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篇(1)

[關鍵詞]：轉租，同意轉租，自行轉租，優先購買權

一轉租制度的立法模式

轉租是承租人不退出租賃關系而將租賃物出租給他人使用收益的債的關系。也可以認為，它是承租人不退出租賃關系而將租賃物出租給他人使用收益的行為。它與租賃權的轉讓雖然相似，但性質是不同的。[1-2]由于租賃物的使用收益關乎出租人的直接利益，因此，近現代各國民法在規定轉租制度時，形成了放任主義、限制主義和區別主義三種基本立法模式。

法國、奧地利等國民法采用放任主義（或稱自由主義）立法模式，認為轉租乃承租人的權利，如無禁止性約定，承租人原則上可以轉租。《法國民法典》第1717條第1款規定：承租人有轉租的權利，但租賃契約有禁止約定者，不在此限。法國學說和司法實踐認為，即使當事人之間有禁止轉租的特約，但出租人的拒絕權的行使得有正當理由，否則，即構成權利濫用。[3]依《奧地利民法典》，如對于所有人無害或者契約上未明示地加以禁止的，承租人有轉租權。

德國、日本等國民法采限制主義立法模式，即規定非經出租人同意，承租人不得轉租?！兜聡穹ǖ洹返?49條第1項規定：“承租人非經出租人允許，不得將租賃物轉讓于第三人使用，特別是不得將該物轉租于他人?！薄度毡久穹ǖ洹返?12條第1項的規定為：“承租人非有出租人的承諾，不得將其權利轉讓，或將租賃物轉租?！?/p>

意大利、俄羅斯及我國臺灣地區民法采取區別主義的立法模式，即區別不同情況或放任轉租或限制轉租?！兑獯罄穹ǖ洹返?549條規定：“除有相反的約款，承租人有將承租物讓渡他人的轉租權，但未經出租人的同意不得轉賣契約；涉及動產物時，轉租應當由出租人授權或者與慣例相符?！钡?624條還規定，產生孽息的物品租賃“未經出租人同意，承租人不得將租賃物轉租”。1996年施行的《俄羅斯民法典》（第二部分）第615條第2項規定：除本法典、其他法律或者其他法律文件另有規定外，在征得出租人同意后承租人有權將租賃物轉租。第631條第2項則“禁止將依據動產租賃合同交付給承租人的財產轉租”。而對于交通工具，《俄羅斯民法典》第638條第1項及第647條第1項規定：如果租賃合同無另外約定，承租人有權不經出租人同意將交通工具轉租。我國臺灣地區民法對房屋轉租采取放任主義，而對房屋以外的租賃物的轉租采取限制主義。其民法第443條第1項規定：“承諾人非經出租人之承諾，不得將租賃物轉租于他人，但租賃物為房屋者，除另有相反之約定外，承租人得將其一部轉租于他人?！敝詫Ψ课蒉D租采取放任主義態度，是因為“依吾國習慣，房屋向得為轉租”。[4]

我國民法對于轉租向來采取限制主義態度。原《經濟合同法》第23條第3款規定：“承租方因工作需要，可以把租賃物轉讓給第三方承租使用，但必須事先征得出租方的同意?！薄稄V東省城鎮房屋租賃條例》第25條規定：“經出租人同意，承租人可以將租賃房屋的一部分或者全部轉租給第三人?！薄逗贤ā返膶＜医ㄗh稿采取的是我國臺灣地區民法的立法模式，該建議稿第222條第1款規定：“承租人非經出租人同意，不得將租賃物轉租于他人。但不動產租賃，除合同有相反約定外，承租人得將租賃物之一部轉租。”[5]學說上亦有贊同我國臺灣立法例者。[1]至《合同法》草案面向全國征求意見時，對于轉租的規定就是《合同法》第224條的規定，即：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同?！笨梢?，我國現行法對于轉租完全是限制主義的立法模式。依《合同法》之規定，轉租有同意轉租與自行轉租之分。同意轉租即經出租人同意的轉租，為合法轉租，自行轉租即承租人未經出租人同意的轉租。

二同意轉租的成立及其效力

在同意轉租的場合，轉租的成立須有二個要件：一是轉租人與次承租人之間有轉租合同；二是轉租人需經出租人同意。在實踐中，易發生爭議的問題在于后者。其一，出租人的同意是否應在轉租合同訂立之前。其二，出租人的同意采取何種方式。其三，出租人的同意是否包括轉租的期限。日本判例及學說認為，無論是轉租合同訂立之前或者之后，出租人均可同意。史尚寬先生亦持同樣的看法。[3]事前同意的情形下，授權式的概括同意或者針對特定第三人的個別同意，均無不可。事后的同意，本質上為追認。追認采取明示的方式是毋容置疑的，默示是否可以構成追認的表示方式，值得研究。由于追認是出租人的權利，出租人既有明示表示的自由，也有沉默（不作為的默示）的自由，因此，其沉默不應當視為追認的意思表示。但是，作為與沉默相對應的另一類默示-作為的默示，（注：在我國民法學上，一些學者認為默示即沉默。但從最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意義（試行）》第66條的規定看，默示包括沉默和行為的默示（推定形式）。）則應認其為出租人的追認方式。比如出租人接受了次承租人增加或減少租金的請求。至于轉租的期限，從民法理論及國外立法例分析，轉租合同的期限應不得長于租賃合同的期限。[1]當出租人以明示方式同意轉租并明確轉租期限長于原租賃期限時，基于合同自由原則，除法律有明文禁止外，當認其有效。只是，在原租賃合同終止時，轉租合同轉化為普通的租賃合同。依此同理，出租人的推定同意亦然。

存在的問題還有，承租人在征求出租人是否同意轉租的意見，出租人拒絕同意時，承租人可否終止租賃關系。對此，《德國民法典》采取了肯定的態度，認為在不存在與第三人本身有關的重大原因時，承租人可能以在遵守法定預告解約通知期限的情況下通知終止租賃關系。（注：詳見《德國民法典》第549條第1項。）轉租同意與否當然是出租人的權利，但承租人因某種原因不愿直接對租賃物使用時，除牽涉到與第三人本身的重大原因外，賦予承租人于法定程度下的租賃合同終止權，體現了合同正義，值得肯定。

在同意轉租的情形下，轉租關系具有三方主體：出租人、承租人與次承租人。從而形成了如下的法律效力：

（1）轉租對承租人與次承租人之間的效力

轉租的成立使承租人與次承租人之間發生租賃關系。此種租賃關系與普通租賃關系并無不同，承租人為出租人，次承租人為承租人。從德國、日本的學說及判例來看，在出租人和承租人之間的租賃關系與承租人同次承租人之間的租賃關系同時終止時，次承租人可直接將租賃物返還給出租人。[3]其性質屬于次承租人代替承租人的返還。當次承租人取得租賃物的所有權而與出租人混同時，一些學者認為轉租合同終止，但原租賃合同仍有效。[3]筆者認為，當轉租合同的終止日期先于原租賃合同的終止日期時，上述觀點是正確的，而當轉租合同終止日期與租賃合同的終止日期為同一時間時，應當使租賃合同與轉租合同同時消滅，即不使承租人的租賃權再存續下去。

（2）轉租對出租人與承租人之間的效力

出租人與承租人之間的租賃關系不因轉租而有影響，但學說及國外立法例肯定：因可歸責于次承租人的損害，由承租人向出租人負賠償責任。[3]《德國民法典》第549條第3項規定：“承租人將使用權讓與第三人時，即使出租人允許其讓與，承租人對于在使用權因可歸責于第三人的事由而產生的損害，仍負其責任。”相類似的規定還可見于該法第589條第2項?！度鹗總鶆贞P系法》第264條第2項及我國臺灣地區民法第444條第2項的規定與此類似，只要次承租人應負責任的所生損害，不問承租人是否有過失，概由承租人負賠償責任。我國《合同法》第224條的規定亦與此相同。

（3）轉租對出租人與次承租人之間的效力

從本來的意義說，轉租的成立，并不致使出租人與次承租人之間發生直接的法律關系。但各國立法為保障出租人的利益，遂強使出租人與次承租人發生一定的直接的法律關系。這些直接的法律關系，因立法的規定而有差異。

根據《德國民法典》第549a條的規定：如果承租人根據租賃合同的內容，應將租賃物經營性地轉租給第三人，則在租賃合同終止后，出租人加入到由承租人與第三人的租賃關系所產生的權利義務關系中去；偏于對第三人不利益的約定無效。同法第555條第3項還規定：“承租人將租賃物轉讓于第三人使用的，在租賃關系終止后，出租人也可以向第三人要求返還。”學說上認為，承租人與次承租人的返還義務為連帶債務，[3]但如果經出租人同意，次承租人在超過原租賃合同期間仍占有使用租賃物時，則出租人與次承租人直接成立租賃關系。[3]此說有理。

根據《瑞士債務法》第264條第2項、第261條第2項、第272條第2項的規定，出租人可直接使次承租人負有不以許可之外的方法對租賃物進行使用的義務，若次承租人繼續違反此項義務時，出租人可直接終止轉租契約并請求損害賠償；出租人不得直接請求次承租人向其支付租金，但對于次承租人所攜入之物，在承租人權利所及范圍內享有留置權；除基于所有權外，對于次承租人并無直接請求返還租賃物的權利。學說上認為，由于承租人亦有使次承租人依出租人許可之方法使用租賃物的義務，因此，對于依許可方法使用租賃物的義務，出租人和承租人為連帶債權人，同時，承租人和次承租人亦為連帶債務人。[3]此論堪值贊同。

《意大利民法典》第1595條規定了出租人與次承租人之間接的關系：“沒有侵害承租人權利的出租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人亦是債務人的，將被強制履行轉租合同所產生的所有義務；除依據地方慣例之外，次承租人不得對預付租金提出抗辯；在次承租人沒有損害轉租人的權利的情況下，租賃合同的無效或解除，對次承租人亦有約束力，出租人與承租人之間的已生效判決，對次承租人亦有約束力?！?/p>

《日本民法典》第613條第1項有較寬泛的規定：“承租人違法將租賃物轉租時，轉租承擔人直接對出租人負擔義務。于此場合，不得以預付租金對抗出租人。”因此，次承租人對于出租人并無租賃合同上的權利。另外，日本判例認為，因原租賃合同期滿或因承租人不履行債務而致出租人終止租賃合同時，次承租人不得對出租人主張租賃權，但因承租人拋棄租賃權或經出租人與承擔人合意而終止租賃合同時，則這種終止對次承租人無對抗力。[3]

關于轉租對出租人與次承租人之間的效力，我國《合同法》未予規定。為更好地保護出租人的利益，我國合同法實踐應當借鑒上述各國的規定及學說觀點。三自行轉租的法律后果

在放任主義立法模式的國家，依其立法本意，承租人的自行轉租在未違反禁止性約定或者對于租賃物的所有人無害的前提下屬于合法行為，其法律后果當與同意轉租相同。而承租人違反特約或轉租對租賃物所有人有害，則轉租與限制主義、區別主義立法模式中的非同意轉租法律后果相當。因此，本文所謂的自行轉租即指此二種情形，并且，依法國、德國等國通例，承租人的家屬、傭雇人、親屬、至密的朋友對租賃物的使用，不包含在其中。

我們需要研討的第一個問題是承租人與次承租人的行為的效力問題。關于此點，法、德、意、日、俄等國民法及我國臺灣地區民法均無明文規定，我國《合同法》也僅規定“出租人可以解除合同”。學說上認為，此種情形下，承租人與次承租人之間的租賃合同成立并生效，與一般租賃合同效力并無二致。[3]依合同自由原則及合同的相對性原理，似可認為自行轉租關系僅為承租人與次承租人之間的關系，雙方合意的達成即成立合同。但是，承租人畢竟是未經出租人的同意而再次出租租賃物，其合同的效力受到出租人意志的約束。根據我國《合同法》第224條第2款的規定，發生自行轉租時，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同時，轉租關系仍然存續，不致受到影響；而當出租人解除合同時，轉租合同是否亦因此而同時終止呢？答案應當是肯定的。由于次承租人與出租人并無直接的租賃關系，次承租人自然無權要求出租人承擔違約責任。至于次承租人是否可向承租人提出請求，則應視次承租人是否為善意而定。次承租人知道或者應當知道承租人未取得出租人的同意而仍與之訂立轉租合同的，應無權要求承租人承擔違約責任。只有在次承租人不知或不應當知道承租人未取得出租人的同意，即誤信承租人的轉租為同意轉租的，承租人才應對次承租人負違約責任。并且，自次承租人一旦知道轉租為非同意的轉租時起，即應賦予承租人的轉租合同解除權。

另一個問題是承租人與出租人之間的法律關系問題。承租人自行轉租，本質上為違約行為，此時，采限制主義和區別主義立法模式的國家或地區均允許出租人解除租賃合同。（注：參見《德國民法典》第550條，《日本民法典》第612條第2項，我國《合同法》第224條第2款，我國臺灣地區民法第443條第2款等等。）若依嚴格主義解釋，只要承租人有自行轉租的行為存在，出租人即有權解除合同。如此，對出租人利益的保護的確十分有利。假若承租人僅以租賃物的一部分轉租，出租人是否得解除整個租賃合同？又假若出租人是在轉租關系終止后才發現承租人自行轉租，出租人是否仍可以解除合同？日本判例采取肯定說，而不少學者主張否定說。[3]筆者認為，合同以誠實信用為理念，自行轉租本身即有違背誠實信用的嫌疑，我國的合同司法實踐宜采用日本判例的觀點。

再者，承租人自行轉租，是否構成侵權行為，亦值得探討。王澤鑒先生認為，當出租人為租賃物的所有權人時，承租人的轉租構成對出租人所有權的侵權行為。[6]上述觀點值得商榷。因為出租是物之所有權人（僅討論所有人以自有物出租這種情形）通過合同將租賃物的占有、使用、收益權能移轉給承租人，而其自己僅保留處分權能并收取租金以為其他權能移轉之代價，當承租人自行轉租時，盡管出租人與承租人之間的誠信程度受到動搖，租賃物的占有層次增加、受損可能性加大，但承租人應就租賃物的損害向出租人負賠償責任。因此，出租人的所有權難說受到了侵害。因此，對于出租人的此種侵權損害賠償請求權不宜支持。

另外，承租人自行轉租時，其收取的租金是否為不當得利，德國學說多采肯定說，[6]王澤鑒先生主張否定說。[6]筆者亦認為否定說較為科學。出租人通過租賃合同收取租金而使承租人對租賃物為占有、使用、收益，承租人的自行轉租，其租金的收取，是其使用、收益的變相形式而已，出租人的租金并不因此而受損害。可見，承租人取得的租金并非毫無法律依據，同時又不損害他人利益（尤其是次承租人的利益），與不當得利的構成相去甚遠。

第五個問題是出租人可否直接對次承租人主張妨害排除請求權。由于轉租是承租人的擅自行為，因此，次承租人所享有的次租賃權不能對抗出租人。但日本判例和德國學說認為，出租人可以不終止租賃合同而以自己享有所有權為依據向次承租人主張排除妨害。[3]史尚寬先生對此持相反觀點。[3]筆者認為史尚寬先生的觀點值得肯定。因為，出租人不終止租憑合同時，次承租人的租賃權基于承租人的租賃權而發生，其對租賃物的占有、使用、收益是租賃權人的讓渡，（注：該處的收益是指對租賃物直接支配而取得收益，出租人的收益權已通過收取租金得到了實現。）依合同的相對性，出租人不得直接排除次承租人對租賃物的占有、使用、收益。

四房屋轉租中的優先購買權問題

在房屋租賃關系中，《德國民法典》及我國《合同法》均規定：出租人出賣租賃房屋的，承租人享有以同等條件優先購買的權利。（注：參見《德國民法典》第570b條第1項，我國《合同法》第230條。關于我國審判實踐中如何確定“同等條件”的內涵，詳見王利明：《物權法論》，第788頁。）在房屋轉租關系中，次承租人是否亦享有優先購買權呢？各國民法與我國《合同法》均無明文規定，值得研討。

分析次承租人是否享有優先購買權，重要的是弄清優先購買權制度的功能。從本質上說，優先購買權是對出賣人的所有權所施加的負擔。但其設立目的，在于保護買受人獲得某物的特殊利益，而保護買受人的這一利益，不僅有利于權利人個人而且對經濟秩序的穩定發展具有十分重要的意義。[7]眾所周知，在租賃關系中，所有權的占有、使用、收益權能是與所有權相分離的，在現實社會生活中，租賃房屋者，要么是無房者或者在該地無房者，要么是租房用來從事營業，承租人對房屋的使用往往有一個較長的過程始得達成其租賃房屋的目的，因此，在所有人出賣房屋時，賦予房屋的實際使用人以優先購買權，就可以使房屋的所有權與使用權統一于一個主體，穩定物的使用關系。換言之，優先購買權制度的功能主要在于保護標的物實際占有使用人的利益。

由此可以認為，在同意轉租的情形下，次承租人應享有租賃房屋的優先購買權，并且還要優先于承租人的優先購買權；在自行轉租的情形下，出租人解除租賃合同的，次承租人的優先購買權便無從談起，出租人不解除合同的，次承租人不得享有優先購買權。所以，出賣人于適法的期限內為通知義務時，通知次承租人即可，不必同時又通知承租人。

現在的問題是，假若出租人于適法的期限內僅通知了承租人而未通知次承租人，承租人取得了房屋的所有權后，如何對次承租人予以救濟。

有一種觀點認為，如果嚴格適用“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人仍是繼續依租賃合同對房屋加以利用，即使其優先購買權未得到尊重，但對其未有任何損害[8].這種觀點顯然是不妥當的。[8]誠然，依“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人仍繼續享有租賃權，但買受人（承租人）可能不遵循“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人欲實現自己的租賃權，得費很大的精力和財力去尋求公力救濟，在訴訟效率不理想的情況下，他得付出相當大的訴訟成本，因此，不能認為其未受損害。更為重要的是，優先權制度的設立不僅在于穩定占有、使用關系，更在于保障權利人優先得到房屋的所有權，它和“買賣不得擊破租賃”規則的設立目的并不完全相同。

既然次承租人享有優先購買權，在出租人未履行適法的通知義務而將房屋賣給承租人之后，若其欲以同等條件優先購買，自然可以請求法院確認該買賣合同無效。法院一旦確認，即使出租人與承租人已辦理了房屋所有權登記手續，由于登記的基礎和條件不復存在，因此應予撤銷。（注：次承租人不主張優先購買權的，基于“不告不理”原則，法院不應當主動否定該買賣合同的效力。）

在次承租人優先購買權受到損害的情況下，如何對其進行賠償，也是值得研究的。關鍵的問題在于怎樣確定次承租人的損害。由于優先購買權是一種物權期待權，[8]對它的侵害乃是對權利人期待利益的損害。次承租人準備購買而支出的費用以及為主張優先購買權而尋求公力救濟所支付的合理費用，當屬可計算的利益損害，應由出租人賠償。

「參考文獻

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[7]孫憲忠。德國當代物權法[M].北京：法律出版社，1997。

[8]王利明。物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，1997。a摘要：本文從危險責任論和環境侵權行為出發討論環境損害賠償問題，在環境利益原則下研究了環境損害賠償的原則、環境損害賠償的主體、環境損害的范圍、環境損害賠償的范圍、環境損害賠償的方法、環境損害賠償請求權時效等基本制度，并對環境損害賠償法的體系建構有初步的構想。

關鍵詞：環境損害賠償、環境利益原則、體系

環境保護與永續發展已是全民共識。而環境權的確認、保護與實現是其中的重要環節。反觀我國的環境法制現狀，諸多的立法缺位使環境權益的實現狀況不盡如人意。沒有救濟權的權利結構是不完整的，至于環境侵權領域，一方面是環境損害的嚴重化，另一方面卻是環境侵權救濟制度的落后（不僅落后于社會生活；同時也落后于其他國家，如瑞典有專門的《環境損害賠償法》，德國也頒布了《環境責任法》等，嚴重礙于環境保護的國際接軌）。由于各國不同的法制背景和環境問題的強烈地域性特征，環境損害賠償制度的設計大不相同，我國的環境損害賠償法的學理研究和立法，應當以“國內法”為最終目標，以提供解決環境損害賠償事項的合理答案為目的。本文對于環境損害賠償法制的反思和制度設計，追求體系化的目標，重于實體方面的探討而很少涉及程序內容。

一、研究范圍之界定

一般而言，環境責任是一種綜合責任，在民事、刑事、行政領域各有其表現?！耙猿袚袷仑熑蔚姆椒闃藴?，民事責任可以分為排除侵害與損害賠償?！保?）我國《環境保護法》第41條第1款規定：“造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位和個人賠償損失。”但是排除侵害由于操作性難以掌握，只能發生于有法律明確規定的場合中（例如《固體廢物污染環境防治法》第65條之規定），而損害賠償則可以適合不同的損害情形，因此，損害賠償是民事責任的主要承擔方式。環境損害賠償作為環境侵害的主要救濟方式，是為了填補平權主體間因環境侵害而造成環境權益所受的損害，因此環境損害賠償法主要著眼于環境侵權責任的實現，尋求環境侵權中加害人和受害人之間利益的平衡。環境損害賠償法作為一種法律制度，是法律確認的關于環境損害賠償成立基礎、賠償原則、賠償范圍、賠償方法等構成的各項制度的綜合。

二、環境損害賠償的基礎

有權利即有救濟，有環境侵權造成損害方有環境損害賠償的發生。由于環境侵權加害行為的特殊性，危險責任論已經成為環境侵權民事責任的核心歸責原則，指導著環境損害賠償的進行。因此，環境損害賠償法以危險責任論為理論基礎，以環境侵權行為為事實基礎。

（一）理論基礎：危險責任論

Saleilles和Tosserand等主張：人類生存于社會中，凡對他人創造危險，必須對于其后果負責。危險責任說本于公平原則，不問行為的主觀心理態度，而以行為人之行為客觀是否創造危險為責任構成基礎，其基本思想在于不幸損害的合理分配?！拔ｋU責任說所以獲得共鳴，因自動力發明后，機器逐漸代替人力，企業家利用機器營運，工人組織團體抗衡，因平衡機器營運之危險與團體抗衡之困擾，提供保險制度開發之契機，危險責任論在機器、團體與保險三者互動之中，自1892年方而脫穎而出?！保?）危險責任論是在產業革命背景下大機器工業時代的理論產物，而此時也是環境問題逐漸顯現，工業企業的強勢地位日漸加強，環境污染社會關系中的不均衡地位也引起人們的警惕。

環境侵權的特殊性在于環境侵權損害的造成須以環境為媒介，即是環境加害行為對于自然環境作用，而后由于環境的生態作用而導致人身財產的權益損害，而且損害往往是由于污染的長期積累而造成的；另一方面，環境侵權多與現代工業化生產中高科技應用相關，由此造成的環境損害蘊涵著復雜的科學技術和專業化的知識問題，加上工業化生產中自動化以及組?；O計從而導致加害行為構成具有復雜性，可見在環境侵權中，環境侵害的加害行為具有間接性、高度科技性及構成的復雜性。由此存在嚴重的信息不對稱，工藝流程的保密性往往造成被害人獲取證據不能，若依傳統的過失責任理論，要證明環境侵權加害人有主觀的故意過失難上加難，而加害人則可能證明其已盡一切的注意義務損害仍會發生。環境侵權中加害人與受害人之間的不均衡地位帶來傳統侵權行為法的困境遭遇，建立在可非難行為原則基礎上的過失責任論已不能滿足調整環境侵權關系的需要，而危險責任論的出現則解除了傳統過失責任論的尷尬境地，它但求“創造危險”的存在，不問加害人的主觀狀態，適合了保護環境利益的需要。

在危險責任論下，環境侵權行為只要造成環境利益的危險狀態，即須加害人承擔賠償責任，科以加害人多的注意義務與舉證責任，校正了加害人與受害人之間的不平等地位，利于環境侵權民事賠償的實現，同時也給加害人形成壓力，有利于實現預防效果。

誠如曾世雄先生所言：“民事責任之基礎并非單一，而系復數?！痹诃h境民事責任社會化（3）語境中論及環境損害賠償成立之基礎，不能忽視強制責任保險機制與環境整治基金的運用，作用在與對處污染源不明確情勢及賠償范圍確定困難、賠償責任過大等問題，其實質是將環境損害加害人的責任限于“危險”所及的一定范圍之內，避免責任過巨而使環境侵害加害人不堪承受，有礙于社會經濟發展，另一方面也可以使環境損害受害人得到迅速合理的賠償。

綜述之，環境損害賠償以危險責任論為基礎，借助于其與環境整治基金及強制責任保險制度的互動而實現，同時兼顧了環境侵權加害人與受害人的利益，達成雙贏之局面。

（二）事實基礎-環境侵權行為

環境侵權，有學者稱之為“環境侵害”?！爸赣捎谌祟惢顒铀斐傻沫h境污染和破壞，以至于危害居民的環境權益及人類生存和發展的侵權行為”（4）雖然傳統民法理論關于侵權行為的構成要件向來有“三要件說”“五要件說”“七要件說”之區分，但是國內通說以為民事侵權行為的構成需具備四個要件：行為人主觀上有過錯，行為的違法性，損害事實存在，違法行為與損害結果之間有因果關系。但在環境侵權場合，“損害通常無法完全歸咎于人類之錯誤行為，而可能系基于潛在危險之機器設備操作不當所致，其所涉及的是潛在危險之實現”（5）因此承擔環境侵權民事責任不要求侵權行為主觀上有過錯；另一方面，環境損害并非全由違法行為而引起，通常導致環境損害的活動與設施如工業生產、汽車尾氣的排放等往往與生活密切相關，不屬違法，但這些設施及活動的行為人為獲取個人利益而損害了特定或不特定人的環境法益，將責任轉嫁給社會。如果不要求其賠償，必然有悖于公平、正義原則。因此環境侵權行為的構成不要求行為的違法性，合法的行為只要造成環境危害后果也要承擔環境民事責任，此即“合法侵權行為”（6），體現了環境民事責任違法性的社會化。關于環境民事責任，我國《民法通則》第124條規定：“違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任”而由《環境保護法》第41條的規定，“造成環境污染危害，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或個人賠償損失”，前者有違法性的要求而后者沒有，但是《環境保護法》第41條的規定相比與《民法通則》可視為特別法規定，優先適用。對于此等碰撞式的法律漏洞，需要相關的法律修訂。

由此可歸結環境侵權行為的構成要件為：

1、須有危害環境的行為存在

環境是以人類為中心的環境要素的總和，任何行為只要造成環境要素的損害，使環境結構和狀態發生不利于人類生存發展的變化以及環境功能的耗退，最終危害居民的環境權益，即為危害環境的行為，包括作為和不作為。

2、須有環境損害事實的存在

將在后文環境損害中專門論述

3、危害環境的行為與環境損害事實之間存在因果關系

該因果關系是指危害環境的行為與環境損害事實間的邏輯聯系。因果關系屬于辯證法范疇，具有哲學意味，所蘊涵意義自然廣博，因此雖然任何國家法學領域中均不能回避因果關系問題，卻很少見到有成文法典對因果關系作出具體規范。理論的研究從直接因果關系說到相當因果關系說乃至預見說等都無法自足。至于環境侵權領域，由于環境問題多因高科學技術而引起，有時候要經過較長的潛伏期方顯示損害，造成證明的困難；另外，環境損害的致害原因極具復雜性：有的損害是有多個的污染源排放物質而引起，在某些情況下，污染源排放的多種物質單個并不損于環境質量，而是經過聚合分解等物理化學變化，產生了致害物質而造成環境損害，在大氣污染中甚至還會出現擴散作用下的遠距離環境損害問題，由于主體之間的差異性，哪怕是同一致害行為也會產生不同的損害結果。這種復雜性也使證明因果關系的存在困難重重。因此環境侵權的因果關系采取“原因推定理論”（ursachenvermutungstheorie），即“當一個設施根據個別事件的情況適于成為所形成損害之原因者，則此設施被推定為造成損害之原因”，也就是說造成環境損害的設施的經營者要免除責任就應當舉證其行為與環境損害事實之間沒有因果關系。我國《民事訴訟法意見》第74條規定：“在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提出證據。但在下列的侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證……（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟?！标P于因果關系的原因推定原則，可以減輕環境損害受害者的舉證責任，給污染設施的經營者造成壓力，以盡力減少或避免環境損害的發生，形成預防效果。關于因果關系的判斷，可以利用學術機構的鑒定，采用表現證據（7），運用事實推定、疫學等相關科學方法。

三、環境損害賠償的原則

民事賠償以損益的填補為終極追求，但是在環境損害賠償領域，由于環境侵害的復式結構，它除了有加害人、受害人基本當事人以外，更是以環境為媒介，沒有環境的破壞便沒有受害人環境權益的損害，因此，環境侵權造成的損害也是多層次的：既有受害人的財產、人身的利益損失，也有因對環境的損害而致的不同時空人們的利益損失，這就需要救濟層面的制度設計進行多方面利益的考量，以環境利益為中心構筑環境損害賠償法的體系。同時，環境損害賠償制度的構建還要以保護環境、可持續發展為社會目的，以抑制環境侵權行為、補償環境侵權受害者損失為一般目的，又要以環境侵權人的經濟狀況為實現條件，由此確立如下原則。

1、環境利益原則

法國法上有句格言：“無利益即無訴權”（Sansintteretpasdiaction）。筆者以為，利益除了其經濟內容以外，更體現了一種社會關系。在環境侵權中，環境利益在本質上體現了環境侵權中加害人、受害人以及作為媒介的環境三者之間的關系。研究環境損害賠償應該著眼于從這多重的關系中找出利益的損失予以填補。由于環境利益關系的復雜性，導致環境損害也是多層次的：既有環境損害，也有以環境損害為媒介而導致的人身、財產損害；既有現有利益的損失，也有可預期利益的損失；甚至于既有當代人環境利益的損害。也有對后代人環境利益的損害。以環境利益原則作為環境損害賠償法的核心原則，明晰了環境侵權關系以及損害的范圍，有利于環境損害的填補。同時，環境作為一種內部結構復雜的社會關系從而具有廣泛性，囊括了多個利益主體，即只要造成環境利益的損害，利益相關者就可以環境損害賠償，這樣既便利環境侵權受害人獲得賠償，也解決了跨時空領域的環境侵害，既維護當代人環境利益，也追求代際公平，更重要的是，環境利益原則確立的環境利用主體和損害范圍的廣泛性，施以污染者更大的壓力，符合預防為主的原則，體現了可持續發展的價值目標。

2、全面賠償原則

全面賠償即有環境損害即須賠償，既要賠償環境侵權造成受害人的直接損失，也要補償間接損失和精神損失，更要兼顧雖造成環境損害而未明確造成對人們的損害場合下的環境利益的補償。

3、限定補償原則

由于環境侵害具有廣泛性、深刻性、多元性、持續性，其賠償數額往往難以確定，在能確定的情況下，其數額也必將巨大，勢必會使加害人不堪重負。從而影響工業企業為了社會公共利益進行的經濟活動。因此。有必要對加害人的賠償數額予以限制，實現對環境侵權加害人和受害人的平等保護，至于限定范圍之外的損害，可以通過強制責任保險予以彌補。如果說全面賠償原則涉及的是賠償范圍的規定，限定賠償原則涉及的是具體數額的確定；如果說全面賠償原則是為了填補受害人的損失，限定賠償原則則是兼顧了環境侵害人的利益。

4、懲罰性賠償原則

雖然環境侵權歸責以無過失責任原則為基本理念，而不問加害人是否有過失，但在具體的賠償過程中不加區別有無過失的情形，顯然不符合法律的基本價值取向，因此有必要對有過失的環境侵害行為施以更重的責任，予以懲罰性賠償；這將課以危險事業經營者更多的謹慎注意義務，對其造成壓力，體現環境法的預防原則。

5、考慮當事人經濟狀況原則

環境損害賠償責任確定和具體執行時要兼顧環境侵權當事人的經濟狀況，尤其是賠償數額方面要合理，在訴訟的執行措施中也有執行終結等制度進行利益調和。（8）

四、環境損害賠償主體

民法理論認為，侵權行為賠償權利人為行為的直接被害人，而在環境侵害中，不發生侵害行為與受害人的直接指向關系。從環境利益原則出發，前述指向關系可以理解為一種利益關系，且具高度蓋然性即可成立，因此，環境侵害賠償權利人的范圍有擴大的趨勢，如《1970年密執安環境保護法》第2節第1條規定：“為了保護空氣、水體和其他自然資源以及公共信托客體，使其免受污染，任何個人、合伙、公司、社團組織或其他法律實體均得在據稱的違法行為發生地或可能發生地具有管轄權的巡回上訴法院對州的分之機關，任何個人、合伙、公司、社團、組織或其他法律實體提起謀求宣告或衡平救濟的訴訟”，甚至也有代替后代人請求抑制環境侵權的判例出現，

環境損害賠償的義務人為環境侵權加害人。環境侵權的實質為因一定設施或行為而造成環境影響所致的他人生命、身體、健康或財產的損害，因此，該設施的經營者應當成為環境損害賠償的責任人。1、設施的概念和范圍

一般而言，設施具有廣泛的意義，但是在環境法領域，設施是指地點固定之設置，包括機械、器具、運輸工具和其他地點可以變動的技術上之設施，以及具有在一個空間或運輸技術上的共同關聯性且對環境影響之形成具有重要性之附屬設施。需要注意的是，它不僅包括正在營運的設施，還包括尚未完成或已經停止運轉的設施，如果這些設施的運作造成了環境影響，其經營者仍需承擔賠償責任。

關于設施的具體類型和范圍，可以由法律參照社會生活作出限定。借鑒臺灣地區的立法及理論研究，設施可以分為：（1）熱力、礦業、能源類；（2）石頭及土壤、玻璃、陶瓷類、建材類；（3）煤、鐵及其他物質類；（4）化學產品、藥物、石油提煉及再加工類；（5）木材、纖維類；（6）食品、飼料、農產品類；（7）廢棄物及殘余物質類；（8）物質裝卸類；（9）其他類。（9）

2、設施經營者

設施經營者是指直接管理運作該設施從中受有利益的人，因為其直接管理便負有注意義務，其又因從設施營運中獲取利益，當然就是設施造成環境影響而致損害的環境賠償的責任人。設施經營者不同于設施所有者，因為可以發生所有與占有分離的情形。在損害環境設施確定而經營者與所有者無法區分的時候，應由該設施的經營者和所有者承擔連帶賠償責任。

3、共同致害的賠償義務人

民法理論的共同侵權要求多個加害人有共同的故意或過失，有相當的意思聯絡，而環境侵權不以故意、過失為要件，在環境利益原則下，某環境行為或設施只要對環境造成損害，就應當承擔損害賠償責任。如果某環境損害是因多個環境加害行為而引起，則這些行為人和設施的經營者應當承擔連帶責任。比如一條河流的污染，下游的養魚人受到損害，是由上游的多家工業企業的排污造成，則這些排污者應當承擔連帶責任。對此，《德國水法》第22條規定：“所有排放有害物質的設備所有人，被視為連帶責任”

另外，在限額責任以外的環境強制保險中，損害賠償的保險金是有所有的環境投保人共同負擔的，因此，這些人可以視為環境損害賠償的潛在賠償義務人。

五、環境損害范圍之確定

“損害乃財產或法益所受之不利益”（10），環境損害即是環境影響（Umwelteinwirkung）所造成的損害。鑒于環境侵權的復雜性，如前所述，在環境利益原則下，環境損害也是多層次的：即有環境損害，也有人身、財產損害。有人認為：“環境損害既包括由于排放污染物造成的大氣污染、水污染、土地污染、海洋污染而導致的危害，也包括發射噪聲，產生振動、放射性、電磁輻射、熱能，阻擋日光等對財產和人身健康造成的損害。還包括由于建設和開發活動對生態造成的破壞”（11），筆者以為，環境影響的造成不以以上列舉之環境要素為限，環境損害的范圍也是具有開放性的，立法應當考慮社會生活、經濟科技的發展以及環境狀況而將其具體化。

六、環境損害賠償范圍的確定

1、一般認為，損害賠償范圍應當包括（1）直接損失，指既得利益的喪失，現有財產的減損；（2）間接損失，指可得利益的喪失；（3）證據費用、律師費用等合理費用，主要有律師費用，調查取證或制止侵權等所支付的差旅費和報酬，為查閱收集證據材料支付的費用，鑒定費用、咨詢費用等；（4）精神損失。環境損害賠償的范圍也應及于上述四項，不僅包括因環境影響而致使的直接經濟損失，預期可得利益的損失，相關的合理費用，也包括精神損害賠償。賠償的類型有財產賠償和非財產賠償，上述前三項即屬于財產賠償，以彌補因環境侵權造成的財產人身損害；而非財產賠償主要指精神損害賠償，發生與環境侵害對人生理和心理造成不良影響，使受害人遭受巨大痛苦情形下，例如環境噪聲使人失眠，記憶力減退，食欲下降等的精神痛苦。依《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條規定，精神損害賠償發生于人格權利人格利益受到侵害的情況下，對于沒有造成人格利益損害時，法律明文規定的幾種精神痛苦才發生精神賠償，主要是因為精神痛苦的衡量是一種主觀的標準，難以把握。但是環境侵權中，加害行為通常針對的不是特定的主體，而且環境影響是顯而易見的，而且其造成的精神損害范圍廣，程度深，精神賠償不以人身、健康受損害為前提。

2、限額責任的規定

如前所述，環境損害賠償制度是與責任保險制度銜接而互動的，這一銜接點便是最高限額責任，即是環境損害賠償責任的上限。在最高限額之外，是環境損害責任保險的投保范圍。德國環境責任法第15條規定：“賠償義務人對死亡、身體和健康負擔賠償之最高金額為一億六千萬馬克，對物之損害賠償之最高金額亦為一億六千萬馬克，只要此一損害由同一環境影響所造成。當由于相同環境影響造成多數必須給付的損害，其賠償數額超過在第一段所稱的各項最高金額，對各單一損害賠償依其總額對本條所規定最高額之比例減少之。”

3、損害賠償數額的確定

《民法通則》119條規定：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費，因誤工減少的收入，殘疾者生活補助費等費用，造成死亡的并應當支付喪葬費，死者生前撫養的人必要的生活費等費用”對因環境侵權行為造成財產的損害，不管環境侵權行為人的主觀過錯程度如何，應當全部予以賠償。對于因環境侵權造成的人身損害引起的財產損失，應根據人身受損害的程度確定賠償的范圍，對于經過治療可以恢復的健康的一般損害，應當賠償醫療費、住院費、住院期間的伙食補助費、必要的營養費、護理費，治療期間的交通費和誤工工資等。對于因環境侵權行為造成人參殘廢的，還應當根據其勞動能力的喪失程度和收入減少的情況，賠償“因誤工減少的收入”和殘廢者生活補助費。對因環境侵權造成死亡的，侵權人除了應賠償死者在死亡前因醫病或搶救其生命所花的醫療費外，還應支付喪葬費、死者生前撫養的人的必要生活費。

4、精神損害賠償金

追究精神賠償的目的在于救濟肉體痛苦和心理痛苦，撫慰創傷，化解悲痛?！皳嵛拷鹗墙柚泿诺男睦砉δ埽_成人道主義目的”（12）。精神損害賠償金形式上主要有，殘疾賠償金、死亡賠償金、其他精神撫慰金。起數額的確定不易掌握，應當視當事人具體情況，照顧當地社會經濟生活條件，符合比例原則。

七、環境損害賠償的方法

我國《民法通則》第134條規定了承擔民事責任的方式主要有十種。但以民法視角，侵權損害賠償的方法有回復原狀或金錢賠償，“以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，明白無爭”（13），而其他方式，如停止侵害、排除危害等，“系以損害賠償為主干，分流而下所衍生之各項課題”《環境保護法》第42條規定了排除妨礙、賠償損失兩種責任方式，與環境侵權造成損害的多層次對應，環境民事責任實現的方法也應多樣。但是環境損害賠償實現以回復原狀，金錢賠償既已足夠。

1、回復原狀

意在對于造成環境功能結構損害不利益的彌補。關涉到不特定公眾乃至后代人的環境利益，對于造成環境損害者，其應通過各種努力，以恢復環境的應有功能和結構狀況，以求代際平衡；在環境影響而致財產侵害所生害情形下，回復原狀的費用為環境侵權行為加害人主要負擔，因治理環境需要高額投入而環境侵害財產的主體不是單一主體，因此，加害人必須預先支付回復原狀的費用。

2、金錢賠償

金錢賠償通常發生于回復原狀不能的情況下，在所生的環境權益不能回復應有狀況時，如造成財產滅失、健康損害時，受害人可以要求以金錢彌補其損失。

八、環境損害賠償請求權時效

由于環境損害具有隱蔽性，有時還具有一定潛伏期，其危害結果并不能短期的顯現。時效的功能在于敦促受害人及時行使權利，維護法律關系的穩定，因我國《環境保護法》規定

但是從環境法角度看，更應將彌補環境權益的損害放在首位因此，應該規定較長的時效期間。我國環境損害賠償請求權的短期時效期間為3年。長期時效為20年，與德國《水法》規定的30年的長期時效相比，似乎顯短。

九、環境損害賠償法體系建構

一個完整的環境損害賠償制度，必須能同時兼顧環境損害被害人與加害人兩方之權益：一方面能使被害人能真正獲得賠償，另一方面使加害人確實對其造成的損害負責，以符合“污染者付費”原則。

如前所述，環境損害賠償法是與環境整治基金和環境損害強制保險相結合互動的。環境損害賠償法賦予環境損害受害人的請求權，是環境損害賠償法體系的基礎。同時，為了避免損害數額過大導致污染制造者無力賠償的情況，實行責任保險制度，分散風險，同時保護受害人和污染者。在不明污染源所致污染損害場合，采用環境整治基金機制，及時彌補損害。三項制度相互配合，彼此配套，補漏洞，形成完整的環境損害賠償法體系。

參考文獻：

（1）曾世雄著《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第一版，第4頁。

（2）曾世雄著《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第一版，第4頁

（3）現代工業社會中，法制社會化的背景之下，環境法作為社會本位法而出現，環境民事責任呈社會化的趨勢，如兼顧社會環境利益、無過失責任的發展、違法性、因果關系、損害賠償以及責任承擔的社會化等。

（4）呂忠梅著《環境法新視野》，中國政法大學出版社2000年5月第一版，第152頁。

（5）陳慈陽著《環境法總論》（2003年修訂版），中國政法大學出版社2003年12月第1版，第338-339頁。

（6）邱聰智著《公害法原理》，1984年5月初版，第91頁。

（7）是一種以單一的間接事實為基礎適用經驗法則推定主要事實存在的證明方法，如果原告以一定的蓋然性，對推斷被告過失能夠成立的話，只要其后被告不能證明是例外，便不能其推定。

（8）《中華人民共和國民事訴訟法》第235條規定：“有下列情形之一的，人民法院裁定終結執行：……（五）作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的。（六）人民法院認為應當終結執行的其他情形。”該條文要旨在于執行中維護被執行人的基本生存權利，而不至于趕盡殺決，無力為繼。

（9）陳慈陽著《環境法總論》（2003年修訂版），中國政法大學出版社2003年12月第1版，第334頁。

（10史尚寬著《債法總論》（上冊），中國政法大學出版社，第227頁。

（11）王燦發著《論環境糾紛處理與環境損害賠償專門立法》，《政法論壇》2003年第5期，第23頁。

篇(2)

    論文關鍵詞 刑事被害人 精神損害賠償 刑事訴訟

    精神損害賠償是指由于侵權行為侵害公民的人身權、人格權,造成公民生理、心理上的精神活動和精神利益的破壞,最終導致精神痛苦和精神利益的喪失或減損,而由侵權人給予受害人一定賠償金的一種民事法律制度。豍隨著法治進程的推進,人們的權利意識不斷增強,愈加重視自己的精神權利。精神損害賠償制度在民事和行政法律規范中均已確立并日漸完善。

    一、精神損害賠償的相關法律規定

    在我國,精神損害賠償最初規定于民事法律中。我國《民法通則》規定:“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉,并可以要求賠償損失?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定:“因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請求賠償精神損害的,人民法院應予受理?！蔽覈摹肚謾嘭熑畏ā分懈敲鞔_規定了精神損害賠償制度,將其體現為死亡賠償金、殘疾賠償金、精神撫慰金的形式。

    2010年修訂的《國家賠償法》第35條規定:有本法第3條或者第17條規定情形之一,致人精神損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉;造成嚴重后果的,應當支付相應的精神損害撫慰金。由此可見,我國行政法律規范中也確立了精神損害賠償制度。

    我國《刑事訴訟法》規定,被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。最高人民法院2000年公布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條第2款明確規定:“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理?！庇纱丝梢钥闯?我國刑事附帶民事訴訟中只支持直接物質損失賠償,而排除了精神損害賠償。

    我國關于精神損害賠償制度的民事和刑事法律規定不一。在社會危害性低得多的民事法律規范中,精神損害賠償制度不斷完善并擴大其適用范圍,而刑事法律中未予規定,于情不符,于理不合,不利于社會公平和法制統一。很久以來人們一直期待立法會對精神損害予以支持,然而新刑訴法并未提及。筆者認為支持精神損害制度在保障被害人及其家屬利益方面顯得日益迫切、必要。

    二、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的意義

    確立精神損害賠償制度是可行的。首先,我國民事訴訟制度為刑事附帶精神損害民事訴訟制度的確立提供了保障。精神損害賠償制度在民事法律土壤中日益發展和完善,積累了很多實踐經驗。在附帶民事訴訟中加入精神損害賠償,不僅有制度上的保障,也有其深厚的理論基礎;其次,我國社會經濟的發展為附帶民事訴訟中進行精神損害賠償提供了物質基礎。

    (一)精神損害賠償制度建立有利于實現法制統一

    我國民事法律中對精神損害賠償制度做出具體規定并不斷完善,而刑事法律中對這一制度予以否定。這種立法造成了一種荒謬的境況:侵害人對受害人的精神權利造成輕微傷害時,需進行精神賠償;但侵害人的侵害行為構成犯罪時,則不需賠償。豎這樣的規定導致法律部門之間的沖突,而在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度能夠統一和協調各個法律部門,實現法制統一。

    (二)有利于增加犯罪成本,減少犯罪

    確立精神損害賠償制度有利于樹立被告人的責任感,犯罪嫌疑人明確了犯罪行為將可能導致自己及家庭支付巨額的精神損害賠償金給受害人。這種法律后果使得犯罪嫌疑人在實施犯罪之前進行“犯罪成本分析”,使其在犯罪所取得的利益與精神損害賠償的利益之間進行衡量,從而放棄犯罪,一定程度上減少犯罪行為的發生。

    (三)有利于實現社會穩定,增強法律權威

    在犯罪行為中的物質損失往往難以彌補被害人及近親屬的損失,例如犯罪致使被害人死亡的情形下,可能沒有造成什么實際物質損失,但是死亡的被害人可能是家庭中的主要經濟來源,這種潛在的“物質損失”對于被害人家庭來說極其重要。如果法律不能予以保障精神損害賠償,那么被害人家庭將陷入生活困難的境地,不利于社會穩定,也無益于法律權威的樹立。

    (四)兼顧司法效率與公平,實現法律效果、社會效果的統一

    刑事附帶民事訴訟是在追訴犯罪的同時,附帶解決犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行為給受害人造成的損失的制度。這一制度的性質決定了損害賠償的從屬性,所以相對于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的國家權力,刑事被害人的利益受到弱化。西方法諺稱:“服刑是償還國王之債,賠償是償還市民之債?！必R確立精神損害賠償制度體現國家和法律對個人利益的維護,而非單純強調“國家本位”的刑罰理念,兼顧了司法公正與司法效率,符合社會主義法治公平正義的社會理念,有利于維護人民的利益、社會的安寧穩定,實現法律效果、社會效果的統一。

    三、建立刑事被害人精神損害賠償制度的建議

    西方英美國家在刑事法律中已經建立了比較完善的精神損害賠償制度,我國相對缺失。我們可以吸收一些有益成果,結合我國國情,在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度。

    (一)在刑事訴訟立法中確立刑事被害人精神損害賠償制度

    刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度有利于保障刑事被害人及其近親屬的利益,筆者認為首先應當以立法的形式在刑事法律中明確規定精神損害賠償制度及其具體的賠償范圍、計算方法、確定原則等內容,為刑事被害人精神損害賠償制度提供法律基礎。在立法活動中應當充分聽取法律學者和人民群眾的意見,重視立法技術,科學民主立法,從而為司法實踐提供指導。

    (二)在司法實踐中規定具體的精神損害賠償原則及范圍

    精神損害賠償是針對人身權及人格權的侵害承擔的責任。首先,這種責任相對于直接物質損失來說更加抽象,如何判斷刑事被害人的精神利益受到損害也是一個問題;其次,精神損害賠償的標準很難界定,因為各地的經濟發展情況等存在差異。然而附帶民事訴訟本質上還是一種民事訴訟,因此刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數額的確定原則、案件范圍、方式等可以適當參考適用民事法律規定,同時也要根據附帶民事訴訟的不同特點確定。

    1.刑事被害人精神損害賠償制度的賠償范圍

    (1)精神損害賠償的提起主體。首先,刑事被害人是犯罪行為的承受主體,其主觀感受最為直接,所以是毫無爭議的提起主體。其次,一般來說精神利益損害都是侵犯人身權、人格權的行為,具有人身專屬性,不能轉移,但是很多犯罪行為最終導致被害人死亡或喪失行為能力,從而破壞了被害人的家庭關系的和諧穩定,損害了家庭成員的親屬利益,所以應當將精神損害賠償的主體擴大為被害人的近親屬和法定人。作為法律擬制的“人”-即單位,能不能成為精神損害賠償的提起主體?不能,一般認為單位沒有人格利益,不能成為精神損害賠償的提起主體。但是刑法中規定了一些單位犯罪,如重大責任事故罪,此時單位可能成為賠償主體。最后,精神損害賠償的提起主體還應包括被害人撫養的人等。

    (2)精神損害賠償的責任主體。精神損害賠償的責任主體主要是刑事被告人。另外,在替代責任形式的特殊侵權責任中,直接造成損害的行為人,不直接承擔損害賠償責任。豐此時,主要是指未成年人及雇員致害的情形,由替代責任人承擔。

    (3)精神損害賠償的賠償范圍。因為生命權、健康權、身體權、名譽權等人格權利遭受犯罪行為侵害的情況下,刑事被害人及其近親屬、法定人可以提起附帶民事訴訟精神損害賠償。另外,《精神損害賠償解釋》第4條規定,具有人格象征意義的特定紀念物品,因侵權行為而永久性滅失或者毀損,物品所有人以侵權為由,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理。在侵犯人身權利或財產權利的犯罪中不乏毀壞特定紀念物品的情況,同樣造成被害人的精神痛苦,筆者認為特定紀念物品也應納入賠償范圍。

    2.確定精神損害賠償數額的原則

    第一,法官自由裁量原則。在涉及精神損害賠償的案件中,由于精神損害是無形的,與物質損害之間并沒有內在的比例關系。如何作出一個適當的賠償金數額,將很難予以評析,法律也無法確定統一的量化標準來處理賠償數額。豑所以應當賦予法官自由裁量權,使法官面對紛繁復雜的案件能夠做出相對合理的判決;第二,公平合理原則。在適用精神損失的金錢賠償時,要綜合考慮各種因素如:犯罪人的主觀過錯程度、造成的精神損害程度、犯罪手段的惡劣程度、犯罪人的認罪態度、被害人的諒解程度、犯罪人的經濟狀況以及該地區的經濟狀況和生活水平等等,公平、合理地確定適當的賠償數額;第三,適度限制原則。雖然各地情況存在差異,但是立法應當給予相應的參考標準,劃分不同的賠償標準的數額區間,供各地參考。

    (三)設立被害人救助基金,給予國家或社會補償

    對于精神損害賠償的支付,首先應當由被告人及其家屬賠償。但是在實踐中由于犯罪人被判處死亡或家庭狀況不好而使被害人可能無法及時全額地拿到精神損害賠償金。此時,為避免制度形同虛設,需要建立有效的保障措施確保精神損害賠償制度的實行。

    1.完善被害人救助基金

    針對那些被判處死刑或者因家庭經濟情況不佳而無法賠償受害人的犯罪者的案件,受害人可以向基金會申請金錢救助?；饋碓粗饕潜桓嫒说呢敭a的拍賣所得、罰金以及社會人士的捐助等等。我國的被害人救助基金制度尚不完善,在救助金的確定和發放、資金來源等方面還需要根據司法實踐完善。

篇(3)

論文摘要：危險責任制度是現代侵權法上的一項重要的制度，長期以來學術界對危險責任是否應該設定最高賠償限額、是否應適用精神損害賠償以及危險責任與過失相抵的關系問題存在爭議，在分析評價學術界爭論觀點的基礎上，筆者提出了危險責任不應該適用最高賠償限額，危險責任可以適用精神損害賠償和過失相抵。

論文關鍵詞：危險責任；最高賠償限額；精神損害賠償；過失相抵

一、引言

隨著社會化大生產的迅速發展及科學技術的不斷進步，高度危險活動給人類帶來了人身和財產的巨大損害，如何使這些損害得到合理的分擔，已成為侵權行為法不容回避的課題，于是危險責任制度便應運而生。

所謂危險責任，王澤鑒先生認為，“系指特定企業、特定裝置、特定物品的所有人，在一定條件下，不問有無過失，對于因企業、裝置、物品本身所具有的危險而產生的損害所承擔的損害賠償責任?！笔攀兰o中期，危險責任作為一項嶄新的責任規則在德國、英國等發達資本主義國家相繼出現，發展至今已有百余年的歷史，現已為大多數國家法律所承認。

我國《民法通則》以基本法的形式在第123條對危險責任做出了一般性的規定，此外，在《環境保護法》、《道路交通安全法》、《鐵路法》、《民用航空法》以及《電力法》等特別法中也對其做出了具體規定。但是這些規定過于簡單、封閉，而且相互之間的沖突異常嚴重。同時，我國目前關于危險責任的理論研究又相對薄弱，這與日益發展的危險責任制度的現狀格格不入。正是基于以上原因，筆者認為，有必要對危險責任相關理論問題進行深入探討，為完善未來的危險責任立法提供理論依據。

二、危險責任與最高賠償限額

在各國侵權行為法上，危險責任是否應當有最高賠償額的限制，理論界的見解并不統一。

(一)關于危險責任是否應設定最高賠償限額的爭論

采肯定說者，如耶瑟(Esser)認為：“雖然所為者系一個很機械的分配功能，但在至目前為止的危險責任中皆存在一些堅決的保留。其中，首推在所有危險責任法中都有高低很不一致的最高賠償數額的限制。該數額固然僵硬，但為保險之風險計算的考量及經濟危機的防止，該方式卻是一個符合目的之分散因素?！绷硗?，拉倫茨也認為，“即使不是全部，但至少是大部分的情形，危險責任之賠償義務的范圍進一步受有責任最高數額的限制。這表明危險責任涉及危險的歸屬。如要維持該危險在經濟上之可承擔性，如要使其義務人能夠在其有能力負擔之費率為該責任投保，則該責任除必須是可預見外，并應限制在一定的范圍內?！?/p>

采否定說者，如海因·克茨認為，危險責任與過失責任一樣皆不應有法定最高賠償數額的限制。如果依危險責任應賠償之損害在個案有過重的情形，應由法院經由衡平裁量酌減其賠償數額。而就損害是否過重的認定，他認為“超出依具體情況必須而且可以期待的責任保險所能涵蓋的數額的損害，法官事實上應將之論為過重?！?/p>

(二)對上述爭論觀點的評析

筆者贊成否定說的觀點，危險責任不該有最高賠償數額的限制。理由如下：

I．從歷史考察，1838年的《普魯士鐵路法》及1871年的《德國損害賠償法》對賠償金額均未設限制，直至1923年才設有最高限額。其立法理由是：“鑒于德國貨幣貶值及德國鐵路之財務狀態人不敷出，負擔沉重，難以勝任無限制賠償責任，設賠償限額，乃屬迫切?！庇纱丝梢姡O定危險責任的賠償限額是基于減輕企業的負擔，但是，這不能成為讓無辜的受害人獨自承受損失的理由。

2．危險責任與最高賠償限額并無本質上的結合關系。是否限制賠償責任，與采取過失責任或危險責任無關，而是根據風險的特殊性、負擔的分配、義務人與受害人的利益衡量，最終由立法者決定的。

3．肯定危險責任應采最高賠償額限制的學者的理由之一是，由于危險活動的特殊危險性，企業經營者難以投保，無法通過保險分散損害。此項理由有一定的道理，但這一難題應由保險制度本身解決，而不應由受害者承擔。

4．德國立法者在1985年原則上將《核能損害賠償法》的責任限額廢除，只留下少量應予嚴格解釋的例外情況?？梢?，德國的最近立法趨勢對于危險責任的有限責任原則采取修正態度。另外，德國學者對于《德國損害賠償法》、《道路交通法》、《航空交通法》上的最高賠償限額的存廢，爭論激烈，多數學者反對設立最高賠償限額。這些值得我國的學者反思及立法者借鑒。

綜上所述，筆者認為，危險活動所造成的損害，應盡可能由經營者、保險公司、社會保障體系或國家予以填補。我國應不斷完善保險制度、健全社會保障體系以減輕潛在的危險事故制造者的經濟負擔。

三、危險責任與精神損害賠償

關于危險責任是否可以適用精神損害賠償問題，也是學術界存在爭議的問題。

(一)關于危險責任與精神損害賠償關系的爭論

1．贊成危險責任適用精神損害賠償的學者的理由是：

(1)從民事責任的本質上看，民事責任區分為過失責任與無過失責任，是因為它們的發生根據不同。各種責任之間，并無本質上的不同。在過失責任的情形下，會發生財產上的損害與精神上的損害；在危險責任的情形下，也會有財產上的損害與精神上的損害。因此，危險責任也應該適用精神損害賠償。

(2)從精神損害賠償的作用看，其作用在于補償與慰撫。其中補償作用與財產損害賠償的填補作用類似。危險責任能夠適用財產損害賠償的填補作用，那么也應肯定精神損害賠償的補償作用。

(3)精神損害賠償適用范圍的規范方式，有列舉主義與概括主義之分。采取概括主義的立法，無庸置疑，危險責任下適用精神損害賠償沒有什么障礙。采取列舉主義的立法，危險責任下適用精神損害賠償制度，須有法律的明文規定?！兜聡娇战煌ǚā返?3條第3款就對此作出了明文規定。

2．反對危險責任適用精神損害賠償的學者認為：

(1)縱觀各國民法典關于民事責任的體系，依過失責任為原則，無過失責任為例外規定。精神損害賠償制度是配合過失責任原則的侵權責任類型而制定的，民法典中確立的各種無過失責任情形，均沒有精神損害賠償的相關規定。危險責任一般由民法的特別法另做規定，其能否適用精神損害賠償，自然應予否定。

(2)從危險責任存在的理由看，賠償義務人承擔危險責任，是因為其制造了危險，或因其從中獲取了利潤，或者因其可以控制危險，或者因為受害人舉證困難而加重賠償義務人的責任。這些理由，源自現代科技發展對人類生活造成的負面影響，它們與過失責任存在的理由無共同之處。那么為過失責任所設計的精神損害賠償制度，難以類推適用于危險責任的損害賠償問題。(3)從危險責任的賠償范圍來看，各國的危險責任的立法中通常都規定了最高賠償限額。對于發生與否容易認定，損害程度比較確切，是否賠償在理論上爭議較少的財產損害，并非全部損害都給予賠償。而精神損害發生與否不易認定，損害程度難以確定，在危險責任中，又如何給予賠償呢?

(4)從精神損害賠償的目的看，精神損害賠償是為了消除和減少賠償權利人所受到的精神痛苦。在危險責任下，賠償義務人因合法但危險的行為而負賠償責任，內心未免也會感受到痛苦。如果危險責任精神損害也須賠償，無異于法律承認可以加重賠償義務人的痛苦，而去減輕或消除賠償權利人的痛苦，顯失公平。

(二)對上述爭論觀點的評析

筆者贊成肯定說的觀點，具體理由是：

1．民法及特別法中未規定精神損害賠償適用于危險責任，是因為在制定這些法律時，精神損害的問題還不突出，精神損害賠償制度還不完善。但是，現在的社會越來越注重對于人格和精神領域的保護，如果仍固守精神損害賠償不適用于危險責任的傳統，顯然不符合日新月異的社會發展的需求。

2．危險責任的成立不以行為人的故意或過失為要件，但行為的結果畢竟侵害了他人的權利，這一“權利”當然包括精神權利在內，因此，受害人的精神權利已經受到傷害，而不應區分是由于過失責任的行為或危險責任的行為而作不同的對待。

3．危險責任的賠償義務人從事的雖然是合法，甚至是對社會有益的活動，如果對他人造成損害，還要承擔對受害人的財產及精神損害的賠償，確實會有內心痛苦。但是，賠償義務人會從這些活動中獲得利益，并且他的損失可以通過保險制度及價格機制予以分散，這也符合法律公平正義的理念。

就目前國外危險責任的立法看，原則上都沒規定可以請求精神損害賠償，只有例外情形，如《德國民法典》第833條第1款及《德國航空交通法》第53條第3款。我國現行法也沒有危險責任適用精神損害賠償的規定。立法常常滯后于社會生活的需求，而理論的探討通常具有前瞻性，對立法有指導作用。因此法無明文規定，并不能成為危險責任不應適用精神損害賠償的例證。我國臺灣地區的司法實務中就有危險責任的受害人可以請求慰撫金的判例。

四、危險責任與過失相抵

(一)關于危險責任與過失相抵的關系的爭論

過失相抵，是指對損害的發生或擴大，受害人也有過失，從而減輕或免除加害人的賠償責任的一種法律規則。過失相抵并非賠償義務人與賠償權利人的過失相互抵銷，而是賠償權利人所致損害部分與全部損害相比從中抵銷之意?！捌溥m用范圍，不限于侵權行為及債務不履行，而并及于其他依法律之規定所生之損害賠償。義務人縱應負無過失之賠償責任，亦非例外。”危險責任屬于無過失責任的一種，理應適用過失相抵原則。

對這個問題也有持反對意見者，他們認為，危險責任適用過失相抵原則，勢必要拿受害人的過失與加害人的活動的危險相比較，而這在邏輯上是不可行的。但是，法律對于正義的追求并不必然依據嚴格的邏輯法則。對此不合邏輯的比較，法學家便做出了如下兩個合乎邏輯的解釋。英國的侵權法學家Twersk教授認為：(1)于此場合，用以比較的當然不再是嚴格責任中的無過錯和受害人的過錯了，而是兩者對于損害的因果關系的強度。無過錯和過錯固然不可比較，但若轉化為因果關系的強度則是合乎邏輯的比較了。(2)過失相抵追求的歸根結底是個公平的問題，故在嚴格責任的無過錯的邏輯上無法與受害人的過失相比時，就無須再比了。只要法官依比較過失所遵循的公平分擔損失、確定責任的原則指導了責任的負擔不就達到了法律所要求的目的了嗎?

篇(4)

關鍵詞：精神損害 離因之精神損害 離婚之精神損害

千百年來，婚姻的基礎都建筑在經濟地位和社會地位之上，只是到了上世紀愛情才成了婚姻的基礎。但婚姻中情感因素的加入以及過于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不穩定因素；另外，經濟的發展和工業化、城市化的興起，使人們生活的環境發生變動的可能性增加，人們的觀念、欲望和追求也在不斷地發生變化。根據李銀河在北京市作過的一個隨機抽樣調查，有過婚外性行為的人的比例相當高，而人們對婚外性行為的態度是非常嚴厲的。[1]因此，近年來我國的離婚率呈逐年上升的趨勢，離婚理由也越來越多樣化，酗酒、遺棄、缺乏感情、性生活不和諧、彼此厭倦及一系列生活方式和價值觀的差異都可以成為離婚理由。西方有學者根據不同的離婚理由和離婚目的將離婚區分為良性離婚和非良性離婚，[2]但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對方造成損害，我們就應當考慮從制度上給予救濟。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關系是由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情況下，一方當事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴重摧殘，從而，離婚中的精神損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。但我國《婚姻法》卻未對離婚訴訟中的損害賠償作出規定，《民法通則》及司法解釋中也無相應的規定，精神損害賠償則更無從尋求救濟。雖我國法學界有學者曾提及我國應建立離婚損害賠償制度問題，但對離婚的精神損害賠償進行專門研究的論文尚不多見，因此，在我國新的婚姻家庭法已形成專家稿草案、制定民法典已被提上日程、確立精神損害賠償的呼聲越來越高之際，筆者不揣淺陋，試就此問題撰文研究，希望能有一定實際意義。

一、 精神損害賠償的范圍研究

早在羅馬法發展的法典編纂時期，就出現了精神損害賠償制度的萌芽。我國學者認為，所謂凌辱（injuria），涵義很廣，不僅是對個人的自由、名譽身份和人格等加以侮辱就構成，舉凡傷害凌辱個人的精神和身體的行為，都包括在內。后來裁判官允許被害人提起“損害之訴”，自定賠償數額。到帝政時代，損害賠償的請求額，完全由裁判官視損害的性質、受害的部位、加害的情節及被害人的身份等斟酌定之。[3]

近代精神損害賠償制度的形成，是沿著兩條并行的路線發展的。一條路線是沿襲羅馬法的侵辱估價之訴的做法，建立對民事主體精神性人格權的民法保護；另一條路線是對物質性人格權的民法保護。在羅馬法以后，開始出現賠償因侵害身體、健康、生命權非財產損失的方法，即人身損害的撫慰金制度。[4]

現代意義上的精神損害賠償的確立和發展是在20世紀。早在制定《瑞士民法典》時（1907年公布，1911年施行），就有精神損害賠償肯定與否的爭論。報界因深恐報道自由受到限制，增加訟累。德國一些學者亦警告精神損害將使人格商品化，因而采用限定主義，僅限于姓名權等幾項權利損害可請求賠償。限定主義，是大陸法系之初的基本主義。在以判例法為主要法律淵源的英美法系，判例確認的精神損害賠償的權利種類逐漸增多，實為非限定主義。[5]非限定主義，現在已成為一種趨勢，大陸法系的國家也分別改采此種主義。精神損害，現已涉及姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、權等許多方面，財產和人身損害造成的精神痛苦也可以請求物質賠償。[6]我國學者一般認為，精神損害是相對于物質損害而言的，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權利人因人格權受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導致其精神活動出現障礙或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權利人的人格利益或身份利益遭受損害。[7]亦有學者認為，精神損害賠償不限于非財產損害，也包括財產權損害引起的精神損害，同時也不限于精神或肉體痛苦，有時精神權益受損害，受害人盡管未感到痛苦，也可請求賠償。[8]筆者進一步認為精神損害不限于侵權行為引起的精神痛苦，也包括非侵權行為所造成的精神損害，如離婚等。

二、 離婚之精神損害賠償的理論依據

（一） 從夫妻一體主義到夫妻別體主義

隨著社會的發展變遷，夫妻在家庭中的地位也經歷了一個發展變化的過程，從法律上看，這種變化經歷了兩個時期：

1、以夫權為標志的一體主義時期，即男女結合后合為一體，夫妻人格相互吸收，但實際是妻的人格為夫吸收，妻子婚后無姓名權和財產權，無行為能力和訴訟能力，一切受夫的支配，這種模式多為古代法中世紀法所采用。

2、以夫妻在法律上地位平等為標志的夫妻別體主義時期。指男女結婚后各自保持獨立的人格，相互間享有承擔一定的權利義務，各有財產上的權利能力和行為能力，表現為男女法律上的平等。現代各國立法大都采用此種模式。

正是因為夫妻關系是建立在人格獨立平等的基礎上的，夫妻各具有獨立人格及財產所有能力，一方才可能對另一方產生侵權可能，從而受害方才能要求另一方給予損害賠償。[9]

（二） 從有責離婚主義到破裂離婚主義

隨著傳統婚姻觀念的巨大轉變，離婚已不再那么令人難以接受了，當代世界各國離婚法的立法發展趨勢也從有責主義發展到破裂主義，對離婚的限制大大減少了。從過錯離婚到無過錯離婚，社會和法律對離婚的態度越來越寬容。依無過錯離婚法的基本要求，只要婚姻關系確已破裂，不論有無過錯，任何一方都可以獲準離婚。造成婚姻關系破裂一方的任何過錯，應該與獲準離婚無關；即使配偶一方完全無辜，也不曾有違反婚姻義務的行為，法律仍可背其意愿而強制離婚。這就使配偶一方受到精神損害的可能性增大，從而擴大精神損害賠償的適用余地。如果婚姻不幸破裂并且無可能挽回，那就應該讓那個名存實亡，徒有其表的法律外殼解體，不過要做到最大限度的公平，最小限度的痛苦和煩惱。對于精神權益的損害，離婚之精神損害賠償制度無疑是一個好的救濟手段。

（三） 離婚之精神損害賠償制度不會導致婚姻商品化、人格商品化。

對離婚損害賠償制度，尤其是離婚的精神損害賠償制度，有意見表示反對，認為允許損害賠償會使婚姻趨于商品化，為高價離婚大開方便之門，所以以道德規范來調整婚姻關系更合適。但由于我國社會生產力不發達，社會經濟及其派生的各種社會因素在很大程度上制約著我國的婚姻關系，婚姻主要是生活與利益的結合。若僅以道德規范來調整婚姻關系顯然無法保護婚姻關系當事人的利益。夫妻關系中有人身人格利益因素，既然民法上其他人格權利受到侵害要求損害賠償沒有導致人格商品化，那未，離婚之損害賠償當然不會導致婚姻的商品化，相反，建立離婚損害賠償制度有利于防止或減少婚姻關系在存續期間的過錯行為，保障婚姻關系的穩定，提高婚姻質量，進一步提高當事人的人格獨立、民主、平等意識，增強權利意識，而這是我國建設社會主義精神文明和民主政治，以及形成和諧安全的社會秩序所必需。[10]

三、 建立離婚之精神損害賠償制度的意義

（一）有利于完善法律體系。

事實上，我國《憲法》和《民法通則》對于保護公民的精神權利是明文規定的?！稇椃ā返?8條規定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和評選陷害。”《民法通則》第101條規定，“公民、法人享有名譽權、公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”第120條又規定，“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、并可以要求賠償損失?！睂W者認為，應對此作精神損害賠償的限定主義解釋，即將精神損害賠償嚴格限定為上述四種侵權行為。這從法的安定性角度考慮似無不妥，但系以犧牲法的妥當性為代價的。筆者以為，若將法的安定性和妥當性相結合，應將上述條文作擴大解釋，擴大精神損害賠償的范圍，將離婚過程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。

（二）有利于保護離婚當事人的合法權益。

從我國婚姻家庭關系的現狀看，近年來婚內侵權行為屢屢發生，家庭暴力呈上升趨勢。據有關部門統計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而導致婚姻破裂離婚有增無減，在某些地區已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數的60%以上。[11]許多無過錯離婚當事人因一方過錯的侵權違法行為，身心受到嚴重摧殘，如果不能夠得到救濟，則無法保護其合法權益。

（三）是實現“離婚自由”的重要保障。

在人類歷史發展的進程中，離婚自由是社會進步的一種標志；社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值得到了前所未有的體現。但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。

例如，如果一個社會還沒有完全工業化并且還不是那么富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養育功能和夫妻的共同投資相互保險功能發生沖突。特別在中國這樣的發展中國家，還有廣大的農村，而且城市地區的社會福利體系特別是社會資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現。就離婚的夫妻雙方而言，也有問題。至少目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（多為中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個年長的男子結婚，更多是照顧了年長的男子。因此，從一個人的社會生活來看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了“老來伴”。實際上是她當年的保險投資被剝奪了。 此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養育子女、承擔家務，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了投資，因此丈夫的成就和地位——而不僅是財產——也往往有妻子的功勞。但是離婚時，這些一般都不作為財產分割，而且在技術上也確實難以分割。那么離婚就實際是對每一個妻子的一種無情的掠奪。有經驗研究表明，美國無過錯離異的婦女在離婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要經濟后果是被離異婦女和子女的系統性貧寒化”。而另一方面，這種男子的成就、地位、財富以及其他有價值的因素都可能由第三者來享用，坐收漁利。這些因素往往對離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之精神損害賠償制度作為離婚自由與過錯責任的法律調控手段，恰到好處地在保障受害方合法權益的同時，又保障了“離婚自由”的實現。[12]

四、 離婚之精神損害賠償制度的內容

我國臺灣學者認為，關于離婚之損害可分為兩種，一種是離因損害，另一種是離婚損害。亦限于夫妻一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如因殺害而侵害對方之生命、身體或人格，或因重婚、通奸等義務的違反而侵害到對方之配偶權等都屬于離因損害。而離婚損害與離因損害不同，不具有侵權行為之要件，而離婚本身即為構成損害賠償之直接原因。例如由于夫妻一方被判處三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊親屬而離婚時，對他方配偶不構成侵權行為，但他方配偶仍得請求損害賠償。[13]學說上有認為臺灣民法 1506條第2款之非財產上損害，包括受害人因離婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遺棄、通奸、重婚等所受之痛苦。

離因損害和離婚損害都能發生精神損害，但兩者還是有很大區別的：

首先，兩者構成要件不同。離因損害精神賠償，其實質是引起離婚的原因，如虐待、遺棄、不貞等行為構成侵權行為，足以降低社會對受害方已有的評價，侵害了受害方對正常結婚生活的期待感，導致其對將來生活的不安，以及因離婚而喪失對子女的日常監護與共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由實施離婚的侵權行為人支付精神損害賠償金。因而它必須符合侵權行為的構成要件。而離婚損害精神賠償，并非由于引起離婚發生的原因構成侵權行為產生精神損害，而離婚本身即是精神損害賠償發生的原因，對這種精神損害，依侵權行為理論解釋，在法的構成上，尚屬不足，如果解釋為救濟因離婚所產生的損害而設定的法律保護政策則較為妥當。對這種損害，最早規定的是1907年瑞士民法典。以后，1920年北歐諸國的婚姻法，1931年的臺灣民法，1941年的法國民法典等都有規定。如《法國民法典》第216條規定：如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判決損害賠償，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害。《日本民法典》第151條第2款規定：因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。

其次，法律適用不同。因離因損害而生之精神損害賠償，依侵權行為之規定而為請求，屬于財產法上之規定；而因離婚損害而生之精神損害賠償，雖未滿足侵權行為之要件，亦得請求賠償，乃屬親屬法上之特殊規定。[14]

筆者以上述區分為基礎，提出以下五個問題來重點討論離婚損害精神賠償。

（一）對于離婚之精神損害，會不會導致離婚精神損害賠償制度的濫用，我國法律應如何繼受？

配偶一方由于配偶另一方或第三人的過錯行為導致其婚姻關系破裂，而遭受的非財產上損害自可請求精神損害賠償。權利受到侵害法律就應當提供救濟的途徑，因此確立離婚之精神損害賠償制度是必要的。當然，法律應設計嚴格的構成要件以控制濫用：

1、須有違法行為。因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關系破裂，即有違法性之存在。違法行為主要指，實施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長期徒刑等導致婚姻關系破裂的違法行為。

2、須有精神損害的事實發生。即因配偶一方或第三人之違法行為致婚姻關系破裂而離婚，無過錯配偶由此受到精神上的損害。精神損害包括精神利益的損害和精神創傷兩部分。

3、須有因果關系。配偶一方實施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導致婚姻關系破裂離婚，造成無過錯配偶精神損害的直接原因。

4、須有主觀過錯。即實施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。

我國法律除在親屬法中規定以上要件外，還可通過規定精神損害賠償請求權的行使時間、給付方式、數額限制等加以調控，以防止其濫用。

（二）離婚之精神損害賠償的權利主體和義務主體的范圍是什么？

在第三者插足引起婚姻破裂發生精神損害賠償的情況下，受害配偶能否向第三者請求精神損害賠償，其子女能否成為精神損害賠償的請求權主體，這些問題是不無討論余地的。

這涉及到對婚姻本質的認識。臺灣學者林秀雄曾以頗具現代化的康德婚姻理論為基礎，探討了通奸當事人的責任問題。我國學者傳統上認為自由婚姻是以愛情的專一性和排他性為基礎的，而否認婚姻與利益密切相關。但婚姻即使在現代也不可能如理想主義者所設想的那樣僅僅關涉性和情愛，它一直關涉利益及其分配。真正堅持離婚自由的一個關鍵就是，要公正界定和侵害離婚雙方在婚姻中的投入和累積起來的實在的和預期的利益，并且要能夠實際有效地保障這種利益，而不是簡單地禁止離婚或對第三者予以懲罰。基于此，筆者認為康德的婚姻理論對于我國的婚姻家庭立法亦有相當大的借鑒意義，特此闡述。

康德認為婚姻為男女雙方以其性的特征為一生的交互占有。他把婚姻關系分為對人類之物的支配面及人格的支配面，而加以分析。由于婚姻之成立，夫妻互相擁有“對物的對人權”。所謂之“對物權”是得以對抗天下萬人之絕對的觀念的權利，亦即近似于物權。其所謂之“對人權”是對于作為自由意思主體的法人格者的請求權，亦即近似于債權。而發生此二權利之基礎是雙方的自由意思，此貫徹者近代市民社會之“契約自由”原則。夫妻基于相互支配關系而擁有之權利，即是可以排除第三人之獨占的、排他的配偶權。此貫徹者近代市民社會之“所有權不可侵”原則。林認為，康德的婚姻理論，明白說明了近代一夫一妻制的本質，同時將近代民法的兩大基本原則——契約自由與所有權不可侵——導入婚姻關系，確實有其獨到之見解。[15]

筆者以為，康德的婚姻理論及一夫一妻制的婚姻本質說明了婚姻具有不可侵性，因而論證了第三者侵害配偶權、侵害婚姻關系的可能性。因此，從理論上說，第三人亦能成為離婚之精神損害賠償的義務主體。從實踐上來看，確實也存在大量第三者插足引起婚姻家庭關系破裂的事實存在，有條件地給予受害方一定的精神損害賠償，不僅能起到補償的作用，而且還具有一定的慰撫作用，從而較好地發揮精神損害賠償金的平衡功能，也有利于受害方開始新的生活，對維護社會秩序是有積極意義的。至于反對將此立法者常提的第三者難以界定，舉證困難等問題乃事實認定問題，不屬理論上探討范疇，故在此不展開論述。

（三）離婚之精神損害賠償請求權可否讓與和繼承？

一般認為，離婚所生之精神上之損害賠償請求權為一身之專屬權，尤其是權利行使上之專屬權，即權利之行使與否，專由權利 人予以決定，在未決定前，雖不得讓與或繼承，但一經決定行使，則與普通財產權無異，具有移轉性。[16]

精神上損害賠償請求權是被害人為聊慰精神上之痛苦而為之個人的、主觀的請求權，因此痛苦之有無及痛苦之程度，須基于被害人本身的主觀判斷。被害人所受之痛苦，隨之死亡而消逝，因此，此請求權不可讓與或繼承。德國、法國及瑞士等也都規定被害人如無請求，則不能繼承。但一旦離婚所生之精神損害賠償請求權已依契約承認或已起訴者，即表示被害人已有行使請求權的意思，則此專屬權已轉化為普通債權，自是可以轉讓與繼承的，此謂之專屬性之解除。

（四）離婚之精神損害賠償是否以請求方無過錯為原則？

我國臺灣民法第1056條規定，“夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限?！币来艘幎ǎ瑩p害賠償可分為財產上與精神上之損害賠償兩種。財產上之損害賠償須對方有過失者為限；而精神上之損害賠償，不僅對方有過失，而且須請求人亦無過失始可。但筆者以為，既然侵害人格權之精神損害賠償不以相對方無過失為必要，則離婚之精神損害賠償亦不應以其無過錯為原則，法官可依“過錯相抵”原則裁判之。

（五）離婚之精神損害賠償的是否適用于協議離婚？

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［關鍵詞］法人 精神利益 損害賠償

精神損害賠償制度萌芽于羅馬法時期，是民事主體權益的拓展。創設該制度的價值，在于全面保護民事主體利益，促進社會文明和法制進步。但這一制度在司法實踐中，反映出諸多問題，尤其近幾年來，法人精神損害賠償問題已經成為司法領域的爭論焦點，眾多學者向理論工作者和立法部門提出了進一步完善發展這一制度的課題，但有人認為，法人不存在精神損害賠償問題。我國法律對法人精神損害也不予認可。筆者認為這種觀點值得商榷。

一、精神損害與精神損害賠償的涵義及精神損害賠償范圍

精神這一概念，“本質上看，是與物質相對應、與意識相一致的哲學范疇，是由社會存在決定的人的意識活動及其內容和成果的總稱。在法律上使用這一概念，主要是指精神活動，并且總是與精神損害的法律后果即精神損害賠償聯系在一起使用，以確定其在法律學上的涵義。法律學上的精神活動，是法律上的財產流轉活動相對應的話動，包括生理上或心理上的活動以及保持和維護精神利益的活動。生理上或心理上的活動是生物學意義上的權利主體所特有的。保持和維護精神利益的活動中的精神利益，在法律上表現為權利主體的姓名、肖像、名譽、榮譽以及、婚姻家庭關系等方面的利益。對這種利益的侵害不依權利主體是否具有生物學上的意義(生理和心理)為要件，也不以權利主體是否具有財產為要件。在民法上法人和自然人是被法律構造用來表述權利主體資格者的概念。作為民事主體的自然人的法律人格，不僅存在生理上的精神活動，還存在保持和維護其精神利益的精神活動。作為民事主體的法人，是擬制的法律人格，則不存在生理上的精神活動，但存在保持和維護其精神利益的精神活動。因此，在受害人為不具有生物學意義上的權利主體時也可以成為精神損害的受害者。故此，精神損害就是指對民事主體精神活動的損害，是指侵權行為侵害自然人、法人的民事權利，造成的自然人生理、心理上的精神活動的損害和對自然人、法人維護其精神利益的精神活動的破壞，最終導致精神痛苦和精神利益喪失或減損。

關于精神損害賠償的涵義，理論上存在廣義和狹義兩種學說。廣義說認為精神損害賠償包括對精神痛苦的賠償和精神利益的損失或減損等非財產上的損害的賠償。其中精神痛苦主要指自然人因人格權受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導致自然人的精神活動出現障礙；或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒的賠償。精神利益的損失是指自然人和法人的人格利益和身份利益遭受侵害。如名譽受到毀損、榮譽權受到侵害等。狹義說認為精神損害賠償僅指對精神痛苦的賠償。所以，狹義說認為法人是沒有精神痛苦的．因而不存在精神損害賠償問題。筆者認為狹義學說的觀點是用生物學的觀點來理解法律上的精神損害概念，“把精神痛苦等同于精神損害， 用生物學的觀點來理解法律概念，錯把生物學上的精神損害與法律上的精神損害混為一談”因此,不能把精神痛苦等同于精神損害，而否認法人的精神損害。所以，狹義說觀點相對偏狹，廣義學說對精神損害的涵義理解更為準確、更為科學，更符合作為保障權利的現代法律發展的必然趨勢。

在精神損害的賠償范圍上，從損害利益的角度看，應包括精神利益的賠償和精神痛苦的賠償。在精神利益的損害賠償中，包括直接財產利益損失賠償、間接財產利益的賠償和純精神利益損害賠償。因此在確定精神損害賠償金范圍時，對自然人民事主體的精神損害賠償范圍應該考慮包括直接財產利益損失賠償、間接財產利益損失賠償、純精神利益損害賠償和精神痛苦及慰撫金賠償在內的綜合的金錢賠償數額；對法人民事主體，則不考慮精神痛苦的賠償，而僅考慮包括直接財產利益損失賠償、間接財產利益損失賠償、純精神利益損害賠償和慰撫金賠償在內的綜合的金錢賠償數額。

二、法人精神損害賠償

人格權是體現民法之為人法的一項重要制度，為各國民法確認并予以保護，有逐漸超越財產法地位的趨勢。二戰以來，受“人權運動”的影響，各國更加關注人格權的保護及其地位規定。人格權的淵源與自然人密不可分，為尊重人、 維護人的尊嚴，民法對民事主體之一自然人人格權的保護不斷擴張充實。同時，另一重要的民事主體――法人的權利制度也在不斷發生著變化。起初法律否認法人權利的存在，團體的權利被歸結為團體成員的權利，隨著經濟的發展，為滿足日常交易的需求，首先是法人的財產權也逐漸獲得了承認。之后，根據這樣的觀點：“自然人因為有生物體的意思器官，其意思功能是自然所賦予的，而法人的意思功能是社會交往中逐漸形成的，其意思表示是依法律和章程的規定而形成的?！睆亩沙姓J法人的權利能力并在民法中明確規定法人享有人格權。在某種意義上，法人真正地成為了民法上的“人”。

法人人格權一般來說與物質利益有密切的聯系。對于企業法人來說，人格權是一種無形財產。相對來說，聲譽較好的企業比較容易獲得銀行貸款，吸收社會資金等，從而具有更廣闊的發展空間，獲得更多的經濟效益；企業對社會做出了比較大的貢獻，就能取得各種榮譽稱號，從而進一步促進企業的發展。從這種意義上說，企業的名譽、榮譽、名稱就是市場，就是財富。因此，法人的人格權表現為一種財產權。

法人的人格權受到侵害時所造成的后果表面上表現為財產上的損失。如由于侵權人使用了不正當競爭手段致使企業商號權、名譽權、信用權等受損帶來的產品滯銷、企業的經濟效益下降甚至破產倒閉。因此，當法人的人格權遭受侵害時，法人完全可以有依據向人民法院請求獲得財產損失的賠償。

但是，財產賠償可以賠償的僅是法人人格權遭受侵害已發生、已顯現的財產損失，然而法人人格權造受侵害時，往往會給法人帶來潛在、持久的影響，即對法人的精神活動造成損害，那么法人遭受到的那些還未顯現的或者未來有可能遭受的損失在法律上似乎就沒有任何依據與保障了。甚至一些知名的、效益非常好的企業正是在人格權受到侵害時，在財產損失還未顯現時，由于沒能尋求到法律對其精神利益的及時救濟而在較短時間內就倒閉了。因此，當法人的人格權受到侵害時，僅僅依靠財產損害賠償是不足以救濟受損的權利的。法人的一些特殊財產（如知識產權中包含的人身權利等）同樣有著精神權益存在其中。單純保護法人的財產權，并不能全面保護法人的精神利益。因此，當法人的人格權遭受侵害時，通過法律賦予其在獲得財產賠償后還不足以救濟其權利時訴諸精神損害賠償就非常必要了。“法學的精神損害應當從自然屬性的精神損害中脫離出來，以關注法律主體的精神利益為核心。尤其是忽略個體的自然差異，將精神損害標準客觀化，實現法律的統一性。”如果否認法人有精神損害，就等于否認法人的人格，其結果必然使法人本身失去了存在的依據。

因此，當法人的人格權遭受侵害時，通過法律賦予其在獲得財產賠償后還不足以救濟其權利時可以訴諸精神損害賠償就非常必要了。

在民法上與法人相對應的概念是自然人而不是生物人。法人和自然人是被法律構造用來表述權利主體資格者的概念。這表明，在考慮對法人進行精神損害賠償的可行性的時候，僅以自然人的生理特點為由而否認法人獲得精神損害賠償的必要性過于武斷和片面。因為在法律中，并不是先確定自然人為法律上的主體，再設計權利能力予以配合，而是先設計出權利能力制度，然后再以合乎設計的權利能力者，賦予其權利能力，使之成為法律主體。這樣，法人如同自然人一樣，正是由于它適于承擔法律權利義務，才賦予其權利能力；而自然人之所以具有權利能力，并不是因為其是自然人，而是因為他也符合這個制度的設計，適于成為具有權利能力的法律主體。盡管法人的權利能力與自然人相比存在著一些限制．但是不能因為這些限制的存在而否定法人的精神損害賠償的權利。但是法人所能享有的某些權利能力，自然人同樣也不具有，如從事證券業的各種機構必須是法人，法人可以設立分公司等。這說明自然人的權利能力同樣是有限制的。因此，法人作為民事主體具有與自然人相同的人格權足以支持法人提出精神損害賠償的請求。

法人雖不像自然人那樣具有生理上或心理上的活動，不具有情感體驗，不會產生精神痛苦，但法人具有精神利益，包括人格利益和身份利益，是法人作為民事主體存在的基本點所在，如果否認法人有精神損害，就等于否認法人的人格，其結果必然使法人本身失去存在的依據。而且法人的人格權與財產權密切聯系，對法人精神利益不予保護，也難以保護法人的財產利益。

因此，法人擁有建立在人格權和身份權基礎上的“精神利益”，“精神利益”遭受侵害，應予以精神損害賠償。根據法人實在說，法人不是僅僅在理念上存在，而是社會上客觀存在的實體。因此，為了真正地實現損害賠償制度的目的，切實充分地保護法人的人格權利益，精神損害賠償是必要的也是必需的。而只有這樣，才能徹底貫徹法人實在說的本質。日本學者幾代通認為：即使是法人也存在著主觀上的名譽性，因此，應該肯定法人具有非財產損害賠償請求權。日本《法律用語辭典》說，那些無法感受精神痛苦的法人在遭受名譽毀損時，有權請求精神損害賠償。臺灣學者曾隆興認為：非財產上損害包括被害人之信用等無形損害，法人可以請求賠償。建立法人的精神損害賠償制度是現實的需要。因為在市場經濟條件下，建立法人的精神損害賠償制度，對侵權人具有威懾力，可以更好地保護法人的人格權利。

國外的司法判決中有認可法人精神損害賠償的判例。如比利時最高法院曾經表達過：“和一個有軀體和道德的自然人一樣，法人應受的尊重也能因他人的過錯而受到侵害，對由此造成的精神損害也必須加以補償?！比毡咀罡卟门兴谡押?9年(1964年)的法人名譽毀損案件的判決中指出，“民法第710條只是規定了對財產以外損害也要進行賠償，但并沒有限定損害的內容。……所謂撫慰金的支付，不能僅僅理解為是對精神上的痛苦進行慰藉，而應當看作是對一切無形損害的慰藉。因此，……無形損害僅僅解釋為精神損害，從而以法人沒有精神為理由判斷其沒有無形損害……這完全是謬見”。該判決確定了法人的精神損害賠償。日本學者認為，對于所發生的舉證困難但又與精神損害密切相關的財產上的損害，應從精神利益或無形財產所具有的社會性成分這一廣泛意義上來理解，承認法人的精神損害賠償。

三、我國關于法人精神損害賠償的立法探索

《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的適用前款規定。”該法條實際上確立了我國精神損害賠償制度的法律淵源， 為我國精神損害賠償制度的第一個里程碑。1993年8月7日最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第10條第4款正式使用“精神損害賠償”一詞。在確定我國精神損害賠償法律制度的進程中， 該《解答》同樣起到了里程碑式的作用。但在確定賠償權利主體的問題上，該《解答》僅明確賦予公民精神損害賠償的請求權。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第5條“法人或者其他組織以人格權利遭受侵害為由，向人民法院請求精神損害的，人民法院不予受理”，卻徹底地否定了法人精神損害賠償的請求權，并明確表明了不承認法人存在精神損害的觀點。

因此，我國法人精神損害賠償制度的法律淵源是《民法通則》第120條。該法條在確認公民（自然人）享有人格權主體地位的同時，明確賦予了法人同樣的地位。從法理上分析，司法解釋在賦予自然人精神損害賠償請求權時， 同樣也應賦予法人該項權利，否則就有悖該法條立法原意。從法解釋學的角度，在進行法律解釋時，也必須以立法原意為圭皋，并且司法解釋作為下位階法，不應同作為上位階的民法通則相矛盾。因此，司法解釋否定法人的精神損害賠償請求權就同時觸犯了這兩個禁忌。而尤為關鍵的是， 其否定的理論基礎又被證明在邏輯上均存在不周延之處――惟一例外的是主張設計精神損害賠償制度是基于人文價值關懷與人權保護的觀點。但該觀點似是而非。精神損害賠償除與物質損害賠償一樣具備補償性的功能外， 還具備了物質損害賠償所不具備的懲罰和更強的教育。因此，既然承認法人存在精神利益，那么對損害其精神利益的侵權行為，如果僅適用物質損害賠償，則在對該類行為的處理上，既體現不出懲罰性，其教育也必將弱化，這不僅不利于對法人人格權的維護，更是對法人人格權的一種歧視。從而，即便其初衷是基于人文價值關懷，在注重對自然人基本人權和人格尊嚴保護的同時，將其適用于法人，與其初衷并不沖突――因為這并沒有在對法人適用精神損害賠償保護的同時， 卻反過來剝奪對自然人適用精神損害賠償的保護。所以，賦予法人精神損害賠償請求權是根據《民法通則》第120條所得出的最合理也是第一順位的選擇。

參考文獻：

[1]王利明：《民法．侵權行為法》，中國人民大學出版社1993 版，第617頁

[2]參見馮發貴：《法人精神損害賠償制度研究》，西南財經大學碩士論文（20060401），第33頁

[3]馮翔 姜孟亞：“法人人格權之保護與精神損害賠償”，載《南京郵電學院學報(社會科學版)》，2004（3），第27頁

[4]王利明：《人格權法新論》，吉林人民出版社1994版第645頁

[5]孫國祥：《論法人犯罪》，載《南京大學學報》(社科版)2000年第2期

[6]黃臻：“芻議法人精神損害賠償之法制理念” ，載《福建論壇•人文社會科學版》2008 年第12 期第149頁

[7]【日】幾代通：“不法行為中損害的種類”，《臺灣：民事研修》第200號，37

[8]【日】法律用語辭典，自由國民社出版，轉引自關今華，精神損害的認定與賠償，人民法院出版社，1996版第444頁

[9]曾隆興：《現代損害賠償法論》，臺灣：元照出版公司，1984版第261頁

[10]【德】克雷斯蒂安•馮•巴爾，焦美華譯，張新寶審校；《歐洲比較侵權行為法》(下卷)，法律出版社2001年版．第152頁

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論文關鍵詞 海員人身傷亡 民事侵權行為 雇主安全保障義務 海員請求權競合

一、海員人身傷亡民事損害賠償的一般法理基礎

在運營國際航線的商船上服務的中國船員（以下稱為“海員”）遭受人身傷亡事故后，海員遭受人身傷亡時候后，通常會形成工傷保險待遇給付、商業保險金給付、人身損害民事賠償等多項以海員為受償主體的法律關系。為了最為充分合理地救濟海員的人身權益，需要相關主體依照法律規則和原理在多項法律關系中做出選擇、提出請求以及承擔責任。在上述幾項法律關系中，最為基本的是人身損害民事賠償法律關系。這項法律關系作為當代民法的基本制度之一，在海員人身傷亡損害賠償處理中與其他法律關系相互影響，適用于這項法律關系的規則和原則可以對其他相關法律關系提供指引和借鑒。

因海員人身傷亡形成的民事損害賠償法律關系當然屬于人身傷亡民事損害賠償制度的其中一類，具備人身傷亡民事損害賠償制度中的一般要件和通行規則，所以可以并且應當用人身傷亡民事損害賠償制度的范式考察海員人身傷亡民事損害賠償的法理基礎。通常情況下，海員因發生事故遭受人身傷亡后有權獲得民事損害賠償的法理基礎有二：

（一）侵權責任制度中的過錯歸責原則

相關主體在培訓、管理船員并接受其上船服務的過程中，必定會與船員發生各種事實上的交互聯系。如果相關主體基于過失或故意而作出的某一行為導致了侵害船員人身權益的后果，并且法律上認為該行為違反了相關主體不得侵犯不特定相對人的絕對權的法定義務，①那么該主體就需要承擔損害賠償責任，這是最典型的民事侵權賠償責任制度的實現路徑。

此外，各國民事法律制度中會規定某些行為主體對不特定的相對人應負有程度更高的注意義務，所以即使其行為并非出于過錯，但導致了侵害后果，仍需要承擔侵權責任；甚至當侵害后果是意外事件或第三人的行為造成時，受害人也有權依法請求該主體承擔侵權責任。但是，中國的民事侵權法律并未規定經營船舶的船東和其他相關主體需要承擔此等責任。

（二）基于雇傭關系的民事責任制度

在雇傭合同關系中，具備需要勞務的一方接受另一方提供的體力和智力服務、享有其產出的成果和利益并向其支付報酬這些本質要素。除支付報酬外，雇主享有成果和利益還需滿足另一條件，即對雇員負擔人身安全保障義務。這是一項法律強制規定的合同義務，違反該義務便需要承擔違約損害賠償責任。針對這一義務的具體內容，歷經工業化過程和近現代民法發展，各國法律普遍規定即使雇員遭受的人身傷亡并非由雇主的過錯行為造成，或者人身傷亡事故是由第三人的行為及意外事件造成時，后者仍需給予前者賠償或補償。當人身傷亡事故是由第三人的侵權行為造成時，雇主在承擔賠償責任后，有權向第三人追償，確使實際導致損害的行為人受到法律制裁。

在邏輯推演和法律適用的思維過程中，必須注意將基于雇傭關系的民事責任制度與侵權責任制度中的無過錯歸責原則區分。因為在雇傭關系項下，雇主與雇員是一對特定主體，前者之所以必須負擔賠償或補償責任，是因為承擔了對雇員的人身安全保障義務，而非對不特定相對人的高度注意義務，屬于承擔違約責任的一種。

對于遭受人身傷亡的雇員而言，在兩種情況下能獲得多個民事損害賠償請求權：一是雇主的行為造成了人身傷亡事故，該行為依所適用的法律既構成民事侵權行為，又違反了其對雇員承擔的人身安全保障義務，這兩項法律關系賦予雇員兩項針對雇主的民事損害賠償請求權；二是第三人的侵權行為造成了人身傷亡事故，第三人則因實施侵權行為而需要承擔侵權責任，雇主則因未能履行人身安全保障義務而需要承擔違約責任，雇員因此享有對兩個不同主體的兩項請求權。

依一般法律原理，盡管雇員享有兩項民事損害賠償請求權，但卻是源于人身傷亡這一單一損害事實，其可獲得的損害賠償總額不應超過根據其中一項依其所適用的法律可以得到較多賠償的請求權所能獲得的損害賠償金額，也不能要求通過行使一項依其所適用的法律可以得到較少賠償的請求權獲得超出該請求權項下可得賠償金額的賠償。雖然當今世界在人文理念上傾向于認為對人身權益的損失不可能進行準確的價值估算，但在實際處理人身損害賠償的法律制度設計中，仍普遍規定了具體的計算標準和給付規則，以實現救濟和補償民事主體權益的民法目的，并公平地在權利人和責任人之間進行利益分配。至于雇員享有兩項請求權情況下的具體行使方式和順序，各國法律規則則不盡相同。但依上述法理，其一般原則應當是：當雇員享有兩項針對雇主的民事損害賠償請求權時，鑒于賠償責任主體單一且確定，應保證雇員可以選擇行使能得到較多賠償的那項請求權，并獲得不超過該請求權項下可得的賠償金額；當雇員對雇主和第三人分別享有請求權時，則應保證雇員首先可以選擇行使任意一項請求權或同時行使兩項請求權，而后在雇主和第三人之間基于各責任基礎和過錯事由等依據分配責任。

二、海員勞務法律關系結構下的民事義務和賠償責任主體

根據中國現行的船員勞務和海員外派管理法律制度，中國籍船舶的船東可以直接與中國船員訂立勞動合同并成立勞動關系，或者接受船員服務機構派遣的船員，或者借用其他航運企業的空余船員；而境外船東雖然依照《海員外派管理規定》必須委托外派機構招募船員，但依其自身實體的國別不同，也存在直接與船員成立勞動關系、接受外派機構的自有外派海員、借用中國航運企業的空余船員或直接與船員成立雇傭合同關系這四種可能。但不論船舶的國籍如何，也不論招用船員的主體是中國籍船舶的船東還是境外船東，當船員與船東成立直接的勞動關系或雇傭合同關系時，該等合同關系的履行過程中僅存在船員與船東這一對主體，即海員僅為船東在其船上提供服務，產出的直接成果和利益亦僅為船東享有。因此，船東在事實上和法律上都應完全負責對船員在船上服務期間的管理，當然也負擔對海員的人身安全保障義務。所以，當人身傷亡事故發生后，船東需要對船員承擔相應的違約損害賠償責任。如果該人身傷亡事故是船東的過錯侵權行為所導致的，船東依侵權責任制度也需要承擔賠償責任。

海員人身傷亡損害賠償法律關系的相對特殊之處在于，船員很可能已經與原用人單位成立勞動關系，或者已經與船員服務機構/外派機構訂立了勞動合同，而后通過借用協議或者上船協議的安排到船東的船舶上服務的。雖然用人單位與海員成立了勞動關系，但是在這類模式下，與海員成立勞動關系的用人單位實際上并未直接接受船員提供的有形服務，而是將船員安排給需要勞務的船東使用，并藉此獲取回報。另一方面，在海員上船服務期間，船東對其進行管理，為其提供安全保護措施和其他生活條件。船東享有船員提供的有形勞務，并向用人單位支付使用海員的對價（其中通常包含船員應得的工資和福利待遇等）。船東一定程度上參與到這種“共同受益”的法律關系結構中，而非毫無牽連的“第三人”。但是，基于中國的勞動法律制度，船東與船員之間也并不成立另一重勞動法律關系。由此，船東、船員與用人單位這三方之間形成了一種非典型的法律關系結構，權利、義務的設定和責任分配可能缺乏明確依據。

對于處理這種情形下船員人身傷亡損害賠償問題，有一些觀點認為應由用人單位和船東連帶承擔民事賠償責任，審判實務中也存在采納這種觀點處理的案例。筆者則認為不能輕易認定這種連帶責任，原因有二：其一，責任自負是現代民法的一項基本原則，首先必須明確船東和用人單位在上述“共同受益”的法律關系結構中各自的權利、義務和法律后果，而后才能對其違反義務的行為施以法律制裁；其二，單獨責任是承擔民事責任的一般形態，要求相關主體承擔連帶責任應當由法律明文規定。

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一、離婚精神損害賠償的概念、性質及功能

離婚精神損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的精神利益的損害和精神創傷，過錯配偶應承擔的民事責任。調整這一問題的制度，日本民法中又稱其為離婚撫慰金制度，有時亦稱為離婚原因撫慰金制度。

離婚精神損害賠償是對離婚本身而產生的精神痛苦的賠償，因此，從嚴格意義上講，是指對這種離婚本身進行安撫的慰撫金。精神損害賠償金，又稱為撫慰金，是一種特殊的賠償金，兼具經濟補償和精神撫慰雙重功能：一是從經濟上填補損害，二是慰撫受害方因合法權益遭受損害之痛苦。對于精神損害而言，不能完全客觀的以金錢計量和賠償，所以，給付撫慰金，除盡可能填補損害外，更重要的是使受害人獲得心理上的慰藉，平息其怨憤，報復感情。三是制裁、預防違法行為。撫慰金制度既是對違法行為的制裁，也是對其他有可能實施侵權行為的人，具有警戒和預防的作用。

二、離婚精神損害賠償的構成要件及其功能

根據我國新《婚姻法》第四十六條的規定，離婚精神損害賠償民事責任的構成，必須同時具備以下要件，缺一不可：

第一，須有法定違法行為。這里的法定違法行為是指新《婚姻法》明確規定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員且導致離婚的四種違法行為。必須特別指出，如果實施的法定違法行為之外的其他違法行為，如賭博、等行為，或雖實施了前述的違法行為而尚未導致離婚的，都不屬于離婚精神損害賠償的法定違法行為。

第二，須有損害事實。即因配偶一方實施了法定違法行為而導致離婚，無過錯配偶因此受到精神損害。所謂精神損害包括精神利益（如名譽權、自由權、權等）的損害和精神創傷兩部分。精神創傷是指因過錯配偶實施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶肉體上的和精神上的痛苦。筆者認為，在此被侵害的利益是指婚姻關系乃至夫妻關系本身，或者是指不得不離婚的丈夫或妻子的作為配偶的地位。他是作為社會基礎的夫妻關系的前提，是值得受法律重點保護的利益，因此，由于該利益受損害而產生的具體的精神損害，可包括由于離婚而導致的社會評價的降低、對結婚生活的絕望、將來生活的不安、離開子女的痛苦等方面。

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第三，須有因果關系。即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受精神損害的直接原因，至于因果關系的認定，一般只需確認配偶一方的違法行為而導致的離婚，即可認定因果關系成立。但是，如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻關系存續期間提出追究過錯方的侵權責任的，按婚內侵權行為處理，不適用離婚損害賠償。

第四，須有主觀過錯。離婚精神損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施法定違法行為。

從以上要件不難看出損害的構成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在比較困難。由于現在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據規則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，有時即使獲得了證據，因證據形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規定被現實虛置而難以真正實現其應有的作用和價值。對此，有人主張司法權力的介入。筆者認為這類過錯行為一般都涉及當事人的個人隱私問題，公權力不宜介入。故此，應在舉證責任的分配上減輕無過錯方的舉證責任，實行過錯推定原則。將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償的情形。按照過錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認他應負民事責任。①若能采用過錯推定原則，則能實現對無過錯方的有效保護和救濟。

三、離婚精神損害賠償的法定原因

據新《婚姻法》第四十六條的規定，離婚精神損害賠償的法定原因包括重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的四種法定情形。但有些學者認為我國新《婚姻法》規定的離婚精神損害賠償的法定原因的范圍過于狹窄，應將通奸、有配偶者等危害一夫一妻制的行為包括在內。更有甚者，認為還應將違反婚姻自由的過錯行為，如一方婚前故意隱瞞患有法律禁止結婚的疾病或生理缺陷，或隱瞞已與他人結過婚的歷史等騙婚行為包括在內。筆者不太贊同上述意見。因為，通奸、行為通常是秘密進行，通奸屬于不道德的行為，不宜用法律規范來調整；行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法及有關行政處罰條例對其已有相應的處罰措施。至于婚前隱瞞患有禁止結婚的疾病而結婚的，按新《婚姻法》的規定，其婚姻應屬于無效婚姻，而不是通過離婚來解決。至于一方隱瞞其已婚史、性生理缺陷等而結婚，并不是所有的配偶他方都不能夠諒解而導致離婚，所以不宜作為離婚精神損害賠償的原因，如果由此導致夫妻感情破裂的，可依法請求離婚。

筆者認為應擴大離婚損害賠償的過錯范圍。婚姻法目前規定的幾種法定過錯實際上是婚姻一方故意或過失違犯婚姻義務的結果，都是對他方權利的嚴重侵害，應當承擔民事責任，對受害方給予損害賠償。但事實上，婚姻關系中的過錯行為甚至是嚴重的過錯行為遠不止這些。這也是其他國家和地區對婚姻過錯的具體情形不作明確規定的重要理由。如，我國臺灣地區“民法”第1056條規定，夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。因此，我國立法技術上應考慮采取列舉性規定與概括性規定相結合的方式，在列舉性規定之后增加一個概括性規定：“其他導致離婚的重大過錯”。具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節與傷害后果確定。

四、離婚精神損害賠償請求權的主體及行使的時間

根據新《婚姻法》第四十六條的規定，只有無過錯配偶，才能享有離婚精神損害賠償請求權，成為請求權的主體。至于該如何認定“無過錯”，新《婚姻法》沒有作出明確的規定。筆者認為“無過錯”即為該方沒有實施新《婚姻法》第四十六條規定的四種違法行為。從國外立法來看，離婚精神損害賠償請求權的主體，有些國家和地區的立法僅限于無過錯配偶，如瑞士、墨西哥、法國亦原則上限于無過錯配偶，我國的臺灣地區和日本，亦在精神損害方面限于無過錯配偶。

對于因實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，由此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，能否作為離婚精神損害賠償請求權的主體？筆者認為，離婚精神損害賠償是因配偶一方婚內實施法定違法行為而導致離婚，過錯配偶因此造成無過錯配偶精神的損害而應承但的民事責任。因此離婚精神損害賠償請求權的主體和責任主體應僅限于婚姻當事人，未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚精神損害

賠償請求權的主體。未成年子女或其他家庭成員如果因離婚而遭受損害，可以作為確定損害賠償數額的因素加以考慮。如果未成年子女和其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成精神損害，可以依照民法通則的有關規定，提出侵權之訴，追究侵權人的民事責任。

離婚精神損害賠償請求權何時行使？我國的新《婚姻法》未作解釋，根據新婚姻法解釋第三十條規定，無過錯方作為原告基于婚姻法第四十六條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。無過錯方作為離婚訴訟的原告，在離婚時未提起離婚精神損害賠償的，可在離婚后一年內另行提起離婚精神損害賠償之訴。筆者認為此種做法很合適，因為離婚精神損害賠償的宗旨在于填補損失，慰撫無過錯方的精神，并制裁違法行為，應僅限于在離婚時行使請求權，這樣可以促使當事人及時行使權利。

五、離婚精神損害賠償的責任主體

承擔離婚精神損害賠償的主體，除過錯配偶外，是否應包括插足他人婚姻的第三者？對此新《婚姻法》沒有規定，我國學術界有兩種意見：一種認為，第三者應包括在這一責任主體之內，應作為共同侵權人承擔連帶責任。另一種意見認為，承擔離婚精神損害賠償的責任主體，只能是實施法定違法行為并導致離婚的過錯配偶，不應包括所謂的第三者。因為離婚及離婚過錯賠償是婚姻當事人之間的糾紛，解決的是配偶之間民事責任身份及民事責任問題。不宜將對第三者的賠償請求權和民事責任規定進來，對于第三者的行為，更適宜以道德來調整，只有第三者插足情節較嚴重，損害重大時才規定第三者的損害賠償責任。受害人可另行提起侵權損害賠償之訴。筆者贊同第二種觀點?！暗谌摺辈皇且粋€法律概念，而是一個社會學概念，它通常指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關系的人。其表現形式也較復雜，有通奸、姘居、重婚等。第三者產生的原因也很復雜，有貪圖享受“傍大款”者，有上當受騙，不知對方有配偶者，所以對“第三者”不宜用法律加以懲罰。對于這些不同形式介入他人婚姻的第三者，應當區別其社會危害性，進行區別處理。第三者明知他人有配偶而與之結婚或以夫妻名義共同生活的，構成重婚罪，應依法追究刑事責任，與有配偶者姘居、通奸者可通過道德譴責及批評教育等方式處理。如果第三者實施違法行為，侵害合法配偶的人身權利和財產權利造成嚴重后果的，受害人可以民法通則的有關規定提起侵權損害賠償之訴。

六、離婚精神損害賠償的適用程序和民事責任方式

關于離婚精神損害賠償的程序，新《婚姻法》未作出規定。筆者認為既可適用行政離婚登記程序，亦可適用民事離婚訴訟程序。因為，民法屬于私法，在夫妻雙方就離婚精神損害賠償已達成協議的情況下，夫妻雙方又同意通過行政登記離婚，法律應尊重當事人的意愿，不予干預。如果當事人達不成離婚精神損害賠償協議，則可通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。至于離婚精神損害賠償的責任形式，國外的立法，大多規定了撫慰金制度，如瑞士、日本等國。筆者認為，離婚精神損害賠償，重在慰撫受害人的精神創傷，建議我國在制定民法典時，在民事責任中增設撫慰金制度。根據民法通則第119條、120條的規定，侵害名譽權等人格權的民事責任包括停止侵害、賠禮道歉等非財產責任和賠償損失的財產責任兩種方式。筆者認為，離婚精神損害賠償的責任形式，也可適用非財產責任和財產責任兩種方式。過錯配偶的違法行為造成無過錯配偶的精神創傷的，可以請求給付撫慰金。無過錯配偶的名譽權等如受損害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等形式。

有學者主張離婚精神損害賠償可在分割夫妻共同財產時，以適當側重無過錯方的利益，實現精神損害賠償。筆者認為，此做法不妥，因為離婚精神損害賠償具有慰撫無過錯方、制裁和預防違法行為的功能，如果以側重財產分割的方式實現，則不利于設置這一損害賠償制度的目的，尤其是制裁和預防目的的實現，而且我國也沒有建立起夫妻財產清算制度，在司法實踐中不好操作。

七、離婚精神損害賠償金數額的確定

對于離婚精神損害賠償金數額的確定，有些學者主張，立法應對離婚精神損害賠償數額統一規定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權益，有效的對法官的自由裁量權加以限制。有的還建議：“廣東省人大對精神損害賠償問題做出有益的探索，即賠償起價5萬元。這一規定不妨在過錯離婚中，作為給予精神損害賠償的起價也可采用?！惫P者認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導致離婚造成的精神損害的手段、情節及后果不同，而且我國各地經濟發展的水平也參差不齊，離婚精神損害賠償責任主體的負擔能力亦各有差異，我國的立法不宜對離婚精神損害賠償金的數額，規定一統一的“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚精神損害賠償額可由夫妻雙方協商，協商不成，由法官酌定。

離婚精神損害賠償金具有不能用金錢評價的性質，在算定精神損害賠償數額時，應斟酌多種因素。一般認為法院在確定離婚精神損害賠償數額時，應斟酌各種情況，以自由心證之原則來量定?！皩﹄x婚損害賠償數額的確定應規定法定情形，以確保實現損害賠償制度所要達到的對權利的補救和對過錯行為制裁的功能”。根據新婚姻法解釋及《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。

筆者認為，法院在確定離婚精神損害賠償數額時，應考慮以下方面的因素：1、無過錯方精神的損害程度；2、過錯方的過錯程度，結合故意的動機、行為的手段、情節的嚴重等考慮；3、過錯方對子女、老人等其他家庭成員造成的損害；4、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經濟狀況及謀生能力等；5、婚姻存續期間和再婚的可能性，婚姻存續時間長的，精神損害賠償數額應適當高些，妻子結婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應適當增加賠償數額；6、原告是妻子或丈夫時應區別對待，原告是妻子時，根據保護婦女的合法權益的原則，應適當增加精神損害賠償數額；7、受訴法院所在地的平均生活水平。

離婚精神損害賠償作為離婚損害賠償制度的一個部分，仍然有很多需要明確和完善的地方，筆者希望借鑒國外的立法經驗和具體司法實踐，早日探索出適合我國國情的離婚精神損害賠償制度。

參考文獻

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