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[關鍵詞]個人理財業務法律風險成因

隨著中國經濟的高速發展，我國居民個人財富急劇累積，個人理財意識也逐步增強。居民個人的理財服務需求呈現不斷上升的趨勢。面對這樣強大的市場，證券公司、基金管理公司、信托投資公司、保險公司等都已開展相關理財業務，而各家商業銀行更是利用自己得天獨厚的優勢紛紛進入這塊領域，推出各自的個人理財品牌。個人理財業務已經成為我國商業銀行新的利潤增長點。然而，巨大的市場潛力給商業銀行帶來重大發展機遇的同時也必然伴隨一定的風險，而其中法律風險是制約商業銀行個人理財業務發展的主要瓶頸。因此認清法律風險并且采取有效措施加以控制，是商業銀行個人理財業務發展中的關鍵問題。

一、商業銀行個人理財業務的法律界定

我國商業銀行的個人理財業務起步較晚，在實際操作中出現諸多不規范的現象，有些銀行甚至以個人理財業務之名行高息攬儲之實。有鑒于此，2005年11月1日我國正式施行由中國銀行業監督管理委員會頒布的《商業銀行個人理財業務監督管理暫行辦法》（以下簡稱辦法）和《商業銀行個人理財業務風險管理指引》（以下簡稱指引）。辦法和指引秉著“規范與發展并重，創新與完善并舉”的監管原則，對商業銀行個人理財業務進行了系統的界定和規范。此外，2006年4月18日中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會和國家外匯管理局聯合了《商業銀行開辦代客境外理財業務管理暫行辦法》，該暫行辦法對商業銀行代居民個人進行境外理財的活動給予了規范。至此，我國商業銀行個人理財業務有了比較清晰的規范依據和保障。

（一）商業銀行個人理財業務的內涵和分類。根據《辦法》，個人理財業務是指商業銀行為客戶提供的財務分析、財務規劃、投資顧問、資產管理等專業化的服務活動。按照管理運作方式的不同，個人理財業務可分為理財顧問服務和綜合理財服務。前者指商業銀行向客戶提供財務分析與規劃、投資建議、個人投資產品推介等專業化服務，客戶根據商業銀行提供的理財顧問服務管理和運用資金，并承擔由此產生的收益和風險。后者指商業銀行在向客戶提供理財顧問服務的基礎上，接受客戶的委托和授權，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產管理，風險與收益由客戶或客戶與銀行按照約定的方式承擔。而按照客戶獲取收益方式的不同，理財計劃分為保證收益理財計劃和非保證收益理財計劃，后者又可進一步分為保本浮動收益理財計劃和非保本浮動收益理財計劃。

（二）保證收益理財計劃的嚴格限定。在《辦法》出臺之前，關于是否允許商業銀行提供保證收益理財計劃一直是爭論的焦點。很多人擔心商業銀行會利用保證收益理財計劃，把它作為一種高息攬儲和規模擴張的工具，變相突破國家利率管制，進行不公平競爭。《辦法》對保證收益理財計劃給予了承認，但為防止利用保證收益理財計劃變相高息攬儲，《辦法》明確規定保證收益理財計劃或相關產品中高于同期儲蓄存款利率的保證收益應當是對客戶有附加條件的保證收益；商業銀行不得承諾或變相承諾除保證收益以外的任何可獲得利益；商業銀行使用保證收益理財計劃附加條件所產生的投資風險由客戶承擔。此外，銀監會對保證收益理財產品實行嚴格的審批制。

（三）綜合理財服務的準入起點。為保證投資者的抗風險能力，《指引》規定商業銀行應綜合分析所銷售的投資產品可能對客戶產生的影響，確定不同投資產品或理財計劃的銷售起點。保證收益理財計劃的起點金額，人民幣應在5萬元以上，外幣應在5千美元（或等值外幣）以上；其他理財計劃和投資產品的銷售起點金額應不低于保證收益理財計劃的起點金額，并依據潛在客戶群的風險認識和承受能力確定。由此可知，《指引》提高了理財業務準入的門檻，這將使很大一部分中小投資者退出該市場，而擁有大量閑置資金的投資者將會成為購買個人理財產品的主力軍。由此，個人理財產品結構也就隨之發生了變化。

二、商業銀行個人理財業務的法律風險

商業銀行經營面臨多重風險，而其中法律風險造成的損失很可能是無法估量的，因此新巴塞爾資本協議把法律風險單獨列為銀行所面臨的風險之一。對于個人理財業務法律風險的防范，我國《辦法》和《指引》也給予了高度重視，將其列為我國商業銀行個人理財業務的風險管理內容之一。如《辦法》三十六條規定“商業銀行開展個人理財業務，應進行嚴格的合規性審查，準確界定個人理財業務所包含的各種法律關系，明確可能涉及的法律和政策問題，研究制定相應的解決辦法，切實防范法律風險。”

具體來說，我國商業銀行在開展個人理財業務過程中可能會面臨如下的法律風險：

1未按規定進行風險揭示和信息披露的法律風險。為了保護投資者的合法權益，《辦法》和《指引》分別規定了商業銀行在開展個人理財顧問服務和綜合理財服務時必須履行相應的風險揭示和信息披露義務，否則將可能會遭到客戶的索賠請求并受到銀監會的處罰。如商業銀行利用理財顧問服務向客戶推介投資產品時，理財計劃的宣傳和介紹材料應包含對產品風險的揭示，用通俗易懂的語言向客戶揭示相關風險，說明最不利的投資情形和投資結果；按照要求對客戶進行風險提示，如個人理財顧問服務中風險提示應設計客戶確認欄和簽字欄，由客戶抄錄確認欄的語句進而簽名；保證收益理財計劃和保本浮動收益理財計劃，風險提示的內容至少包括語句“本理財計劃有投資風險，您只能獲得合同明確承諾的收益，您應充分認識投資風險，謹慎投資。”非保本浮動收益理財計劃，風險提示內容至少包括語句“本理財計劃是高風險投資產品，您的本金可能會因市場變動而蒙受重大損失，您應充分認識投資風險，謹慎投資。”

2宣傳和銷售中的法律風險。我國對商業銀行宣傳和銷售理財計劃或產品的活動提出了一定要求，商業銀行必須予以遵守，否則將承擔相應的后果和責任。如商業銀行不得銷售未經批準的理財計劃或產品，也不得將一般儲蓄存款產品單獨當作理財計劃銷售或者將理財計劃與本行儲蓄存款進行強制性搭配銷售；理財業務人員和一般產品的銷售和服務人員的工作范圍應有明確的界限；對于市場風險較大的投資產品，特別是與衍生交易相關的投資產品，商業銀行不得主動向無相關交易經驗或經評估不宜購買該產品的客戶推介或銷售。

3證據保留的法律風險。《辦法》第十五條規定：“商業銀行未保存有關客戶評估記錄和相關資料的，不能證明理財計劃或產品的銷售符合客戶利益原則，給客戶造成經濟損失的，應按法律規定或合同的約定承擔責任”，從中我們可以看出一旦出現訴訟情形，商業銀行應當承擔舉證的責任來證明自身理財計劃或產品銷售的正確性。因此，商業銀行應妥善保存完備的個人理財業務服務記錄，為以后可能產生的訴訟提供全面有力的證據。此外，商業銀行開展個人理財業務，應當與客戶簽訂書面合同，明確雙方的權利義務或根據業務需要簽署客戶授權委托書和其他必須的法律文件，并妥善保管相關合同和各類授權文件，使合同文本能夠齊全。

4金融分業格局下的法律風險。雖然我國現行法律對混業經營已顯現出認可的趨向，但實際上仍然實行分業經營、分業監管的政策，商業銀行不得開展證券、保險等金融業務。由此，我國商業銀行個人理財業務往往也只能將客戶的資金投向國債、金融債、央行票據等融資工具。然而，成熟的理財產品無一不和資本市場相連，隨著我國個人理財業務的發展，商業銀行為了能夠獲得比較優勢，必然會積極為客戶的資金尋找更多利于保值增值的投資渠道，這會導致商業銀行在現行分業格局下面臨一定的法律風險和政策風險。

5代客境外理財違反投資所在地法律法規的風險。取得代客境外理財業務資格的商業銀行，受境內居民個人的委托可以以客戶的資金在境外進行規定的金融產品投資的經營活動。這要求商業銀行在開展境外理財業務時不僅應該遵守我國的法律法規、國家外匯管理及行業規定，而且還必須知曉且嚴格依照投資所在地的法律法規來開展投資活動，否則將會面臨違反投資所在地規范的法律風險。

三、商業銀行個人理財業務法律風險的成因分析

個人理財業務作為我國商業銀行的一項新業務，其法律風險的產生必然會有一定的端由，只有認清成因，追根溯源，才能真正找到解決此問題的良策。

（一）相關法律法規不健全。我國針對商業銀行個人理財業務的現有規定雖然出臺的比較及時，但隨著商業銀行個人理財業務的進一步發展，勢必將涌現許多新的問題需要法律法規來加以明確。且僅就我國目前的規定來看，還存在許多不完善之處，有些問題仍處于法律規制的空白狀態。例如我國現將個人理財業務的法律性質界定為委托關系，但這種界定十分牽強，模糊和回避了商業銀行個人理財業務屬于信托范疇的實質，這種法律界定和現實業務運作的沖突必將難免法律風險的發生。再有，我國雖然對保證收益理財計劃給予了認可，但商業銀行一旦破產，在破產清算中個人理財產品將處于何種清償順序，《辦法》和《指引》都沒有予以提及。另外，個人理財業務在商業銀行獲得資格的情況下可以涉及金融衍生品交易，且實際中復雜的銀行個人理財業務一般也都會涉及該類交易，而金融衍生品往往具備“理財”的內涵，因為它也承擔類似規避風險和保值增值的功能，由此導致的情形是個人理財業務和金融衍生品交易出現監管法規上的“交集”，商業銀行對在判斷適用何種法規及相應程序上存在困難。

（二）金融分業體制滯后于金融業務創新的整體趨勢。國外個人理財業務的繁榮是以其本國金融混業的現實背景作為支撐的。由于西方國家放寬金融管制、實行混業經營，他們在個人理財業務中推出的理財產品可謂花樣繁多，無論是證券交易、外匯交易、黃金交易還是保險業務、基金業務，只要客戶有需求，銀行統統可以代為，可以說西方國家商業銀行實現了個人理財業務投資領域多元化和服務全能化，體現出“理財”的真正要旨。相比之下，我國長期以來一直實行的是分業經營、分業監管的基本原則，這種分業經營的格局使金融機構之間缺乏足夠的競爭和效率，商業銀行個人理財業務的拓展也因此受到一定限制，許多與資本市場相結合的理財品種無法開辦，最終導致銀行個人理財業務理財品種和服務手段的創新受到制約和束縛。

（三）銀行法律風險內部控制機制不夠完善。銀行內部控制機制的完善對法律風險的防范可以說是起到根本性的作用，由于我國個人理財業務興起較晚，商業銀行對個人理財業務可以說是在摸索中前進，所以其相應的風險管理和內部控制機制尚沒有得到系統完善的建立。例如商業銀行制定的業務制度、管理規章、操作依據等不夠完備、存在疏漏，有些甚至與國家現行的法律、法規相沖突和矛盾；銀行法律部門的工作職責沒有得到充分發揮，其地位和功能往往被定位于事后風險化解上，事前防范風險的作用被忽視；銀行高層領導的法律風險防范意識比較淡薄，對個人理財業務法律風險一旦發生將造成的嚴重后果沒有給予重視；業務人員的法律素質低下，為了穩住客戶，有些業務人員往往明知道應該辦理哪些法律手續，卻為了行客戶“方便”而使銀行承擔法律手續不健全的危險等等。

四、商業銀行個人理財業務法律風險的防控對策

關于商業銀行個人理財業務法律風險的防控，我們認為可以從其外部法制環境和銀行內部控制機制建設兩個方面予以解決：

（一）完善相關法律法規，改善商業銀行個人理財業務外部法制環境

完善個人理財業務的相關法律規定、填補其存在的法律空白是商業銀行個人理財業務法律風險控制的基本前提。一方面，對于個人理財業務法律關系的定位問題，法律法規需要進一步明確；在注重對個人理財業務監管的基礎上重視商業銀行與客戶之間關系的調整，明確雙方的權利義務。另一方面，面對商業銀行競相開展個人理財產品的創新和積極拓寬投資渠道的現實發展趨勢，我國應加緊立法，掃清“灰色區域”，進而構建出個人理財業務完整的外部法制框架。

（二）加強商業銀行個人理財業務法律風險內控機制建設

內控機制的完善與否對于商業銀行的發展來說至關重要，倘若商業銀行不自我約束，那么再完善的法律都將失去應有之意，商業銀行個人理財業務的法律風險防范更是無從談起。

1制定和完善商業銀行個人理財業務的內部規章制度。商業銀行應當針對個人理財業務的法律風險點制定詳細的規章和制度，尤其是對容易出現風險的環節重點防范。并且，針對個人理財業務發展的實際還要不斷完善業務規章、健全操作程序。當然，一個重要的前提是銀行內部的業務制度、管理規章等首先應當符合國家法律法規的規定，并且結合國家法律的調整對已有的業務制度、管理規章等進行必要的修改。

2提高工作人員的法律意識。首先從銀行高層管理者就要樹立把法律風險控制放在第一位的管理態度，將依法經營、依法管理放在第一位，堅持“標本兼治，重在治本”的原則，確保個人理財業務的安全性和效益性。對個人理財業務人員定期法律培訓，并且以一定的考核機制和懲戒機制來加以保障，使其樹立起“法律至上”“依法操作”的工作理念。

3重視銀行法律部門“事前防范”職能的發揮。應正視法律部門在銀行經營中的重要性，將法律部門的工作重心由風險的“事后救濟”向“事前防范”過渡，使法律部門的工作與業務部門的經營緊密結合，從而為管理者的經營決策提供依據，為個人理財業務部門的經營管理活動提供支持和保障。具體到法律部門應著力開展以下幾方面的個人理財業務法律風險防范工作：首先，訂立個人理財業務合同、文書范本。合同和文書范本可以使業務操作規范進行，從而最大限度的降低風險，提高工作效率。商業銀行要建立個人理財業務的合同文本管理制度，其法律部門應在遵守國家法律和本行規章的前提下，通過梳理和研究個人理財業務的常用合同，訂立、完善并推廣使用標準的合同文本，同時適應個人理財業務的發展和相關法律法規的更新來進行調整和修訂。其次，加大審查力度。法律部門應嚴格根據已有的法律事務審查制度，認真完成行內個人理財業務的法律事務審查工作。法律部門在審查中如果發現風險點，應及時進行研究，有針對性地為個人理財業務部門提供內容具體、操作性強的法律指導意見。第三，建立個人理財業務法律檔案。建立個人理財業務法律風險防范檔案庫，積累業務開展中遇到的問題和解決方法，為今后類似問題的解決提供范例，同時也可以從中梳理出一些今后需要個人理財業務人員加強關注的問題。

參考文獻：

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