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篇(1)

XX有限責任公司章程

為適應社會主義市場經濟的要求，發展生產力，依據《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）及其他有關法律、行政法規的規定，由方共同出資設立XX有限公司（以下簡稱″公司″），特制定本章程。

第一章 公司名稱和住所

第一條 公司名稱：XX有限公司

第二條 公司住所：北京市XX區XX路XX號XX室

第二章 公司經營范圍

第三條 公司經營范圍：種植、養殖；農副產品開發研究；房地產信息咨詢、自有房屋出租。

第三章 公司注冊資本

第四條 公司注冊資本：人民幣50萬元

公司增加或減少注冊資本，必須召開股東會并由全體股東通過并作出決議。公司減少注冊資本，還應當自作出決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上至少公告三次。公司變更注冊資本應依法向登記機關辦理變更登記手續。

第四章 股東的名稱、出資方式、出資額

第五條 股東的姓名、出資方式及出資額如下：

股東姓名 身份證號碼 出資方式 資額

股東-1 貨幣 人民幣10萬元

股東-2 貨幣 人民幣10萬元

股東-3 貨幣 人民幣10萬元

股東-4 貨幣 人民幣10萬元

股東-5 貨幣 人民幣10萬元

第六條 公司成立后，應向股東簽發出資證明書。

第五章 股東的權利和義務

第七條 股東享有如下權利：

（1）參加或推選代表參加股東會并根據其出資份額享有表決權；

（2）了解公司經營狀況和財務狀況；

（3）選舉和被選舉為執行董事或監事；

（4）依照法律、法規和公司章程的規定獲取股利并轉讓；

（5）優先購買其他股東轉讓的出資；

（6）優先購買公司新增的注冊資本；

（7）公司終止后，依法分得公司的剩余財產；

（8）有權查閱股東會會議記錄和公司財務報告；

第八條 股東承擔以下義務：

（1） 遵守公司章程；

（2） 按期繳納所認繳的出資；

（3） 依其所認繳的出資額承擔公司的債務；

（4） 在公司辦理登記注冊手續后，股東不得抽回投資；

第六章 股東轉讓出資的條件

第九條 股東之間可以相互轉讓其全部或者部分出資。

第十條 股東轉讓出資由股東會討論通過。股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東一致同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。

第十一條 股東依法轉讓其出資后，由公司將受讓人的名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。

第七章 公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則

第十二條 股東會由全體股東組成，是公司的權力機構，行使下列職權：

（1）決定公司的經營方針和投資計劃；

（2）選舉和更換執行董事，決定有關執行董事的報酬事項；

（3）選舉和更換由股東代表出任的監事，決定監事的報酬事項；

（4）審議批準執行董事的報告；

（5）審議批準監事的報告；

（6）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；

（7）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損的方案；

（8）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；

（9）對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議；

（10）對公司合并、分立、變更公司形式，解散和清算等事項作出決議；

（11）修改公司章程；

（12）聘任或解聘公司經理。

第十三條 股東會的首次會議由出資最多的股東召集和主持。

第十四條 東會會議由股東按照出資比例行使表決權。

第十五條 股東會會議分為定期會議和臨時會議，并應當于會議召開十五日以前通知全體股東。定期會議應每半年召開一次，臨時會議由代表四分之一以上表決權的股東或者監事提議方可召開。股東出席股東會議也可書面委托他人參加股東會議，行使委托書中載明的權利。

第十六條 股東會會議由執行董事召集并主持。執行董事因特殊原因不能履行職務時，由執行董事書面委托其他人召集并主持，被委托人全權履行執行董事的職權。

第十七條 會會議應對所議事項作出決議，決議應由全體股東表決通過，股東會應當對所議事項的決定作出會議紀錄，出席會議的股東應當在會議記錄上簽名。

第十八條 不設董事會，設執行董事一人，執行董事為公司法定代表人，對公司股東會負責，由股東會選舉產生。執行董事任期3年，任期屆滿，可連選連任。執行董事在任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務。

第十九條 執行董事對股東會負責，行使下列職權：

（1）負責召集和主持股東會，檢查股東會會議的落實情況，并向股東會報告工作；

（2）執行股東會決議；

（3）決定公司的經營計劃和投資方案；

（4）制訂公司的年度財務方案、決算方案；

（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

（6）制訂公司增加或者減少注冊資本的方案；

（7）擬訂公司合并、分立、變更公司形式、解散的方案；

（8）決定公司內部管理機構的設置；

（9）提名公司經理人選，根據經理的提名，聘任或者解聘公司副經理，財務負責人，決定其報酬事項；

（10）制定公司的基本管理制度；

（11）代表公司簽署有關文件；

（12）在發生戰爭、特大自然災害等緊急情況下，對公司事務行使特別裁決權和處置權，但這類裁決權和處置權須符合公司利益，并在事后向股東會報告；

第二十條 公司設經理1名，由股東會聘任或解聘。經理對股東會負責，行使下列職權：

（1）主持公司的生產經營管理工作；

（2）組織實施公司年度經營計劃和投資方案；

（3）擬定公司內部管理機構設置方案；

（4）擬定公司的基本管理制度；

（5）制定公司的具體規章；

（6）提請聘任或者解聘公司副經理，財務負責人；

（7）聘任或者解聘除應由執行董事聘任或者解聘以外的負責管理人員；

經理列席股東會會議。

第二十一條 公司設監事1人，由公司股東會選舉產生。監事對股東會負責，監事任期每屆3年，任期屆滿，可連選連任。

監事行使下列職權：

（1）檢查公司財務；

（2對執行董事、經理行使公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督；

（3）當執行董事、經理的行為損害公司的利益時，要求執行董事、經理予以糾正；

（4）提議召開臨時股東會；

監事列席股東會會議。

第二十二條 公司執行董事、經理、財務負責人不得兼任公司監事。

第八章 財務、會計、利潤分配及勞動用工制度

第二十三條 公司應當依照法律、行政法規和國務院財政主管部門的規定建立本公司的財務、會計制度，并應在每一會計年度終了時制作財務會計報告，并應于第二年三月三十一日前送交各股東。

第二十四條 公司利潤分配按照《公司法》及有關法律、法規，國務院財政主管部門的規定執行。

第二十五條 勞動用工制度按國家法律、法規及國務院勞動部門的有關規定執行。

第九章 公司的解散事由與清算辦法

第二十六條 公司的營業期限為50年，從《企業法人營業執照》簽發之日起計算。

第二十七條 公司有下列情形之一的，可以解散：

（1）公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現時；

（2）股東會決議解散；

（3）因公司合并或者分立需要解散的；

（4）公司違反法律、行政法規被依法責令關閉的；

（5）因不可抗力事件致使公司無法繼續經營時；

（6）宣告破產。

第二十八條 公司解散時，應依《公司法》的規定成立清算組對公司進行清算。清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會或者有關主管機關確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。

第十章 股東認為需要規定的其他事項

第二十九條 公司根據需要或涉及公司登記事項變更的可修改公司章程，修改后的公司章程不得與法律、法規相抵觸，修改公司章程應由全體股東表決通過。修改后的公司章程應送原公司登記機關備案，涉及變更登記事項的，同時應向公司登記機關做變更登記。

第三十條 公司章程的解釋權屬于股東會。

第三十一條 公司登記事項以公司登記機關核定的為準。

第三十二條 公司章程條款如與國家法律、法規相抵觸的，以國家法律法規為準。

第三十三條 本章程經各方出資人共同訂立，自公司設立之日起生效。

第三十四條 本章程一式七份，公司留存一份，并報公司登記機關備案一份。

篇(2)

——有限責任公司法草案簡評

吳  越  西南政法大學教授  博導

本文的完成得到了歐盟的資助（中國歐盟法律和司法合作項目基金編號PMO/DF/02/006）。本文的觀點由作者自行負責，不代表歐盟立場。

This  document  has  been  produced  under  financial  assistance  of  European  Union（EU-China  Legal  and  Judicial  Co-operation  Programme  ref.  PMO  DF/02/006）.  It  is  under  the  sole  liability  of  the  

author  and  can  under  condition  be  regarded  as  representing  the  position  of  the

  European  Union.

本文目次

引言

一、  有限公司的股東最高人數

二、  對股權繼承的限制

三、  有限公司章程的特征與示范法

四、  有限公司出資方式立法的微調

五、  有限公司的表決方式與股東會召開方式

六、  劃分有限公司規模的標準與董事、監事制度

七、  有限公司董事會（或執行董事）的權限

引  言

由“公司法修改”研究小組完成的《中國公司法修改草案建議稿》即將公開發行（王保樹主編，社會科學文獻出版社2004年11月版，以下簡稱草案）。筆者有幸較早地閱讀了這個草案的一部分條文和立法理由說明，讀后覺得這個草案基本上達到了王保樹教授(草案主要設計人)在該書的序言中明確的目標，即致力于提高公司法的可操作性和可訴性；尊重公司的自治，適當增加任意性規范。

草案共十一編316條，與現行公司法相比，主要是增加了總則規定，在有限責任公司一編中設專節增加了一人公司規定，此外草案也基本上采納了筆者初步起草的對關聯企業與企業集團的規定并專設第七編。

本文側重談談草案對有限責任公司的規定（第三編，第173至200條，初稿設計人趙旭東教授）。正如研究小組所強調的那樣，草案在有限責任公司的規定方面強調了有限公司兼具人合與資合色彩的性質。應當說，與現有的公司法規定相比，草案對有限公司的規定更加突出了公司章程的自治性質，可操作性也更強了。盡管學界近年來已經結合世界潮流就公司法屬于強行法或任意法(管制與放松管制)展開了廣泛的討論，但是筆者看了這個草案之后，才真正看到了介于強行法與示范法之間的我國有限責任公司法的真實畫面，可以說這是一個接近完美的專家草案。

草案在保留現有公司法及相關規定中已經得到實踐驗證的法律條文之外，大量地借鑒了國外的立法經驗，幾乎每個條文后面都列有具有代表性的西方國家的相關法律條文和港澳及臺灣地區公司法的相關規定。對一些主要針對國內公司法實踐而設計的條文，研究小組也做了詳細的說明，讓讀者一目了然。因此，筆者認為，這的確是一部理想主義與現實主義相結合的草案（王保樹語）。筆者對“公司法修改”研究小組在沒有任何經費支持下以嚴謹的態度編寫草案的奉獻精神充滿敬意。

不過，筆者也發現，草案中個別地方仍然存在改進的空間，尤其是在充分體現有限公司的本質特征以及如何體現有限公司適合小型企業形式的方面。還有在提高有限責任公司法的可操作性方面，也存在微調的余地。筆者主張制訂單獨的有限責任公司法草案，以充分體現有限公司的特征，發揮股份公司與有限公司在市場經濟中的不同作用（現代法學2003年2期），現在看來，盡管可以在一部法律中對有限公司和股份進行既統一又區別的規定，但是應當盡量防止在結果上出現有限公司成為股份公司附庸的情形，例如臺灣學者在臺灣公司法修訂后已經出現過有限公司存廢的爭論（  【臺】林國全，臺灣地區有限公司法制之探討與應有之修正方向，載王保樹主編，全球競爭體制下的公司法改革，社會科學文獻出版社，2003年版，第445-484頁），原因就在于改革之后的臺灣有限責任公司越來越接近閉鎖型股份公司了。筆者看到，研究小組在起草過程中已經刻意突出有限公司與股份公司的區別，但是在某些方面，這種區別仍然不是很明顯。以下是筆者閱讀草案中有限公司規定后的一些不成熟的感想，唯愿一切關注公司法修訂與改革的人士，都積極參與到討論中來，因為：

任何改革都伴隨著思想的碰撞，無論是在改革前還是改革后。

一、有限公司的股東最高人數

草案第第174條規定：  “有限責任公司由一個以上50個以下股東共同出資設立。”

承認一人有限公司并專節規定一人公司是草案的亮點之一。不過，草案仍然將股東人數限制在50個以下是值得商榷的，建議取消股東人數限制的規定，理由如下：

首先，將來的有限公司將以私人投資者為主，尤其是夫妻性質的、朋友性質的或者家族性質的小型有限公司將占相當的數量。而股東人數少正是有限公司的特征。由于草案降低了有限公司的最低法定資本，僅3萬元，加之草案承認了折中授權資本制并允許非現金出資，因此在將來私人出資人設立有限公司新時幾乎都不太可能超過50名，因為按照草案第176條規定推算，出資人只要拿1萬2千元現金作為第一筆出資就可以注冊有限公司，如果分攤到50個股東頭上，也就是每個股東僅出240元就可以了。因此，從設立法的角度看，已經沒有必要限制最高人數，這是理由之一。

因此，有限責任股東超過50人的情形，主要出現在公司設立之后。從中國的國情看，由于集體企業和國有企業改制而形成的有限公司中職工股份的存在，使得目前的經過改制的有限公司中股東人數超過50人的現象較為普遍。正是因為現行公司法對有限責任公司股東最高人數的限制，才導致實踐中改制公司存在很多問題。一個比較突出的現象是，在改制公司進行設立登記時，由于有的工商局嚴格按照有限公司股東人數限制的規定辦事，使得公司的職工股東不能記載于登記時需要提交的股東名冊中，導致這部分職工雖然享有收益權（憑借公司內部的股權證書）但無法正常行使表決權，加劇了這部分職工股東與現行董事會的矛盾；尤其時在換屆選舉董事會成員時，情形更是如此。根據筆者的調查，僅在重慶市渝中區的改制企業中，存在上述問題的遠不只一家，可見問題的普遍性。如果取消限制，將有助于緩解這個問題。

第三，隨著私人性質的，尤其時家族性質的有限公司的增多，若干年后，必然發生因股權的世代繼承而自然增加股東數量的現象，這在西方國家尤其如此。況且草案的第183條明確承認了對股權的繼承權。可以設想，一個家族性質的有限公司經過若干代人的繼承，必然會出現股東人數超過50人的現象。

第四，從歐盟的情況看，法國、愛人蘭、盧森堡等少數國目前還有限制股東最高人數的規定。德國也曾經規定，一旦有限公司股東超過50人，應在規定期限內改組為股份公司。但是絕大多數歐洲國家已經取消了這一規定。理由在于，法律不能強制一個有限公司改組為股份公司，即使是合伙企業，也應當允許其成長為大企業，換言之，有限公司雖然主要是為小企業而設計，但不意味著大企業就不能采用有限公司的形式。

第五，有限公司達到了大公司的規模，例如大型股份公司的規模，則可以按照公司大小的不同嚴格其內部管理制度與財務制度，及其要求增加職工董事或監事（參見草案第191條和190條和下文分析）。那么大企業與小企業的標準是什么呢，從國外的立法經驗看，判斷公司大小的標準主要不是股東人數，而主要是

（1）  公司的注冊資本，例如超過100萬元時；

（2）  公司的年銷售額或營業額，例如超過500萬元；

（3）  公司雇傭員工的人數，例如超過200人時。

這個標準，比起“規模較大”或者“規模較小”等隨意性較大的標準而言相對客觀一些，易于操作。根據這個標準，就可以具體的要求那些公司可以簡化會計制度，那些公司應當增加職工董事或者監事了（詳見下文）。

總之，筆者認為取消有限責任公司股東最高人數限制將更加符合公司法修改小組確定的公司法改革目標，也符合國際通行的做法，反之保留限制性規定將不利于改組公司和公司股權的繼承。

二、對股權繼承的限制

草案第183條規定，“繼承發生時，除非股東持反對意見，死亡股東的繼承人當然成為公司股東。股東持反對意見的，按本法規定的股權轉讓規則辦理”。

草案新增了關于股權繼承的規定，無疑是充分考慮到了國內的公司法實踐和國外的立法經驗。但是草案規定股權繼承時若股東持反對意見則應當按照股權轉讓規定辦理的做法值得商榷，理由如下：

首先，按照一般的理解，股權是財產權，屬于絕對權利，而不是債權。除非法律有明確規定或者法院的判決，對股權的繼承權不能被剝奪。因此，股權的繼承也應當與其他財產權的繼承一樣，充分尊重權利人自己的意愿，不能簡單地因為第三人的異議而剝奪權利人的意愿，這個意愿就體現在公司的章程或者死亡股東的遺囑中。若死亡股東未立下遺囑并且公司章程未約定，則只能按照法定繼承處理，而不能有第三人意志的干涉。

其次，在公司章程未作約定的前提下，實踐中股權的繼承權人也的確存在與其他現有股東不合的例子，影響到公司的正常經營甚至公司的存亡。現在具體分析一下。

若死亡股東占有公司的大部分股份，且繼承權人也繼續成為大股東，而該繼承權人或其法定的監護人無力或無意經營公司，則大致出現三種情形。第一種情形則是繼續讓公司存在，為此又分兩種情況。首先，在保留股東身份的前提下，若繼承權人或其監護人信任現有的某個股東，則該股東可能被任命為業務執行人（執行董事），若不信任現有股東，則可能委托第三人來作為執行董事。第二種情形就是繼承權人將股權轉讓給現有的某個股東或第三人，以得到一定補償為前提退出公司。第三種情形就是繼承權人借助于表決權優勢通過股東決議解散公司并進行清算。解散公司和任命第三人經營公司也許不是維護公司自身長遠發展的好辦法，但是這樣做是對繼承權的尊重，而不能因為小股東有異議就剝奪對股權的繼承權。

反之，若死亡股東系小股東，情況正好就反過來了。這時的繼承權人根本無法對抗繼續留在公司的大股東。若大股東對繼承權人的股東身份有意見，則繼承權人自己一般也不會選擇繼續其股東身份，因為大股東完全可以通過一些行為將其排擠出去。若僅僅是其他小股東對繼承權人的股東身份有異議，而大股東沒有異議，則更不能因為該小股東有異議就剝奪其繼承股權的權利。可見，股東的異議權是否真正能夠有利于公司的管理與公司自身利益，本來就時值得商榷的。

第三，應當承認，承認股東對股權繼承的異議或者說擔憂有相當的合理性，但是這種異議權的行使仍然會遇到立法技術上的困難。例如，什么樣的“異議”才算是比較合理的異議呢？是繼承權人與自己關系不合？與自己意見相左？如果是這樣，這就不是公司法上的依據。或者還是繼承權人不具備股東資格？這也是不能成立的，任何享有權利能力的人都可以當股東，盡管其沒有行使表決權的行為能力。也許較為成立的理由就是公司自身利益抗辯，也就是讓繼承權人成為股東比讓異議股東來受讓股權比較不有利于公司的內部管理，從而不利于公司自身利益和長遠的發展。

最后，從各國的立法實踐來看，普遍承認對股權的繼承權是不爭的事實，但是能夠限制這種繼承權的，一個是章程，一個是遺囑，絕大多數國家都沒有將股東的異議視為剝奪股權繼承權的依據。

可見，股權的繼承與股權的轉讓是性質不同的法律行為，不宜參照股權轉讓的條款。如果采納草案的建議，那么會出現解決了一個問題同時出現更多的更嚴重的問題的局面，例如繼承權抗辯。最好將該項規定予以刪除，改為章程另有約定的除外。這是筆者的第一個建議方案。

第二個建議方案就是對草案規定的完善。如果的確要承認股東對繼承的異議權，也應該從兩個方面予以完善。首先，應當對異議權作進一步的嚴格限定，也就是讓異議股東對剝奪繼承權人的繼承權承擔說明及證明的責任。其次這種異議權只能通過法院來確認，也就是說只能讓異議股東向法院提起股權繼承權異議之訴（相當于德國、美國等國家的排除股東訴訟）。初步的草案如下：

“若股東對股權繼承有異議，則異議股東可向人民法院提起股權繼承異議訴訟。異議股東應對有異議的繼承權人繼續留在公司不利于公司的利益和公司的管理承擔證明責任，并就如何補償繼承權人提出了合理的要約。”

三、有限公司章程的特征與示范法

草案第第184條第1項規定有限責任公司的章程準用股份公司章程的規定（草案第29條）。而根據草案第29條的規定，股份公司章程應當載明的事項（絕對必要的事項）包括：（1）公司名稱和住所；（2）公司經營范圍；（3）公司注冊資本，股份總數及每股金額。股份首次發行時，首次發行股份數額。（4）董事會的組成，職權，任期和議事規則；（5）公司的代表人；（6）公司設立監事會的，其組成、職權、任期和議事規則；（7）發起人的姓名或者名稱、認購的股份數。應與第36條協商確定記載非現金出資的價格；（8）公司利潤分配辦法。此外股份公司可以載明的事項（選擇性事項）還包括：（1）股東的權利和義務；（2）特別股的種類、數量；（3）公司的解散是由與清算辦法；（4）公司的通知和公告辦法；（5）股東大會認為需要規定的其他事項。

筆者認為，由有限公司兼具人合與資合色彩的本質特征所決定，對有限責任公司和股份有限公司的章程應當分別予以規定，而不能簡單地參照股份公司章程的規定。理由在于，一方面僅對股份公司章程適用的大量條款，例如股份發行、董事會、監事會等并非簡單地能夠適用于有限公司（見下文），另一方面，體現有限公司本質特征的一些條款，例如表決權及表決方式的多樣性、業務執行機構的靈活性、公司監督的靈活性、利潤分配的靈活性以及股權轉讓的限制性及多樣性等都沒有體現出來，與草案中已經有的相關的規定不能呼應。

其次，有限公司主要是為將來的中小投資者設計的適合中小企業、尤其是家族企業的一種公司形式，與股份公司的發起人相比，這些中小投資者未必具有良好的法律知識，加之投資者設立小公司時非常注重設立的成本，因而不太可能像設立股份公司一樣能夠請律師或其他法律工作者介入有限公司的設立，或者請其制訂公司章程。因此法律對有限公司章程的規定應當做到文字清楚，內容詳細，發揮法律的示范功能和指引功能。

有必要指出，草案載在很多方面繼受了臺灣公司法的規定，然而臺灣公司法的修訂基本上事沿襲了英美法的規定，也就是說，臺灣的有限公司法在改革之后已經淡化了有限公司與股份公司的區別，人合色彩越來越少，使得臺灣的有限公司越來越像小型的股份公司。反之，歐洲大陸國家一直比較強調二者的區別，尤其以德國有限公司法為代表。意大利的最新公司法改革（于2004年1月1日生效）更是則特別突出了二者的區別。

基于以上的考慮，筆者建議對有限公司的章程作如下的初步修改：

有限公司章程必須載明的事項：

（1）  公司名稱及住所；

（2）  公司的出資人的姓名（名稱）及住所。

（3）  公司的目標和經營范圍；

（4）  公司注冊資本及每個出資人認購的份額；非現金出資方式和相應數額，如有；

（5）  公司的業務執行人（執行董事）或董事會的組成、權限、任期和議事規則；

（6）  公司的代表人；

（7）  公司的監事或監事會的組成、權限、任期和議事規則，如有。

注：以上規定只是刪除專門適用于股份公司章程的規定，并無實質性變動。

公司章程可以載明的事項(示范舉例如下)：

（1）  公司的期限，如有；

（2）  股東的一般權利及義務；特殊權利及義務，如有；

（3）  股東會議的召集、會議方式、權限及議事規則；

（4）  公司的專門委員會及組成、權限、表決規則；

（5）  公司的解散是由與清算辦法；

（6）  股權繼承及限制方式，如有；

（7）  ……….;

（8）  股東會認為需要規定的其他事項。

注：以上僅僅是對有限公司章程的任意性內容的示范性列舉。

當然，最好的辦法就是效仿英國，由公司登記機構制訂更為詳細的章程樣本，讓出資人能夠根據章程樣本的指引，快速而較為詳細地制訂公司章程。英國的公司登記機構根據企業類型的不同，制訂了由A到F的各種范本。這種范本得到了出資人和公司設立輔助人（例如公司律師）的廣泛遵循和普遍的好評。英國的做法也得到歐盟其他成員國公司法學界的高度贊賞，被認為是制訂將來的歐盟有限公司法值得借鑒的好經驗之一。單從公司設立層面看，英國已經領先于歐盟成員國。筆者認為，完全可以在公司法之后附錄股份公司、尤其是有限責任公司的章程樣本。這樣就更能體現有限責任公司法的“示范法”功能。建議在草案第十一編（附則）中增加一條：

“本法附有限責任公司章程樣本。（或：工商行政管理總局依據本法制訂有限公司章程樣本）。”

事實上，律師界及法學界已經為各種企業制訂出了章程樣本，只不過這些樣本還不統一，而且也未必全面、專業。由法律直接或者授權工商登記機構章程樣本，將有助于避免章程內容不全、不統一或者不專業的現象。所以制訂統一的章程樣本供出資人逐一選擇仍然是必要的。

四、有限公司出資方式立法的微調

草案第184條第2項援引了草案第32條的規定。按照該規定有限責任公司可以采用下列出資方式：

（1）  貨幣；

（2）  實物；

（3）  知識產權產權和非專利技術；

（4）  土地使用權；

（5）  債權；

（6）  股權；

（7）  有價證券；

（8）  其他可以確定經濟價值，可獨立轉讓，并為公司經營所需要的財產。

其中，貨幣出資不得低于公司實收股本的50％。

有限公司（含股份公司）的出資方式是目前學界爭論最為激烈的話題之一。應當承認，現在各國對出資方式已經放寬，但是筆者發現，無最低資本要求或者要求很低的國家（國內學者一般稱之為“授權資本”）和有最低資本要求的國家在對非現金出資方式的態度上仍然存在一些微妙差異。對沒有最低注冊要求的國家而言，拿什么出資已經不顯得重要了。例如在英國，拿100英鎊就可以注冊一家私人有限公司（類似“有限責任公司”），在美國甚至允許勞務出資。而歐洲國家在實踐中幾乎都禁止以勞務作為出資，僅法國甚至規定可技藝作為出資，但是規定了嚴格的條件。不過，德國有限責任公司法雖然只規定了現金出資和實物出資兩種方式，但是聯邦法院通過判決的形式承認了物的使用權出讓、作者權、專利及商標許可權和貸款債權都可以出資，甚至可以拿整個企業作為出資。理由在于，大多數國家已經規定了股東的資本填補責任和連帶責任作為保障，也就是說股東對于未兌現的出資有連帶的擔保責任，對此草案已經在總則中予以了規定。

至于學界討論的個人信用（其實主要就是與個人的姓名權與肖像權相聯系的商譽）是否可以作為出資的問題，按照草案第8項的標準，筆者認為也不應當在絕對禁止之列。例如：幾個出資人擬成立一家生產籃球的有限公司，并打算用“姚明”的名字作為籃球的注冊商標。只要姚明本人同意，而且姚明沒有在同一類型的企業中進行重復出資或重復授權，為什么不可以利用姚明的名字作為該公司的出資呢？而且這個籃球商標的權利同樣是可以獨立轉讓的，也是該公司經營所需要的。至于如何確定經濟價值，主要看姚明與其他投資人的商定，驗資機構同樣可以評估出一個大致的價值。總之，筆者認為人的姓名權和肖像權是完全可以作為出資的，但是這種肖像權或姓名權應當具有一定商業價值。這樣的一家公司在將來清算時，其商標權仍然可以被變現用于低償債權人的債務。

所以筆者認為，盡管新的草案呼應國外的經驗和國內學界的呼聲相應地擴大了出資方式是一個可喜的進步，但是在立法技術上仍然可以進行微調，例如股權與“有價證券”重復。而“債權”則是極為籠統的概念，例如通過勞務合同形成的勞務債權也屬于債權，而絕大多數國家都禁止勞務出資，主要的理由在于勞務作為債務在強制執行方面存在法理及現實障礙。倒不如來一個反向規定比較合理，即在列舉出資方式的基礎上明確禁止那些不能作為出資。

根據以上設想筆者建議草案作如下修改：刪除草案中該條第（5）、（6）項的規定。增加“禁止以勞務作為出資”的規定。

五、有限公司的表決方式與股東會召開方式

草案第185至188條規定了有限責任公司的表決權與股東會。

草案第185條允許章程不按照出資比例進行表決以及第187條的避免無故不召集會議的規定都是值得充分肯定的。前者注重了有限公司的人合性質，后者更加側重打破公司的僵局。

不過，筆者認為，第187條和第188條的規定都是針對傳統的股東會議方式，也就是親自到場或者委托他人出席會議的方式。筆者認為，應當結合實際的情況、技術的發展和國外的最新立法經驗，增加書面表決方式和其他表決方式。理由在于，隨著經濟生活節奏的加快、人的經濟角色的增加和現代通訊技術的發展，股東到場參加會議的做法日漸減少，即使是在一些大公司，也漸漸地采用電子郵件、網絡視頻或者傳真進行決策，更何況小型的有限公司呢？小公司的股東人數少，彼此又認識，事實上通過電話、電子郵件或者網上開會的方式表決都是節省而富有效率的辦法。

篇(3)

內容提要: 《公司法》第16條規定由公司章程確定對外擔保的決議機關。當實際決議的機關與章程不一致時，擔保合同的法律效力如何?應當認為隨著對“推定通知理論”和“越權理論”的拋棄，公司章程的公開行為本身不構成第三人知道的證據，第三人對公司章程不負有審查義務。進而需要區分公司內部行為和外部行為的法律效力，不能以擔保決議違反章程為由主張對外簽訂的擔保合同無效，兩者之間無效力牽連。當章程對擔保“沉默”時，我國采行“股東會中心主義”，應當運用“營利性”原則將董事會的決議權限定在公司正常經營活動的范圍之內。董事、經理擅自對外擔保構成無權，未經公司追認對公司不生效力，應當自行承擔對第三人造成的損失。

三、章程記載缺位時對外擔保的法律效力

(一)章程記載缺位時擔保決議權的歸屬

在實踐中，除了實際作出擔保決議的機關與公司章程規定的決議機關不一致之外，有的章程甚至根本沒有就擔保問題作出規定。這是因為，首先，我國《公司法》第25條和第82條沒有把擔保作為公司章程的必要記載事項，是否記載擔保事項不會影響章程的效力，因此在制訂章程時往往被發起人所忽略;其次，公司為了確保通過設立登記，制訂的章程往往是對登記機關提供的章程范本的照搬照抄，在這些章程范本中關于董事會和股東(大)會的職權又是對《公司法》的原文摘抄，而《公司法》卻又將擔保交由章程自行規定，所以在章程范本中幾乎不涉及擔保事項。[1]不過，現行《公司法》放開管制，將擔保視為公司的一項權利，擔保不以章程有所規定為前提，即便章程對擔保“沉默”，公司仍然有權對外提供擔保。這一點不會對擔保合同的效力產生影響。問題在于:擔保作為公司章程的任意記載事項，如果章程沒有就擔保作出規定，那么董事會或者股東(大)會誰有權決定對外擔保呢?

筆者認為，雖然《公司法》第16條將董事會與股東(大)會用“或者”來并列，但二者在決議擔保問題的地位上是有根本區別的，董事會的擔保決議權范圍與股東(大)會并不一致。這是因為，我國公司法人治理結構奉行“股東會中心主義”，股東(大)會是公司的最高權力機關，《公司法》第38條賦予了股東(大)會內容豐富且意義重大的一系列權力，包括決定公司的經營方針和投資計劃、選擇管理者的人事權、審批利潤分配和虧損彌補方案的財權等。董事會是代表公司行使經營決策權的常設機關，享有對公司的日常經營管理的決策權，《公司法》第47條(三)項規定:“董事會決定公司的經營計劃和投資方案”。可見在公司權力的構架上，董事會享有的是“剩余權”:除非法律、公司章程、股東(大)會另有授權，董事會的權力局限于公司的正常經營活動范圍內，其他權力均由股東(大)會享有。因此，如果擔保行為屬于公司正常的經營活動，則屬于董事會的職權范圍，董事會有權獨立決定，而不需股東(大)會表決或授權。例如一些以擔保為業的公司，對外擔保就屬于公司的正常經營活動。相反，一旦超出公司的正常經營范圍，決策權自然歸屬于股東(大)會。

(二)營利性原則對董事會的制約

那么，何謂“公司的正常經營活動”?公司作為企業法人，其存在和發展的基本動機和目的就是通過經營獲取利潤，以較小的投入獲取較大的收益。沒有營利，就沒有企業，不能營利，企業就無法生存，營利是企業生存的根本。筆者認為，應當運用“營利性”原則對“公司的正常經營活動”進行限縮解釋。董事會作為代表公司行使經營決議權的常設機關，其行為自然應當以公司資產的保值進而增值為目的。例如，制造商的董事會決定為原材料的供應商提供擔保，使后者取得進口原材料所需的貸款，防止對方供應中斷給自己帶來生產經營上的困難。這是董事會從保護和提升本公司利益上考慮，符合“營利性”原則。今天，我國《公司法》拋棄大陸法系對公司擔保所持的否定態度，轉向和英美法系一樣，承認公司具有對外擔保的權利。其實，英美國家在認定公司擔保行為的效力時，向來主張必須以公司利益(corporate interests)是否因此行為有所促進為斷。新近的案例更進一步得出一個判斷“利益”是否存在的標準:“在公司董事們的營業判斷下，系爭保證行為是否可被視為該公司業務經營所必須的或附隨的而定。”例如，美國法院認為在子公司為母公司提供擔保時，如果“純然是投資的本質，兩者之間并無業務的往來(即無經濟上的結合， noeconomic integration)，則認為系爭保證行為可促進子公司義務利益的理由不存在，擔保行為的效力便可嚴重置疑。”[2]

一般而言，“營利性”原則要求擔保屬于公司的經營范圍或者公司與被擔保人存在緊密關聯的業務利益。否則，除非章程或股東(大)會有明確授權，董事會無權決議，應當由股東(大)會表決。但是需要強調的是，仍然必須區分公司內部行為與外部行為的法律效力。公司的經營范圍、公司與被擔保人之間的業務關聯，相對于擔保合同而言均屬于公司的內部行為。第三人無義務查詢公司的經營范圍，更無義務洞悉公司與被擔保人之間的業務關聯。因此，不能因為董事會違反“營利性”原則就主張擔保合同一律無效。此時的擔保合同性質上也屬于董事會越權擔保，仍然可以類推適用《合同法》第50條表見代表的規定，視第三人的主觀狀態而定。除非公司確能證明第三人具有知曉擔保不僅超出其經營范圍亦與其不存在緊密關聯的業務利益的惡意，才能認定擔保合同無效。

四、董事經理對外擔保的法律效力

現行《公司法》第16條將擔保的決議機關限制在董事會和股東(大)會兩者內，超出法律允許的范圍，意思自治將歸于無效。由于法律的這種限制，董事會或股東(大)會不得將擔保的決議權轉授給董事、經理個人，否則法律的限制將流于形式，《公司法》通過規范擔保權的行使機關來防范擔保風險的立法意圖也將落空。因而《公司法》禁止董事、經理以公司資產為他人提供擔保。如果董事、經理擅自對外提供擔保，根據公司法上的委托—理論，董事、經理作為公司的人，其超越權限以公司的名義將公司資產為他人提供擔保的行為構成無權。[3]進而有以下幾個問題需要探討:

(一)無權行為的法律效力

不少學者主張，應當根據《合同法》第49條表見的規定，視第三人是否善意分別處理:如果第三人善意，即第三人非因重大過失不知董事、經理無權，擔保合同有效;相反，如果第三人惡意，即第三人明知或因重大過失不知董事、經理無權，則擔保合同無效。但是，筆者對此持不同觀點:正如前文所述，《公司法》第16條已經明文規定有權決定對外擔保的機關只能是董事會或股東(大)會，董事、經理個人是不能享有對外擔保的決策權的。他們在對外簽訂擔保合同時，應當出示董事會或者股東(大)會的決議書。既然是法律的規定，就推定任何人都應當知道，任何人都不得以不知法律為由而免于適用該法律。此時不可能存在所謂的善意第三人，也就不可能構成表見。而是根據無權效力待定的一般原理，視公司是否追認而定。如果公司予以追認，擔保合同有效;如果公司拒絕追認，對公司不生效力，擔保合同無效。

(二)第三人的損失由誰承擔

根據上述分析，如果公司拒絕追認，擔保合同無效，那么此時第三人的損失應當由誰承擔?公司還是董事、經理個人?

目前，根據《最高人民法院關于適用，〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第7條的規定:“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”首先，董事、經理雖然越權擔保，卻是以公司的名義進行的，擔保人是公司，而非董事、經理;其次，公司對董事、經理的越權擔保行為又具有不可推卸的監管上的過錯;而債權人也應承擔未盡合理注意義務的責任。于是只能適用“債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”眾所周知，《擔保法》是為保障債權的實現而制定，在債權人和擔保人這一對矛盾關系中，它重在債權保護，而非債權人、債務人、擔保人三者的利益平衡。在擔保合同有效時，公司要以公司資產承擔保證責任;在擔保合同無效時，公司仍要以公司資產承擔賠償責任———盡管責任性質不同，但最終結果卻可能相同，或者最多不過是百步與五十步之遙。雖然《公司法》第149條和150條規定了公司享有“歸入權”和董事、經理對公司負賠償責任，但實踐中往往無法落實。此時，《公司法》第16條通過限制擔保的決議機關來避免董事、經理的違法擔保造成公司、中小股東和公司債權人利益損失的立法意圖也就在《擔保法》中落空了。

筆者認為，董事、經理將公司的資產為他人的債務提供擔保，其實是董事、經理以公司名義的個人行為，并非正常履行職務的行為，而在第三人又明知法律禁止董事、經理以公司的資產為他人提供擔保的情形下，中小股東和公司的利益更值得保護，應當由董事、經理自行承擔對第三人造成的損失，從而使公司從擔保合同中解脫出來，實現《公司法》的立法意圖。在英美法上，根據委托—理論，以公司為其人的行為負責為原則，但是仍然存在由人直接對第三人承擔責任的情形:第一，人明確保證公司能履行義務，從而有意使自己受該項義務的約束;第二，人實際上造成了作為個人而不是代表公司談判的印象或者簽署協議的方式不當以至于表明要承擔個人責任;第三就是人越權行事[4]。我國臺灣地區《公司法》第16條第1項規定:“公司除依其他法律或公司章程規定得為擔保者外，不得為任何擔保人。”第2項規定:“公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，并各科二萬元以下罰金，如公司受有損害時，亦應負賠償責任。”其實，從我國現行法中也能找到讓董事、經理對第三人承擔賠償責任的依據，我國《合同法》第48條規定，行為人無權訂立合同的，未經被人追認，對被人不發生效力，由行為人承擔責任。那么同樣，董事、經理以公司名義對外擔保的無權行為，實際上并沒有在公司和第三人之間建立起法律關系，擔保合同對公司不發生效力，由董事、經理個人承擔責任。其實，我國臺灣地區在1966年修正《公司法》增加第16條第2項之前，一直是類推適用《民法典》第110條“無權人，以他人之人名義所為之法律行為，對于善意之相對人，負損害賠償之責”的規定讓公司負責人對第三人的損失負責。1955年《臺上字第1566號判決》謂:“被上訴人甲、乙兩股份有限公司，均非以保證為業務，被上訴人丙、丁分別以法定人之資格，用各該公司名義保證主債務人向上訴人借款，顯非執行職務，亦非業務之執行，……依第110條及184條規定，對于相對人即應負損害賠償責任。”1959年《臺上字1919號判決》謂:“被上訴人公司非以保證為業務，其負責人違反‘公司法’之規定以公司名義為保證，依‘司法院’釋字第59號解釋，其保證行為對于公司不生效力，則上訴人除因該負責人無權所為之法律行為而受有損害時，得依第110條之規定請求賠償外，并無仍依原契約主張應由被上訴人負其保證責任之余地。”[5]

五、結論

隨著對“推定通知理論”和“越權理論”的廢棄，公司章程的公開行為本身不構成第三人知道的證據，不得以章程對抗第三人;從交易成本和現實的登記制度上考量，強加給第三人對章程的審查義務不具有可操作性和合理性。進而需要區分公司內部行為和外部行為的法律效力，不能以公司內部的擔保決議違反章程為由主張對外簽訂的擔保合同無效，兩者之間無效力牽連關系。此不獨為明晰法律關系，更重要是在于維護私法自治和保護交易信賴。

雖然《公司法》第16條將董事會與股東(大)會用“或者”來并列，但是我國采行“股東會中心主義”，董事會與股東(大)會的地位是有根本區別的，應當運用“營利性”原則將董事會的決議權限定在公司的正常經營活動之內。并且，董事、經理無權決定對外擔保，其以公司的名義將公司資產為他人提供擔保的行為構成無權，未經追認對公司不發生效力，應當自行承擔對第三人造成的損失。

注釋:

[1] 筆者上網搜索了數個地方政府網站所提供的公司章程范本，無一例外均不涉及擔保問題。例如北京市工商行政管理局200年提供的《有限責任公司章程》，資料來源: http: // 1601315com /down/zhangc;湖南省政府門戶網站2006年9月提供的《股份有限公司章程范本》，資料來源: http: // hunan. gov. cn/qy/bszqy/pczx/zcfg_pczx/200607/t20060707_40249. htm;云南省政府網站2006年提供的《有限責任公司章程》，資料來源: http: // yngov. cn/yunnan， china/77406726696992768/20060913/1103483. htm訪問時間:2008年1月12日。

[2]劉連煜.論公司保證之有效性———以“集團企業內之保證”的檢討為中心[G] //公司法理論與判決研究.法律出版社， 2002: 183-188.

[3]我國臺灣地區雖采取“多元代表制”(即董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人)，“代表與固不相同，惟有關公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關于之規定。”參見:王澤鑒.債法原理(第一冊)[M].北京:中國政法出版社， 2001:310.

篇(4)

風險投資是由專業化人才管理下的投資機構（以下統稱為風險投資家）向具有高成長性發展潛力的高新技術企業投入風險資本的過程。由于風險投資家和風險企業家的目標函數并不完全一致，兩者之間存在利益沖突，在風險投資十分發達的美國，風險投資家通常采用融資工具的靈活設計和復雜契約的條款安排來解決此種沖突。經過美國風險投資家與風險企業家之間不斷反復的利益博弈，這一套融資工具的設計和契約條款的安排逐步演變成為極具靈活性且行之有效的優先股制度。

優先股通常是指在公司分配股息紅利時或者在公司破產分配剩余財產時優于普通股的股份，但在美國的風險投資實踐中，通過風險投資家和風險企業家雙方協商締結的風險投資契約的規定，優先股還可以被賦予特定事項否決權、回購請求權以及新股優先購買權等一系列的特定權利。美國的優先股制度以其特殊權利安排的形式，在調險投資家與風險企業、風險企業家之間的利益沖突方面起著重要作用，在美國風險投資實踐中得到廣泛應用，并逐漸成為世界各國在制定本國優先股制度的重要參考范本。

本文首先解析美國風險投資中優先股的融資設計優勢及其應用環境，然后考察美國優先股的代表性條款設計，最后比較美國的應用經驗來探討如何完善我國小規模非上市公司的優先股相關制度。

二、 美國風險投資中優先股的融資設計優勢及其應用環境解析

1. 優先股的融資設計優勢。如何解決風險企業天然存在的發展不確定性、信息不對稱、成本問題以及激勵問題等方面的固有問題，平衡風險投資家和風險企業家之間的利益關系，控制投資風險從而維護風險投資家的利益，成為風險投資融資工具設計中的重要考量因素。在美國的風險投資實踐中，可供選擇的融資工具主要有普通股、普通債券、可轉換債券以及優先股等多種方式。

采用優先股的方式，對于風險企業而言，通常優先股的價格高于普通股的價格，發行優先股可以募集到更多的資金，同時，引進外部的專業投資機構也可能使企業獲得專業機構的經營支援和銷售渠道等增值服務。另一方面，對于通常是風險企業大股東的風險企業家而言，采用發行限制表決權股等優先股的方法，則可在維持自己對風險企業的支配權的同時，募集到所需資金。此外，風險企業還可采用在向投資者發行優先股的同時，向通常是風險企業經營者的創業者及其他高級管理人員發行行權價格較低的新股預約權，這種方法不僅可以防止原有股東的股權比例被稀釋，還可以促使經營者為通過行使新股預約權獲得較高的收益而努力提升企業價值。對于風險投資家而言，優先股的靈活性有助于其處理對風險企業的控制權、分配權和與風險企業的創業者之間關系。風險投資家可以通過設定一系列的優先權和保護性條款，最大限度地降低投資風險，維護自身利益。

因此，與其他融資工具相比，優先股更能契合風險投資的高風險特征，因而得以大量應用于美國風險投資實踐之中。

2. 美國風險投資中優先股的應用環境。在美國法中，對于小規模非上市公司的企業治理結構安排的強制性規范較少，小規模非上市公司的股東有權根據意思自治原則通過章程自主決定不同股東、不同組織機構（股東大會、經營機構及監督機構）的權利義務等公司治理結構安排，調整不同股東之間的利益關系以及股東與經營者之間的利益關系。公司章程中明確規定的優先股股東的優先分紅權、優先清償權以及特定事項否決權等優先權利會受到法律的保護。

由于公司經營環境的瞬息萬變，作為綱領性文件的公司章程的規定不可能涵蓋公司內部不同利益主體之間的所有利益沖突。通常不參與企業經營、缺乏影響控股股東以及經營者手段的優先股股東在無法通過章程的規定維護自身權益的情形下，可以通過法律的強制介入保護自身權益也是風險投資家采用優先股的必要條件之一。美國判例法通過長期的積累，形成了公司經營者對公司及股東負有信賴義務（Fiduciary Duty），控股股東對公司及中小股東負有信賴義務的強制性法律體系。信賴義務要求企業經營者在公司的經營管理中，應毫無保留地以公司和股東的利益最大化為行事原則，不得損害公司和股東的利益。同樣，信賴義務也要求控股股東應以公司和全體股東的利益最大化為行事原則，不得損害公司和其他中小股東的利益。

三、 美國優先股制度的代表性條款設計

1. 分紅優先與清算優先分配條款。分紅優先條款是在風險投資契約中，賦予優先股股東優先獲得公司分紅權利的條款，確保權利人在收回初始投資的同時還能夠獲得一定的內部收益率。這一條款設計的表層含義是基于風險企業發展的不確定性及其創業者可能存在的道德風險，而向優先股股東提供優先獲取分紅的權利；其深層目的則是遏制風險企業的分紅動力，鼓勵其擴大再生產，防止風險企業的創業者出現謀取分紅而危及公司長遠利益的行為。

清算優先分配條款是在風險投資契約中，賦予優先股股東在風險企業破產清算或被其他企業收購時，具有優先于其他普通股股東獲得公司剩余財產分配權利的條款。清算優先權的設計目的一方面在于盡量保證風險投資家的投資損失最小化，為投資者提供針對投資失敗的最基本的保護；另一方面在于防止創業者的融資目的不為發展而是欺詐。

2. 表決權條款。表決權條款是在風險投資契約中，賦予優先股股東就一些特別事項擁有表決權的條款。表決權的內容主要包括董事選任條款和保護性條款。美國公司治理結構中，董事人選通常由普通股股東選任，但在風險企業中通常會賦予優先股股東選任一定數量的董事的權利。保護性條款的內容則涉及否決權，這是在資本多數決原則下對公司事項的反向決定權。美國公司治理結構中，股東大會對公司事項的決議要獲準通過，通常需要已發行股份的過半數的支持。當風險企業中的風險投資家屬于少數股東時，為便于優先股股東維護其自身利益，有效管控投資風險，風險投資契約往往通過約定保護性條款，賦予優先股股東對公司的重要事項，如增資擴股、股權轉讓、合并分立、收購兼并、引入新投資者、更改公司章程及清算解散等擁有否決權。

3. 優先股價值稀釋防止條款。為避免投資風險和資金閑置而增加成本，同時形成對風險企業的有效制約，風險投資家通常會根據風險企業的資金需求和發展階段進行分階段注資。但與之相伴的便是股權價值的稀釋，也就是新股發行后原有投資者的權益價值和控制力的減弱。股權價值的稀釋是風險投資項目中一個不可避免的問題，由于風險投資的分階段注資特性使得新一輪融資和新投資者的引入成為必然，原有投資者對作為投資標的的風險企業所享有的權益比例必然面臨削弱。為防止優先股的價值稀釋，風險投資家一般會要求在風險投資契約中設置優先股價值稀釋防止條款，根據該項條款的設定，風險企業向新的投資者募集資金時，所發行的股票價格低于原有優先股的發行價格的，需要調整原有優先股轉換為普通股時的轉換比例。如當風險企業向其后的投資者發行新股，其后續融資價格低于先前融資時，必須同時無償給予風險投資家一定的股份，以確保其權益比例不因發行新股而降低。

4. 回購請求權條款。在優先股的制度設計中，風險投資家通常被賦予回購請求權。當風險企業出現不能上市或放棄上市等預期值無法達成的情形時，優先股股東有權要求退出，從而實現投資回收。回購請求權條款就是在風險投資契約中，賦予優先股股東享有要求風險企業以事先約定的價格回購優先股的權利的條款。該項權利的行使或放棄由回購請求權的權利人自主選擇判斷。在風險企業的發展不足以達到上市條件或不足以吸引潛在的收購者，風險投資家通過回購請求權條款可以獲得有效的退出途徑。特別是當風險企業在從風險投資以外的渠道難以獲得融資時，回購請求的壓力將使其經營管理層受控于風險資本家。

5. 共同出售權與強制出售權條款。共同出售權也稱為跟隨權，是指風險企業的創業者打算轉讓其持有的股份時，各優先股股東可以按照其持有的股份比例，以創業者與受讓方約定的轉讓價格和條件，和創業者同時向受讓方出售的股份的權利。在信息嚴重不對稱的現實背景下，創業者是否留在風險企業是企業質量是否可信的外顯性信號，其退出必然影響到部署投資的整體計劃，觀察創業者是否繼續留在風險企業因而成為風險投資家作出投資判斷的一個重要參考因素。設置共同出售權條款的目的就是為了向優先股股東提供回收投資的途徑，通過綁定風險投資家與風險企業的創業者之間的利益，使得兩者在出售企業時也能盡量保持利益一致性。

強制出售權也稱為領售權，是指作為優先股持有人的風險投資家在轉讓其所持股份時，可以強制參與風險企業的其它股東同時出售其所持股份的權利。強制出售權與共同出售權結構相似，但前者更為苛刻，在風險企業業績欠佳的情形下，風險投資家通過增值服務尋求到合適的受讓方，但風險企業的創業者或其經營管理層不愿認可而成為交易障礙時，根據事先約定的強制出售條款，風險投資家可要求風險企業的創業者及其經營管理層，按照風險投資家與受讓方約定的轉讓價格和條件，向受讓方售出一定數量的股權。風險投資契約中的強制出售權，作為風險投資家的特定權利，賦予其出售公司的控制權，因而也構成風險投資家交涉的有力杠桿。

四、 結論與啟示

優先股制度的實質是風險投資家與風險企業的創業者之間的博弈結果。風險投資市場作為一種典型的非充分有效市場，每項風險投資交易都反映著特定的風險資本家和創業者之間特殊的相互關系。它可以保護風險投資家的投資權益，促使風險企業的創業者勤勉、善意地進行管理，增加創業者與風險投資家之間的合作互信。經過長期的積累和發展，美國風險投資實務界形成的優先股制度成為風險企業募集資金的主要資本補充工具，極大地推動了美國風險投資的發展。綜觀美國風險投資實務中的優先股制度，可以發現美國的優先股制度具有兩大特點：

第一，意思自治原則得到充分的尊重。優先股制度設計中的優先權種類及其具體內容，由風險投資家和風險企業雙方根據自己的實際需求自行協商決定，并通過風險投資契約予以明確規定，法律原則上不予干預。

第二，具有極高的兼容性和靈活性。風險投資家和風險企業可自由設計優先股的種類及其具體內容，風險投資家可同時享有多種不同的優先權，不同的優先權之間并不相互排斥。

我國經過2005年的公司法修改，根據《公司法》第35條和第43條以及第132條和第167條的規定，分別為有限責任公司發行與普通份額的權利內容不一樣的類別份額，股份有限公司發行與普通股的權利內容不一樣的類別股預留了空間。相對于公司法的規定，部門規章則對優先股作出了比較明確的規定。2006年3月發改委及科技部等部委聯合了《創業投資企業管理暫行辦法》，根據該暫行辦法第15條的規定，相關政府部門允許風險投資家和作為投資標的的風險企業雙方在投資契約中對優先股、可轉換優先股作出規定。但該辦法屬于效力層級較低的部門規章，且內容過于簡單，在實務中難以操作。

2013年11月國務院頒布了《關于開展優先股試點的指導意見》，根據《公司法》132條的規定對大規模股份公司的類別股作出詳細規定：優先股是指依照公司法，在一般規定的普通種類股份之外，另行規定的其他種類股份，其股份持有人優先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產，但參與公司決策管理等權利受到限制。同時，該指導意見還明確規定了優先股發行人的范圍：公開發行優先股的發行人限于證監會規定的上市公司，非公開發行優先股的發行人限于上市公司和非上市公眾公司。但對于風險企業通常采用的組織形式――有限責任公司以及小規模未上市股份有限公司的優先股，則沒有做出明確的規定。

根據上述公司法及行政法規的規定，不難發現有限責任公司股東可以通過約定或公司章程自行設計分紅請求權、新份額預約權以及表決權，而小規模未上市股份有限公司的股東可以通過公司章程自行設計利潤分配請求權，除此之外，在國務院更為細致的規定出臺之前，有限責任公司以及小規模未上市股份有限公司發行其它類別的優先股的空間基本不存在。相比美國種類繁多的優先股的條款設計，我國關于優先股的規定還是顯得過于簡單和難于操作。

通過對美國為優先股制度的應用提供支持的公司治理結構及權限分配等相關制度的研究，可以發現美國的小規模未上市公司通常可以根據意思自治的原則在章程中對公司的治理結構及權利義務分配作出規定。而我國公司法對有限責任公司及股份有限公司的治理結構和權利義務分配作了嚴格的限制，股東難以根據意思自治的原則在章程中對公司的治理結構及權利義務分配作出安排，股東按照公司法的規定選擇不同的治理結構及權利義務分配模式的空間也較小。筆者就此有如下建議：

第一，基于契約中的意思自治原則，大幅放寬對非國有有限責任公司發行類別份額及非國有小規模未上市股份有限公司發行類別股的限制。

現代社會中的各個民事主體之間的利益平衡主要通過以意思自治為基本原則的契約得以實現。同樣，在風險投資中，風險投資家和風險企業之間的利益平衡主要也是通過風險投資契約得以實現。由于不同風險企業的經營狀況、引進外來投資者的急切程度以及目的各不相同，僅憑法律規定幾種簡單的優先股制度無法同時滿足風險企業的創業者維持對企業的支配地位的愿望以及風險投資家最大限度地維護自身權益的愿望。在進一步完善經營者的信賴義務、控股股東的信賴義務以及公司法人格否認等維護公司股東、中小股東以及債權人權益的制度的前提下，應該基于契約中的意思自治原則，大幅放寬對非國有有限責任公司發行類別份額及非國有小規模未上市股份有限公司發行類別股的限制，使投資者和風險企業在投資契約中自行對類別股作出安排。

篇(5)

第一章 總則

第一條 為規范公司的行為，保障公司股東的合法權益，根據《中華人民共和國公司法》和有關法律、法律規定，結合公司的實際情況，特制訂本公司章程范本。

第二條公司名稱：____________________

第三條 公司住所：____________________

第四條 公司由__共同投資組建。

第五條 公司依法在**工商行政管理局登記注冊，取得法人資格，公司經營期限為__年。

第六條 公司為有限責任公司，實行獨立核算，自主經營，自負盈虧。股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。

第七條 公司堅決遵守國家法律、法規及本章程規定，維護國家利益和社會公共利益，接受政府有關的監督。

第八條 公司宗旨：_____________________

第九條 本公司章程范本對公司、股東、執行董事、監事、經理均具有約束力。

第十條 本公司章程范本經全體股東討論通過，在公司注冊后生效。

第二章 公司的經營范圍

第十一條 本公司經營范圍：

(以公司登記機關核定的經營范圍為準)

第十二條 本公司注冊資本為__萬元人民幣。

第四章 股東的姓名

股東甲：____________________

股東乙：____________________

第五章 股東的權利和義務

第十四條 股東享有的權利

1、根據其出資份額享有表決權;

2、有選舉和被選舉執行董事、監事權;

3、查閱股東會議記錄和財務會計報告權;

4、依照法律、法規和公司章程規定分取紅利;

5、依法轉讓出資，優先購買公司其他股東轉讓的出資;

6、優先認購公司新增的注冊資本;

7、公司終止后，依法取得公司的剩余財產。

第十五條 股東負有的義務

1、繳納所認繳的出資;

3、辦理公司注冊登記后，不得抽回出資;

4、遵守公司章程規定。

第六章 股東的出資方式和出資額

第十六條 本公司股東出資情況如下：

股東甲：_________，以_______出資，出資額為人民幣______萬元整，占注冊資本的______%。

股東乙：__________，以______出資，出資額為人民幣______萬元整，占注冊資本的______%。

第七章 股東轉讓出資的條件

第十七條 股東之間可以自由轉讓其出資，不需要股東會同意。

第十八條 股東向股東以外的人轉讓出資：

1、須要有過半數以上并具有表決權的股東同意;

2、不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，若不購買轉讓的出資，視為同意轉讓。

3、在同等條件下，其他股東有優先購買權。

第八章公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則

第十九條 公司股東會由全體股東組成，股東會是公司的權力機構，依法行使下列職權：

1、決定公司的經營方針和投資計劃;

2、選舉和更換執行董事，決定有關執行董事的報酬事項;

3、選舉和更換由股東代表出任的監事，決定有關監事的報酬事項;

4、審議批準執行董事的報告;

5、審議批準監事的報告;

6、審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案;

7、審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;

8、對公司的增加或者減少注冊資本作出決議;

9、股東向股東以外的人轉讓出資作出決議;

10、對公司兼并、分立、變更公司形式，解散和清算等事宜作出決議;

11、修改公司章程。

第二十條 股東會議分為定期會議和臨時會議，由執行董事召集和主持，執行董事因特殊原因不能履行職務時，由執行董事指定的股東召集和主持。

定期會議應當每年召開一次，當公司出現重大問題時，代表四分之一以上表決權的股東可提議召開臨時會議。

第二十一條 召開股東會會議，應當于會議召開15日以前通知全體股東。

股東會會議應對所議事項作出決議，決議應由代表二分之一以上表決權的股東表決通過，但股東會對公司增加或者減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式、修改公司章程作出的決議，應由代表三分之二以上表決權的股東表決通過。股東會應當對所議事項的決定作出會議紀要，出席會議的股東應當在會議紀要上簽名。

第二十二條 公司不設董事會，設執行董事一名，由股東會選舉產生。

第二十三條 執行董事對股東會負責，行使下列職權。

1、負責召集股東會，并向股東會報告工作;

3、決定公司的經營計劃和投資方案;

4、制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;

5、制訂公司的年度財務預算方案、決算方案;

6、制訂公司增加或者減少注冊資本的方案;

7、擬訂公司合并、分立、變更公司形式，解散的方案;

8、決定公司內部管理機構的設置;

9、聘任或者解聘公司經理，財務負責人，決定其報酬事項;

10、制定公司的基本管理制度。

第二十四條 執行董事每屆任期三年，任期屆滿，連選可以連任。

第二十五條 公司章程范本中公司設經理，經股東會同意可由執行董事兼任。經理行使下列職權：

1、主持公司的生產經營管理工作;

2、組織實施公司年度經營計劃和投資方案;

3、擬定公司內部管理機構設置方案;

4、擬訂公司的基本管理制度;

5、制定公司的具體規章;

6、聘任或解聘公司副經理、財務負責人及其他有關負責管理人員。

第二十六條 公司設立監事一名，由股東會選舉產生。執行董事、經理及財務負責人不得兼任監事。

第二十七條 監事任期每屆三年，監事任期屆滿，連選可以連任。

第二十八條 監事行使以下職權：

2、當執行董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督;

3、當執行董事、經理的行為損害公司的利益時，要求執行董事和經理予以糾正。

4、提議召開臨時股東會。

第九章公司的法定代表人

第二十九條 本公司的法定代表人由執行董事擔任。

第三十條 本公司的法定代表人允許由非股東擔任。

第十章公司的解散事由與清算方法

第三十一條 公司有下列情況之一的，應予解散：

1、營業期限屆滿;

2、股東會決議解散;

3、因合并和分立需要解散的;

4、違反國家法律、行政法規，被依法責令關閉的;

5、其他法定事由需要解散的。

第三十二條 公司依照上條第(1)、(2)項規定解散的，應在15日內成立清算組，清算組人選由股東會確定;依照上條(4)、(5)項規定解散的，由有關主管機關組織有關人員成立清算組，進行清算。

第三十三條 清算組在清算期間行使下列職權：

2、通知或者公告債權人;

3、處理與清算有關的公司未了結的業務;

4、清繳所欠稅款;

5、清理債權、債務;

6、處理公司清償債務后的剩余財產;

7、公司參與民事訴訟活動。

第三十四條 清算組應當自成立之日起10日內通知債權人，并于60日內在報紙上至少公告三次，債權人應當在接到通知書之日起30日內，未接到通知的自第一次公告之日起90日內，向清算組申報其債權。

債權人申報其債權，應當說明債權的有關事項，并提供證明材料，清算組應當對債權進行登記。

第三十五條 清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，應當制定清算方案，并報股東會或者有關主管機關確認。

公司財產能夠清償公司債務的，分別支付清算費用，職工工資級別和勞動保險費用，繳納所欠稅款，清償公司債務。

公司財產按前款規定清償后的剩余財產，公司按照股東的出資比分例進行分配。

清算期間，公司不得開展新的經營活動。公司財產在未按第二款的規定清償前，不得分配股東。

第三十六條 因公司解散而清算，清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，發現公司財產不足清償債務的，應當立即向人民法院申請宣告破產。

公司經人民法院裁定宣告破產后，清算組應當將清算事務移交給人民法院。

第三十七條 公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會或者有關主管機構確定，并報送公司登記機關，申請公司注銷登記，公告公司終止。

第十一章 公司財務會計制度

第三十八條 公司按照法律、行政法規和國務院財政主管部門的規定建立本公司的財務、會計制度。

第三十九條 公司應當每一會計年度終了時制作財務會計報告并依法經審查驗證。財務會計報告包括下列財務會計報表及附屬明細表：

1、資產負債表;

2、損益表;

3、現金流量表;

4、財務情況說明表;

5、利潤分配表。

第四十條公司應當在每一會計年度終了時制作財務會計報告，依法經審查驗證，并在制成后十五日內，報送公司全體股東。

第四十一條公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金，并提取利潤的5%至10%列入公司法定的公益金，公司法定公積金累計額為公司注冊資本的50%以上的，可不再提取。

第四十二條公司法定公積金不足以彌補上一年度公司虧損的，在依照前條現定提取法定公積金和法定公益金之前，應當先用當年利潤彌補虧損。

第四十三條公司提取的法定公益金用于本公司職工的集體福利。

第四十四條公司彌補虧損和提取公積金、法定公益金后所余利潤，按照股東的出資比例分配。

第十二章 附則

第四十五條 公司提交的申請材料和證明具備真實性、合法性、有效性，如有不實而造成法律后果的，由公司承擔責任。

第四十六條 本公司章程范本經股東簽名、蓋章，在公司注冊后生效。

篇(6)

甲方(贈與方)：

乙方(受贈方)：

甲乙雙方以攜手合作，共同促進 公司(以下簡稱某公司)的發展，明確雙方的權益和責任為宗旨，依據《中華人民共和國公司法》及《中華人民共和國合同法》等有關法律之規定，本著誠實信用，互惠互利原則，結合雙方實際，協商一致，特簽訂本《股權贈與合同》，以求共同恪守：

甲乙雙方就贈送股權事宜達成協議如下：

一、(某公司的公司概況、股東及股權比例結構)

二、甲方作為某公司的股東之一，擁有某公司 %的股權，現根據《公司章程》及《股東會決議》，甲方同意將 %的股權贈與乙方，乙方愿意受贈股權并參與公司的經營管理。

三、雙方的權利義務

1、甲方保證對其向乙方贈與的股權享有完全獨立的權益，沒有設置任何質押，未涉及任何爭議及訴訟。

2、簽訂本協議時，甲方確保其將股權贈與乙方的議案已經某公司股東會全體股東決議同意，并形成書面決議文件。

3、本協議簽訂后 天內，甲乙雙方應到某公司所在地的工商行政部門辦理股東變更及股權變更手續，雙方均應對辦理變更登記等法律程序提供必要的協作與配合。(如果不需要到工商局辦登記，可刪掉)

4、股權變更手續辦理完成后，乙方即具有某公司 %的股份，按照法律及《公司章程》的規定享受相應的股東權益。

5、乙方成為股東后，在某公司任職 ，負責某公司的經營管理， 。

四、保密義務

本協議簽訂前或簽訂后，協議生效前或協議生效后或協議終止后，不管雙方是否繼續合作，雙方均應對本協議所涉及的一切內容予以保密，如因泄密行為導致某公司或對方損失的，應承擔相應的賠償責任。

五、協議的變更和終止

1、本協議的變更，必須經雙方共同協商，并訂立書面變更協議。如協商不能達成一致，本協議繼續有效。

2、雙方一致同意終止本協議的履行時，須訂立書面協議，經雙方簽字或蓋章后方可生效。

3、本協議生效后，乙方如不愿與甲方繼續合作經營某公司，可將所受贈的股權以同樣的形式回贈給甲方，回贈給甲方的變更登記手續辦理完畢后，本協議即終止。

六、違約責任

1、本協議正式簽訂后，任何一方不履行或不完全履行本協議約定條款的，即構成違約。違約方應當負責賠償其違約行為給守約方造成的一切直接經濟損失。

2、乙方受贈股權后，不得擅自將股權轉讓或贈與給甲方以外的第三方，否則需賠償甲方 萬違約金。

3、任何一方違約時，守約方有權要求違約方繼續履行本協議。

七、適用的法律及爭議的解決

本協議適用中華人民共和國的法律，凡因履行本協議所發生的或與本協議有關的一切爭議雙方應當通過友好協商解決;如協商不成，任何一方都有權向某公司所在地的人民法院提起訴訟。

八、協議的生效及其他

本協議經雙方簽字或蓋章后生效，本合同正本一式四份，甲乙雙方各持兩份。

甲方：(簽字或蓋章) 乙方：(簽字或蓋章)

簽約日期： 年 月 日

簽約地點：

閱讀拓展：股權轉讓協議內容

根據《中華人民共和國公司法》第七十二條的規定“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。” 股東間也好，股東與非股東間也罷為了明確雙方權利義務關系，及為了避免日后發生糾紛，均應當簽訂《股權轉讓協議》。股權轉讓協議的主要內容如下：

一、 轉讓方與受讓方的名稱、住所、法定代表人的姓名、職務、國籍等;

二、 公司簡況及股權結構;

三、 轉讓方的告知義務;

四、 股權轉讓的份額，股權轉讓價款及支付方式;

五、 股權轉讓的交割期限及方式;

六、 股東身份的取得時間約定;

七、 股權轉讓變更登記內容，實際交接手續約定;

八、 股權轉讓前后公司債權債務約定;

九、 股權轉讓的權利義務約業;

十、 違約責任;

十一、 適用法律爭議解決;

十二、 通知義務、聯系方式約定;

十三、 協議的變更、解除約定;

篇(7)

甲方（授權簽字人）：XXX 乙方（授權簽字人）：XXX

住址：XXXX 住址：XXXX

證件號碼：XXXX 證件號碼：XXXX

X年 X月X 日 X年 X月 X日

甲 方：xxx 乙 方：xxx

經甲、乙雙方協商，就乙方入股給甲方發展產業，甲、乙雙方本著公平、平等、互利的原則訂立合作協議如下：

第一條、乙方自愿入股甲方投入_____產業。

第二條、公司注冊資本為人民幣_____萬元。本次將公司資本金增加至_____萬元人民幣。公司現有股東實持資本金_____萬元人民幣，本次增各股東出資額_____萬元人民幣，出資方式為：現金方式。投資各方的出資方式、出資額和占股比例： 甲方以_____作為出資，出資額_____萬元人民幣，占公司注冊資本的_____% ;

乙方以_____作為出資，出資額_____萬元人民幣，占公司注冊資本的_____% ;

第三條 投資各方認為需要約定的其他事項

1、出任法人代表的股東方先行墊付籌辦費用，公司設立后該費用由公司承擔；

2、上述各股東方委托出任法人代表方申辦公司的各項注冊事宜；

3、成立公司籌備組，成員由各股東方派員組成，出任法人代表一方的股東代表為組長，組織起草申辦設立公司的各類文件；

第四條 本協議各方的權利和義務

1、根據公司法的規定組成股東大會及董事會，投資各方承諾公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則、法定代表人的擔任和財務會計按照《公司法》等國家相關法律規定制定。具體內容見 有限責任公司章程。

2、公司增資擴股成立后，應當在 10天內到銀行開設公司臨時帳戶。股東以貨幣出資的，應當在公司臨時帳戶開設后60 天內，將貨幣出資足額存入公司臨時帳戶。

3、投資各方的責任以其投入資金比例為限，各方的責任以各自對注冊資本的出資為限。公司的稅后利潤按各方對注冊資本出資的比例由各方分享。

4、本協議各方未經其他各方書面同意不得擅自泄露本協議內容（為本協議服務人員和甲乙丙丁四方授權從事與本協議有關事項人員以及按照法律規定必須得知人員除外）。

第五條 本協議的修改、變更和終止

1、對本協議及其補充協議所作的任何修改、變更，須經投資各方共同在書面協議上簽字方能生效。

2、本協議一經簽訂，投資各方不得中途撤股、撤資，但允許投資各方之間或與其他投資股東實行購買、轉讓、合并等。

第六條 違約責任

1、投資各方如有不按期履行本協議約定的出資義務的，則視作違約方單方終止本協議，其他守約方有權共同書面決定取消違約方的股東資格，違約方所出的投資金額將作為違約金賠償給守約方；違約方未出資的，其他守約方有權共同書面決定取消違約方的股東資格，并有權按照違約方應當出資額追究違約方的違約責任。

2、投資各方如有違反本協議其他約定的，則視作違約方單方終止本協議，其他守約方有權共同書面決定取消違約方的股東資格，違約方所出的投資金額將作為違約金賠償給守約方。

第七條 爭議的解決

凡因執行本協議所發生的或與本協議有關的一切爭議，雙方應通過友好協商解決；如果協商不能解決的，則任何各方均有權通過訴訟途徑解決。

第八條 本協議未盡事宜，由投資各方另行簽定補充協議，補充協議為本協議的有效組成內容部分，與本協議具有同等法律效力。本協議簽定之前，各方之間所協商的任何協議內容與本協議內容有沖突的，以本協議所規定的內容為準。