力度。根據現階段我國分業經營、分業監管的需要，央行、銀監會和證監會是資產證券化監管的最主要機構。發改委、財政部、國資委等各負責相應監管職責。銀監會對銀行類金融機構和信托等非銀行內金融機構負責監管；保監會對保險類金融機構負責監管；證監會對證券公司、基金公司等負責監管。證券化品種的流通凡是在銀行間市場進行的，可由央行金融市場司等部門負責監督；在交易所或柜臺進行的，可由證監會等部門負責監督。監管目標是保護投資者利益，以促進市場的形成、發展和完善。

(2)監管方式和內容。在監管方式上，美國、13本和韓國均為市場為主導的集中監管模式，實行注冊登記制。美國資產支持證券的發行主要采取案架注冊(shelf registration)的方式，在總的交易項目案架注冊后，對以后每一筆的發行交易不再審查。在發行階段重點審查交易結構及各種合約關系、資產組合方面的技術性指標，投資人認為實質性的信息均要披露，監管機構審查信息披露的全面性、真實性、準確性和及時性。發行后的監管主要是報告制度，一般是半年付息，半年披露一次信息。如發生虛假、欺詐等行為，sec專門有一個執行部門(人員數量上2倍于其他部門)負責執行。我國資產證券化監管方式也應該是市場為主導的集中監管模式，就目前的實際看，實行注冊登記制尚有困難，可以實行審批或審核制。

在監管內容上，美國sec主要監管信息披露，在監管資產證券化方面表現了高度的靈活性，有效地結合了法律的規定要求和實踐的需要。如確認abs的“證券”屬性，將資產證券化活動納入證券法監管范疇；修改spv的“投資公司”定性，簡化相應的監管要求等。我國監管的內容包括主體資格的認定、證券化品種、交易結構的審查、資產池技術性指標的審查、各種合約關系結構的審核等，最重要的一點，就是審查信息披露的全面性、真實性、準確性與及時性。信用是滲透于資產證券化全過程的，并在證券化中起著基礎作用(沒有信用評級、信用增級，資產證券化就失去了大部分的光輝)，因此，中國資產證券化制度創新的關鍵一環就是創建良好的信用環境，包括良好的個人信用環境和政府信用環境。

 

參考文獻：

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篇(6)

代位權制度最早出現在法國，于1866年被正式明文規定，后在各國也有所發展。我國最早在最高法院關于民事訴訟的強制執行中提到代位權。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條加以明確的規定，自此出現了代位權制度。論文本身對代位權制度從由來到概念、特征、行使要件及代位權制度的缺陷。在特征這一段中主要從四個方面說明：1、代位權是債務人以自己的名義，行使債務人對第三人（即債務人的債權人）的到期債權的權利，鄙視權。2、代位權是債權人的法定權利。3、代位權并非債權人對于債務人或第三者的請求權，其在債務人的履行期到來之前也可以為保全債務人的責任財產而行使。4、代位權主要針對的是債務人怠于行使其到期債權的消極行為。而在行使要件一節中，也從四個方面加以闡述：1、債權人對債務人的債權合法，即債權人于債務人之間存在著合法、確定有效的合同關系，且必須屆清償期。2、代位權中的債權必須是到期債權。3、債務人履行延遲己對債權人造成危害。4、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權即代位權的客體應當適應。最后對代位權制度中的不足提出了自己的看法。

代位權制度最早出現在法國，于1866年被正式明文規定，作為債的保全的一種方式，它在對債權的積極保護方面起到了非常重要的作用。各國在以后的方法活動中均有所發展，在我國臺灣地區“民法”從法國民法典，規定有債權人的代位權與撤消權，我國民法通則未規定此一制度。我國最早提出代位權是在最高法院關于民事訴訟的強制執行中，1979年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條對此加以明確的規定，自此出現了代位權制度，下面就簡要談一下我國合同法中的代位權制度。

一、代位權的概念及由來

所謂代位權是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在債務人怠于行使其第三人的到期債權并對債權人的債權實現構成妨害之時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義行使債權人對第三人非專屬于其本身的債權。

我國《合同法》第73條則明文規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！薄按粰嗟男惺狗秶詡鶛嗳说膫鶛酁橄?。債權人行使代位權的必要費用，有債權人承擔?！?/p>

代位權制度最在是出現在法國古老的法典中，后在《法國民法典》第1166條明文規定出來，法國古法中的代位權制度是由債權人本身行使債權人的訴權，主要是為了彌補強制執行規定的不完善，特別是不動產的轉讓、請求給付債權及其他財產權執行方法的欠缺。由于該項權利僅能在訴訟上行使，因此法國學者將止稱為“間接訴權”。起初在法國古法中，代位權的行使必須得到法院的許可，但由于該種規定經常造成程序的繁雜、延遲及無益的費用，因此在民法典的規定只能感刪去了這樣的規定，僅在第788條保留之?！兜聡穹ǖ洹放c《瑞士民法典》都未規定代位權制度?！度毡久穹ǖ洹贩略臁斗▏穹ǖ洹吩诘?23條規定：“債權人為保全自己的債權，可以行使屬于其債權人的權利。但是，專屬于債務人本身的權利，不在此限。債權人于其債權未屆期至間，除非依裁判上的代權，不得行使前款權利。但保存行為，不在此限?！薄兑獯罄穹ǖ洹穼Υ粰嘀贫纫灿袑ｉT的規定，但該法典代位權為“代位訴權”，并將之作為專節規定于第六編“權利的保護”、第三章“財產責任、優先權的原因和財產擔保的保護方法”之中。[1]我國于1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權得，人民法院可依申請執行人的申請，通知開第三人向申請執行人履行債務。該第三人沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行?！边@一條當中雖規定了債權人可以享有債務人的到期債權，但其適用于訴訟已終結（或者仲裁裁決已經作出）并已進入強制執行程序的情形。后于1999年3月15日頒布《中華人民共和國合同法》第73條對代位權制度作了明文規定，才真正確立了我國民法上的債權人代位權制度。

二、代位權的法律特征：

代位權的性質是債權人可以自己的名義行使債務人的權利，其特點如下：

其一，代位權是債權人的一種權利，這種權利的行使便體現了債的對外效力，即債權人的債權效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發生債的關系的第三人。作為債權人的一種合同約定之外的法定權利，其行使的對象是債務人的債務人。并且對債務人的債務人行使權利是又自己的名義進行的，因此，從此來看，它不同于我們說的權。債權人以自己的名義，行使債務人對第三人（即債務人對債務人）的到期債權的權利，雖然可以達到增加債務人財產的效果，但債權人行使權利旨在自己的債權，而不是單純為了債務人的利益行使此種權利，因此，這不同于我們說的權。其二，代位權是一種法定的權利。它的產生行使條件和程序皆源于法律的規定，而不論當事人是否在合同中約定。只要當事人雙方訂立了合同，而債務人又不積極行使自己的權利致使債務人的權利受到損害，債權人就可以信號是代位權。為在貫徹“私法自治”理念的社會，處分自己的財產不受他人干涉乃民法的基本原則。債務人充分行使自己對第三人的權利為其自由的意思，債權人不得干涉。但由于債務人的財產在法律上既然已經成為保障債權的責任財產，為保障交易的安全，債務人對此項財產之處分又不得不受限制。代位權正是法律在平衡債權人與債務人的利益、債務人的意思自治與交易安全后設立的制度。其三，代位權并非債權人對于債務人或第三人的請求權，其在債務人的履行期到來之前也可以為保全債務人的責任財產而行使。由于代位權行使會使債務人與第三人的法律關系變更，而使這種變更的基礎在于債務人的債權。因此，代位權又不是固有意義上的形成權，而使一種從屬于債權的特別權利，屬于廣義上的形成權。其四：代位權主要是針對債務人怠于行使其到期在權的消極行為。所謂怠于行使，是指應行使而不行使的狀態，這里面又無故意、過失或其他的原因則有所不同。如果債務人已作為的方式處分其財產，則債權人可通過行使撤消權來保護自己的債權。

三、代位權的行使要件：

一般來講，代位權的主體為一切債權，除不能代位保全的外，其所有債權人均有代位權，既可獨立行使也可共同行使。債權人代位權的客債務人現有的財產權專屬于債務人本身的權利。在行使的方法上，應當以債權人自己的名義，具體針對合同法中代位權而言，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第11條對此作了明確規定。該規定從法律上明確了代位權的行使要件，這對于法官在審判實踐中，正確審理代位訴訟，保障債權人正確行使代位權，具有重要的意義。具體內容如下：

（一）、權人與債務人之間存在著合法確定有效的債權債務關系，且必須屆清償期。權利的存在是行使的基礎，當事人之間不存在債權債務關系，或存在但不合法，仍應被視為不存在，那么債權人行使債權是沒有法律依據的。因此，債權人與債務人之間必須有合法的債務債權的存在，如果債權人對債務人不享有合法的債權，當然代位權不存在合法的基礎；如果債權債務關系并不成立，或者債權債務已經被解除，或者債權人和債務人之間的債權是一種自然債權，則債權人就不應當向隅代位權，也就不會受到法律的保護。當然，有的學者認為關于合法性的判斷是屬于法院的職權，只有在債權人提起代位權之=訴以后，才能由法院予以判定。對債權人來說，其在提起代位權時不必審查代位權是否合法。本人認為這種觀點并不妥當，因為違法的債權不受法律的保護，如果債權人明知自己與債務人之間的債權關系是一種不受法律保護的非法債權（如因賭博產生的債權債務等），仍然基于代位權向債務人提出請求，這本身是不合法的。[2]

所謂債權必須明確，是指債務人對于債權的存在以及內容并沒有異議，或者該債權已經經過法院或者仲裁機構裁判后所確定的債權。[3]我們在債權是否確定問題中應區分債權人與債務人之間的債的關系以及債務人與債務人之間的債的關系，前者應當要求債權確定，后者則不一定要求債權確定。因此在前一種關系中，如果債權不確定，債權人向債務人提出請求，則有可能產生兩方面的問題：一是次債務人可能很難指導債權人與債務人之間的債務情況，而難以提出抗辯。二是即使債務人加入訴訟并向債權人提出抗辯，如果抗辯成立并導致債權人不能提出請求，對次債務人也有可能造成損害。因此在確定債權之前，只涉及到債權人和債務人之間的糾紛，沒有必要次債務人參與訴訟。只有在債權人對債務人的債權確定以后，因為債務人怠于行使自身的債權，債權人才應當向債務人提出請求。但是債權人行使代位權并不要求債務人與次債務人之間債的關系必須確定，因為即使他們之間的債的關系并不確定，在債權人提出請求以后，次債務人也可以主動地提出抗辯。更何況，債務人和次債務人之間的關系是否確定，對債權人來說也是很難了解的，債權人可能只指導債務人與次債務人之間存在債的關系，但未必一定了解債權的具體數額，如果要求其必須在此種債的關系確定以后才能行使代位權，這必然造成債權人很難行使代位權。

債權人對債務人所享有的債權必須是到期債權，這是代位權與撤銷權在構成要件上的區別所在。在行使代位權時，債權人對債務人的債權必須到期，然而在債權人行使撤銷權時，我們認為債權人對債務人的債務則不必到期。其原因在于：一方面，代位權針對的時債務人消極損害債權的行為，除保存行為外，債權人應當履行期滿前方可行使代位權，而撤銷權針對的時債務人積極損害債權的行為，若不及時行使撤銷權，等債權期限屆滿時，將無法補救。[4]另一方面，代位權針對的時債務人怠于行使權利的行為，此種行為只是未使債務人的財產增加，但在債權人對債務人的債務未到期的情況下，債權人很難確定債務人是否具有足夠的責任資產清償債務。然而，撤銷權針對的使債務人處分財產的行為，此種行為將直接導致債務人的責任財產減少，所以即使在債權人對債務人的債務未到期的情況下，債權人也有足夠的理由認為債務人減少其財產的行為會造成其資不抵債，甚至使逃避債務的一種方法，因此應當允許債權人行使撤銷權。當然，并不使說在任何情況下，債權都必須代其以后，債權人才能夠行使代位權。在特殊情況下，債權人出于保存債務人權利之目的也可以在債務未到期時主張代位權。例如合同法頒布以后，我國許多學者認為抵消抗辯、中斷時效、破產債權之申報、不動產之轉移登記、保存登記、變更登記、更正登記及取消登記、建筑請求權以及其他土地返還請求權、電話名義變更請求權、遺產繼承登記請求權，都可以由債權人代位行使。[5]

（二）、關于怠于行使的含義在學理上由不同的理解，一種觀點認為，怠于行使是指應當行使而且能夠行使權利卻不行使。怠于行使權利的表現主要是根本不主張權利或遲延行使權利。[6]另一種觀點認為，怠于行使是指債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利；我認為怠于行使應當限于債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。其主要原因在于：此種方式用來判斷是否構成怠于行使比較明確，具體來說，一方面，債務人是否通過訴訟或仲裁以外的方式向其債務人主張了權利，對次債權人來說很難舉證。即使再能夠舉證，債務人也可以隨便舉出一個事例說明其曾經向其債務人主張過權利，而否定債權人關于其怠于行使債權的指責。另一方面，由于在債權人行使代位權的情況下，對次債務人并不有利，所以次債務人也可能會編造各種情況說明債務人曾經向其主張過權利。因此，如果將怠于行使權利的情況擴大代債務人能夠通過訴訟或仲裁以外的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利，則很那判斷債務人構成怠于行使。債權人訴享有的代位權將會落空。也正因為如此，最到人民法院在解釋第13條中指出：合同法第73條規定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其到對債權人的到期債權，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。

值得討論的是，在最過人民法院的解釋中，并沒有提到債務人在其債取那到期以后應當及時主張權利的問題，這樣債務人在債權到期以后很長一段實踐內（如一年以后）采取訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張到期債權，也當然構成怠于行使權利。所以權利行使的及時性也是判斷怠于行使的另一個要件。本人認為，所謂及時，第一就是指在債務人的債務到期以后，債務人不存在任何權利的障礙，它完全又能力由自己通過其人取行使權利。第二，必須是在合理期限內，沒有及時主張權利。合理期限應當根據交易的慣例等具體情況來判斷。第三，債務人在合理期限內怠于行使權利無正當理由。如果在債務到期以后，次債務人卻由正當理由需要遲延履行，債務人也可以于次債務人達成協議推遲履行。在此情況下，債務人未能及時主張權利也不構成怠于行使。[7]另外，債務人怠于行使債權的問題，應當由債權人舉證。債權人必須證明債務人能夠通過訴訟或者仲裁的方式向次債務人提出請求但沒有及時提出。

債務人怠于行使其到期債務，是以債權實現存在未前提，且第三人也就是次債務人已經到了償付其債務的時期。

（三）、債務人的履行遲延已對債權人襖成損害：

本人認為，“對債權人造成損害”應當是根據債務人無力清償，使債權人的到期債權不能實現，具體應從三個方面來判斷：

第一，債權人對債務人的債權已經到期。由于債權人也必須使在自己的債權到期以后，才能確定債務人的行為是否有害于其債權，尤其使債權人的債權尚未到期，債權人不能對債務人提出實際請求，當然也不應該行使代位權，要求第三人清償債務，因此，債權人也必須在自己的債權到期以后才能行使代位權。

第二，債務人構成遲延履行。著就是說在債權人對債務人的債權到期以后，債務人沒有及時清償債務，已經構成遲延，在此情況下，依然怠于行使其對第三人的權利，造成其沒有財產或者沒有足夠的財產用來清償對債權人的債務，著就從客觀上對債權人造成了損害。然而關于是否應當以遲延履行作為構成要件，在日本判例和學說上持否定意見，日本民法典第423條規定：“債權人于其債權未屆之前，非依裁判上代位，不得行使前項權利，但保存行為不在此限?！痹诮忉尫矫?，一般認為代位權的行使以債權已在清償期為滿足，而不必要求債務人構成遲延。[8]我國臺灣民法第243條規定，債權人非于債務人已負遲延責任，不得行使代位權。此點與抵押權人須于債權已屆清償期而為受清償時，始能實行抵押權（臺灣民法第873條）之情形相類似。[9]我們認為應當以債務人構成遲延作為判斷債務人怠于行使權利給債權人造成損害的另一個標準。因為在債務人到期以后，債務人雖然怠于行使，但債務人已經履行債務或者正在履行債務，則不能判斷債務人的行為給債權人造成損害。如果債務人履行以后，其履行存在著不適當等情況則表明債務人已經構成違約，債權人可以請求其承擔違約責任，而并不需要行使代位權。因為在此情況下，債務人的怠于行使行為與其不適當的履行行為之間沒有必然的聯系，換言之，債務人不適當履行行為并不是因為其怠于行使所造成的。因而債權人沒有行使代位權的必要。在債務人構成遲延履行的情況下，債務人應當作出履行，但是由于債務人怠于行使其權利使其不具有足夠的財產用來清償對債權人的債務，造成債權履行的全部或部分不能。據此怠于行使與不能及時履行之間具有一定的聯系，從而表明其怠于行使權利的行為給債權人造成了損害。當然，債務人怠于行使其權利的行為對其履行能力的影響在不同的情況下表現是不一樣的。例如可能導致其完全無力清償債務，也可能只是導致其不能履行部分債務，無論是何種情況，都會損害債權人的利益，因此，債權人可以行使代位權。當然，以債務人履行抽成遲延作為債務人怠于行使權利給債權人造成損害的另一個標準，也應當有某些例外，例如債權人即將因時效屆滿而使債務人難以主張權利，在此情況下，債權人為了中斷時效，不需要等到債務人履行遲延就可以行使代位權。[10]

第三，債務人因怠于行使自己對次債務人的權利，造成自己無力清償對債權人的債務，也就是說，在怠于行使自己的債權與不能清償自己的債務之間具有一定的因果聯系。為什么要強調因果上的聯系呢？一方面是因為債務人怠于行使其權利，使其不能及時清償債務，或者在履行遲延的情況下，不具有足夠的資產使其清償債務，這已經在客觀上給債權人造成了損害。另一方面，債務人怠于行使對次債務人的權利，造成自己無力清償對債權人的債務，本身表明債務人是具有過錯的，即主觀上具有一種不愿意清償對債權人的債務，或者具有損害債權人的債權的故意或者過失。在此情況下，債權人行使其代位權，保障其債權是順理成章的。

需要指出的是，對于給第三人造成損害，也不應當理解為債務人怠于行使權利的行為已經給債權構成眼損害。[11]對債權人造成損害并不一定是對債權人造成嚴重損害，或者說使債權根本不能實現。只要債權人怠于行使權利的行為回實際影響到債權的實現，債權人也可以行使代位權。

（四）、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權即代位權的客體應當適當。

所謂代位權的客體，是指代位權的行使的對象。也就是說，債權人的代位權，應當針對債務人的哪一項權利行使，對此在理學上也值得探討。但擴大代位權行使的客體的范圍，對保障債權人的權利固然十分有利，但由于代位權已突破了傳統的合同的相對性的規則，對第三人已經產生了約束力，因此對這一制度的適用范圍應當作出明確的限制，尤其是在代位權行使的客體方面，必須要有嚴格的限制。

關于代位權的客體，根據合同法第73條的規定，債權人可以代位行使的權利必須是非專屬于債務人的權利。可“非專屬于債務人的權利”概念有些模糊，學者對此解釋不一。本人認為作為代位權客體的債權應符合以下條件：

1、代位權的客體必須是債權。

許多學者在代位權的客體方面各持己見，在所有權是不是代位客體上有所爭執，本人認為所有權應當專屬于債務人的財產，債權人無權行代位行使。而債務人的財產權、債務人作為抵押權人的抵押權、物權及物上請求權、債權人的代位權何撤銷權、訴訟法上的權利和公法上的權利、以及以財產目的的形成權都可以作代位權的客體。

2、代位權的客體必須合法。

債權合法，是指債務人對債務人的債權合法，而不包括債權人對債務人的債

權合法。根據最高人民法院1999年12月1日《關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋》（以下簡稱的“解釋（一）”）第11條，債權人行使代位權時，要求債權人對債務人的債權必須合法，這是從代位權行使的一般條件所做的規定，就代位權的客體而言，只限于債務人與次債務人之間的關系。對債權人的債權關系要求合法，是因為只有合法的債權債務關系才能受到法律的保護，并能夠使債權人代位行使債務人的權利，如果債權人本身享有的權利不合法，債權人自然不得代位行使此種不受法律保護得權利。

3、代位權得客體主要是具有金錢給付內容的到期債權。

根據最高人民法院解釋（一）第13條的解釋將代位權的客體實際上是限定在“具有金錢給付內容的到期債權”。盡管代位權客體主要是指=具有金錢給付內容的到期債權，但除了此種債權以外，還應當包括如下權利：第一，非合同債權，例如，不當得利返還請求權、基于無因管理而生的償還請求權、股份有限公司對于股東權繳納請求權。第二，合同上的權利，如對重大誤解等民事行為變更權或撤銷權、合同解除權、買回權等。第三，損害賠償請求權。此種請求權主要是違約損害賠償及侵害財產損害賠償請求權，而人身傷害的請求權因具有專屬性一般不得代位。

4、作為代位權的客體的債權，是非專屬于債務人的債權。

四、代位權制度種的缺陷及補救意見

代位權是在1999年頒布的《合同法》中才出現的，因此具有適應時代潮流的一面，但由于其屬于新的制度，也固然有其有利的一面。如在《合同法》中第73條規定的客體僅限于債權，而其他權利應否成為債權人代位權的標的這一問題在這一條款中并無說明。其實在本人看來現實中有許多權利也可作為代位權的客體，如他物權、訴訟上的權利、稅收債權以及債務人履行不能的情況下債權人的代位權等。因此在適用代位權過程中可以適當擴大代位權客體的范圍以適應需要。

另一方面，新制度的執行總是在實體法存在的基礎上，依靠程序法取執行，但合同法中代位權的規定卻忽視了現實代位權的程序機制，即代位訴訟的規定。這就需要法院在實際過程中量體裁衣，以此來有力維護債權人的利益。

《合同法》第73條關于債權人代位權規定的一個重要目的是要解決現實生活中大量存在的“三角債”問題，但該規定最終能否實現這一立法目的，則有賴于對它作出正確的解釋和適用，需要吸收國外判例學說的先進經驗，并借助我們的司法實踐以充實法律生命。

總之，代位權的確立，給我們的日常交往帶來了便利，然而社會生活在不斷發展，代位權制度也應在此基礎上不斷加以完善，以適應經濟的發展，本人也希望有更多人士關注代位權制度，以推動代位權制度的更加完善。

注釋：

1、《論代位權和代位訴訟》，程嘯，中國人民大學法學院民商法博士研究生。

2、《論代位權的行使要件》，王利明。

3、王創《對最高人民法院（關于適用中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》載《判解研究》，人民法院出版社。

4、審衛星：“論債權人撤銷權的構成”，載《法制與社會發展》，2000年。

5、《對最高人民法院（關于適用中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》載《判解研究》，人民法院出版社，2000年版。

6、江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社，1999年版。

7、《論代位權的行使要件》，王利明。

8、：《中國民法債編總論》，臺灣1964年版。

9、鄭玉波：《民法實用債之通則》，第166頁，臺灣1986年版。

10、民法院經濟庭編著：《合同法總則》，法律出版社，1999年版。

11、楊立新：《合同法總則》，法律出版社，1999年版。