序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇商事立法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

關鍵詞：商事組織法；商事行為法；商事通則

一、我國商事法律制度構建的現狀

1.我國商事組織法律制度。我國商事組織法律制度主要包括：公司法律制度、合伙企業法律制度、個人獨資企業法律制度和其他企業法律制度。表現為具體的單行法規為：《公司法》、《公司登記管理條例》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》、《全民所有制工業企業法》、《企業法人登記管理條例》、《商業銀行法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》。

2.我國商事行為法律制度。我國商事行為法律制度包含以下方面：證券法律制度、票據法律制度、保險法律制度、海商法律制度、破產法律制度和其他商事行為法律制度。與之相對應的商事單行法規有：《證券法》、《票據法》、《保險法》、《海商法》、《破產法》、《信托法》、《擔保法》和《合同法》。

商事法律制度是一項古老的法律制度，但在我國還是一項年輕的法律制度。在高度集中的計劃經濟體制下，沒有也不可能有商事法律制度。在我國，商事法律制度的建立得益于改革開放，特別是得益于實行社會主義市場經濟體制。黨的十八屆三中全會強調市場在資源配置中起決定性作用，無疑也是對我國商事法律法律制度進一步完善的需求。然，我國現行的商事法律制度仍然存在許多不足之處。

二、我國商事法律制度的缺陷

1.立法分散，缺乏“形式商法”。首先，雖然我國現行的商事單行法可以分為商事組織法與商事行為法，但各單行法之間處于分散的狀態，缺乏協調性。

其次，每個單行法調整的是商法中某個具體領域的商事關系，至于商主體、商行為如何界定？以及商主體與商行為所具有的一般性特點都沒有相關法律予以規定。

自清末變律以來，我國只是頒布了一個未及實施的《大清商律草案》，從未制定過一部商法典或類似的立法文件。這并不意味著符合我國社會主義市場經濟發展的需要。商法相較民法而言是特殊法，然，相較具體的商事單行法而言為一般法。商事關系不同于民事關系，商事行為不同于民事行為，商法的價值目標也有異于民法的價值目標。商法應該效仿《民法通則》，制定一部總則性的商事規定，對現存的商事單行法規起統率作用，也對商法的一般性問題予以規定。

2.有關商事登記的規定混亂。商事組織法是商法的重要組成部分，也是我國現行民法規定與商法規定的重要區別之一。商事登記法在商事組織法中占有極為重要的地位。目前，我國并沒有制定一部系統的《商事登記法》，有關商事登記的規定散見于各類規范性文件之中。主要有：《個人獨資企業登記管理辦法》、《合伙企業登記管理條例》、《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》及其實施細則等行政法規與規章。其中既有關于個體工商戶的登記立法，也有關于企業法人的登記立法；既對登記中出現的專項問題予以規定，又根據不同企業形式予以特別規定。這些規定相互之間并沒有協調性，整體處于混亂的狀態，且相互之間存在重復與沖突的現象。

三、我國商事法律制度的完善

1.制定一部《商事通則》。我國學者對商法的立法模式早就進行了探討，但并未形成統一的定論，而是以多種學說告終。這些學說分為：一，主張制定商法典，實行民商分離，以徐學鹿教授為代表；二，以梁慧星教授為代表的絕大多數民法學者或部分商事部門法學者主張民商合一；三，超越民商分離與民商合一，主張制定《商事通則》，以江平、王保樹教授為代表。主張民商分離，在民法典之外單獨制定一部商法典的觀點，受到許多學者的反對。因為我國已經有了多部商事單行法規，如果另外單獨制定一部商事法典含括所有的商事法律制度，從我國的立法現狀及法典編纂的可行性角度來說，可能性不大，而且也沒有那個必要。主張民商合一的觀點抹煞了商法與民法調整對象的區別，由于商事關系的特殊性致使再宏大的民法典都不可能對商事法包容無遺。

基于我國商事立法分散的現狀，制定一部《商事通則》，是最明智的選擇。它既尊重我國現有的商事單行法規的規定，對它們之間的關系進行梳理，又針對商事主體與商事行為所具有的營利性特征予以規定；在彌補商事法律制度空白的同時，對現有的商事單行法規起到統率作用。

2.制定一部《商事登記法》。我國的商事登記制度在價值取向和制度設計上，帶有濃厚的計劃經濟色彩；前置審批程序因缺乏有效的法律約束而泛濫；對商事登記的具體規定立法層次不高，多為行政法規與規章，且相互之間存在重復、沖突的現象，并沒有形成一個協調的體系。

在市場經濟目標已經厘定，市場經濟體制已基本確立的今天，現存商事登記制度與我國經濟發展狀況、市場化改革方向之間的沖突愈發明顯，并已淪為經濟發展的桎梏。對商事登記進行統一立法，規范商事主體的登記制度已經是完善商事法律制度的必然要求。

針對我國商事登記制度中存在的問題，我國應以法律的形式制定一部《商事登記法》。同時，我國制定的該部《商事登記法》應采用系統化的立法體例，摒棄過去單純以所有制的性質、投資主體的國籍、企業規模、地域等為標準，對商事登記的要求、內容、程序作出分門別類規定的作法，改用統一的標準規定商事登記制度所調整的范圍。

參考文獻：

[1]王保樹.中國現行商事法律制度的基本內容.中國人大，1999年第10期.

[2]司粲.商事登記制度法律問題研究.西南政法大學，2012年碩士學位論文，第26頁.

[3]折喜芳.商事登記制度的立法完善.河北法學，2005年，第2期.

[4]鄭曙光.論“商法通則”創制的價值理性與實踐理性.中國商法年刊，2007年.

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關鍵詞：商事通則；立法模式；立法體系；基本原則；立法淵源

一、我國《商事通則》之立法模式選擇

隨著民法商法化與商法民法化潮流趨勢的影響，徘徊于民商合一與民商分立立法模式選擇的《商事通則》具有重要的研究價值。究竟是跟隨我國實踐民商不分的混合立法模式進行選擇，還是以境外立法例民商分離國家《商事通則》的設立為參考，值得認真思考。目前，我國還未建立或形成正式的《商事通則》，僅存的是除了將商法規范內化為一般性民法規定外，還增加了在民法規范中制定體現商事理念的特別規定。不可否認，上述設計確實在一定程度上開啟了有效的立法模式，但是作為民法規范中的例外性規定，還要體現商事理念、規范商事行為，就有必要對現存的民事法律規范做相應的調整，而由此帶來的成本將大幅度提高、民事法律規范的繁冗復雜等一系列問題。此外，基于對商事行為的規范而對民事法律規范的變動在一定程度上影響了民法的安定性。由此可見，將商事法律規范集中于民事法律規范中的設計有些不妥。結合國外《商事通則》相關立法例來看，在民商分離式國家中的《商事通則》在“去法典化”的影響下，已逐漸顯露出不少弊端，參考此立法模式進行我國的《商事通則》設計也不屬最優選擇。綜合來看，我國《商事通則》之立法模式選擇的確立要將民商法日益融合的大環境、《商事通則》的總綱式規定以及相應的具體構成等具體問題做可操作性調查研究后，方可進行。

二、我國《商事通則》之立法體系重構

作為商事立法有史以來的開創性設計，《商事通則》的立法體系重構要建立在借鑒境外現存的立法體例基礎上形成。目前來看，《商事通則》的立法體系主要有主觀主義、客觀主義與折衷主義之說。對于該立法體系的選擇既關系到我國正式的《商事通則》的整個體系的架構，也決定了《商事通則》的調整對象與適用范圍。主觀主義立法體系側重于將“商人”確認為商行為的唯一主體，但實踐中通常會通過司法解釋對“商人”做擴大解釋?？陀^主義立法體系則主張建立以“商行為”為中心的立法規范，但與主觀主義對于“商人”的界定一樣，“商行為”在實踐運用中的范圍也相對寬泛，即對于凡是從事營利活動并以之為經常性職業的行為郡守《商事通則》法律規范的調整與規范。折中主義立法體系當然是綜合了主觀主義立法體系與客觀主義立法體系的特點，將“商人”與“商行為”作為規制的對象，既避免了主觀主義立法體系符合商行為規定但商主體不適合的尷尬，又防止了客觀主義立法體系中商行為不明定的困擾產生。結合當前世界范圍內各國家商法立法體系與立法趨勢來看，越來越多的國家傾向于選擇折中主義立法體系，當然這不是我國《商事通則》立法體系重構的必然選擇，但由其作為參考，同時結合我國商事實踐中由商行為與商主體實施而產生的法律關系的具體情況確定更具科學性。

三、我國《商事通則》之基本原則確認

《商事通則》之基本原則是商事法律規范性質與宗旨的集中體現，具有指導商事法律關系、統領商事法律規則體系的重要作用。此外，對于保障商事法律關系要素的穩定性與統一性、促進商事活動簡便、快速、安全進行提供了制度支撐。《商事通則》基本原則是商事活動必須遵循和普遍適用的基本規則，確認基本原則需要對商事活動涉及到諸如商事立法、司法做進一步研究，以保持其體系上的規范性與邏輯上的嚴密性。近些年，商事領域不少學者對《商事通則》的基本原則作了相應的研究，但總的來看，圍繞商事活動營利性這一主要特點，從商法的精神、理念、主要內容、基本制度等角度出發，本著商事法律關系的穩定與統一以及上市活動交易安全與第三方利益保障，基本確認如下參考原則：首先，為保障現代商事活動管理有序進行，促進傳統商事活動模式下商事主體行為自由向當代商事活動國家適當干預轉變，需要建立商事主體資格法定原則。其次，對于實現企業組織穩定、協調運行，最大程度實現和保障合伙企業的可持續發展，有必要建立企業維持原則。再次，《商事通則》的制定是為了實現和保障市場經濟條件下商品與資金的充分流轉以博取最大經濟效益，故簡便、快捷是商事法律規范運行的重要基本原則。最后，謀求上市活動和諧穩定發展的基本前提條件即維持商事活動交易的安全。因此，交易安全原則也是我國《商事通則》需要確立的基本原則。

四、我國《商事通則》之立法淵源厘定

《商事通則》立法淵源的厘定是確定規范商行為法律約束力來源的重要參考。作為商事活動開展與進行的重要法律依據，《商事通則》的立法淵源與民法淵源在法律性質與外在表現形式上趨于一致。當然，這樣說不是要求《商事通則》機械照搬民法規范的立法淵源，而是在此基礎上結合商事活動的具體運作形式與商事法律規范的內涵與外延進行厘定。世界各國對于商事立法淵源的確立與司法實踐并不統一，現代商法淵源的認可度與承認度也存在差異。就我國《商事通則》之立法淵源厘定來講，除了吸收傳統商法立法淵源之商事制定法、商事判例法、商事習慣法和商事理論學說在商事活動中商事關系處理與商事法律適用中的指導作用外，還需要建立以商事組織意思自治為中心的商事約定，在原有法律保護的基礎上，加強其適用時法律效力的確認性。這是隨著社會主義市場經濟規模的發展，相應的社會經濟組織形態也越加形式多樣，結構組織與內部制度的日趨完善，商事活動交易手段的科技化與快捷化所提出的要求，力求《商事通則》法理嚴謹性與實踐適用性的共同實現。（作者單位：長春工業大學）

參考文獻：

[1] 寧金成：《“商事通則”的立法體系與基本原則》，《中國商法年刊（2007）：和諧社會構建中的商法建設》，2007年11月10日。

[2] 范?。骸段覈⒎ㄖ械膸讉€問題》，《南京大學學報（哲學.人文科學.社會科學版）》，2009年第1期。

[3] 王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，《法學研究》，2005年第1期。

[4] 趙磊：《反思“商事通則”立法――從商法形式理性出發》，《法律科學（西北政法大學學報）》，2013年第4期。

[5] 劉云升：《商事通則構造論》，《河北法學》，2007年第4期。

[6] 劉保玉、陳龍業：《析商事通則與民法一般規則的關系――商事通則立法的可行性悖議 》，《河南省政法管理干部學院學報》，2005年第4期。

[7] 寧金成：《的立法體系與基本原則》，《國家檢察官學院學報》，2008年第1期。

[8] 樊濤：《商法通則：中國商事立法的應然選擇（附：建議稿） 》，《河南大學學報（社會科學版）》，2008年第3期。

[9] 官欣榮：《破解“商事通則”立法迷局的開放式新進路》，《法學》，2010年第8期。

[10] 張強：《論立法的可行性》，山東大學2007級碩士論文。

[11] 郭龍：《我國商事立法的模式探析》，《蘭州大學學報（社會科學版）》，2010年第6期。

[12] 張宏偉：《我國“商事通則”立法之可行性辨析 》，《泉州師范學院學報》，2007年第1期。

[13] 吳京輝：《關于制定的理論探討 》，《河北法學》，2005年第6期。

[14] 李正輝：《析“商事通則”之必要與可能 》，《中國商法年刊》，2007年第00期。

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    論文摘要：隨著中國互聯網的迅速普及和發展，電子商務在我國貿易中所占的比例越來越不容忽視。及時制定并出臺相應的法律法規，鼓勵、引導、維護電子商務沿著正確軌道前進，是當前我國立法工作的一項重要任務。本文從電子商務與一般商主體的關系出發，根據電子商務主體的特殊性，提出了我國電子商務立法原則的初步設想，對完善電子商務法律制度，維護交易安全，促進經濟發展有一定的意義。 

近幾年來我國的電子商務與企業信息化取得了較快的發展。根據中國互聯網絡信息中心cnnic的《第26次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，目前網民規模達到4.2億，較2009年底增加3600萬人；互聯網普及率攀升至31.8%，較2009年底提高2.9個百分點。網絡購物、網上支付、網上銀行三個電子商務應用領域呈現齊頭并進的發展態勢，用戶規模分別達到1.42億、1.28億、1.22億。電子商務在我國貿易體系中的地位越來越重要，其獨特的運作方式及主體的特殊性需要新的法律規范與之相適應。 

一、電子商務和電子商務主體 

電子商務（e-commerce），是經濟和信息技術發展并相互作用的必然產物，指商事主體使用互聯網（internet）、內部網（intranet）等計算機網絡實施的各類商事行為的總稱。廣義的電子商務指一種全新的商務模式，利用前所未有的網絡方式將顧客，銷售商，供應商和企業員工聯系在一起，將有價值的信息傳遞給需要的人們；狹義的電子商務是指給予數據的處理和傳輸，利用開放的網絡進行的商業交易，包括企業與企業，企業與消費者，企業與政府之間的交易活動。本文所稱的電子商務是取其狹義。 

電子商務主體，指以營利為目的，借助電腦技術、互聯網技術與信息技術實施商事行為并因此而享有權利和承擔義務的法人、自然人和其他組織。廣義的電子商務主體，既包括商事主體，也包括消費者、政府采購人等非商事主體；狹義的電子商務主體，則僅指電子商務中的商事主體，即電子商務企業、組織和個人。電子商務企業有兩種類型：一類是采取電子商務交易手段的傳統企業；一類是為電子商務交易提供基礎設施服務和輔助服務的現代互聯網服務企業（isp），如互聯網聯結商（iap）與互聯網內容提供商（icp）、網吧等。 

二、電子商務主體與一般商主體的關系 

1、電子商務主體與傳統商事主體的共同點 

就共性而言，電子商務主體與傳統商法中的商事主體均在于追求營利，其商事行為都具有營利性，都要恪守法律和倫理規范。電子商務作為現代商事行為，與傳統商事行為的區別與其說是本質層面的，不如說是現象和手段層面的。具體說來，電子商務是以“網絡”為經驗手段，以“營利”為目的的行為。雖然大部分乃至整個交易過程均在網上通過點擊鼠標完成，因而具有虛擬的特點，但是電子商務行為的效力最終要落實到法律行為制度尤其是合同法律制度和侵權制度上，與一般商事交易行為一樣，電子商務行為的效力最終要通過設定各方當事人之間的債權債務關系來實現。電子商務行為的本質仍是商事行為，電子技術、網絡技術僅是電子商務主體實現營利目的的手段和載體而已。并且電子商務主體與一般的商主體常常合二為一，電子商務也可以成為一般商主體的銷售方式。所以說電子商務主體仍是商事主體，電子商務行為仍是商事行為。之所以有人將電子商務市場稱為“虛擬市場”，將電子商務主體稱為“虛擬主體”，只不過由于電子技術和網絡技術有能力把人數眾多的、遠在天涯的陌生交易伙伴“拴”在一起而已。 

2、電子商務主體與傳統商事主體的區別 

從技術手段上看，前者進入電子商務市場的難度要小于后者進入傳統有形市場（如城鄉集貿市場）的難度。根據《城鄉個體工商戶登記管理暫行條例》規定，申請從事工商業經營的，應當持戶籍證明，向戶籍所在地的工商行政管理所提出申請，依法辦理登記之后才能從事經營活動。而根據《商務部關于網上交易的指導意見(暫行)》：網上交易具有特殊性，可以利用互聯網和信息技術訂立合同和履行合同，但網上交易的參與各方必須遵守國家相關法律法規，遵守國家信息安全等級保護制度的相關規定和標準。因此，如果是以網絡銷售為主業或者是副業的，應當辦理營業執照和稅務登記，則就是違法。但是實際情況卻是大量的電子商務主體并未辦理工商登記，僅僅同過網站的實名認證就可以通過網絡進行交易。 

前者利用電子網絡手段達成營利目的，而后者運用面對面交易或者非電子網絡的手段達成營利目的。傳統的有形市場開店，門面租金加裝修費，還有首批進貨資金，加上店員費用，少說也需要幾萬元的啟動資金。而網上開店所需的啟動資金卻少得多，只要有一臺可以上網的電腦，甚至只有幾張漂亮的圖片，加上煽情的介紹就可開店營業。與一般的商主體相比，電子商務主體經營成本大大降低了。 

前者開展商事活動可以跨越路途、通訊、國界，經營時間等多方面因素的阻撓，而后者則要受這些因素的阻撓。在傳統的有形市場進行交易，要受到距離，營業時間，氣候等多方面約束，而電子商務主體開展商事活動卻可以不受這些問題的困擾。 

前者觸及到的消費者和交易伙伴要多于后者，但由于交易雙方不是面對面的近距離接觸，因此在前者與消費者和交易伙伴之間增加了新的不信任因素。如果某一電子商務主體選擇違約或者欺詐行為，對方當事人連違約方或者欺詐方的音容笑貌都未曾目睹過。因此，電子商務主體比起傳統商事主體面臨更多的市場機遇、市場風險、道德風險、違約誘惑與欺詐陷阱。而后者是交易雙方面對面進行交易，除了可以增加雙方的信任之外，還省去了支付寶之類的中間轉帳支付及運輸的環節，交易簡便，節省時間。 

從行政監管層面而言，由于電子商務所具備的交易隱蔽性、快速性以及交易主體的跨地域、全球性等特點，使得電子商務主體比起傳統商事主體不利于行政主體進行監管。這就要求工商行政監管部門有必要、有能力運用高超、有力的電子技術、信息技術和網絡技術戰勝規避者，加強對電子商務主體的監管力度。 

三、電子商務的立法原則 

分析以上電子商務主體與一般商主體的區別的目的歸根結底是為了針對電子商務的新的法律設計，電子商務的跳躍式發展已經不允許我們等待原有法律完善之后再考慮電子商務立法問題。基于以上電子商務的特點，我們在立法中應當把握以下幾點原則： 

1、中立自由原則 

電子商務是建構在電腦和網絡上的，對高科技有很強的依賴性，其交易形式千變萬化，它使用的技術正在不斷進步，更新。這樣，立法機構就無法判斷什么是現在最好的技術，更談不上對未來的預測。因此，電子商務立法對所有涉及的相關技術范疇應保持開放、中立的姿態以適應電子商務不斷發展的客觀需要，而不能將其局限于某一特定的形態，防止因電子商務立法對特定范疇的偏愛而損害法的連續性，穩定性，阻礙電子商務的健康發展。 

2、協調統一原則 

協調性原則是指電子商務立法既要與現行立法相互協調，又要與國際立法相互協調，同時還應協調好電子商務過程中出現的各種新的利益關系，如版權保護與合理使用、商標權與域名權之間的沖突、國家對電子商務的管轄權之間的利益沖突等，尤其是要協調好電子商家與消費者之間的利益平衡關系。現行的國際貿易方式也具備一定的開放性等，因此現代電子商務立法應與現行有關立法相互協調，如應與現行立法中有關書面、簽名等規定和有關遠程合同立法、消費者權益保護法、跨境交易法等相互協調。網絡和現代電子商務的全球性和技術性特征，說明電子商務立法具有客觀統一性，電子商務立法的這種客觀統一性要求各國對電子商務進行立法時應充分考慮電子商務立法的國際性，盡量與國際立法相協調。 

3、法律介入循序漸進，加強鼓勵、引導原則 

電子商務無論在我國還是發達國家，都是剛剛形成和起步，其所提供可資研究的個案還不多。電子商務隨著其相應技術的發展和具體的貿易形態的千變萬化，使得人們無法預料今后電子商務活動中具體某一個環節應當符合的規范。因此法律介入應當循序漸進，加以鼓勵，引導，促進。作為一種新生事物，立法機構不必而且也不能馬上就把電子商務的所有問題都納入法律軌道，應道給它以寬松自由的外部環境，如果管得過嚴過死，就會抑制電子商務的活力，阻礙其發展。當然立法機構至少也要就電子商務行為規定最低標準或有效性的基本條件。 

電子商務是未來世界經濟發展的潮流，在不斷完善電子商務立法的同時，如何實施和運用電子商務法已經成為國際社會的當務之急，及時制定我國一系列與電子商務相關的法律法規、完善我國的電子商務政策法律環境，不僅會對政府部門對發展電子商務的宏觀規劃起到指導作用，更重要的是會改善我國的電子商務基礎環境，從根本上促進我國電子商務與網絡經濟的健康有序的發展。 

 

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論文關鍵詞：礦業權，租賃，礦產資源法，物權法

 

一、礦業權租賃的性質

礦業權租賃，在世界主要國家或地區的礦業制度里就是指礦業權出租，是指礦業權人作為出租人將礦業權租賃給承租人,并向承租人收取租金的行為。我國有關法規、規章稱之為：礦業權出租，韓國、日本的礦業法規定為：租礦權。

而澳大利亞雖設立了采礦租賃權，卻并非我國的礦業權租賃，其實質是權利持有人：有在規定土地進行采礦的權利，并在該區域內進行粉碎、測量、分級、沖洗和瀝濾等初級處理工作[1]，租賃權可以轉讓，但范圍不能超過100公頃。澳大利亞各州礦業法對大中小型礦山的礦業權都規定了前述的采礦租賃權[2]。

印度《1957年礦山與礦產法》規定了采礦租約制度，其實質是礦業權投資者經印度中央政府或省政府批準從礦產資源所有者租賃采礦權，進行礦產資源開采；這類似于在我國取得政府出讓的采礦權，屬于一級市場范疇。

《法國礦業法典》設立了礦山出租許可證制度，政府在許可證持有人按規定繳納礦業權使用費的情況下授予投資者礦山出租許可證，并規定礦山開采許可證、排他性勘探許可證可以出租，但必須符合法典規定條件?！斗▏V業法典》第119-5條規定：上述許可證的出租只有經部長法令批準以后方能生效。

“與其它國家相比，巴西的礦業權流轉制度比較健全、完善，規定了礦業權人的權利和義務。礦業權轉讓主要是通過談判確定，具體形式包括一次買斷、分期付款、組成合資公司、將礦業權作價、向礦業權人支付礦業權使用費等。礦業權可以用于出租、抵押、繼承。[3]”

著名法學家史尚寬先生指出，不動產租賃的承租人雖然也享有使用和收益權能，但是其只能向出租人主張，具有債的相對性礦產資源法，所以其只能為債權，而不是物權。礦業權租賃與一般商事租賃的共同之處即在于謀求經濟收益。

但礦業權已是我國《物權法》確立的用益物權之一，且世界各國都確立了礦業權適用不動產法律規則的制度1。礦產資源是礦業權及其所有派生權益的物質基礎。從物權的使用、收益權能來看，用益權系他物權，是一種以物的使用價值或利用價值為中心的物權，雖非具完整的所有權特征，卻亦有占有、使用、收益之權能；于租賃權而言，承、出租人訂立契約的目的，乃是期望以支付對價取得此三項權能，礦業權承租人通過租賃謀取礦產資源的用益回報，呈現了礦業權租賃的物權屬性特點，而非簡單的債權論。礦業權承租人無法對礦業權這個抽象的資產客體直接像有形租賃物那樣加以經濟利用，租賃契約的履行得以實現需借助于礦業權的物質基礎：礦產資源，承租人在法律意義上對礦業權享有使用、收益的權益，但承租人物質利益的實現依賴于礦產資源的開發。故礦業權租賃是礦業權作為用益物權的產業延伸，具有突出的物權效力特征。

二、礦業權租賃與普通商事租賃的區別

國土資源部《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第36條第2款規定：礦業權的出租、抵押，按照礦業權轉讓的條件和程序進行管理，由原發證機關審查批準。我國礦業權租賃制度得以基本確立。

不同于一般商事租賃法律關系，礦業權租賃在我國法律體制下須遵循一些特殊要求，例如：采礦權的承租人在開采過程中，需要改變開采方式和主礦種的，必須由出租人報經登記

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1、本文第三部分將詳細闡述論文提綱怎么寫。

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關鍵詞：“非國內化” 國際商事仲裁 程序法 仲裁立法

國際商事仲裁傳統的法律觀點認為，國際商事仲裁應當受仲裁地法律的支配。隨著現代國際商事仲裁實踐的發展，仲裁理論越來越關注當事人的意思自治和仲裁程序自治，“非國內化”仲裁理論即是順應這一趨勢發展起來的新理論。這一理論認為國際商事仲裁可以不受仲裁地國的法律支配，當事人及仲裁庭均可選擇適用仲裁地以外的程序規則作為程序法。仲裁裁決的效力也不必由仲裁地國的法律賦予，即便依照仲裁地法律被撤銷，該裁決依然可在其他國家得到承認和執行。雖然學術界對此理論尚存一定爭議，但不得不承認，“非國內化”理論的合理成分對加速國際商事爭議解決、實現當事人預期利益非常有益。我們有必要研究國際商事仲裁程序法中幾個典型制度對“非國內化”理論的體現與運用，以期適度借鑒和吸收其合理成分，對我國仲裁法律進行修訂和完善。

商事仲裁程序法中適用“非國內化”理論的代表性制度

（一）國際商事仲裁程序法的確定

仲裁是以當事人高度意思自治為基石確立的爭議解決方式，“非國內化”仲裁理論主張國際商事仲裁可以不受仲裁地國的法律支配，當事人以及仲裁庭均可以選擇適用仲裁地以外的程序規則作為程序法。受這一理論的影響，在國際仲裁規則以及多數國家仲裁立法實踐中，爭議當事人都被賦予根據雙方合意選擇仲裁程序的權利。《聯合國國際商事仲裁示范法》第19第條1款對此予以明確規定，在不違背該法規定的情況下，當事人各方可以自由地就仲裁程序達成協議。法國是最早將“非國內化”仲裁理論付諸實踐的國家，其在立法中明確支持當事人擁有選擇仲裁程序法的高度自，1981年《民事訴訟法典》1494條規定，仲裁協議可以直接規定或援引某一仲裁規則來確定仲裁應適用的程序規則，也可以選擇特定的程序。瑞士在其立法和實踐中也持支持“非國內化”理論的態度，在1982年審理“伯格森”（Bergesen）仲裁裁決執行案的判決中，瑞士聯邦法院提出了如下的觀點：當事人既可以自己制訂程序規則，也可選擇既存的私法規則，甚至也可以聲明排除適用一個國家有關程序的強制性仲裁規則。之后，1989年的《瑞士聯邦國際私法典》第182條肯定了“非國內化”仲裁及其裁決的效力：當事人可以直接或按照仲裁規則確定仲裁程序，也可按其選擇的程序法進行仲裁程序。

（二）自裁管轄權原則

對自裁管轄權原則的肯定，也是“非國內化”理論減少國際商事仲裁外部干預、擴大仲裁程序自的精神內核的體現。仲裁庭只應限于在仲裁協議的授權即當事人意思自治界定的范圍內進行仲裁，為了保證仲裁程序發揮應有作用和防止當事人濫用管轄權異議權，一些國際仲裁規范和部分國內立法均采納了自裁管轄權原則，規定仲裁庭有權對自身的管轄權問題作出決定。同時，立法也允許當事人對于仲裁庭的管轄權決定不服時，可以申請法院介入作出最終決定?！堵摵蠂鴩H商事仲裁示范法》第十六條規定，仲裁庭可以對它自己的管轄權異議作出裁定。如裁定它有管轄權，當事任何一方均可以在收到裁定通知后三十天內要求法院復審。復審的決定不能再上訴，作出決定期間，仲裁庭不停止仲裁。1983年《法國民事程序法典》第1466條規定：如果當事人在仲裁中對管轄權的成立或范圍提出異議，仲裁員應當就該問題作出決定。1996年的《英國仲裁法》第30條第1款規定：除非當事人之間另有規定，仲裁庭有權對是否存在一個有效的仲裁協議、仲裁庭的組成是否適當、具體的仲裁事項等管轄權異議作出決定。

（三）已撤銷的國際商事仲裁裁決的承認與執行制度

1.國際商事仲裁裁決的國籍識別。執行地國法院對仲裁裁決承認與執行的干預范圍反映了一國貫徹“非國內化”理念的程度。對于國際商事仲裁裁決的承認與執行，首先要解決的是國際商事仲裁裁決的國籍確定問題，然后才能決定其適用國內裁決的執行程序還是外國裁決的承認和執行的程序。作為專門規定國際商事仲裁裁決的承認與執行制度的《1958年紐約公約》第一條第一款規定，公約適用于在一個國家領土內作成，而在另一個國家請求承認與執行的仲裁裁決， 也適用于執行地國家不認為是其本國裁決的仲裁裁決。由此可見， 公約對于國際商事仲裁裁決國籍的判斷采取了仲裁地和非內國裁決兩個標準。

2.已被撤銷的國際商事仲裁裁決的域外效力。傳統的“仲裁地主義”理論認為，仲裁裁決的效力來自于仲裁地法律的授予，被仲裁地國法院撤銷的仲裁裁決因此不但在裁決地國本國不具有法律效力，在其他國家或地區也不應具有效力，當事人請求其他國家或地區承認和執行仲裁裁決的申請不應當得到當地法院的支持?！?958年紐約公約》第五條第一項第五種情形也將仲裁裁決被撤銷作為被申請執行地國拒絕承認和執行的情形之一。但是近年來，在法國等一些國家出現了承認和執行已經被仲裁地國撤銷的仲裁裁決的實踐，“非國內化主義”觀點的出現昭示了國際商事仲裁逐步脫離仲裁地法律控制的發展趨勢。

我國仲裁程序法對“非國內化”仲裁理論的適用

（一） 適用仲裁程序法的相關法律規定

我國目前尚無國際商事仲裁方面的專門立法，有關內容都體現在《仲裁法》第七章的涉外仲裁的規定以及《民事訴訟法》的二十七章的與仲裁有關的內容上。這些法律并未就當事人選擇程序法作出規定，在我國仲裁機構進行的國際商事仲裁，只能適用我國的仲裁程序法。2012年施行的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第四條第二項和三項的規定對“非國內化理論”采取了有限的認可，如當事人約定選擇該仲裁機構進行仲裁，則在仲裁程序法的適用上首先推定適用仲裁地規則。如果當事人選擇適用其他仲裁規則，且選擇的仲裁規則能夠實施并不違反仲裁程序適用法強制性規定的，仲裁機構就應當尊重當事人的意思。盡管如此，在仲裁規則而不是在更高位階的立法中詳盡規定當事人選擇程序法的自治權，對于解決紛繁復雜的國際商事糾紛顯然是遠遠不夠的。

（二） 自裁管轄權原則的相關法律規定

我國仲裁法和相關司法解釋并未采納嚴格意義上的仲裁自裁管轄權原則，當事人僅可以針對仲裁協議的效力提出異議，并且在確定仲裁機構和人民法院均有管轄權的前提下，一方面賦予了人民法院處理仲裁管轄權爭議的優先權，一方面又否定了當事人向法院申請司法復審的權利。根據我國《仲裁法》第二十條的規定，當事人一方請求仲裁委員會對仲裁協議的效力異議作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。最高人民法院《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》進一步規定：如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構終止仲裁。然而這種規定產生的弊端是：首先，由法官而非仲裁員來決定仲裁管轄權，顯然違背了仲裁意思自治原則。法院優先于仲裁庭介入仲裁管轄權的爭議解決，甚至可以終止仲裁，將會導致當事人提請仲裁合意的落空。其次，由仲裁委員會而非由仲裁庭解決管轄權爭議，在管轄權爭議與實體問題難以完全分開的情況下，可能會導致兩者對實體問題認定結果的不一致。最后，管轄權爭議一審終局性，完全排除了司法復審的監督機制和當事人的救濟途徑，也是不符合國際立法趨勢和中國現實國情的。

（三）已撤銷的國際商事仲裁裁決承認與執行的相關法律規定

根據我國《民事訴訟法》第二百八十三條的規定，我國法律所稱的外國仲裁裁決是指外國仲裁機構作出的裁決，也即采用仲裁機構所屬國國籍的標準。但是由于我國參加了《1958年紐約公約》，該公約對國際商事仲裁裁決的國籍認定標準采取的是仲裁地標準，這就產生了矛盾：國外仲裁機構在我國領土內作出的仲裁裁決，根據《1958年紐約公約》應當認定為中國裁決，而根據我國《民事訴訟法》的規定則應當認定為外國仲裁裁決。《紐約公約》第一條第一款為此類仲裁裁決設定了一種“非內國裁決標準”，即除了仲裁地標準以外，“申請承認和執行地國認為該裁決不屬于其國內仲裁裁決時，也適用本公約”。在對已撤銷仲裁裁決的域外效力問題上，我國1987年《最高人民法院關于執行我國加入的〈承認及執行外國仲裁裁決公約〉的通知》規定，如果根據被執行人提供的證據證明具有第五條第一項所列的情形之一的，應當裁定駁回申請，拒絕承認及執行。即我國的立場是《1958年紐約公約》第五條的規定具有強制性，被仲裁地國法院撤銷的仲裁裁決在我國不具有被承認和執行的效力。然而，有的時候執行被仲裁地國法院撤銷的仲裁裁決并不一定損害我國當事人的利益，甚至會更為有利，因此這種一概不予承認和執行的做法是值得商榷的。

借鑒"非國內化"理論完善我國仲裁立法的相關建議

（一）有限制的允許當事人選擇適用仲裁程序法

未來我國在修改《仲裁法》和《民事訴訟法》時應對仲裁程序法律適用作出明確規定，賦予當事人選擇仲裁程序準據法的自由。在我國仲裁機構進行的國際商事仲裁，應首先告知爭議當事人享有選擇仲裁程序法的權利，如果當事人放棄選擇，才適用我國仲裁機構的仲裁規則。鑒于維護國家利益的需要以及目前我國的仲裁規則僅部分賦予當事人程序法選擇權的現狀，我國引進“非國內化”仲裁理論不能一蹴而就，應當賦予當事人有限的選擇適用程序法的自治權。如果當事人選擇適用的法律違背我國法律的強制性規定或公共秩序的要求，將不予適用。若適用此類法律作出的裁決，也應通過司法審查程序予以撤銷并不予承認與執行。

（二）逐步引進自裁管轄權原則

建議我國結合自身的仲裁實踐，參照《聯合國國際商事仲裁示范法》的規定對《仲裁法》作如下修改：一是賦予仲裁庭處理管轄權異議的優先權，即使有當事人先向法院提出申請，法院也應不予受理。在仲裁庭裁定其具有管轄權情況下，若任何一方當事人有異議的可在法定期限內向法院申請司法復審，法院的處理決定不得上訴。等待法院處理決定期間，不影響仲裁程序的繼續進行。而仲裁委員會僅負責審查當事人之間是否存在仲裁協議和可否適用本仲裁委員會仲裁規則。二是擴大仲裁管轄權異議的范圍，可提出異議的事項包括仲裁協議的存在以及效力、仲裁庭的組成瑕疵、仲裁案件主體資格異議等更廣泛的內容。

（三）完善外國仲裁裁決承認與執行制度

我們認為，為避免國際商事仲裁的承認與執行產生不確定性，今后我國應當參照國際商事仲裁立法和實踐的普遍標準，在立法中以仲裁地標準作為確定國際商事仲裁裁決國籍的主要標準。只要在我國境內作出的仲裁裁決，不管是中國的還是外國的仲裁機構作出的，均應認定為中國裁決；凡是在外國作出的裁決，都應認定為外國裁決。對于已撤銷的外國仲裁裁決的承認與執行問題，出于維護我國公共秩序和當事人利益的需要，應當考慮立法規定：經過法定程序審查后，如外國法院撤銷裁決的理由與國際公認的基本原則或我國法律規定相悖，我國法院就可以承認與執行此類裁決。

參考文獻：

1.朱克鵬.“ 非國內仲裁裁決”承認與執行探析.安徽大學學報（ 哲社版）， 1996（5）

2.陳衛佐.瑞士國際私法法典研究.法律出版社，1998

3.趙秀文.論國際商事仲裁裁決的國籍及其撤銷的理論與實踐.法制與社會發展，2002（1）

篇(6)

〔摘要〕資本市場既有智慧告訴我們，任何一項商事組織或融資工具的創新與成長，均植根于本土法律環境，有著獨特的演進路徑，依賴于配套制度的動態修正，難以孤立地論其優劣。作為推動資本市場融資與企業創新的私募股權投資基金，是否存在一種最優商事組織形態的追問，必須理性地回歸到商事組織形態的基本原理，客觀地審視我國既有商事組織立法體系配套機制的中國元素，觀察歷經市場驗證的域外私募股權投資基金組織載體的變遷軌跡，而非簡單化地給出一個終局不變的答案，或許是走出中國特色私募股權投資基金商事組織立法體系的現實路徑。

〔關鍵詞〕商事組織形態；私募股權投資基金；公司；有限合伙；信托

〔中圖分類號〕df438〔文獻標識碼〕a〔文章編號〕1000-4769（2012）06-0078-06

引言

若從2006年我國第一部私募股權投資基金立法《創業投資企業管理暫行辦法》以及同時期修訂的《公司法》與《合伙企業法》起算，短短六年期間，我國已經建立私募股權投資基金商事組織形態法律體系的基本框架，初步勾勒出公司型、有限合伙型和信托（契約）型三大組織形態，力圖以“后發優勢”完成域外近百年的私募股權投資基金商事組織形態生長過程。在立法體系長足發展，各類型組織形態私募股權投資基金繁榮成長的表象之下，衍生出私募股權投資基金在實踐操作中的法律困境與商事組織學理層面的分歧?！昂畏N商事組織形態是私募股權投資基金的最優組織形態”成為實務界和學術界熱議的話題。基于有限合伙在美國私募股權投資基金領域廣泛應用，流行說法紛紛認為，有限合伙已經成為私募股權基金最優組織形態。①而基于本土信用體系薄弱，主管機構則持有不同觀點，認為公司型是私募股權投資基金的最優組織形態。②

私募股權投資基金作為一種組織化的投資機構，基金組織形態的選擇對于參與群體任何一方均意義深遠，而學理研究的目標并非簡單化地給出終局不變的單一答案。本文試圖回歸到商事組織形態的基本原理，客觀地審視我國既有商事組織立法體系的中國元素，分析私募股權投資基金運行中各利益主體的訴求，借鑒歷經市場驗證的域外私募股權投資基金組織立法體系變遷的背景與過程，以私募股權投資基金的發展為中心，觀察我國三種商事組織形態的生長。立足于保有各商事組織形態利益安排的差異性，消解公司、有限合伙、信托因既有法律制度缺陷而造成的失衡，為商事主體提供可供選擇的組織形態清單，這一清單類似于法律公共產品，不僅有選擇空間，且成本適度從而富有競爭力。而采取何種商事組織形態，則由商事主體根據自身利益博弈結果自愿選擇，以此滿足私募股權投資基金本身的內在需求。

一、我國私募股權投資基金三種組織形態困境觀察

縱向瀏覽我國私募股權投資基金商業組織形態的比重與走向，發現在2007年《合伙企業法》修訂案實施后，雖然有限合伙型私募股權投資基金有了較大幅度增長，但是總量所占數量比例較少，公司型私募股權投資基金處于絕對主導地位，而除2006年經國務院特批成立的渤海產業投資基金外，信托（契約）型私募股權投資基金鮮有出現。根據國家發改委備案私募股權投資基金數據統計：公司型創業投資企業大約占據總數量95%左右的比重；有限合伙型創業投資企業占比為3.8%。參見國家發展和改革委員會財政金融司、中國投資協會創業投資專業委員會 《中國創業投資行業發展報告2011》，中國計劃出版社，2011年，9頁。三種商事組織形態不均衡的發展，恰恰是對本土私募股權投資基金生長法律環境的映射，沉淀三種組織形態私募股權投資基金在現實運行中面臨的困境，助力于明確立法修訂及完善工作的靶向。

（一）公司型私募股權投資基金的稅收困境

公司型私募股權投資基金是我國最早出現并相對成熟的組織形態，尤其是在私募股權投資基金的發展初期，對于增強出資人信心，培育私募股權投資基金產業的成熟和發展，起到非常重要的作用。公司型私募股權投資基金是指以公司作為私募股權投資基金的組織形態，而基金本身取得獨立法人資格。實際上公司型私募股權投資基金即是多個投資者采用集合投資的方式共同投資所成立的具有獨立法人資格的商事組織。在公司型基金中，投資者以出資額為限對基金承擔有限責任，而基金則以全部資產為限對自身債務承擔無限責任。公司組織因其對出資人的保護、完善的治理結構、成熟的救濟措施等方面都有明顯的優勢。而對于私募股權基金出資人與管理人在“控制權-受益權”、“投資效益-報酬激勵”的特別訴求，可以通過“意思自治”約定而成的《公司章程》以及《委托管理協議》中實現。

然而，公司型組織形態被人詬病最多的是其“雙重征稅”制度，與有限合伙型私募股權投資基金相比，二者的差別在于對私募股權投資基金的稅收差異。有限合伙企業實施“穿透稅率”，也就是說，在有限合伙型私募股權投資基金的層面不發生企業所得稅。而公司型私募股權投資基金需要按照25%的稅率繳納企業所得稅，向出資人分配利潤時如果出資人為公司，則需要再次繳納25%的企業所得稅，如果出資人為個人時需要繳納5%—35%的個人所得稅，由此，一次投資行為產生了兩次征稅的事實。

對此財政部和國家稅務總局于2007年2月15日聯合了《關于促進創業投資企業發展有關稅收政策的通知》第1條規定，創業投資企業可按其對中小高新技術企業投資額的70%抵扣應納稅所得額。該稅收優惠政策出臺目的在于消除公司型私募股權投資基金存在的“雙重征稅”問題，但是在實際應用中收效微弱。由于私募股權投資基金特別是創業投資基金主要針對初創期的高新技術企業進行股權投資，屬于高風險、高回報的投資行為，在實務操作中，成功投資案例回報率常常是初始投資總額的十幾倍甚至幾十倍。所以僅按照投資額的70%抵扣應納稅所得額，對于成功的公司型私募股權投資基金而言無異于杯水車薪，仍然擺脫不了“雙重征稅”的困境。

（二）信托型（契約型）私募股權投資基金的移植困境

信托型私募股權投資基金引進我國后，由于我國法律制度環境和信用機制，導致信托型基金異化為“契約型”基金。而唯一采取契約型組織形態的渤海產業投資基金在實務操作過程中出現了一些問題，很大程度上阻礙了私募股權投資基金的正常運行，在此之后，幾乎沒有私募股權投資基金采取契約型組織形態。

癥結在于：第一，契約型組織形態產生的較大的成本導致出資人知情權受限，基金出資人為降低道德風險過度干涉管理人的自主管理權，導致私募股權投資基金喪失制度價值。渤海產業投資基金的出資人與基金管理人之間無法建立高度信義關系，基金出資人幾乎全部進入基金管理公司，成為基金管理公司股東，參與私募股權投資基金日常投資決策，私募基金管理人名存實亡。第二，由于信托型（契約型）私募股權投資基金沒有法律主體資格，導致其對外進行股權投資，只能以基金管理公司名義進行，由此形成了“隱名出資”的問題。渤海產業投資基金已經完成的對外投資中，其中一項是對成都商業銀行的股權投資，而根據我國現行法律

規定，銀行的股東必須連續盈利3年，顯然渤海產業投資基金不符合法律規定，最后經銀監會特批后，方完成成都商業銀行股權投資。

由于上述原因，在實踐操作中，私募股權投資基金的出資人和管理人通過訂立信托契約發起設立基金，基金管理人作為顯名基金資產所有人，負責基金的管理操作，獲得收益后出資人根據信托契約取得投資收益。對于私募股權投資基金出資人而言，一旦選擇契約型私募股權投資基金，從法律物權歸屬上就意味全部資金已經歸基金管理人所有?；鸸芾砣巳绻驗樽陨硎聞粘霈F債務困境，私募股權投資基金的資產必然遭受損害。同時，由于我國目前司法中商事審判原則并未確立，所以即便出資人及時采取訴訟救濟手段，也僅能適用民事賠償原則得到微弱的補償，無法對私募股權投資基金資產以及其收益獲得有效、全面的司法保護。1契約型私募股權投資基金給出資人帶來的巨大風險以及出資人為應對該風險而對基金管理人投資決策權利的侵占，導致了繼渤海產業投資基金之后，在私募股權投資基金領域，鮮有人問津信托（契約）型商事組織形態。

（三）有限合伙型私募股權投資基金的信義困境

有限合伙型私募股權投資基金（以下簡稱有限合伙型基金），即由投資者與基金管理人簽訂有限合伙協議而共同設立，投資者作為有限合伙人（limited partner），不參與基金的管理運作，以其出資額為限對基金承擔有限責任；基金管理人作為普通合伙人（general partner），直接管理基金的投資運作，并對基金債務承擔無限連帶責任的一種私募股權投資基金類型。由于該組織形態將有限合伙人（出資人）排除在投資決策機制之外以及“穿透稅制”的特性，使其從產生之日起便與風險投資行為伴生，時至今日成為現代私募股權投資基金的重要類型之一，特別是在股權投資產業最為發達的美國，有限合伙制已經成為主導的基金組織形態。

然而2007年至今，我國有限合伙型私募股權投資基金的實踐運行效果與立法預期出現了差距。如有限合伙人（出資人）和普通合伙人（管理人）信息嚴重不對稱、普通合伙人資質難以確認、無限責任實現路徑不清晰等等。由于對普通合伙人（管理人）配套約束制度的缺失，導致“出資人”和“出智人”失去了平衡，擴大了成本，動搖了有限合伙制度中的出資人與管理人的信任基礎，限制了有限合伙型私募股權投資基金的持續發展。

我國《合伙企業法》尚無普通合伙人信義義務的完整規范，無法對其行為進行必要的約束，進一步影響了有限合伙型基金的運作效益。在實務中常常看到由注冊資本100萬的基金管理公司擔任無限合伙人，管理上億資產的私募股權投資基金，以此規避有限合伙企業中普通合伙人（基金管理人）的無限連帶責任，尤其是掌握實際決策權的高級管理人員個人無限連帶責任的追訴，巨大的利益和薄弱的歸責機制之間的失衡必然導致基金管理人的逆向選擇頻發。

二、回歸商事組織形態法學原理分析與組織形態功能性比較觀察

法學應回應現實生活中提出的問題，面對三種組織形態在我國私募股權投資領域發展困境，回歸到商事組織形態的法學原理角度觀察，并對三種組織形態功能差異性給予準確定位，有針對性地消解因法律制度的缺陷造成的公司、有限合伙、信托商事組織法律制度的失衡。

（一）商事組織形態法學原理的分析

良好的商事組織立法體系需要實現以下目標：其一，考慮到不同的商事主體的需求。由于從事商事主體的資產規模、決策機制、風險控制的要求不同，立法者在傾聽多方利益參與群體各自內在情況的基礎上，提供不同的組織形式，以滿足不同商事主體進入商事交易的訴求；其二，不同的組織形式間成本適度?；谏淌轮黧w所從事商事活動的規模以及對市場造成的外部影響的差異，立法者需要平衡不同組織形式之間的成本，使其商事交易的成本適度，避免由于對于組織形態不同選擇產生交易成本的偏離，保證各類型組織形態的適度競爭性；2其三，為不同商事判斷能力的商事主體提供法律關懷。兼顧風險認知與教育薄弱的弱勢金融產品受眾的公平權益，明確權利義務以及責任的邊界，為其提供最低法律保障，確保商事交易的相對穩定。

（二）私募股權投資基金組織形態功能性比較觀察

私募股權投資基金作為一種商事企業，可以把其法律組織形態界定為，按照法定構成要件和程序設立的，獨立參與商事法律關系并享有商事權利、承擔商事義務和責任的結構組織形態。從既有的法律空間看，可以承載或可供選擇的企業形態有三種，即公司制、信托契約型與有限合伙制。“公司型私募股權投資基金”是按照公司法的規定設立的具有獨立法人資格的投資基金，投資者即為私募股權投資基金的股東，私募股權投資基金享有由股東投資形成的全部法人財產權，依法對外行使民事權利，承擔民事責任。“有限合伙型私募股權投資基金”因其在管理與稅收方面的優勢而備受私募基金的青睞，有限合伙中的有限合伙人對企業承擔有限責任，普通合伙人享有企業的管理權，對外代表企業從事商事活動，對企業的債務承擔無限連帶責任?！捌跫s型私募股權基金”基金持有人以其持有的基金份額為限對基金承擔責任，但持有該基金份額的管理人按基金契約承擔無限責任的除外?；鸪钟腥撕突鸸芾砣酥g按照所簽訂契約處置基金資產，由基金管理人行使基金財產權，并承擔相應民事責任。關于私募股權投資基金組織形態的比較，參見北京大學周丹博士論文《私募股權基金的主要組織形態——有限合伙研究》，2007年，69-74頁；張胤：《我國私募股權基金的組織形態選擇研究》，《金融經濟》2009年第24期，125-126頁；廈門大學何德凌博士論文：《中國私募股權投資組織形態的選擇》，2008年，25-28頁。

公司、有限合伙、信托（契約）三種商事組織形態對于“控制權的爭奪”、“利潤分配的機制”、“基金運行的成本”、“管理人聲譽的保有”四個功能性方面給予差異性的安排，正是私募股權投資基金出資人和管理人在選擇組織形態時權衡的標尺。而最終選擇何種組織形態，取決于出資人與私募基金管理人力量博弈，也有賴于立法者提供的清單中各商事組織形態的運行成本、風險分擔是否安排適度，以及本土信用環境的成熟與否。

三、我國私募股權投資基金商事組織形態立法體系的完善路徑

良好的立法者并非提供單一商事組織形態，而是傾聽私募股權投資基金運行中各利益主體的訴求，立足于保有各組織形態的競爭力，均衡運行成本、控制權及利潤分配機制，為商事主體提供可供選擇的差異性的組織形態清單，同時努力提升本土信用環境的成熟。而商事組織形態最終的選擇權應該交由利益相關者根據自身利益博弈結果自愿選擇，以此滿足私募股權投資基金本身的內在需求。但如果立法者提供的商事組織形態在“控制權的爭奪”、“利潤分配的機制”、“基金運行的成本”、“管理人聲譽的保有”四個功能性方面明顯失衡，也會扼殺商事組織形態之間合理的競爭力，導致商事主體被迫選擇單一商事組織形態后，再通過內部契約重新校正。這有違于商事立法節約談判成本、便捷交易的初衷，增大了交易成本。

我國私募股權基金商事組織形態的成長可以說是我國商事組織立法體系生長的一個縮影，這一歷程中難免存在立法零散與市場經驗不足的欠缺，經由觀察我國私募股權基金商事組織發展的困境和梳理私募股權基金商事組織立法體系

經驗，可以歸結以下幾點基本理念和具體立法建議：

（一）商事組織形態立法體系完善的基本理念

其一，私募股權基金商事組織形態的選擇，必須理性回歸到商事組織形態的基本原理。良好的商事組織形態法律制度的設計必須充分考慮到以下三個方面：首先，滿足不同商事主體進入商事交易的訴求，照顧到多方利益參與群體各自內在的情況，以此提供不同的商事組織形態，差異化的決策機制和風險控制機制；其次，不同的商事組織形式之間應該成本適度，避免由于對于組織形態不同選擇產生交易成本的偏離；最后，為不同商事判斷能力的商事主體提供法律關懷，提供最低法律保障，保障商事交易秩序安全。

私募股權投資基金對于商事組織形態的選擇取決于私募股權投資基金出資人與管理人，即“出資者”與“出智者”博弈的結果，需要根據私募股權投資基金出資人的風險承受能力，基金管理人的信用等級，組織形態的運營成本等方面最終確定。目前既有的公司型、有限合伙型、信托（契約）型的商事法律組織立法清單充分滿足了私募股權投資基金的內在不同的利益訴求。但是特別需要注意的是，三種組織形態功能的充分展現，需要依賴系統化的法律體系和完善的信用機制環境，只有在良好的法律和信用體系下，組織形態才能保障私募股權按投資基金內在價值訴求的實現，否則將會導致私募股權投資基金背負著先天性缺陷而步履蹣跚，不僅不利于其功能的發揮，還可能引發潛在的風險。

其二，私募股權投資基金組織形態遞進式的演化路徑及其所占比重變化，受制于其所在資本市場的傳統商事理念、行業成熟度、信用環境、法律體系的變化，立法者必須基于對本土商事環境的全面深刻觀察，結合私募股權投資基金行業發展階段，及時對商事活動中的試錯予以糾正，美國立法者針對公司型私募股權投資基金中業績報酬的限制和雙重征稅制度分別進行了修正。1980年美國國會通過了《小企業投資促進法》修正案，創造性地對于集中進行中長期股權投資，同時投資者人數超過14人的公司制私募股權基金，取消了最初的限制實行業績報酬的條款制約。1997年美國國稅局制定了“打勾規則”（check-the-box rule），公司型私募股權投資基金終于獲得與有限合伙型私募股權投資基金平等的稅收待遇。以確保能夠為商事主體提供一份滿足不同商事主體需求、成本適度、給予不同商事判斷能力的商事主體提供法律關懷的商事組織形態清單，確保私募股權投資基金的健康發展。

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論文關鍵詞 習慣 行政法 風俗習慣 國際慣例

行政法的淵源有正式淵源和非正式淵源之分，我們耳熟能詳的行政法的淵源幾乎全部來自于正式淵源，比如憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、規章、法律解釋及國際條約等成文法，至于行政法的非正式淵源卻很少得到重視?！傲晳T”作為行政法的非正式淵源，其重要性主要表現為立法者對“習慣”的重視，并通過某些法律條文明確“習慣”對行政活動的指導作用;與此同時，“習慣”在行政活動中發揮的作用也日益明顯，所以有必要強調“習慣”在行政法中的存在地位。

一、“習慣”為行政法的非正式淵源

（一）行政法的淵源涵義

行政法的淵源是行政法理論基本范疇之一，一般來說，法律淵源是法律的一種表現形式。我國的法律淵源包括：憲法、法律、法規、規章、法律解釋等。行政法的淵源分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源包括憲法、法律、行政法規、地方性法規和自治條例、單行條例、部門規章和地方政府規章、法律解釋、國際條約與協定。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經國家認可的，由國家賦予其法律效力的規范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。

（二） “習慣”的涵義

習慣作為行政法淵源之一，與其他淵源相比具有自身的特殊性，這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發，并被埃利希表述為：“習慣法既是行為規則，也是裁判規范;更確切地說，它始終首先是行為規則，通過行為規則才變成裁判規范。” 作為法律淵源，除了要求有一定的形式外，還要求人們在心理能夠形成心理確信，即由最初的“它部分地在法學家們的確信、部分地在法院的適用中來實際地確認有效”， 到發展為近當代大陸法系的法學理論當中對習慣作為法律淵源的效力根據則要求“有法的確信”這一指標。 習慣作為行政法淵源之一，在我國當代行政法律當中主要被用于填補制定法規定的不足及漏洞，其本身更多地體現為 一種補充性法源。

（三） “習慣”作為行政法淵源的涵義

“習慣”作為行政法的淵源是指某些習慣經制定法的認可起著行政法規范的作用。與行政習慣同類的行政法正式淵源空白時，在不與憲法、基本法律抵觸的前提下，該行政習慣具有法律效力，可結合憲法、基本法律的原則條款一并適用。

雖然本文肯定了行政習慣作為行政法淵源的地位及存在的合理性，但并不是說在某些范圍內的行政習慣優于行政法律我們就應該拋棄行政法律，卻遵從行政習慣。眾所周知，法律具有滯后性以及存在法律漏洞，而在長期的行政實踐活動中會形成行政習慣，這個時候行政習慣也許更符合社會利益，而正施行的行政法律對此并未規定或者規定得不夠全面。行政法律體系本身就是一個較為復雜的體系，不能像民商事法律一樣在法律未明確規定的情況下，且未違背社會利益時民商事主體可根據長期以往的民商事習慣進行民商事活動的往來。這與民商事活動遵從私法自治有著密切的關系，法律保護民商事主體的合法的經濟活動，這是為了繁榮市場經濟的發展。但是行政法體系就不能采取這樣的方法，因為行政法律關系主體具有特殊性，其主體一方是代表國家權力的行政主體，為了維護行政活動的正常高效運行，行政法一般規定較為詳細的行為過程，以防止損害處于弱勢的行政相對人一方的權利。因此，行政習慣不能在行政法律未規定或者規定的不夠全面的情況下使用，除非法律在該情況下明確表明適用行政習慣的規則，否則，行政習慣不可由行政法律關系主體自主選擇。

行政習慣指的是行政過程中的慣常做法，并未有充分的成文法上的依據;慣例則是指行政機關在處理先前行政案件時一貫遵循的準則。由于我國是非判例法國家，因此，在將習慣和慣例作為行政法的非正式淵源時，必須與其他非正式淵源結合起來。 與此同時，不能否認行政習慣對于行政法律的促進作用，在行政法律與行政習慣出現不一致時，立法主體為了保證行政法律的一致性以及連貫性，會適時通過調整法律來使出現的行政習慣得到制定法的認可，使其合法化。

二、 我國當代行政法中的“習慣”存在概況

（一） 行政法中的“習慣”的分布范圍

在行政法律中有11條涉及“習慣”的法律條文，分布在《非物質文化遺產法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權益保護法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《監獄法》中;行政法規中有關“習慣”的條文較少。行政法中的“習慣”數量較多，且在近些年得到較為廣泛的認可，使其成為行政法可參考的淵源之一;與此同時，也說明了行政習慣在當今行政活動中發揮著愈來愈重要的角色。當然，這都是建立在制定法對習慣加以認可、賦予其法律效力的基礎之上。

（二） 行政法中“習慣”的文字表達方式

1. 法律中對于“習慣”這一概念所采用的具體文字表述而言，多部法律之中存在著多種的表述方式。一般有：“風俗習慣”，比如：《非物質文化遺產法》中第16條：“進行非物質文化遺產調查，應當征得調查對象的同意，尊重其風俗習慣，不得損害其合法權益”;“生活習慣”，《監獄法》第52條：“對少數民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧”;“習慣”，《監獄法》第70條：“監獄根據罪犯的個人情況，合理組織勞動，使其矯正惡習，養成勞動習慣，學會生產技能，并為釋放后就業創造條件”;“國際慣例”，比如：《歸僑僑眷權益保護法》第22條：“國家對歸僑、僑眷在境外的正當權益，根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約或者國際慣例，給予保護”。

2. 行政法規中的情形較為類似，條文中多使用“風俗習慣”，“風俗、習慣”，“習慣”，“習俗”，“民族風俗和生活習慣”，“國際慣例”。

有關“習慣”的詞語在行政法律、行政法規中出現的頻率較高，足以體現出其在行政法中的地位。其不僅表明了行政法對風俗習慣、國際慣例的尊重和保護，而且也通過確認“習慣”作為行為規則的法律效力，明確其在某些情況下具有法律效力?？梢哉f，在少數民族事務上管理、特定物質文化遺產的保護、特定行政主體的約束、國際慣例的遵守等方面都要遵守或者尊重相應的“習慣”，這不僅是由于特定的歷史文化所要求的，而且也與特定的國際背景有關：既要保護國內的歷史人文，也要接受國際上的某些文化規則。

三、 “習慣”在行政法上所體現的價值

根據上文的分析以及相關數據的展示可以看出我國“習慣”行政法中占有重要的地位，且國家對于不同的“習慣”形式給予不同的態度?！傲晳T”在行政法中體現出不同的價值：意識通過規定參照、根據習慣處理某些事項，體現出對長期以來形成的慣例表示繼續沿用，而不對相應的情形予以重新規定，這是一種比較積極、主動的態度，國家不僅承認習慣具有法律效力，還要求必須按照習慣行事;二是國家也規定了對待習慣的尊重和保留的態度，不強制要求人們去按習慣為或不為某種行為;三是規定不得侵害某些習慣，這主要是通過禁止性的規定對該習慣進行保護，從而體現出“習慣”在行政法上具有否定性的價值。綜上，“習慣”在行政法中所體現的價值主要包括以下兩個方面：

（一） 風俗習慣的價值

通過國家立法的形式強調了對于風俗習慣的尊重和保護，這是習慣在行政法中體現的最重要的價值。我國歷史文化悠久，其傳承下來的風俗習慣非常豐富;加之，我國少數民族數量之多，其各民族的風俗習慣也呈現出紛繁復雜的景象。因此，尊重和保護風俗習慣是我國法律的應有之意，更是傳承我國的歷史文化法律所體現的必有之意。當然，保護風俗習慣也被憲法作為基本權利所確認，《憲法》第54條第4款規定：“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”這樣，保護風俗習慣在行政法中也得到了詳細的貫徹，與此同時，制定法也對某些“習慣”予以認可，使其發生法律效力。

1. 突顯保護少數民族風俗習慣的價值?，F行有關少數民族風俗習慣的制定法對少數民族風俗習慣的規定較為概括，其形式一般均為“尊重和保護當地的風俗習慣、按照依據當地的風俗習慣”等等。這就是通過制定法對習慣進行確認，認可其存在的合法性，進而確認了其法律效力：具有當地特定風俗習慣的特定事項依據當地的習慣處理。當然也有制定法僅僅是規定“尊重”當地的風俗習慣，并沒有規定某些事項必須按照當地的風俗習慣辦理，這時候“習慣”就變成了可參考使用的規則，并沒有法律上的效力。

2. 突顯保護涉外主體風俗習慣的價值。比如 《駐外外交人員法》第8條規定：“駐外外交人員應當履行下列義務：（2）忠于中華人民共和國憲法和法律，尊重駐在國的法律和風俗習慣?！边@體現的是涉外人員對外國的風俗習慣予以尊重，這是一種外交上的禮節，并不是認可外國習慣、使其具有法律效力，此時，習慣也僅僅是參考的作用。

（二） 國際慣例的價值

隨著國家交流的增多，世界呈現出融合之勢。在長期的交往之中形成很多國際交往上的慣例，有的制定法直接明確規定在特定活動中需要遵守國際慣例，此時就是賦予國際慣例以法律效力，這個時候的“習慣”就成為行政法的法律淵源，在具體的法律活動中按照習慣行事將會發生法律效力。例如《香港特別行政區基本法》第8條規定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留?！庇秩纭蹲诮淌聞諚l例》第20條第1款規定：“宗教活動場所可以按照宗教習慣接受公民的捐獻，但不得強迫或者攤派?！钡沁m用國際慣例有一個大前提就是不能違背我國社會公共利益，這與我國的國情和社會狀況有關，有些國際慣例并不適應我們的國情和社會的和諧發展。