序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇司法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

我國學者楊建順教授在新搬遷條例出臺后曾指出，相關的配套操作規范沒有跟上。“沒有完善的操作機制、沒有具體的手段、沒有實施的細則。”正因為立法上審查標準，執行程序、執行方式和監督與救濟機制缺乏完整、統一的規定，從而導致出現各地方規避新條例，或者操作性不強等問題。

（一）執行主體規定不統一

在2011年到2012年獲得媒體廣泛關注的搬遷案件中，我們對這些案件的執行主體進行歸納統計，可以看到對于執行主體的規定不統一。最高人民法院《人民法院強制執行的規定》第九條規定，法院裁定準予執行后，一般由作出征收補償決定的行政機關組織實施，也可以由法院執行。雖然本條初步確立了“執裁分離”為主導的強制執行方式，但仍是選擇性規范，確定性不足。并且對于法院在強制搬遷執行中需承擔的任務、責任的范圍、職能的性質沒有作出統一的規定，更沒有明確賦予司法機關監督權能。各地方也沒有達成一致的認識，在不同地方司法機關和行政機關擔任的角色不同，甚至有些地方搞二者的聯合執法，并且由于司法獨立性差，易受行政機關干預和控制，司法機關不是成為地方政府搬遷的幫兇，就是成為地方政府搬遷行為的執行部門。公民的合法權利難以保障。

（二）執行程序規定不全面

實踐中，各地方對司法強制搬遷執行的審查具體規定不同，導致具體案件的解決辦法不一樣。如“法院審查，法院實施，政府配合”模式就導致執行不力，效率低下。程序是防止權力專橫的有力手段，只有按照統一既定的執行程序辦事，爭端各方才相信自己得到了公正地對待，社會才能肯定法律“給予了每個人應得的權益”。司法強制搬遷制度中統一細化的程序能夠及時糾正權力偏差，在制度內部形成有效的監督機制。可是很多地方忽視程序，或者變相簡化程序，這都會造成不良后果。地方政府規章中關于程序條款的規定較少，而且不同地方對于不同階段程序規定也不盡相同。這樣會導致在不同地方，類似的案件的解決方式和程序不一致，最后在案件的實際執行中執行的內容也會千差萬別。被征收人也會對程序產生誤解，對司法的公正性產生質疑。

（三）多以形式審查為主

立法規范操作性不強依照《房屋征收與補償條例》規定，法院僅通過對行政機關申請執行時提供的材料進行書面審查，判斷具體的房屋征收行為是否合法，是否正當。即只要從案卷上看，行政機關不是明顯違法并損害被執行人的利益，并提交了補償金額和存儲賬號、產權調換房屋和周轉用房的地點和面積等材料，法院就直接準予強制搬遷。但在一些情況下，法院審查掌握材料并不齊全，法官在審查標準上又缺乏必要的裁量權，無法根據新情況和新問題進行具體化分析，因而在很多情況下，面臨強制搬遷問題，很多被征收人不愿意通過救濟制度來維護自己的權利，有時候他們寧愿選擇拒絕搬遷也不愿意走耗時耗力的行政復議或司法程序。另外，審查是否準予強制搬遷的標準是公共利益，我國的《征收與補償條例》對公共利益進行了列舉式的說明。但公共利益的具體含義至今尚未有一個準確的界定。在立法上準確具體的界定“公共利益”的確有一定的困難。但在實踐中，具體案件情況不同，僅僅參照幾款法律條文難以保證有效化解糾紛。而有些行政機關無視法律規定，越過法院冒險強拆，或者給法院施加壓力，使得法院無奈下做出不合法的搬遷執行決定，這不僅會侵犯公民的合法權益，甚至會造成暴力沖突的嚴重后果，更會在一定程度上激化社會矛盾。另外，即使準予司法強制搬遷的決定合法，但由于未對法院或負責執行的行政機關所需承擔的任務、責任的范圍、職能等問題作出具體統一的規定，在具體執行中侵犯公民合法權益、違法搬遷的事件也時有發生。

二、完善我國司法強制搬遷執行制度的立法

建議筆者認為，我國現有的司法強制搬遷執行制度應從立法上系統完善。總的來說，要將現有散亂的規范體系予以整合，統一規則，出臺專門的司法強制搬遷行政法規，將不同層級中的關于司法強制搬遷執行制度的分散規范集中，這樣才能在制度上保障司法強制搬遷執行合法有效進行，解決房屋征收中的沖突。在此，筆者主要提供一點有益的立法建議。

（一）強化立法環境的制度性保障

1．完善司法獨立的配套立法我國司法權不獨立。在現行的財政和人事制度下，法院在財政和人事編制上都受到地方政府的牽制，司法獨立性很難保障。此外，法院在資源有限、人力欠缺、財政受控的情況下，經常受到行政權的干擾和壓力。因此，很難保障公正司法，也很難實現《房屋征收補償條例》的立法初衷。只有解決司法的獨立性問題，才能有助于確保司法強制搬遷執行制度達到預期效果。綜上，必須為司法搬遷強制執行制度提供配套性的制度保障，使其擁有一個良好的制度運行環境。必須深化司法體制改革，保障司法權獨立，尤其是要擺脫行政權的支配和干預。筆者認為應在司法人事制度和財政保障制度方面進行相關立法。在人事制度上，對于法院的人事組織編制進行專門立法，使法院的人事管理如選拔、任免、考核等脫離地方政府的人事編制，法官的任免要由司法系統獨立選任或者由選舉產生。在財政制度上，可以考慮將司法系統的財政體制獨立出來，由中央財政統一將一定比例的財政預算劃撥給最高人民法院，由最高人民法院按照一定的標準層層下撥給各級地方法院，確保司法系統的財政預算不受地方財政支出的限制。只有司法權獲得應有的獨立地位，司法機關才能抵御行政機關的不當干預，才能發揮司法強制搬遷執行制度的應有功效。

2．提高立法層級效力立法缺失、立法效力層級不高等問題是導致實踐中司法強制搬遷執行制度無法有效發揮的主要原因。房屋強制搬遷活動涉及面廣，影響深遠，迫切需要一部效力層級比較高的法律對其進行規范。但比較現有法律法規，只有最高人民法院頒布的《人民法院強制執行的規定》中對司法強制搬遷活動制定了一些規范，但其效力位階不高，只有以法律或行政法規等更高效力的形式制定專門立法，才能避免無法可依，或者有法可依但操作性不強的局面，這樣會更有利于搬遷效果的發揮。

3．財政立法方面的支持在司法強制搬遷制度實施中，法院的定位具有多元性，法院可以是具體執行主體，也可以是監督主體。不論怎樣定位都凸顯了法院的重要性。大量案件進入法院，不可避免地會增加法院的人力物力消耗，這就要求在財政上對法院要給予支持。只有法律對法院具體執行、法院監督行政機關的人員設置和財政分配都做以明確規定，并通過立法確保司法強制搬遷執行的經濟條件和資源，才能真正確保司法獨立，并使法院有充分的物質資源和能力發揮自己的功能，以制約行政機關濫用權力，阻止違法搬遷或暴力搬遷行為。

（二）完善司法強制搬遷執行的具體規則

1．明確執行主體權能

在立法中，要將最高人民法院《人民法院強制執行規定》的第九條由選擇性規范轉變為確定性規范，最終確立“執裁分離”為主導的強制執行方式。通過發揮司法機關的審查監督職能來規范強制搬遷行為，在申請決定的裁定上體現的是審查功能，在強制搬遷的執行上體現的就是監督功能。從主體權能方面講，應該在立法上明確賦予司法機關即法院暫緩權、中止權和監督權。暫緩權是指司法機關在強制搬遷案件執行過程中，被搬遷人或者相關權利人向司法機關提交做出被執行房屋的行政決定可能違法的證據，法院經審查，認為搬遷行為的執行會造成難以彌補的損失并且停止執行不會損害公共利益，從而做出的裁定暫緩執行的權力。中止權是指司法機關發現執行中有任何違法行為均可以做出停止執行的權力。這種權力可以在以下幾種情況行使：第一，在實施強制搬遷過程中，如果發現執行預案不完備或者司法強制搬遷行為存在不宜再繼續執行的情形的，受案法院應停止強制執行；第二，強制搬遷執行主體的執行行為侵害被強制執行人的生命權、財產權、人身健康權等合法權益的；第三，當事人以極端行為相威脅以對抗強制搬遷從而可能出現人身傷亡等惡性事件時。針對上述情況，司法機關應當及時予以制止或事前采取相應的預防措施，避免損害或者惡性矛盾事件的發生及擴大。監督權是指司法機關監督強制搬遷執行機關權力的行使，對實施機關的行為內容、行為方式進行監管和督促。尤其是對于實踐中的“黑拆”和“誤拆”行為，司法機關有權暫緩搬遷行為，并對錯誤的執行行為予以糾正，避免損害的擴大。司法機關監督職能的確立可以更好地保護相對人的合法權益，糾正違法和不良的搬遷行為。

2．統一具體執行內容和執行方式

篇(2)

從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發現法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環境缺陷使得其效率大大降低，不可一味強調定型化的制度，應從公司類型化的角度對我國公司資本制度做出選擇。

在學界和實務界討論得沸沸揚揚的公司資本制度一直是熱點問題，2005年新修訂的公司法（以下簡稱新公司法）的相關變革勢必又會引起各方的評說。

一、研究路徑的回顧與評析

在此之前學者們大多數傾向于選擇授權資本制或折中授權資本制，而對此的論證方法卻是大同小異，無非是指出了現行法定資本制的種種缺陷，諸如實行世界上最嚴格的法定資本制度卻不能有效的保護債權人的利益；公司設立門檻過高，成本太大，容易造成資本閑置；為規避法定資本制而造成的公司注冊資本的不實，投資人抽逃資本，虛假出資；法定資本制失去其彰顯信用的價值。其后則往往論證授權資本制或折中授權資本制的種種好處，如降低準入門檻，有利于鼓勵投資，而卻把制度所存在的缺陷一筆帶過。最后在強大的優勢和劣勢的比較中得到看似雄辯的結論，似乎法定資本制度實在是十惡不赦，不可救藥，必須毫不猶豫的加以放棄。

以上推理存在著一個很大的邏輯錯誤，即不能僅僅指出與A政策有關的問題后就主張B政策優于A政策，相反B政策的缺點同樣應該加以考慮。一項法律制度的變革如果在總體上是收益大于成本的，那么它是有效率的。這種情況下，獲益的人獲得的收益足以完全補償那些受損者所遭受的損失，但是這種補償通常是不需要作出的。這是從整個社會的總體利益是否增加的角度而言的。這種分析模式雖然缺乏道德上的吸引力，但卻能使整個社會的福利得以增加。[1]這也是進行公司資本制度選擇時可參考的分析方法。

二、公司資本制度：利益平衡的藝術

現代公司以有限責任和獨立人格為基石，公司資本制度建立在此基石之上。廣義的公司資本制度是關于公司資本從形成到維持、從發行到轉讓、從增加到減少的一整套法律規范構成的制度。而狹義上實質上只是關于公司資本形成方式的制度，是關于股份或資本發行方面的制度，而非關于公司資本所有問題和所有方面的制度。[2]

公司發展中始初是沒有資本制度的法律規定的，而那時候的公司也不是現代意義上的公司，而只是兩合企業或者是合伙企業的發展形態。后來隨著有限責任公司和股份有限公司的出現，為保護債權人的利益不因股東的有限責任而無法實現，維護交易安全，國家將資本作為公司的信用度加以法定要求和公示。

對公司資本制度的規定是國家對私法自治的干預，投資者總是希望能夠承擔投資的有限責任來保護自己，減少投資風險，而國家為了滿足投資者的愿望，允許他們設立公司承擔有限責任則能夠更好的刺激投資愿望，發展經濟。然而，一項制度的設立必然會損害另一部分人的利益，那就是債權人。由于投資者承擔有限責任，產生的負的外部性就是不能有效的保障債權人的利益。公司只能以其資產來承擔對債權人的債務，而股東則僅以其投資于公司的資本承擔有限責任。這樣也容易挫傷債權人參與經濟活動的積極性。為消除有限責任負的外部性，國家用公司資本制度等一系列制度來平衡債權人和股東的利益。

國家設置資本制度的效益如何呢？有限責任制度能極大的激發人們的投資欲望，增加社會上公司的數量，而公司則是社會財富創造的基本單位，社會財富將極大增長，這些都是有限責任制度正效應。內部正效應表現為投資人財富的增加，外部正效應則表現為就業人數的增加、勞動者福利的提高、社會財富的增長。而有限責任的負效應即是對債權人所造成的風險，與此相比則微不足道，而且也可以利用現有的或新的制度來消除其負效應。

有限責任制度的設計將股東的風險外在化為債權人風險。但考慮到有限責任制度大大增進了社會財富和社會經濟的發展，對債權人整體是有效率和利益的。但對于特定的債權人個體，則可能有不確定的風險負擔，為此得創設一系列制度予以保障。除了傳統的擔保物權、抵押權方式、契約方式外，公司本身增設了法定資本制原則。法定資本制度也應運而生，對公司最低注冊資本額的規定提高了公司的準入條件，人為的設置了一種以公司法定資本所彰顯的信用機制，從而保護債權人的利益。而當法定資本制度不利于投資和公司發展時，則各個國家根據國情的不同，也相應的作出修正，出現了授權資本制、折中資本制等。這樣一來，利益平衡的天平又再次調整。

綜合而言，公司法人、股東和債權人作為獨立主體都有其利益需求，公司所面臨籌資和擴大再生產的利益需求、股東對投資回報的利益需求和債權人交易安全的利益需求。公司資本制度正是調整公司法人、債權人和股東間利益沖突的制度設計，是利益平衡的藝術。

三、資本制度的效率比較：孰優孰劣？

（一）法定資本制的效率分析

為衡平債權人因有限責任而承擔的風險，法定資本制度被創設出來，以增加有限責任制度取得的成本。有限責任制度取得的成本越高，其負的外部性就越少，外部債權人獲得的安全保障越強。那么法定資本制度能夠符合人們的期望嗎？僅僅是法定資本制度就能夠很好的保障債權人的利益，衡平債權人和投資人的利益？法定資本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？

美國法學家認為，法定資本制度是“19世紀法律歷史的直接產物，且只能在歷史背景下方能對其全面地理解”。[3]這是有道理的，一個制度的產生如果脫離了它的時代背景而討論無疑是形而上學的。在此先不論國外的做法，主要考察我國法定資本制度產生的歷史背景及效益。

我國的法定資本制度產生于政府致力于“清理整頓公司”運動，旨在強化形式資本的初始確定，非經法定程序不得變更的資本不變原則，以及出資方式上的繁多限制，嚴格的減資異議程序和近乎禁止的回購規則，法定標尺的股利分配規則等，以達到保護債權人的利益的目的。上世紀80、90年代由于在公司資本方面無嚴格要求且非常寬松，加上社會上未形成健全的社會信用機制，未建立健全的公司組織制度，以致出現兩次濫設公司的，“皮包公司”遍地皆是，產生嚴重的信用危機，造成了銀行等債權人利益的嚴重受損，呆帳壞帳嚴重。在這么一個混亂的經濟背景下，當時的公司立法必然考慮這些因素，從而對公司設立的準入條件以及運行中資本嚴格要求，寧嚴勿松，從而達到對公司設立的控制。

而法定資本制度的實施現實確實也抑制了濫設公司的現象，有力的打擊了“皮包公司”，穩定了我國市場經濟秩序，同時它將資本作為公司信用的基礎，是公司債權人利益保護的一種方式，從而增強了國家對公司債權人的利益保護，強化了公司的社會責任和信用度。這些都是公司法定資本制度的效率所在。此外，由于有效的規范了公司設立的程序，使得社會對公司的信任感和安全感增加，有力的促進了投資的增加和交易的增長，增進了社會財富總的增長，這些效率都是顯而易見的。有人會認為這很難區分到底是法定資本制度的功效還是公司法立法和執法總的功效，很難用數字或者百分比嚴格區分，但不能因此而懷疑法定資本制的效用。

法定資本制度的實施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的準入限制，提高了設立公司的門檻和成本，使得一部分人無力設立公司，不利資本由效率的發揮作用，但這部分人仍有許多企業形式諸如個體、合伙的選擇可以替代。而同時對于我國經濟秩序的規范效應，比如20世紀90年代上半期急需降溫的經濟而言，法定資本制度有一定的制度收益，這些成本抵消是不可忽視的。

第二，法定資本制的制度設計有其缺陷。其缺陷正體現在資本信用的缺失的問題，學者認為應從資本信用走向資產信用。[4]這涉及一個問題，由于個人天生的逐利性，公司作為法人團體必然也是以追求經濟利益為目標，為此不惜犧牲債權人利益和國家的經濟秩序，必然產生規避法定資本制的動機和行為。另外考慮到制度運行本身的成本，包括當事人因此制度所引起的支出的增加，比如驗資費用、會計法律服務、資本閑置而增加的機會成本，以及規避法律引起的額外成本等等。

那么這些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超過了收益以致非得用另一種看似更有效率的制度來取代它呢？這個問題很難定量研究，對此的分析更多是從經驗層面上的，沒人能用精確的數字來告訴我們實行法定資本制以來我們的收益和成本，得到多少而又失去多少，而現在繼續實行法定資本制度是有效率的還是阻礙經濟發展？這里再重新檢視一下法定資本制的功能和效率。

第一，法定資本制保護債權人的功能。法定資本制立足于社會本位保護債權人的利益。放債是有風險的，不能把由于各種原因造成的風險歸咎于法定資本制繼而否定法定資本制。否定法定資本制不能保障債權人的利益是最大的聲音，但他們忽略了保障債權人的利益不是法定資本制單一制度所能做到的，還必須有其他制度的協同。

第二，法定資本制的市場準入作用。關于法定資本制的市場準入原則很多人都認為是其弊端，不利于鼓勵投資，然而如果你希望通過公司制度的“有限責任”規則來保護自己，那么就必須在公司設立時投入一定的資產，這是必須支付的代價，否則就只能選擇其他組織形式（如合伙企業、獨資企業）來經營。法定最低資本額的實質意義應該定位于市場準入標準，即投資者能否準入市場參與競爭的門檻，從而成為公司取得法律人格的程序條件之一，它不能承載債權人保護的功能更不能作為保護債權人的一項措施，否則將對公司資本架構產生不利的影響。[5]市場準入無疑限制了部分人參與公司運作，但仍可選擇其他企業形式來實現自己的事業，在達到一定條件后轉為公司形式。市場準入限制有效的防止了濫設公司的現象和皮包公司的泛濫。在市場經濟基礎還比較薄弱的我國，不能再經受公司濫設的沖擊，而應該有步驟的穩步的推進公司的資本制度改革。

第三，在我國尚未建立信用評級和信用擔保制度的情況下，法定資本制還可以減少信息成本，不管怎么說法定資本制還是有一定的資本彰顯信用的作用的。法定資本制對社會信用機制的需求比較低，并且能夠促進整個社會信用機制的健全。[6]

此外，法定資本制在我國雖然號稱“世界最嚴”，可執法卻是大不如立法設計，驗資制度目的的落空，公司人格分離制度并未在被有效的遵循。驗資制度在我國由于社會中間力量的缺失，社會中介組織發育不良的現象普遍存在，有的會計師事務所為求生存而以出賣虛假驗資證明為業。公司與股東人格分離原則未被有效的遵循，人格混同現象普遍，導致公司在不能對自身財產支配的同時卻對債務獨立承擔責任，從而不能保護債權人的合法利益。正如江平教授所言，“我們一方面要門檻低，一方面我們要強調資本真實原則，另外對違反了資本真實原則，抽逃出資、破壞商業信用、市場秩序的行為，該論什么責任就什么責任。”[7]

（二）授權資本制的效率分析

授權資本制是指在公司設立時雖然應在章程中載明公司資本總額，但公司不必發行資本的全部，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司就可以成立。其主要特點是股本或股份的分期發行而不是法定資本制的一次發行、分期繳納，同時公司法中沒有對公司最低注冊資本的規定，如香港或美國大部分地區一元錢就可以開公司。

那么實行授權資本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定資本制更加可行和有效率呢？贊成實行授權資本制的主要觀點有：

首先，公司設立的準入門檻降低，對于公司設立取消了最低注冊資本限制，減輕了公司設立難度，不必一次發行全部資本和股份，增加了社會經濟和個人經濟的收益。

其次，授權董事會自行決定發行資本不需經董事會決議變更公司章程，簡化了公司的增資程序，減少了執行成本。

第三，董事會據具體情況發行資本，適應公司經營活動需要，又避免了大量資金在公司的閑置，減少了機會成本，同時會有效的發揮現有資金的功能，增加了投資收益。

第四，資本彰顯信用的終結和有限責任價值功能的再造。授權資本制將公司法中對債權人保護為核心的公共利益至上的社會本位向追求只有、平等、效益、競爭的個人本位過渡。有利于社會總體經濟的發展和社會信用體制的建立。[8]

然而，對于授權資本制本身的缺陷和制度實施的制度環境因素卻并未作深入的考察，這些因素會大大增加實施中的制度成本和社會成本，降低其效率。

1、制度本身的缺陷

授權資本制中公司章程上資本僅是一種名義上的數額，同時未對公司首次發行資本的最低限額作出規定，極易造成公司實繳資本與實際經營規模和資產實力的嚴重脫節，也容易發生欺詐性商業行為，對債權人利益構成風險。

由于設立公司的準入條件及成本很低，投資人可以輕松的利用有限責任來保護自己，公司實有資產可能很低。從維護債權人利益角度而言，作為獨立承擔責任的公司法人而言，其責任能力實在有限，合同債權人和交易債權人或許可以通過合同或擔保物權等形式實現債權，但是對于公司侵權債權人和弱小的交易債權人而言，則容易造成損失無法得到補償（比如產品質量責任事故中，公司無力承擔賠償責任的情況）。即授權資本制在大大減少投資人公司設立和運營成本的同時，卻把成本轉嫁給了債權人，而前者并不一定有很明顯的比法定資本制更加有效率和收益來置換這種成本，可以說在某種程度上是得不償失的。

2、授權資本制實施的社會制度環境缺陷

針對上述情況（債權人利益得不到保障）不得不提到新公司法中規定的公司法人人格否認制度可實現和保障債權人的利益。有人還提出更多的諸如公司責任保險、衡平次位規則（深時規則），防止欺詐性財產轉讓、破產之際董事對債權人的誠信義務、清算義務人的違反義務之責任等設計。[9]然而這些制度和原則的實施只是事后的保障，同時法人格否認制度新公司法也只是作了原則性規定，其他制度都還是想法，很難確保債權人利益不受損害。

以法人人格否認制度為例，這種制度主要是英美法系在不斷的判例法中形成的，和他們判例法的傳統相關。而我國卻是大陸法系國家，沒有判例法傳統，與此相應的法官素質也不行。其次，對于在什么情況下可以否認法人人格的標準就非常難以確定，就是在英美等國至今也沒有一個明確的標準，一切都必須在具體案件中由法官斟酌，這對法官素質及司法的獨立性和公正性是一個很大的挑戰。在我國目前情況而言，這無疑是很令人擔憂的。法官素質的普遍偏低和非專業化，司法受行政權利、社會利益各方的干預嚴重，不能獨立裁判。如果給予法官更大的自由裁量權極易導致權錢交易導致司法腐敗的擴大化。除此之外，否認法人人格也應該慎重，不能因為債權人利益受損就否認公司法人人格，其使用范圍實在有限。

另外，從國家宏觀調控而言，無法想象如果實行完全的授權資本制，不設公司成立的最低注冊資本額，對實繳資本沒有規定或規定極少會出現什么樣的情況，這很容易導致濫設公司的現象，“皮包公司”橫行的情況極易再次出現。如果說在法定資本制下存在大量虛假出資和抽逃資本的情況，然而在此情況下對投資人追究個人責任時至少有可能使債權人得到補償可能性還比較大（因為不管怎樣，投資人有能力湊足最低注冊資本額或公司資本總額，說明他們的經濟狀況不會太差），而在授權資本制下，投資人則可能更多的沒有足夠的資本來承擔個人責任，更不用說以公司的獨立財產來承擔獨立責任了。公司實收資本微乎其微，注冊資本相當部分未能落實，資本擔保功能在此制度下無從體現。

授權資本制在信用社會下才能更好發揮作用，考慮到我國的信用狀況，在沒有健全的社會信用機制情況下，授權資本制的實行存在公司股東利用公司人格欺詐債權人的巨大誘因，特別是公司組織制度不完善的情況下授權資本制可能造成新的信用危機。在英國，對于公司有強制的會計審計制度，英美都有健全成熟的信用評級和信用保險制度，這些制度都能有效的披露公司的信用情況，可以說這些都是實行授權資本制非常重要的制度保障，而我國信用制度在少數城市才剛剛起步，全國性有權威的信用評級制度還未建立。無法想象債權人如果僅依靠自己的力量去了解公司的信息將會付出多大的信息成本，而這種信息的不對稱也極易造成信用危機，債權人利益的保障更顯得虛無飄渺。

以上對授權資本制度的分析主要是針對非上市公司而進行的。在我國當前實行嚴格的信息披露、嚴格的公司會計審計制度、公司財務報告制度的上市公司尚且都存在信用危機的情況下，如果對其他形式的公司實行授權資本制無疑會引發更加嚴重的信用危機。

綜合以上所述，從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發現法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環境缺陷使得其效率大大降低，孰優孰劣難以抉擇。那么對于資本制度該如何選擇呢？

四、我國公司資本制度選擇的類型化分析與選擇

然而對公司資本制度選擇僅僅是對法定資本制與授權資本制優劣比較的具體效率分析，并不能當然的揭示我國公司法的制度選擇，否則，盲目推崇資本信用或是資產信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻。實事求是的對公司法具體公司形式作類型化分析從而作出制度選擇是必要和有益的。即在具體立法操作中要考慮到我國公司形式的多元性和特殊性，資本制度因公司類型的不同而應該有其具體選擇和實施方式。

1、股份有限公司

新公司法將股份有限公司注冊資本最低限額從一千萬降低為五百萬元，并規定發起設立可分期繳納注冊資本。這大大放寬了公司的設立條件，鼓勵投資。對股份有限公司資本制度的討論以公司是否上市為標準而有所不同。

（1）上市公司

對于上市公司，對其資本制度的規定應該是相當嚴格，類似嚴格的法定資本制。因為公司法及證券監督管理部門對于上市公司的最低注冊資本額、公司的財務會計審計等要求一般都非常嚴格。對于上市公司發行股票或債券、增資、減資、分配股利、公司收購等具體資本制度的規定，由于證券法、證券監督管理部門有權規定，公司法中不宜作硬性規定。但在原則上應該考慮到我國目前的股市狀況，從保護中小股東利益的原則出發，在公司法和證券法中衡平大股東、中小股東、債權人利益，對此新修訂的證券法作了很大的改進。

（2）非上市公司

對于非上市的股份有限公司，可參考授權資本制。由于其主要通過發起人發起認購和針對社會個人投資者和機構投資者不公開發行的來募集資本，投資者數量有限，因此可以由公司章程靈活規定，可授權董事會在一定比例范圍內發行新股,但不得對內部職工或其他投資者強制發行。

同時對于法定最低注冊資本金的規定還是應首先考慮到非上市公司，不應制定過高的數額，而應適當降低。對于上市公司的特殊要求證券監督管理部門很容易予以限制和實現。新公司法的現有規定就比較合理。

2、有限責任公司

考慮到有限責任公司的最低注冊資本確實過高，且對不同行業的公司規定不同的最低注冊資本缺乏科學依據，新公司法參考了授權資本制，規定了統一、比較低的最低注冊資本額且規定可分期繳納，且在股東出資方式、股份回購、轉投資等制度作了突破。進而可以考慮，對于有限責任公司的增資規定，因有限責任公司都是封閉公司，股東數量有限，增資可以在公司章程中授權董事會決定或直接依然由股東大會來決定都是可行的，可以靈活規定。對于國有獨資公司、一人有限責任公司考慮到其特殊性，對其資本制的規定應符合其特點而有所不同。

（1）國有獨資公司

這是我國公司法上一個比較特殊公司形態，但是在資本制度的選擇上并不存在著我們前邊探討的相關問題。國有獨資公司的注冊資本一般都比較多，而增資程序除適用公司法的規定外還有一系列的相關規范對其加以調整。更應關注的是防止國有資產流失，這必須要更好堅持資本維持原則，要加強對國有資產的監管。同時要分清國有商業銀行與國有公司間的界限，保持國有商業銀行放貸的自主性和獨立性，防止違規放貸。所以在國有獨資公司治理和監管中的一個重點便是資本制度，這并不是法定資本制或授權資本制所能解決的，而應結合國情，衡平國家、公司、甚至全民的利益慎重行事。

（2）一人有限責任公司

新公司法已對設立一人有限責任公司做了特別規定。一人有限責任公司是封閉公司，由于唯一的投資人也是唯一的股東，很容易發生公司法人人格和股東人格混同。各國對于一人公司都予以嚴格的控制，在公司的財務會計審計制度、公司信息透明上都有嚴格的規定。因此在新公司法中的規定更類似法定資本制。在最低注冊資本（如規定最低注冊資本為10萬元，一次繳足）、資本三原則上特別是資本維持原則上的規定甚至不比舊公司法對有限責任公司的相關規定寬松，否則很容易發生股東利用公司人格損害債權人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保護債權人的利益。同時新公司法為了保護債權人的利益，還在第64條規定了股東不能證明公司財產獨立于股東財產應對公司債務承擔連帶責任，這也是股東獲取公司有限責任所要承受的代價，問題是由于取得一人有限責任公司的成本比一般的有限責任公司成本更大，是否會導致投資者規避法律從而使得一人有限責任公司設立極少是一個有待研究的問題。但是對于一人有限責任公司的資本制度相關規定在新公司法中還比較粗糙，有待進一步的解釋和完善。

五、結語

公司資本制度選擇并不能當然論證得到法定資本制、授權資本制和折中資本制的結論，盲目推崇資本信用或是資產信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻，在對公司法具體公司形式作類型化分析后，當前對資本制度選擇的討論更多地是針對一般性的有限責任公司和非上市股份有限公司，在國有獨資公司、一人有限責任公司及上市公司的資本制度適用有其特殊性。

公司資本制度只是公司制度利益平衡藝術中的一個部分，要根本解決債權人、股東、公司法人等主體間的利益沖突是一個系統化的公司監管、治理課題。新公司法對此也作了有益的嘗試，如“法人人格否認”制度的規定。然而，立法者的努力并不能解決所有的問題，整個社會信用的提升、法律制度的完善、公司運行環境的規范等都是極其重要的。

【注釋】

[1]布萊恩、R.柴芬斯著，林華偉、魏旻譯：《公司法：理論、結構和運作》，法律出版社2001年版，第14-15頁。

[2]趙旭東：《企業與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第244-248頁。

[3]參見BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。轉引自傅穹：《法定資本制：詮釋、問題、檢討》，載蔣大興主編：《公司法律報告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236頁。

[4]趙旭東：《從資本信用到資產信用》，《法學研究》2003年第5期。

[5]朱慈蘊：《法定最低資本額制度與公司資本充實》，《法商研究》2004年第1期。

[6]任爾昕、史玉成：《論信用短缺時代的我國公司資本制度》，《政法論壇》2003年第4期。

[7]江平、趙旭東、陳甦：《中國〈公司法〉的修改及價值》，法律思想網，2005年11月9日。

[8]郭富青：《公司資本制度：設計理念與功能的變革——我國公司資本制度立法觀念的轉變與路徑選擇》，《法商研究》2004年第1期。

篇(3)

自愿原則是司法調解的一項基本原則。學者們認為該原則應當包括程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義，前者是指“當事人主動向人民法院申請用調解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調解工作解決糾紛”；后者是指“當事人雙方經人民法院調解達成的協議，必須是互諒互讓，自愿協商的結果”。[16]然而自愿原則在實踐中的貫徹存在嚴重問題。《規定》雖然加強了合意對雙方當事人的約束力，[17]但是關于合意對法官的約束力存在欠缺。《規定》第12條對調解協議無效的條件予以界定：侵害國家利益、社會公共利益；侵害案外人利益；違背當事人真實意思；違反法律、行政法規禁止性規定。但是，如何判斷違反當事人“真實意思”，自愿原則很難提供具體的衡量標準，實踐中也就無法避免法官可能濫用自由裁量權過寬地涉入調解協議的審查。自愿原則的具體化落實，應當體現在調解程序的始終，以及調解協議的內容和形式。自愿原則的實現不是孤立的，必須依賴于配套的一系列原則。因此，關于司法調解的原則，我們可以構建一個金字塔結構式的體系：自愿原則處于金字塔之首，統治著下屬的次要原則——保密、對等、誠信原則；而這些次要原則的共同實施保障著自愿原則的真正貫徹落實。總而言之，自愿的調解既是保密的調解，也是對等的調解。

（一）調解的保密性

《規定》第7條第1款規定：“當事人申請不公開進行調解的，人民法院應當準許”。該條款被視為確立調解保密原則的標志。然而，比較國際調解規則[18]和外國法律中關于調解保密原則的規定，[19]《規定》的闡釋就顯得非常狹窄。照搬“訴訟不公開”制度，司法調解的保密限于“程序的封閉形式”，即調解程序不公開進行，禁止與訴訟無關的第三人的參與和旁聽。這種狹隘的詮釋缺失調解保密原則的核心內容，即“調解信息保密”。雖然，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第67條：“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據”。但是這項條款對調解信息的保護，僅限于當事人作出的“對案件事實的認可”，并且，保護的手段也僅限于“不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據”。在調解程序結束后，法官和當事人依然享有很大的空間將自己在調解中知悉的信息使用到之后的訴訟程序中。在2007年頒布的《最高人民法院關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中，雖然強調“辦案法官和參與調解的有關組織以及其他個人，應當嚴格保守調解信息，當事人要求不公開調解協議內容的，人民法院應當允許”，但是對于調解信息是否允許在之后的程序中使用，仍然未給出答案。另外，即使就調解程序的“不公開進行”而言，它的啟動也需要當事人提出申請。在當事人沒有提出申請的情況下，調解似乎應該是公開進行的。如此，司法調解適用的是公開為原則，不公開為例外。

司法調解的改革逐漸實現調解和審判程序的相對分離，法官“一身兼兩職”的角色得到一定程度的改變。然而，即使在“調審分離”的狀態下，由于缺失調解信息的保密義務，調解信息仍然有可能跨越調解和審判程序的隔閡，進入審判程序；審判法官即使沒有介入調解程序，仍然可能受到調解信息的影響，或者進而依據這些信息做出判決。如此，我們試圖通過“調審分離”實現當事人合意“純化”的努力將付諸東流。同時，調審的相對分離仍然保留著部分“調審合一”的狀態。在“調審合一”的結構中，審判法官同時也是調解法官，調解信息保密義務的缺失使得當事人“合意”隨時有被法官“恣意”取代的危險。調解保密原則的確立因此被視為維護調解中當事人意愿自由的首要手段。然而，它的意義不僅在于維護調解程序的安定性，而且在于保障司法程序的公正性。因為缺失保密原則的保護，當事人將會害怕自己的“坦誠相對”成為之后訴訟中針對自己的不利證據。于是，他們不敢隨意披露自己的觀點，展示自己擁有的證據，做出任何承認和承諾，對待對方提出的方案也會慎之又慎。在缺失當事人真實自由意愿的情形下，調解程序的進展舉步維艱。同時，允許調解信息的泄露，可能使部分真實性帶有折扣的證據材料進入審判程序，從而成為不公正判決的基礎。

調解信息的保密范疇采取分級制，劃分為初級保密范疇和高級保密范疇。一般而言，所有“與調解有關的信息”都屬于初級保密的范疇，它們被禁止隨意披露。關于“與調解有關的信息”的定義，我們借鑒《聯合國貿易法委員會國際調解示范法》頒布指南中的定義，即包括調解程序中披露的信息，調解程序的進展和結果，在調解協議達成前所有有關調解的信息。例如，關于調解可能性的討論、調解條款、調解員的選擇、關于調解的邀請和接受或拒絕等。不過，在司法調解中，這些信息中的一部分將被允許在任何情形下被披露，例如，關于調解的存在和結果的信息。因為司法調解達成的協議具有比訴訟外調解協議更強的法律效力，即強制執行的效力，這可能涉及第三人的利益；并且調解一旦進入司法程序中成為“司法調解”，就會受到訴訟的司法屬性的影響，自然也包括有限制地遵守公開原則。在案件以調解協議結案的情況下，筆者認為這種結果行為應讓公眾知道，然而，關于調解協議的內容，則不予披露。不過，在調解協議的執行中，如果涉及第三人的利益，第三人將有權利知悉調解協議的內容中有關其利益的部分。

在調解以失敗結束后，糾紛進入訴訟程序中，這些不予披露的“與調解有關的信息”將實行再次的分類：一部分調解信息將從“初級保密”范疇劃分出來納入“高級保密”范疇；高級保密范疇內的信息將繼續被禁止在訴訟程序中予以披露，而剩余的初級保密信息將被允許披露。調解信息的保密分級旨在調和調解程序安定性和訴訟程序穩定性之間的矛盾。如果我們禁止披露所有的調解信息，調解程序將有可能被某些的當事人利用。例如，對方出于對調解程序的信任出示了很多其擁有的證據，調解失敗進入訴訟程序，這些證據如果依據保密原則全部被禁止出示于訴訟程序中，顯然，“誠實”的一方將會失去其證據優勢，“狡猾”的一方就會理所當然地獲得證據優勢。因此，為了避免“陷阱”的設置，調解信息的保密級別劃分就成為關鍵。

那么，哪些信息屬于“高級保密”范疇呢？我們試圖對調解信息在借鑒于“法律事實”和“法律行為”的區分上予以劃分。法律事實是指與意愿無關的事件或者自然人、法人的不以追求某種法律效果為意愿的行為；[20]法律行為則是人們以其意愿追求形成某種法律效果的行為。[21]借用“法律事實”和“法律行為”的概念區分，我們對調解中的信息予以劃分。首先申明，這種劃分必須限定在調解程序這個框架內，因為我們界定的調解中的“事實”信息其實在調解程序之外也是人的意愿行為追求的結果，只是意愿發生在調解程序之外。因此，我們對調解信息中的“事實”和“行為”的區分以調解程序中人們是否以意愿追求法律效果的標準為基礎。

調解“事實”信息形成于調解程序之外，它的形成不歸因于調解程序；也就是說，在沒有啟動調解程序的情況下，這些信息就自然地在正常的訴訟程序中或通過證據展示或提供證據予以披露。相反，調解“行為”信息的形成歸因于調解程序，主要基于人們對調解的信任，他們試圖以自己的意愿追求某種法律效果，如果在沒有啟動調解程序的情況下，這些信息將不會產生，也就不可能在訴訟中被提出。因此，禁止調解“行為”信息的披露實質上就是給予調解安定性的保障；當調解程序以失敗而告終時，我們應當試圖將糾紛處理回復到調解程序啟動前的狀態。這些調解“行為”信息已經在國際調解規則中得到列舉。結合司法調解的特征，我們認為其中屬于高級保密范疇的調解“行為”信息包括：當事人提交的關于糾紛解決的觀點和建議；當事人在調解程序中做出的承認和陳述；調解員提出的方案或陳述的觀點；當事人對調解員或對方提出方案的接受或者拒絕的行為；專門為調解產生的文件。

調解保密原則將被所有參與調解的人員遵守，包括法官、調解員、當事人及其人、鑒定人員、其他參與調解的人員。在調解程序的開始或者邀請其他人員參與調解的開始，法官或調解員都應當告知參與人員遵守保密的義務。或者，為了強調遵守保密義務，我們建議借鑒國際調解經驗，所有參與人都被要求簽署一項保密聲明或協議，聲明和協議中詳細記載有關保密的權利和義務，甚至違反的后果。例如，有關人員將受到行業紀律的制裁；泄密者因為其行為造成損失，將承擔損害賠償的責任。需要特別強調的是法官對調解信息的保密義務。一方面，在調審分離狀態下調解程序向審判程序的過渡中，調解員提交的材料以不涉及調解程序的實質內容為原則，調解“行為”信息一律不得傳遞給審判法官；而審判法官也無權要求調解員提交這些材料。另一方面，在調審合一狀態下，法官不得依據其在調解程序中知悉的“行為”信息作為判決的依據，否則，當事人將有權提出再審之訴，要求撤銷判決。

自愿原則決定保密原則的適用。當事人可以在保密聲明或協議中協商約定保密原則適用的范圍：他們可以對于應當屬于“保密”范疇的信息授予披露的權利，或將不屬于保密范疇的信息納入保密范疇（當然，不得違反公序良俗原則），或對程序中的信息的保存方式予以約定（例如，提出返還提交的文件，要求法院不得留副本或銷毀有關的文件），或約定免除調解員遵守保密義務的相關限制等。

（二）調解的對等性

調解中的對等原則是對審原則（或辯論原則）在訴訟外領域的延伸。對審或辯論原則是民事訴訟法的一項基本原則。近年來民事訴訟改革力圖矯正此項原則的“偽者”地位：[22]對于對審或辯論原則的闡述不僅僅限于“辯論”這個行為；關于審前準備程序中證據展示制度的構建，[23]保障當事人充分的辯論準備時間和信息掌握的對等性，以避免由于信息的不對等性而造成的辯論的空虛化。2007年10月28日通過的民事訴訟法修正案對于再審事由的詳細界定，包括“違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的”，這無疑是對審或辯論原則進一步確立的一個重要標志。[24]我國關于對審或辯論原則的構建，主要來源于大陸法系國家論述的啟發。而在今天的大陸法系國家中，這一原則已經不再局限于民事訴訟領域，而滲透刑事訴訟、行政訴訟領域、甚至訴訟以外的領域，如仲裁、合同、商事、行政程序，自然也包括調解。[25]適用范圍的擴張也改變了對審或辯論原則在訴訟中的嚴格意義。在非訴訟領域中，由于裁判第三人的缺失．兩方的行為是實現信息的互動溝通，在平等了解的基礎上充分討論以達成一個明智而清楚的結果。擴展之后的對審或辯論原則，我們建議歸納為“對等”原則；此原則包含兩個基本點，即保障信息知悉權和對等討論權的充分實現。

對等原則的實現依賴于另一個原則——誠實信用原則。誠信原則最先出現于民法領域。我國《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”《合同法》第6條規定：“當事人在行使權利、履行義務時，應當遵循誠實信用原則。”誠信原則意味著當事人在簽訂和履行合同的過程中，不僅不應當欺騙對方，而且應當保持一種誠意合作的態度，及時提供有關信息和幫助，盡量協助對方共同完成合同行為。[26]近年來誠信原則適用范圍得到擴張，例如，我們討論其是否應當確立為民事訴訟的一項基本原則。誠信原則在西方國家民事訴訟中的出現契合訴訟模式的轉換，法官在訴訟中權力的擴張依賴于誠信原則的引導。國內有學者認為誠信原則的引入意味著法官自由裁量權的擴張，此舉正與當前訴訟模式從職權主義向當事人主義轉換的邏輯相沖突。[27]實際上，誠信原則的約束不僅僅針對當事人和訴訟參與人，而且針對法官自由裁量權的規范使用。訴訟是自由平等競技的過程，而不能投機取巧。程序的設置是為了保障雙方自由而平等的交流和討論的機會，而法官自由裁量權的存在正是監督這個目的的實現。從職權主義到當事人主義訴訟模式的轉變并不意味著完全取消法官的能動地位，誠信原則的引入也是我國法官自由裁量權力行使的“新向導”。誠信原則是道德標準成功向法律領域滲透的一個體現。以往調解注重道德理念的勸說，調解員權威的形成依賴于與當事人對當地道德風俗的認同；現代調解早已脫離原有的道德圈子，缺失了調解員的道德權威和當事人之間道德觀念的認同，調解的成功需要尋求新的基點。調解是雙方合意的結果，這種合意必須是真實的，否則“偽合意”的結果不是消除矛盾，而是激化矛盾。同時，調解程序的靈活性使得控制調解中的交流行為難以嚴格，因此期盼誠信原則的運用提供一個向導，鼓勵當事人真誠、自愿地進行協商、達成協議。

“對等”的調解是結合對等原則和誠信原則，誠實實現當事人的信息知悉權和對等討論權。對等調解的實現一方面依賴于當事人之間的誠實交流和對話，另一方面期待于法官和調解員對當事人相互行為的監督以及本身對對等原則的誠實遵守。調解中雖然沒有證據展示制度，但是當事人仍然可能被要求提供某些資料和聲明。比如，調解剛開始，當事人可能被要求提交一份簡單的關于爭議的基本內容和爭點的陳述；或者，可能需要提交更詳細的關于理由、事實和法律根據，有關的優勢證據的資料；之后，可能隨時被要求提供相關的補充材料。這些材料提交之后將轉發給另一方當事人一份副本；不過，如果材料提供方提出對對方當事人保密的特殊要求，則應當準許。這些材料的交換可能被確定在一個固定的場所當面進行，稱之為“調解前會議”。在會議上，調解員主持下列工作：整理調解中需待解決的爭點，信息的披露內容，資料的交換，專家報告的交換，調解日程的安排。

調解日程的確立不是完全固定調解程序，使之靈活性消失，日程是隨時可能被調整和修改的，調解日程只是提供當事人對話和信息交流的一個指導。當然，因為日程的確立是雙方當事人合意的結果，所以在之后的程序中，當事人應當遵守，而日程的修改只能通過當事人的再次合意進行。如果一方不遵守日程，另一方有權要求對方承擔約定的責任。依靠調解日程，調解信息交流的對等性和時間的控制將得到保障。一覽調解日程中的事項，當事人對自己和對方應當實現的行為將獲得清晰了解，如果發現不對等的處理，可及時提出異議。同時，調解日程詳細確立有關義務履行的具體時間。當一方沒有按時完成，另一方可以拒絕隨后義務的履行，甚至立即終止調解程序，如此可以有效防止某些意圖拖延程序的不誠信行為。不過，不遵守調解日程不會帶來嚴重的制裁后果，例如行為的無效性，只能導致調解程序的終止。

仲裁程序中對于仲裁員的申請回避權在實踐中經常被當事人濫用，以達到拖延仲裁程序的結果。[28]這種現象在調解程序中同樣難以避免。相比仲裁程序的處理，調解程序的處理將比較寬松。首先，我們必須在任何情況下都接受當事人的回避申請，撤換調解員，因為調解員的權威依賴于雙方當事人的信任，他的行為能否成功同樣寄托于當事人的信任。一旦一方當事人對調解員的資格和權威存在懷疑，那么調解員不再勝任調解的使命。不過，為了懲罰相關的違背誠信原則的行為，我們可以對回避申請提出的情形分別處理。在挑選調解員時，當事人可提出無理由的回避申請，然而，在調解員選定后，當事人的回避申請須附加理由。如果理由被證明是正當的，那么當事人的行為不構成對誠信原則的違背；相反，如果理由沒有得到證實，當事人的回避申請雖然會被接受，但是其行為因為違背誠信原則，將承擔有關的后果，比如單獨承擔調解費用。

因為調解對等原則和誠信原則的不遵守難以帶來嚴重的制裁后果，所以控制手段主要局限在行為的預防階段。而在這階段，調解員的作用對于對等調解的實現非常關鍵。調解員必須履行其監督職能。一旦發現違反行為的萌芽，調解員立即對行為一方提出警告，提醒其馬上停止這些行為。如果行為一方不聽勸阻、執意進行，調解員應當及時通知另一方當事人。另一方當事人在充分了解的情況下可以做出選擇：或者忽略行為一方的違反行為，繼續進行調解；或者終止調解程序。然而，如果繼續調解可能違反公序良俗原則的，調解員應當主動終止調解程序，將糾紛轉入審判程序。

二、法官在司法調解中的角色重整

我國的民事程序構造模式正在發生改變，原有的“調審合一”模式逐漸被“調審相對分離”的模式代替。[29]司法調解原有的主持人結構發生變化：在以往的馬錫五審判方式或調解型審判方式中，審判法官即司法調解的唯一主持人，而今，審判法官不再是唯一的，司法調解主持人的類型呈現多元化的趨勢。司法調解的新主持人包括兩種類型：第一種是法院內部除審判法官以外的人員，比如設置專門的庭前調解法官或由法官助理承擔；[30]第二種是法院系統外部的人員，即最高人民法院在《規定》中提出的調解組織適度社會化[31]——“請進來”和“托出去”的體現。“請進來”是指人民法院依法可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企事業單位、社會團體或者其他組織和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。這種方式其實是一種傳統的方式，是“依靠群眾”路線貫徹的體現。[32]這些被邀請的人群通常為當事人親屬、所在單位、住所地的居民委員會和村民委員會、人民調解委員、信教地區的宗教界人士、社會名流、社區賢達人士、家族長輩等。這種邀請協助調解的方式與中國傳統的“教諭式調解”特征息息相關，因為“在某些情況下，由第三人按照法官的意圖，運用情感、權威等力量向當事人施加影響，改變其態度，調解效果可能更佳”。[33]我們不排斥這種傳統方式的繼續采用。但是，考慮到“請進來”方式與保密原則構成抵觸，我們建議，在法院決定采取這種方式之前應當獲得當事人的同意，而不再是依職權單方面決定即可。在當事人同意之后，法院應當告知有關被邀請協助的人員保密的義務，不得泄露所知悉的調解信息，否則可能承擔泄密的責任。“托出去”是一種全新的方式，是指在經各方當事人同意后，人民法院委托有法律知識、相關工作經驗或者與案件所涉問題有專門知識的單位或者個人對案件進行調解。經調解達成調解協議的，由人民法院依法予以確認，與法官主持調解產生相同的效果。這種新方式的推行尚停留于法院改革實踐的個別經驗，例如，北京市朝陽區法院2005年5月底頒布的《特邀調解員工作規定（試行）》。[34]從特邀調解員的組成上，大多是法庭轄區內街、鄉的居委會或村委會干部，司法所所長及司法助理員、鄉級領導。朝陽區法院的實踐表明，特邀調解員在承擔調解的工作中體現出對法官的強烈的依賴性。根據《特邀調解員工作規定（試行）》（第8條），特邀調解員應自覺遵守人民法院的各項規章制度，認真履行工作職責；配合案件承辦法官審查訴訟資料，明確爭議焦點，確定調解方案；協助案件承辦法官進行庭前調解及訴中調解；接受法院委托獨立進行庭外調解，達成調解協議后經法院確認；就調解中發現或發生的事實或情況，及時與案件承辦法官溝通，確定新的]二作方案。事實上，在大調解格局的組建下，人民調解網絡的改善、法律服務所和司法所的改革可以提供給司法調解中受托主持庭外調解的新主持人充足的候選人：人民調解員、兩所的法律T作者、司法助理。同時，依賴人民調解網絡，我們還可以吸納更多的候選人。因此，建立法院和人民調解組織之間的聯系是完善“托出去”方式的最佳途徑。

司法調解主體多元化的呈現引起法官在司法調解中角色的重塑。特別是當調解使命托付給法院之外的主持人承擔時，法官脫離于調解員的角色；但是，法官并不因此完全脫離于調解程序之外，他將承擔新的角色——調解的促使者、監督者和審核者。

首先，在調解程序啟動之前，法官將評斷“調解可能性”的存在。只有具有調解可能的案件，法官才決定是否啟動調解程序。根據《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第14條和《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第2條，調解程序的啟動得到一定程度的規制。民事案件被劃分為三類案件：必須調解的、有調解可能的、不應當調解的。對于下列適用簡易程序審理的案件，除根據案件的性質和當事人的實際情況不能調解或者顯然沒有調解必要的之外，法官在開庭審理時應當先行調解：婚姻家庭糾紛和繼承糾紛，勞務合同糾紛，交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛，宅基地和相鄰關系糾紛，合伙協議糾紛，訴訟標的額較小的糾紛。而對于適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，法官不應啟動調解程序。只有對于有可能通過調解解決的民事案件應當調解。關于“調解可能性”，有學者歸納其為各方當事人之間存在“”的共同意愿，利益沖突并非激烈的客觀基礎、較為明確的法律關系和基本清楚的案件事實，以及不為法律、法規所強制性禁止的合意處分之可能性。[35]不過，調解可能性的判斷更多地屬于一個經驗問題，需要法官積累經驗之后考慮案件的具體情況來予以判斷。[36]即使法官確認了調解可能性的存在，也并不意味著調解程序的必然啟動，因為有另外一個必要條件，即當事人的同意。只有在征得當事人同意之后，案件才能進入調解程序。

其次，在調解程序進程中，法官應當留予庭外調解員單獨的空間。在當事人合意選擇托付給庭外調解員主持調解時，自愿原則的約束使得法官應當尊重調解員的工作。法官不得任意干涉調解的實質性工作。同時，保密原則的約束使得調解員不得任意向法官披露其知悉的調解信息。可以預見的是，調解員可能因為自己法律知識的欠缺，期望獲得法官的某些法律意見。在這種情形下，調解員應當事先詢問當事人的意見是否同意向法官提出法律咨詢。在當事人同意的前提下，調解員制作一份文件，在避免透露有關保密信息的條件下，書面詢問法官的法律意見。當事人有權查閱這份文件，對其中涉及的披露保密信息的行為，及時提出質疑和異議。最后，在調解程序結束之后，當事人達成調解協議的情形下，法官將負責對調解協議內容的審核。法官在審核過程中，應當避免控制標準的嚴苛性而重現以往調解合法和真實原則作用下以恣意改變當事人合意的現象。《規定》第12條對調解協議無效事由的規定明確界定了法官審核的標準。因此，只有當調解協議侵害國家利益、社會公共利益、案外人利益，或者違背當事人真實意思，或者違反法律、行政法規禁止性規定時，調解協議才被確定為無效。而其中“違背當事人真實意思”，即調解中當事人合意的瑕疵，我們認為，在調解原則重構的基礎上，借助調解契約本質決定的與合同無效事由的接近性，[37]法官的審核將有據可循，有準可依。

當事人如果主張調解合意存在瑕疵，應當證明三個因素的共同存在：對方存在欺詐、脅迫或者乘人之危等非法行為；這些行為與自己意愿瑕疵之間具有直接且決定性的因果關系；意愿的瑕疵給自己造成損害。損害因素的存在是因為調解程序通常具備第三人，即主持人的引導，避免了單純合同領域兩方盲目角逐的場面。在考慮非法行為與合意瑕疵的因果聯系時，當事人雙方的條件將被納入判斷的范圍。如果雙方力量明顯不對等，即一方有律師，而另一方沒有，法官審核的標準將比較寬泛；也就是說，這些非法行為即使顯示不是很嚴重，但也可能被斷定與合意瑕疵的產生具有直接且決定的聯系。相反，如果雙方力量平等，都有律師的，那么法官審核的標準將比較嚴格，只有當行為的違反程度非常嚴重的情形下，才可能判定行為與合意瑕疵之間的因果關系。

當事人可能主張調解合意的瑕疵源于調解程序中的瑕疵，即對保密、對等或誠信原則之下某些程序的違背。我們認為，簡單的違反程序的行為不會導致調解協議的無效；只有程序瑕疵與合意瑕疵存在直接且決定的聯系的情形下，調解協議才能被認定為無效。例如，調解程序不同于訴訟程序，強調雙方當事人的對面辯論；有時，針對雙方敵對情緒強烈，調解員可能采取緩沖的手段，即“背靠背”的方法，單獨與當事人會面。先通過單獨見面的機會了解當事人心里的癥結和對糾紛處理的真實想法；此后調解員來往于當事人之間，穿針引線，實現當事人之間的溝通。“背靠背”方法的使用必須注意不得抵觸對等原則。調解員應當給予雙方當事人對等的單獨見面的機會。調解員應當在每次單獨會見一方當事人前，告知另一方當事人關于會見的事實和相關的權利，即可以要求與調解員單獨會見的對等機會；對于另一方當事人的要求，調解員不得拒絕。可能在告知和詢問之后，另一方當事人當時并不要求對等的會見機會。為了避免事后當事人以單獨見面機會的不對等提出調解協議無效的事由抗辯，建議調解員應當在告知和詢問當事人時書面記載詢問當事人和回復的事實。這樣，書面記載在之后可能的調解協議無效抗議程序中作為相反證據被提出。而如果在缺乏書面記載的情形下，則由法官來具體判斷程序上的瑕疵是否導致了調解合意的實質性瑕疵。而對于當事人證明法官或調解員存在貪污受賄等非法行為的情形下，只要這些行為被證明確實存在，調解協議一律歸為無效。

三、結語

司法調解契約化的發展取決于司法獨立和程序公正的實現，因為在調解等替代訴訟糾紛解決機制中，最根本的保障機制是當事人隨時可終止和進人審判程序的權利。當事人發現在替代糾紛解決途徑中的妥協超出自己的底線和感受到不公正的對待，可以隨時終止參與的行為而將糾紛轉入審判程序，等待法官的公正判決。而司法的不獨立和審判程序的不公正將使得人們對調解等替代途徑的求助和其中的妥協成為一種無奈的選擇。這表面看來是一種自愿的體現，但事實上是無奈之下的“偽自愿”，這正是非正義的體現。因此，司法改革、訴訟改革和調解改革必須同時進行，而前兩者的成功顯然決定著后者的成功。

【注釋】

[1]參見張衛平：《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第288～314頁。

[2]同上，第296頁。

[3]同上，第298頁。

[4]張衛平先生在其著作中論述到了應當以“訴訟和解”置換“訴訟調解”制度（同上，第313頁）。這種替代的方案得到了學者們的贊同。例如，蔡虹：“大陸法院調解與香港訴訟和解之比較——關于完善合意解決糾紛訴訟機制的思考”，《中國法學》1999年第4期；江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第448～449頁；李浩：“關于建立訴訟上和解制度的探討”，《清華法律評論》（第2輯），清華大學出版社1999年版，第211頁；覃兆平：“訴訟和解——法院調解制度完善之對策”，《法學》1998年第8期；張晉紅：“法院調解的立法價值探究”，《法學研究》1998年第5期；章武生：《民事簡易程序研究》，中國人民大學出版社2002年版，第284頁。然而，我們認為這種字詞上的更替會與長期以來關于“調解”和“和解”的區別使用相沖突。實際上，學者們主張的“訴訟和解”的內容與其他學者主張的改革調解的內容是相同的，即強化當事人的合意。因此，我們主張更多的是對于調解制度內容上的革新。

[5]參見L．Cadiet，Lesjeuxducontratetduproces：esquisse，inPhilosophiedudroitetdroiteconomique．MélangesoffertaGerardFARJET，Frison—Roche，1999，p．26ets，spec．p．31。

[6]參見L．Cadiet，L’économiedesconventionsrelativesalasolutiondeslitiges，inB．DEFFAINS（dir．）．L’analyseeconomiquedudroitdanslepaysdedroitcivil，ed．Cujas，2000，p．313ets．，spec．p．313；G．CORNUetJ．FOYER，Procedurecivile，PUF，3eed，1996，p．41。

[7]L．Cadiet，Unejusticecontractuelle，l’autre，inMelangeJacquesGHESTIN，LGDJ，Montehrestion，2001，p．177ets．

[8]范愉：“簡論馬錫五審判方式——一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運”，《清華法律評論》（第2輯），清華大學出版社1999年版，第221頁；強世功：“權力的組織網絡與法律的治理化——馬錫五審判方式與中國法律的新傳統”，載強世功編：《調解、法制與現代性：中國調解制度研究》，中國法制出版社2005年版，第204頁。

[9]王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版，第10頁。

[10]參見李浩：“論法院調解中程序法與實體法約束的雙重軟化——兼析民事訴訟中偏重調解與嚴肅執法的矛盾”，《法學評論》1996年第4期。

[11]參見《民事訴訟法》第9條、第85條。

[12]參見黃宗智：“中國法庭調解的過去和現在”，《清華法學》（第10輯），清華大學出版社2007年版，第37頁。

[13]參見范愉：“法院調解制度的實證性分析”，載王亞新等著：《法律程序運作的實證分析》，法律出版社2005年版，第235～236頁。

[14]1982年《民事訴訟法（試行）》第6條。

[15]參見楊潤時：《最高人民法院民事調解工作司法解釋的司法理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第11頁。

[16]王懷安：《中國民事訴訟法教程》，人民法院出版社1992年版，第184頁。

[17]《規定》第13條針對當事人在調解書送達前的濫用反悔權的現象，將調解協議生效的時間提前，定義在“協議經人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力”。之后，當事人請求制作調解書的，人民法院應當制作調解書送交當事人；但是當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。一方不履行調解協議的，另一方可以持調解書向人民法院申請執行。

[18]SeeWIPO（WorldIntellectualPropertyOrganization）MediationRules，2002：UNCITRAL（UnitedNationsCommissionofInternationalTradeLaw）ConciliationRules，1980：UNCITRALModelLawonInternationalCommercialConciliation，2002；CMAP（CenterMediationandArbitrationinParis）MediationRules，2006；MediationRulesofBritishColumbiaMediatorRosterSociety，2000；MediationandConciliationRulesoflAMA（InstituteofArbitrators＆MediatorsAustralia），2001；CAMCA（CommercialArbitrationandMediationCenterfortheAmericas）MediationRules．1996：ConciliationRulesofCCPIT/CCOIC（ChinaCouncilforthePromotionofInternationalTrade/ChinaChamberofinternationalCommerce），2005；RulesofProcedureforConciliationProceedings（ConciliationRules）ofICSID（theInternationalCentrefortheSettlementofInvestmentDisputes）；RulesofMediationProcedureofDIA（DanishInstituteofArbitration）．2006：NationalArbitrationForumMediationRules（USA），2006；MediationRulesofCAS（theInternationalCouncilofArbitrationforSport），1999；MediationRulesofHKIAC（HongKongInternationalArbitrationCentre），1999：MediationRulesofCNIAM（theChambernationalandinternationalarbitrationofMilan），2005；MediationRulesofSCCInstituteftheInstituteoftheStockholmChamberofCommerce，1999；NationalMediationRules，ADRInstituteofCanada．Inc．/L’Institutd’ArbitrageetdeMediationduCanadaIn，2005；ModelCodeofConductForMediators，ADRInstituteofCanada．Inc．2005．

[19]例如，《法國民事訴訟法》第131—14、832—9條。相關判例：TGIParis，18janv．1999（SNECMAc/Ségui，esqual．etautre），D．1999．inf．rap，p．102；A．LACABARATS，notedeI’ordonnance1epresidentdelacourd’appeldeParis，24sept．1999，Gaz．Pal，janv．—fev，2000，p．121；cA．Paris（4ech，sect．A），20mars2002，Gaz．Pal，mars—avril，2003，juris，p．1263．obs．LETARNEC。

[20]例如，由于地震使房屋倒塌并由此導致租賃合同的解除；出生形成父母與嬰兒之間的法律關系；死亡導致死者遺產的轉移。

[21]法律行為可以是單方面的，比如遺囑；也可是雙方面的，比如合同。

[22]參見張衛平：《民事訴訟關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第3頁。

[23]這應當歸功于2002年最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》。

[24]當然，真實意義上的對審或辯論原則，即“約束性辯論原則”（參見前注[22]，張衛平書，第9～13頁）的確立，仍需要很多改革。

[25]以法國為例。2001年第516號法律，將對審原則插入《刑事訴訟法》的第1條。刑事法官只能根據辯論中經過對等討論的證據作出裁判（《刑事訴訟法》第427條第2款、第512條、第536條）。在預審中，自由與羈押法官在決定對某人實行羈押的情形下，他必須告知可能被羈押的對象有權申請給予準備陳述的時間：羈押的決定必須是在對等辯論之后的結果（《刑事訴訟法》第145條第4款）。此原則在刑罰執行中也應當得到遵守（《刑事訴訟法》第712—1條及以下條款）。對審原則在行政訴訟領域的確立更多歸功于最高行政法院（leConseild’Etat）的判例確立，因為在立法中雖然確立預審程序或審前準備程序的對審原則，但預留太多的空間以適應緊急狀態的處理。在仲裁中，由于法國新《民事訴訟法》第1460條規定民訴中的有關原則適用于國內仲裁程序，其中包括對審原則；對于這些原則的適用，當事人不能通過約定來排除。對于涉外仲裁，根據新《民事訴訟法》第1502條也能推定對審原則的適用。對審這個詞出現在訴訟之外的更廣泛的領域，比如社會法、民法、商法領域。在這些領域，由于缺失第三人的裁判地位，對等討論的行為只出現在兩方之間，所以中文“對審”的翻譯不太適合，我們改用“對等”的詞語來代替。在行政程序中，行政機關同樣必須給予行政相對人一個對等討論的機會，這是行政裁定形成程序的必要環節。

[26]參見《合同法》第60、92、119、125條。

[27]參見黃娟：“對在我國民事訴訟法中確立誠實信用原則的冷思考”，《法商研究》2001年第6期。

[28]為了遏制這種惡意輕率的行為，法國有關的仲裁判例中認定當事人的遲延異議為一種對申請回避權的默認放棄，從而仲裁員已經獲得正當的仲裁資格。我國立法中并沒有對此行為做出相關的規定。不過，《北京仲裁委員會仲裁規則》第21條第7項規定：“當事人在獲知仲裁庭組成情況后聘請的人與仲裁員形成應予回避情形的，視為該當事人放棄就此申請回避的權利，但另一方當事人就此申請回避的權利不受影響。因此導致仲裁程序拖延的，造成回避情形的當事人承擔由此增加的費用”。

[29]參見前注[15]，楊潤時書，第21～24頁。

[30]同上，第257—279頁。

[31]參見前注[15]，楊潤時書，第13頁。

[32]參見《民事訴訟法（試行）》第99條，《民事訴訟法》第87條。

[33]何鳴：《人民法院調解理論與實務》，人民法院出版社2002年版，第107頁。

[34]參見北京市朝陽區人民法院：“庭外和解促和諧，機制創新謀發展”，《人民司法》2006年第4期。

[35]參見趙鋼、王杏飛：“我國法院調解制度的新發展——對《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》的初步解讀”，《法學評論》2005年第6期。

篇(4)

公司的注冊資本

針對目前公司法中注冊資本制度的淡化，作為銀行信貸從業人員，應當認識到，公司注冊資本門檻的降低，公司設立和注銷更為便利，難免良莠不齊。同時，銀行應注意實繳資本與注冊資本間的差距。新法允許分期繳納出資，將使公司在設立后一段時期內處于資本不確定狀態。在出資未全部到位期間，應重點關注公司現金流和其他有效資產的動態變化，增強對企業經營、盈利、償債能力等綜合實力的考察。

公司對外投資的情況

根據目前公司法的規定，公司可以向其他企業投資，而且并未規定公司對外比例的上限。這樣規定，使一般的公司在很大程度上也獲得了類似投資公司的待遇，有利于企業的擴張，方便企業主體的變化組合，增強企業活力。但同時，這也為貸款企業轉移有效資產、逃避銀行債務提供了便利條件，有些不良企業可能通過將資產移至新成立的公司，然后再以低價轉讓股權等形式，掏空貸款企業，將銀行債權陷于危險境地。因此，銀行除了關注貸款企業日常的經營活動以后，還應關注企業財務報表中的對外投資科目，有無對外投資情況。如有，此還應進一步了解其子公司的主營業務與經營情況等。

公司為股東提供擔保的情況

在05版《公司法》出臺以前，在很長的一段時間內，關于公司為其股東提供擔保的問題，不論是在學術界，還是在司法實踐中，都是一個爭議不斷的話題。原因在于，舊的《公司法》中規定“：董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保”。對此條款，各方解讀不一而足，也導致了相當多的銀行由于該條款而敗訴，致使銀行出現大量壞賬。而05版《公司法》此進行了明確，即：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”。《公司法》作如此修改，主要是考慮到關聯交易并不會必然損害任何一方交易者的利益。就像親兄弟明算賬那樣，只要關聯交易是按照通常的商業判斷準則來進行，誰也沒有理由來禁止這類的交易。但我們必須注意到的是，上述股東會股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，并不能參加前款規定事項的表決。在信貸實踐中，我們有時往往會遇到這樣的情況，即被擔保股東也在股東會或股東大會上參與了投票表決，而這種情況是被禁止的，如果銀行以這樣的決議認可公司的授信或擔保申請，就會陷于風險之中。

篇(5)

【關鍵詞】司法救助和諧社會重構

引言

民主法治、公平正義、安定有序是社會主義和諧社會的重要要素，司法救助對構建社會主義法治社會，實現社會公平正義、安定有序，以及維護社會穩定和諧具有重要作用。黨的十六大把“社會更加和諧”作為全面建設小康社會的目標之一提出，十六屆四中全會又把“提高構建社會主義和諧社會的能力”作為黨執政能力的一個重要方面重申，十六屆五中全會再次把“加強和諧社會建設”作為“十一五”計劃的重要目標。黨的執政理念實現了由追求社會穩定到追求社會和諧的重大轉變，建設和諧社會已成為整個社會的共識。人民法院作為黨領導下的國家審判機關，其根本職責就是化解社會矛盾，維護社會穩定，保障經濟發展，促進社會和諧，實現公平正義，它既是和諧社會的建設力量，又是和諧社會的保障力量。2007年1月15日，最高人民法院出臺了《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》，提出了要“完善司法救助制度，彰顯司法人文關懷”。因此，在和諧社會目標下完善司法救助制度刻不容緩，通過對現行司法救助制度缺陷的分析，探析尋求解決的措施，具有重大的現實意義。

一、正辯：司法救助制度與和諧社會

司法救助（AccesstoJustice）是世界各國目前普遍實行的一種司法救濟制度，也是社會民主和法制進步的表現。司法救助，又稱訴訟救助（AssistanceJudiciaye，Armenrecht），有的學者稱之為訴訟費用豁免制度（IntitutionofExemptionfromCosts），或用早先的術語來說叫“窮人規范”（PoorLaw,PoorPersonsRules）。（1）司法救助是隨著歐美市場經濟福利國家的出現而產生的，最早產生于英國。據考證，一種相當原始的獲得司法程序上的公正的權利可追溯到15世紀的英格蘭，蘇格蘭，還一度創立了窮人登記冊，在冊者若提訟，則可免費得到法律顧問和人幫助。（2）對于窮人、弱者的訴訟救助，始終是該制度的核心內容。經過多年的發展，歐美國家司法救助制度已形成了完備的法律制度體系，對救助對象、范圍、主體等作出具體規定，有力地保護了當事人的訴訟權利。

我國正在構建的和諧社會是一個民主法治、公正正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會，是一個公平、穩定、利益協調的社會。但和諧社會并不是一個沒有矛盾與沖突的社會，而是一個能夠有效化解矛盾沖突的社會。人民法院就是法治社會中專門處理社會矛盾的機構，人民法院職能作用的發揮，對于建立和諧社會具有重要意義。我們當今的這個社會還是一個相對和諧的社會，還存在許多不和諧的現象和因素，隨著經濟的快速發展，我國城鄉之間、地區之間、階層之間等不同方面的利益變動也進一步加劇，在社會生活的一些領域，不同程度地出現了貧富差距、城鄉差距、區域差異拉大，經濟社會發展不協調。據統計，我國仍有592個國家級貧困縣和5000余萬處于城鎮農村最低保障線以下的困難群眾。（3）對這些經濟困難群眾進行幫助，使他們不因經濟原因和認知能力而使其合法權益得不到法律的有效保障，就是我們現階段的一個重要任務，這是實現司法公正、保障人權的內在要求，也是建設和諧社會的必然要求。

司法救助是一項人道的、正義的陽光事業，最高人民法院院長肖揚提出：“司法救助是社會主義救助制度的組成部分，是人民法院承擔社會責任的一種重要方式。”（4）司法求助制度的建立解決了確實需要救助的涉訴群眾最關心、最直接、最現實的利益問題，體現了司法為民宗旨，維護了司法權威，更重要的是，它是構建和諧社會的必然條件。

（一）體現司法為民：和諧社會的民本基石

目前，司法救助已成為我國公民實現公正和權益保障必要條件之一。“在目前經濟社會發展仍不平衡，貧富差距仍在擴大的情況下，如果沒有對困難群眾特別的制度保護，法庭就容易變成訴訟技巧的競技場，強者和弱者在形式正義面前就很難獲得正義的平衡。”（5）現實中，一些弱勢群體，請不起律師、交不起的訴訟費，權利無法得到保護。即使打贏了官司，因為同時面對被執行人也是弱勢群體，執行難以到位，權益實現不了，同樣使他們的生產和生活陷入困難。例如一些涉及農民工工資、刑事附帶民事、交通肇事、人身傷害等雙方當事人都是特困群體的案件。這些案件的當事人即使不打官司，也需要政府照顧，打贏了官司，卻因為對方同樣是特困群體而得不到執行，權利無法實現，這不僅嚴重傷害了他們的感情，而且損害了司法甚至黨和政府在他們心目中的威信。實行司法救助，不僅僅是幫助弱勢群體打得起官司，而且要保證有理有據的弱勢群體打得贏官司，更重要的是要實現他們的權益。建立司法救助制度，有利于樹立人民法院司法為民、親民的良好形象，鞏固和諧社會以民為本的堅強基石。

（二）實現平等原則：和諧社會的內在要求

實行司法救助，是實現“公民在法律面前一律平等”原則的需要。在我國，憲法明確規定了“公民在法律面前一律平等”的原則，公民具有政治、文化、社會、家庭等各種權利，國家權力機關雖制定了各種程序法和實體法予以保障，但要實現“公民在法律面前一律平等”的原則，還需相關法律的完善和司法機制的保障。因為我國地區之間經濟發展不平衡，公民的經濟收入有差異，還存在一部分公民因經濟困難支付不起必要的法律費用、不能平等地實現自己的合法權益的情況下，這就需要國家和社會對這部分公民提供司法救助。司法救助制度對“公民在法律面前一律平等”原則的保障作用主要體現在兩個方面：第一，無論公民的條件是好還是差，都能夠平等地獲得司法救助，進入訴訟程序；第二，經濟確有困難的公民，不論其居住地、工作所在地有何不同，都能夠平等地獲得司法救助，進入訴訟程序。這兩個問題的解決，關系到國家法制的統一實施和公民民利的保障，確保了法律不受財產多少、社會地位高低的限制。司法救助制度是對實現在法律面前人人平等原則制度化的闡釋。它是“公民在法律面前人人平等原則”在司法上的價值體現，為和諧社會的構建提供必不可少的法律保障，體現和諧社會的內在要求。

（三）有效化解矛盾：和諧社會的外在表現

實行司法救助，是化解社會矛盾，促進社會和諧穩定的需要，對弱勢群體實現司法救助是得民心，順民意的事情，切實保護特困群體的利益，幫助實現他們的權益，就會減少不和諧因素。司法實踐中，經常出現弱勢群體的案件法院已無力執行又得不到救助而上訪，有時當事人采取各種辦法甚至極端手段尋求問題的解決，致使大量涉訴案件及不穩定因素發生，嚴重危害了社會的和諧穩定。對于一些弱勢群體的救助，有利于理順群眾情緒，化解社會矛盾，保持社會安定有序，推進和諧社會建設。

（四）維護公平正義：和諧社會的價值追求

司法救助制度是法制觀念不斷發展完善的結果。對于司法救助的理論依據主要有：第一，保護人權觀念的影響，消除因經濟能力或個人條件不平等而產生人權利實際不平等的現象；第二，保護公民訴訟權的需要；第三，對實有權利保障的需要。實現司法公平正義，需要參加訴訟的雙方當事人享有平等的訴訟權利，通過法院的司法救助，從客觀上使弱者能夠抗衡強者，使劣勢上升為均勢，實現公平、正義的裁判，司法救助還有助于加快人類社會邁向文明步伐，在勝訴的特困群眾由于權利無法得“兌現”時，由法院發放救助金，這不但體現了國家對公民的人身、財產負有保護的責任，也體現了司法的公信和權威。

二、反思：現行司法救助制度的缺陷

我國司法救助制度起步較晚，相關規定最先見于刑事、民事、行政三大訴訟中。例如，我國刑事訴訟法對盲、聾、啞或者限制行為能力的人，未滿18周歲的未成年人，可能被判處死刑的人，沒有委托辯護人的，人民法院應當為其指定辯護人。最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋規定，進一步完善了對指定辯護人的相關規定。《民事訴訟法》第64條規定：當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要收集證據，人民法院應當調查收集。2003年8月，最高人民法院提出的23項司法為民措施中的相關規定：對涉訴群眾在民事、行政訴訟中的訴訟權利和義務以及申請執行等行為進行指導，使群眾正確適用法律保護自身合法權益；依法提供法律援助，保障當事人訴訟權利，維護司法公正。

目前我國有關司法求助的比較全面和系統的規定是2000年7月12日由最高人民法院頒布的《關于對經濟確有困難的當事人予以司法救助的規定》，（該規定于2005年4月5日由于最高人民法院進行了修訂和完善，以下簡稱《規定》），《規定》第一次提出了司法救助這一概念，并將司法救助定義為：“人民法院對于當事人為維護自己的合法權益，向人民法院提起民事、行政訴訟，但經濟確有困難實行訴訟費用的緩交、減交、免交。”《規定》的頒布實施，標志著我國司法救助制度的確立。2006年12月19日國務院頒布并于2007年4月1日起實施的《訴訟費用交納辦法》（以下簡稱《辦法》）第六章規定了司法救助的主體、條件等內容，其中對緩、減、免訴訟費用分別規定了具體的適用情形。2003年、2004年、2005年、2006年全國法院實施司法救助案件、人次和減、緩、免交訴訟費的金額依法為：228282件、10.57億元，263860件、10.9億元，266732人次、12.65億元，282581人次、12.11億元。（7）司法救助制度的設立，確實讓困難當事人獲得了司法救濟，充分體現了人民法院司法為民的理念，為構建和諧社會起了積極的推動作用。然而現行司法救助制度仍存在許多不足和缺陷，主要表現在：

（一）立法缺陷。到目前為上止，最高法院的《規定》、國務院的《辦法》構筑了我國司法救助制的原則和框架，是我國司法救助制度的重要法律根據，其它有關規定只散見在三大訴訟法與有關司法文件中。司法救助制度立法上所面臨的問題主要是立法層次不高，現有司法解釋和司法文件、行政法規過于粗糙，缺乏統一完整的立法，難以全面對司法救助制度進行規范。

（二）定義上的缺陷。最高法院《規定》將司法救助的概念定義不準確，僅僅將司法救助限定為訴訟費用的減、緩、免交，即司法活動中對弱勢者給予的司法負擔的豁免，沒有將為當事人提供訴訟上的便利、為困難者提供司法救濟界定進來。

（三）范圍上的缺陷。司法救助的范圍應涵界訴前、訴中、訴后的各個階段。按照構建和諧社會的要求，在訴前，人民法院有義務，有責任通過司法救助，切實解決經濟困難的當事人打不起官司；在訴中，人民法院有義務對處于弱勢的當事人提供必要的訴訟指導和釋明，指導他們充分行使訴訟權利，方便他們參與訴訟進程，提醒他們注意訴訟風險；在訴后，人民法院有義務對生活極度困難的申請執行人或刑事被害人進行經濟救助。而現階段，我們重視了訴前司法救助卻忽視了訴中、訴后司法救助。

（四）規則上的缺陷。《規定》及《辦法》對實施司法救助的程序作了一些原則性的規定，沒有具體操作細則，審批程序不透明，不利于當事人進行司法救助。

（五）資金困境。我國沒有設立專項的司法救助基金，我國現階段對訴訟費用管理上是貫徹“收支兩條線”，由于財政撥給法院的公有經費仍需訴訟費來彌補，司法救助與法院“自身的利益”之間常常存在直接沖突，兩者此消彼長，因法院自身的利益關系救助被怠于實施的情況在一些經濟欠發地區的法院經常發生。同樣，一些地方的法院依靠當地黨委、政府的支持啟動了執行救助和刑事被害人救助，但政府大多也只是撥付了一部分啟動資金，大部分需要法院自籌和社會捐助，司法救助常常面臨資金難籌的困境。

三、對策：重構司法救助制度。

存在權益的損害，就存在救濟的必要，存在權益上的弱勢者，就存在救濟的必要，因為“沒有救濟的權利就不是權利”（Arightwithoutisnotaright）。（8）司法救助制度的重構，應體現合法權益及時救濟、弱勢群體優先救助、公開、公正的原則，體現構建社會主義和諧社會的本質要求，針對我國現行司法救助制度的缺陷，需要在立法上提升層次，在內涵上擴大范圍，在成本上體現國家責任，在適用上界定具體案件類型，在程序上重新設計。

（一）從司法救助規則制定的主體：提升立法層次

據有關資料表明，司法救助工作開展得比較好的國家，不僅在其國家憲法或憲法性文件中作出有關司法救助的原則性規定，而且都制定了有專門的司法求助法，如英國有《法律援助法案》，加拿大有《法律援助法》，韓國也有《法律援助法》，等等，司法救助（在歐美國家被稱為法律援助）的具體實施被納入了高規格的法律化、制度化的軌道。（8）在我國社會貧富分化加劇而導致客觀上出現不公，時代呼喚構建和諧社會的環境下，我們必須充分認識提高司法救助立法層次的重要性。由立法機關制定詳細完備的《司法救助法》，把司法救助工作提升到依法救助的高度，制定出符合現代司法理念的《司法救助法》，用法律規范、約束司法救助工作，使司法救助逐步走上法制化、科學化的發展軌道。

（二）從司法救助的內涵：擴大內容范圍

如此所述，司法救助的內涵不僅僅是訴訟費用緩、減、免交的代名詞。而法官在審理案件過程的釋明制度及司法為民措施的開展，則是訴中救助。近年來，各地法院探索建立的執行救助制度及刑事被害人司法救助制度，將司法救助從訴前、訴中延伸到訴后。一些地區在執行救助制度的試行上還取得了成功的經驗，例如，山東省三級法院在2006年開始設立執行救助制度，2006年共救助特困當事人1287人，救助金額達663.7萬元。（9）2007年1月29日最高人民法院了《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》中提出要探索建立訴后司法救助制度，包括刑事被害人國家救助制度和執行求助基金制度。前者，是罪犯確無賠償能力，而犯罪行為給受害人造成重大經濟損失，導致其生活困難，應當以國家的名義給受害人一是救濟；后者，是被執行人無還款能力，而對生活極度困難或急需醫療救治的申請執行人進行救助。

結合以上分析，筆者認為應該給司法救助下這么一個定義：人民法院為了維護司法公正，確保法律面前人人平等的法律原則得以真正實現，以法律化、制度化的形式，對訴前、訴中、訴后陷入困境或者需要法律或經濟幫助以及特殊案件的當事人提供的經濟救助和法律幫助。這一定義和原來的定義相比在救助階段、求助對象、救助方式、救助內容上都進行了擴展，它將更好地滿足人民對司法的需要。

（三）從司法救助的成本：體現國家責任

在現代法治國家，當事人依法獲得司法保護乃是一項憲法權利，而保證經濟確有困難者亦能有機會平等地利用司法程序在本質上則是一種國家責任。基于此理，現階段，司法救助所導致的成本耗費由法院自己承擔顯然是極為不妥的，畢竟法院作為審判機關并沒有扶貧濟困的專門義務。因此，在對法院的財政撥款中應有專門的司法救助經費，以體現國家責任，法院進一步完善財務管理制度做到專款專用，以更好地保護弱勢群體的合法權益，體現社會的公平與正義。

（四）從司法救助的適用范圍：界定類型標準

我國訴前救助案件范圍，可嚴格執行最高法院的《規定》和國務院的《辦法》；對訴中救助案件的范圍，可涵蓋所有需要救助的弱勢群體的案件；對訴后司法救助的案件應嚴格審查，嚴格把關。目前對訴后司法救助無相關的法律規定，筆者認為對于刑事被害人的救助應參照《規定》中“經濟確有困難”這一標準。對于執行救助案件的范圍，筆者認為不宜過寬，應界定在如下案件：1、追索贍養費、撫養費、撫育費案件；2、交通肇事或其它人身傷害賠償案件；3、追索勞動報酬案件。而且需具備兩個案件：一是執行不能，人民法院盡了一些執行措施，被執行人確無履行能力的；二是申請執行人經濟困難不能維持當地最低生活標準的。

（五）從司法救助的途經：厘清程序之設計

1、啟動審批程序。人民法院依照當事人的申請，由審理或者執行案件的審判組織或者執行組織進行審查合議，對于申請減交、緩交、免交訴訟費用、申請刑事救助金及執行救助金等救助事項的，需報請院長批準，并在七日內作出是否決定救助的決定；對于經審查決定予以司法救助的，應當制作《司法救助決定書》，書面告知當事人辦理相關手續，對于沒有獲得救助的，應當制作《不予司法救助決定書》，書面告知其不能救助的原因及理由，并告知其申請復議的權利。對其他救助內容的，則由審判人員或合議庭審查并口頭決定即可。

2、撤銷、復議程序。如果當事人申請司法救助有不當企圖或行為時，人民法院應當作出撤銷司法救助的決定。對當事人申請司法救助未獲批準的，當事人可以在接到書面決定后五日內向作出決定的上級人民法院申請復議一次，上級法院應在接到復議申請書五日內予以復議并書面答復。

3、建立相關罰則。（1）對于濫用訴權應取消司法救助，并予以相應罰款制裁；（2）對于明顯敗訴的在決定訴訟費用負擔時，可根據其申請司法救助中的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰；（3）當事人騙取訴訟費用救助的，人民法院應當責令其補交訴訟費用，拒不補交的以妨害訴訟行為論處；（4）申請執行人或刑事被害人弄虛作假騙取救助金的，應依法追回，并以妨害訴訟行為論處。

結語

司法救助制度在我國的發展只短短的七年，在取得一定成就的同時，我們應看到也應該重視司法救助制度所面臨的困境。而且司法救助制度所面臨的困境是多方面的，解決其困境的方法也應該是多樣化的，本文中由于筆者學識有限所論述的觀點存在局限性也是必然的。隨著社會經濟的發展，司法救助不僅要對弱者施以及時有效之救濟，而且還要主動出擊，積極維護社會穩定，構建安定有序、公平正義的和諧社會，但就目前而言，構建和諧社會，司法救助任重而道遠。

注釋：

（1）李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》（修訂版），武漢大學出版社2001年版，第358頁。

（2）徐宏：《國際民事司法協助》，武漢大學出版社1996年版，第97頁。

（3）馬勇霞：《開展法律援助，共建和諧社會》，載《人民網》，2005年7月20日。

（4）肖揚：《用科學發展觀指導審判工作，大力促進和諧社會建設》，載《求是》，2007年第5期。

（5）同（4）。

（6）分別引自當年度的《最高人民法院工作報告》。

（7）齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000年版，第95頁。

（8）林鳳章：《我國法律援助的困境分析》，載《福建師范大學學報》（哲學社會科學版），2002年第3期。

篇(6)

從時間維度說，就中國當代司法制度的發展歷程來看，通過編纂判例的方式形成或確認用于裁判的規則并指導司法實踐也多少具有一定的傳統。作為中國當代司法實踐發端之一的陜甘寧邊區的司法就曾以編纂判例的方式來指導司法實踐。根據有關研究的介紹，在邊區法律文獻及實踐中，“判例”主要指處置妥當的典型案例，那時的判例編制主要由具有權威性的機構邊區高等法院和具有權威性的人員進行，編制出的判例以典型案例為主要內容，并具有多重的功能，其中以判例對法律疏漏的彌補和指導司法實踐為主要定位，具有普遍的適用性。在中國當代司法制度定型與確立之后，通過編制案例的形式以供司法裁判參考的﹙非正式﹚制度實踐可以追溯到上世紀80年代審判體制改革的初期，最高人民法院公報曾專欄設置了判決書選登，這種做法“被認為是最高法院公開指導性案例的早期嘗試。”根據當時《公報》中的聲明，被刊登的案例“是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具”，“可供各級人民法院借鑒”，當然，由于這些案例并不屬于司法解釋，也不能被引用，它們對各級法院的司法裁判影響非常有限。由此來看，生成和發展具有一定效力作用的規則是判例的實體性特征，如果我們在此使用廣義上的規則創制概念，我國法院的指導性案例自然也不例外。從這一方面看，我們至少應該肯定中國法院的指導性案例編纂屬于通過司法來生成和發展法律規范的一種活動。就當下的案例指導制度而言，通過指導性案例編纂實現司法規則的發展并進而指導法律的統一適用逐漸成為人們的一種認識。從已經的指導性案例的結構體例上看，每個指導性案例均具有裁判要點、基本案情、裁判結果及其裁判理由，而作為指導性案例主旨的裁判要點更是以規則闡述的形式得以表達。作為指導性案例之核心和精華的裁判要點，就是“指導案例要點的概要表述，是人民法院在裁判具體案件過程中，通過解釋和適用法律，對法律適用規則、裁判方法、司法理念等方面的問題，作出的創新性判斷及其解決方案。”進一步分析來說，裁判要點的結構也明顯地展現了作為一種類似抽象性法律解釋形態所具備的要素，具有發展具體司法規則的明顯特性。裁判要點“作為對相關法律條文的解釋適用，都具有作為一般行為規則的形態和含義，其中所包含的規則適用條件、具體行為模式和相關法律后果等規范邏輯要素，很容易被識別。”

二、指導性案例的編纂與司法的統一誠然

在肯定指導性案例編纂在從事法律解釋并發展司法規則的同時，也應該看到的是，較之于普通法系中各級法院的判決都有可能成為被后續案件裁判予以適用的特性，我國當前的案例指導制度變為只承認最高法院對指導性案例的選拔和編纂，就是與大陸法系國家大多由具有權威性的機構編纂判例的模式相比，這種壟斷指導性案例編纂的做法也顯具特色。具體言之，按照目前的指導性案例編纂規范和實踐，一方面，只有最高人民法院才有權編纂并指導性案例，地方各級法院都不得編纂和以指導性案例為名稱的判決案例；另一方面，由最高人民法院編纂和的指導性案例并非就是來自最高法院的司法裁—08—判，而是來自于各級人民法院的既定生效裁判，這意味著任何一級的法院生效判決經過推薦、選拔、審核和編纂也都有可能被為指導性案例，被編纂為指導性案例的案例具有了在一般生效判決基礎上另外的效力，將對全國各級法院的司法裁判具有參照適用效力。根據以上兩個方面的認識而斷，雖然我國案例指導制度是對世界司法判例制度的某些形式的借鑒，但是我國當前的案例指導制度可謂打破了人們關于判例編纂的一般性認識。且不說在普通法制度下任何一個層級的法院都可以假借對案件的審判形成新的裁判規則，法院的任何判例根據判例法制度的固有機制而有可能成為被后續審判特別是下級法院的審判所遵循的先例，就是大陸法系司法制度下的判決在其被做出之后也就能因自身的權威和“魅力”而成為有影響力的判例，而我國的指導性案例只有最高法院按照一定程序和條件才能組織選拔、編纂并。這樣，一個法院對某個案件的判決被做出并公布以后，并不能憑借某種固有機制或自身權威而就具有案例的效力，它僅僅只對案件當事人發生作用，只有當該案例被層層遴選，報經最高人民法院編輯，并經審判委員會討論決定并予以之后，才能成為具有效力的指導性案例。另外，在這種工作思路的統合下，可以說，被編纂為指導性案例的判決也并不是最高法院“正向”利用自然汰選的結果，而是案例編撰機構和工作人員通過一定套路在全國各級法院已生效判決中尋找出的“遺珠”。這種借助最高司法權威和文本壟斷的方式所進行的指導性案例編纂，很顯然是為了在既有的司法制度框架內實現對法律適用所應有的司法統一的尋求，這種司法統一既包括司法裁判的統一，當然也暗含著司法權威與司法組織結構的統一。就司法權威而言，由于最高人民法院在我國法院體系中的最高權威地位，由最高人民法院壟斷性地進行指導性案例的選拔編纂，有利于形成一元的司法判例體系，基于我國司法審級體系由最高人民法院統一領導進行指導性案例的遴選和編纂事宜自然是最具現實合理性的一種選擇。分析我國現行的司法審級體系，從形式主義的角度看，最高人民法院與地方各級人民法院構成了一種等級化的裁判體系，作為這種體系最頂端的最高人民法院無疑是承擔司法統一最有權威性的機構。就司法結構而言，我國當代法院的體系需要著重致力于在組織樣態和聯系機制上確立在國家范圍內的一元化的整體系統，這種一元化的系統不僅要求各級法院在司法裁判中堅持裁判依據的統一和裁判結果的統一，而且要求司法系統在整體上形成一元化的對外格局。就此而言，除了我國案例指導制度本身所具有的志在實現統一法律適用，和需要積極借鑒世界范圍內司法判例制度以促進我國司法發展等緣由之外，這或許正是我國目前致力于建構一元化的案例指導制度的一定正當性所在。通過由最高法院壟斷指導性案例編纂和的體制安排雖然在對司法統一的尋求方面有其不可被忽視的正當性，但是在實現司法統一的道路上是否就意味著必然能夠到達呢？對此，已有研究做了深刻而細致的回答，根據該研究的論述可知，現行的指導性案例編纂制度使得各級法院所做出的生效判決都不當然具備案例的效力但都具有成為指導性案例的資格，但又即使是最高法院自己裁判的案例也不能自動成為指導性案例而必須經過推薦程序，這樣，由最高法院統一編纂并指導性案例，表面上看似形成了一元的案例指導制度，但是這種表面的一元也因現行審級制度而實質上趨于破裂，因為最高法院并不能運用其終審權力來確保各級法院統一參照指導性案例。倘若對此種原因進行進一步的追問，我們所要做的是必須考察判例制度建構的實質性原理，并從實質上檢視我國法院體系職能設置的現實。可以發現，如果沿著指導性案例所具有的為法律適用提供和發展司法規則的作用尋找，那么以維護司法統一為目標的指導性案例編纂需要具有更為深層內容的制度設置的貫穿，而這種具有更為深層內容的制度設置恰是司法體系中應該具有的某種不統一，這種不統一的表現就是司法在不同級別的法院之間實行職能分層。

三、我國指導性案例編纂的行政程序性質

1.如果從指導性案例的編纂程序與具體步驟出發審視，我國現行的指導性案例編纂體制在案例的推薦、選拔、審核、編輯再到公布的一系列環節，比較鮮明地體現了行政操作式樣的運作機理。這種遴選與編纂指導性案例的方式和體制無疑不同于判例法制度下的判例產生和運行機制，因為判例法固有的機制讓法院的判決可以自動成為對之后案件裁判具有約束力的判例，每個生效的判決作為先例也會因為司法在之后遇到的案件與其相同或類似而被自動地遵循適用，由此也可以說一定的判例匯編對于先前判決是否能成為判例并沒有意義。與此不同的是，在對案例的編纂方面，我國行政化的指導性案例編纂機制與大陸法系多國的判例編纂機制有著較為相似的家族特性，即案例的編纂是生效判決成為有約束力的判例的必要環節和程序，行政式的案例編撰程序是一般案例成為真正判例的前提，也是案例對后續司法裁判產生一定效力的真正源泉。展開來談，雖然在全球化等時代形勢和現實背景下，大陸法系和英美法系一直在加速著互相吸收甚至融合的趨勢，但是，與英美法系的判例生成和發生約束力的機制不同，在大陸法系司法體制下，案例如要能夠成為應當被適用的判例就需要經過一種類似行政式程序的編纂和確認。所以，在大陸法系中“沒有判例編纂就沒有判例法”，判例的創制需要獲得國家權力的統一認可，這如同制定成文法的立法程序一樣，由具備最高權威的司法機關創制并予以公布，只有這樣發表的判決才是具有法律效力的判例。就此而言，與英美法系的判例制度相比，大陸法系的判例就增加了一種專門的統一確認、編纂乃至的程序，而這種程序的設置就是為了專門使一些案例獲得具有權威性的一定效力或約束力。然而，還可以看到的是，我國指導性案例的編纂和在發展司法規則和催生案例的效力方面于整體上符合大陸法系判例編纂活動的基本要義，但是在一定方面和程度上又有自身的不同之處。在我國當前的案例指導制度下，指導性案例是由作為我國最高司法審判機關的最高人民法院專門設立的機構﹙即案例指導工作辦公室﹚從全國各級法院中選的案例，而且指導性案例的效力也是通過最高人民法院審判委員會的審查予以賦予和確認的。同時，在從一般性案例到指導性案例所經歷的漫長的行政性的篩選和確認程序中，雖然指導性案例最終是由最高人民法院予以編纂和的，但是，如上所述，大部分指導性案例并不是由最高人民法院自己裁判的［。這一系列的做法基本上是通過運用最高人民法院司法審判職能之外的權力而得以完成的，至于各級人民法院的司法審判職能對于指導性案例的產生和效力的賦予也沒有發揮其自然而然的功能和意義。另外，最高人民法院審判委員會對指導性案例中裁判要點的審查和確認“也基本上類似于司法解釋的出臺過程，而不僅僅是幫助法官或法律工作者理解、查閱、檢索案例。”不僅如此，更為特別的要點在于，我國法院指導性案例的這種具有行政性質的遴選和編纂程序沒有與司法的審級制度相切合，其除了在最高人民法院這一層次上體現出了一點對法院審級制度的關照之外，在事關指導性案例的最初生成和產生原始約束力的機制方面就不再進行識別和區分。這種看似全體法院都可以參與并受其約束的指導性案例形成機制，其實把各級法院的審判職能和法院審級構造中的司法連接制度﹙如上訴制度﹚排斥在外了，所以，由這種行政性質的操作占據著主要方面和主導的案例指導制度，在何種程度和范圍上能夠實現統一法律適用的目標也就讓人生疑了。這正如有研究所分析指出的，如果依據我國現行的法院體系和兩審終審的司法體制構建案例指導制度，盡管由最高人民法院統一編纂和指導性案例，但是每個地方法院為了免于判決過多地受到上級法院的發回重審或改判，只會有動力去接受自身所屬的那個上級法院的相關判決和案例的約束，因為我國上訴制度所承擔的法院系統內部的監督大多發生在具有上下級關系的兩層法院之間，這樣，在全國范圍內追求法律統一適用的制度夢想就有可能破滅了。

2.既然如此，我國的案例指導制度應當如何來彌補上述可能出現的問題，且應當基于怎樣的制度原理認識和促進法院指導性案例編纂體制的合理化呢？同時，值得我們進一步思考的是，在與中國司法模式具有一定相似性并同樣存在以類似行政性質的程序推動判例編纂并賦予案例約束力的大陸法系國家，他們是如何契合司法審級制度并因循法院層級體系來設計判例的生成機制和編纂程序的呢？對這些問題的思考與回答可以讓我們再一次認識到，在司法判例的編纂乃至整個運行制度中應該具有更為深層內容的制度安排和技術性操作。通過進一步考察發達國家判例制度的運作機制，并思考司法判例制度與法院體系和審級制度的關系，可以看出，完善和優位的司法判例制度是只有通過依賴作為審判職能承載主體并符合現代司法結構原理的法院體系，及其相應的合理技術規范或要素才可以獲得建構的。就此而言，在不同級別法院之間的司法職能分層，正是那種能夠保障司法判例制度合理建構的更具深層次內容的制度安排和技術設置。現代法院司法職能分層設計的基本原理一般來說，現代法院的司法職能主要就是審判職能，這種職能就是針對訴諸于司法的各類案件糾紛進行審理判決。在現代法院的權力配置中，司法權也主要就是行使審判權的法院和法官就爭訟的案件事實進行調查和認定，并通過解釋、適用法律對案件作出裁判結論的權力。所以，現代法院通過司法權的行使所承擔的主要任務就是通過審判活動來解決社會糾紛。與此同時，司法對案件糾紛的審理既然是通過解釋和適用法律的手段進行的，通過對案件的審理和判決，現代法院也要以此來為社會公眾提供關于什么是法律的回答，并借由案件的審判活動維護整體的法律秩序和法治價值。就這個層面而言，作為司法制度載體和承擔者的一國各級法院具有相同的職能，即通過審判案件以解決社會糾紛，代表國家對爭訟就我國當前案例指導制度的構建而言，指導性案例的編纂和事宜由最高人民法院統一組織和掌管，從最高人民法院在我國法院體系中的最高權威性及其司法職權范圍上看具有較強的合理性﹙前文已述﹚，這也與許多成文法國家司法判例制度的安排較為一致。隨著我國司法制度改革的深入推行，特別是隨著完善司法體制和跨行政區劃設置法院等具體改革措施的落實，包括指導性案例編纂在內的案例指導制度之建構可以在更大的空間中獲得發展。完善我國的案例指導制度需要司法體制改革的支撐并建立相應的配套制度，指導性案例編纂體制的合理化和科學化，也需要以整體的司法制度改革在相應司法組織構造方面的更大變革作為期待。例如，從既定的審判制度和訴訟體制上看，我國現行的司法審級體系在不同層級的法院之間并不存在司法具體職能的劃分，上下級法院之間的職責區別更多地體現為一種對案件審判管轄的分工。可以說，除了在案件管轄權方面確立了各級法院的不同受案范圍，每一級法院在案件實質審理的范圍上都具有基本相同的司法裁判職能，其主要表現就是訴訟的二審程序和一審程序幾乎重復相同的任務和程式，二審審理往往變成了一種二次審理，以事實問題和法律問題為依據的體制技術要素在規范各級法院之間的關系方面存在缺失。基于這種認識，我國案例指導制度的建構就不再只是案例編纂等范圍的事宜，改變我國訴訟體制中在上下級法院之間缺失司法職能區分的狀況，并配之以確立得當的終審審級制度，也成為下一步的司法制度改革值得面對和亟需解決的重要問題。所以，就目前情況來看，合理的法院組織體系和司法審級制度的建構將是我國案例指導制度完善和發展的更大依賴。連接本文的主題來說，在指導性案例編纂致力于實現維護司法統一的目標之語境和背景下，相應的法院結構體系和司法職能分層是值得主張的制度設計和改革安排。于此而言，綜上所論，對于構想中的具有合理性的指導性案例編纂體制和案例指導制度，可以認為，一方面，應當以當前的深化司法體制改革為契機，在上下級法院之間實行司法職能劃分，在法院管轄分工的基礎上建立以事實審理與法律審理為技術要素的具體審判職能分層，并以推動確立合理的訴訟終審審級制度為目標和支撐；另一方面，應當積極推進最高人民法院對司法審判職能的合理履行和完善，改變那種超越具體個案而作出司法解釋的通常做法，代之以由最高人民法院通過對具體個案的法律審來作出具有司法解釋性質的裁判，且在全國范圍內具有普遍的約束力。這可能正是值得我們關注和把握的關于中國司法判例制度未來發展的應然規律。

四、結語

篇(7)

論文摘要：司法權威與權利文化是互動關系。司法權威植根于特定的文化基礎中，權利文化的內核決定了司法權威的價值取向，并給司法權威成長提供了觀念性動力，因之，擴張和保障權利構成了司法審查權威的文化基石。而司法權威的樹立也促進了主流法律文化的形成。

司法權威作為一種現代法治理念和糾紛處理制度植根于特定的文化基礎中。離開了特定的文化給養，司法的權威性理念難以形成，離開了特定的文化的支持，權威性的司法制度也難以確立。政治國家與市民社會的分離、互動這種西方社會結構對西方訴訟文化以及司法制度的發展產生了十分深刻的影響并構成了西方司法權威文化的深厚的社會基礎。一方面，市民社會從政治國家中分離出來，形成了市民社會獨特的權利觀念和通過司法實現社會正義的理念。另一方面，代議制民主制的確立和發展形成了權力制約的政治體制，從而政府乃產生于人民的授權，其權力行使的目的是保障人民自由、平等和權利的價值理念得以制度化。因此政治權力應當分立和受到制約的民主文化也就隨之產生。這種以權利為本位的文化構成違憲審查制度的文化基石，使得違憲審查的司法權威獲得了普遍的社會價值認同。

一、權利意識確立了司法調整的權威性地位

毋容置疑，權利文化是法律文化的重要內容，而法律文化是人類文化的最重要的組成部分之一，它是人類社會發展到一定歷史階段的產物。學術界對法律文化的界定有諸多差異，都有其合理性。但在我們看來，法律文化主要是法律制度和法律觀念的復合體。而所謂權利文化是法治社會的表征、是權利意識和觀念的總合；同時，權利本位在法律制度中得到確認，成為現代法律文化的主流并構成現代法律文化的核心。其豐富的內涵表現為：權利文化是一種理性文化，它內涵不同的價值取向，以確證、弘揚權利來表現其理性的訴求；權利文化以個人主義為其深厚的倫理基礎，在個人與社會的關系上，主張個人權利高于國家，它強調個人的主體地位和自由，因而又是一種與義務本位的文化相分野的一種文化價值取向。當權利和權力發生沖突時，它強調權利的優先性，主張以權利制約權力，并提供權利救濟制度的保障。在人與人之間的關系上，強調人的平等性、主體性和自律性。契約不僅在私法領域成為人們締結各種社會關系的合法形式，而且在公法領域也成為平衡配置權利與權力的合法性原則。因此，權利文化在政治制度上固化為對抗制的政體模式，因而在司法程序機制的構造上奉行當事人主義原則；權利文化在經濟制度上物化為以自由競爭為核心的市場經濟法律規則體系，弘揚契約自由的精神。

權利文化是理性的產物，以對自然、社會的科學認識為基礎。從認識論的角度看，人類的認識活動包括對自然的認識、對人本身的認識以及對社會人際關系的制度化安排的認識。人類所有的物質和精神成就都是與這些認識的深度和廣度密不可分的，權利作為人類文明發展的制度產品自然也不例外。歷史越往前推，人類認識的局限性就越大。在人類的初生時代，我們的祖先屈從于自然權威的擺布，對風雷雨電等自然現象沒有科學的認識。由此造成了人與自然的分離，人成了自然之神的奴隸。另一方面，古人也難以認識人的生理現象和精神現象的真諦，比如對夢的恐懼以及把對死者的夢見解釋成逝去的祖先在另一個神秘世界的復活，由此造成了人與自身的分離，人成了祖先之神的附屬物，將逝去的祖先人格化、神化，成為古代人類認識的特點和原始宗教的本質。為了對付嚴酷的自然，人們自發結成群體，在與自然的抗爭中顯示了巨大權威的強者取得了群體的保護人的地位，加之原始宗教情結的作祟，這些強者成了自然之神和祖先之神在塵世的化身，依附于強者的客觀需要和人類認識的局限性促成了古代依附性人際關系的安排。這些強者起先是家長、族長、酋長，后來則表現為擺脫了血緣聯系而以地域為基礎的政治共同體的首領——國王、君主、皇帝等等。這樣，一個以人身依附為特征的比較穩定的古代社會結構產生了。政治上表現為專制的集權控制，經濟上表現為自給自足的封閉性經濟。因而作為人類認識局限性的自發產物而后又被自覺地以法律維護著的社會結構，又進一步加深了人類認識的局限性。于是依附于自然、依附于神靈、依附于社會地位更高的人的觀念植根于古人的認識之中，并受到古代社會制度力量的強有力的支撐。因此，在人類進化的漫長歲月，難以萌發權利意識，更不消說以權利為中心來對人際關系作制度安排。換言之，古代的法律追求不可能是“權利本位”的，而只能是“義務本位”，于是倫理規范成為社會關系的主要調整手段，司法的主要作用是對嚴重違倫理的行為處以刑法，在這樣的目的指向下，司法不可能通過對權利的保護、通過對權力濫用的制止來顯示其權威。顯然，正是這種非理性的制度安排排斥了司法的相對至上性，阻卻了司法權威的形成。

與傳統社會相比，現代社會對人的認識是建立在科學理性的基礎上的，人是具有自我意識的獨特個體和具有特定文化屬性的社會存在物，因此人的本質屬性不是對他人的依附性，而是人的獨立性和主體性。獨立性要求不依賴于他人，必須由平等作為前提。主動性要求行動自由，而無論平等和自由都必須通過權利加以表現，也必須通過權利才能實現。主體性要求就變成了對權利的需求。因此，制度的價值目標是實現人的本質以及通過對人際關系的合理安排來實現人的本質，無疑權利訴求正是一種合理的制度安排形式。在這樣的價值觀念上定位人，就必然要求重新安排人與人的關系，即變原來不平等的人身隸屬關系為平等自由的關系，要求以權利為中心來調整社會關系。權利文化的核心是權利意識。西方權利文化的發生和演化是與限制權力和保障權利的法治意識密切關聯的，并通過自然法的歷史演進表現出來。自然法和社會契約成了論證法律和權力合法性的理論資源。伴隨著西方社會的歷史變遷，社會契約的理論形態經歷了若干歷史階段。

權利觀念在古希臘的正義學說中就已經有了萌芽，在古羅馬私法體系中也有了初步體現。位于在半島之上的古希臘，是一個從事海運的商業社會。商業經濟的生產方式及其文化運動，推動了古希臘社會主體的權利意識，使得人與人、人與社會、人與城邦國家之間的關系，更多地表現為理性化的契約關系。契約意識成為古希臘公民參與城邦政治活動和進行經濟活動的重要手段和工具。希臘神話中正義之神和專司法律與正義的女神是古希臘城邦國家時代的最初的權利意識的象征。后人于1863年至1864年在克里特島發現公元前5世紀的歌地那法典，載有關于人、家庭、奴隸、擔保、財產、贈與、抵押、訴訟程序條文70條。權利由習慣而來的觀念到歌地那法典的形成標志著希臘城邦早在公元前5世紀就已經有權利文化的萌芽。古希臘的權利文化是公法文化和私權觀念的有機整合。希臘很早就認識到

了政治權利與經濟權利、社會權利以及文化權利的相互依存性。他們都通過積極參加城邦管理、決策和法制建設活動來保障自己的私法權利。與這種古代法治社會相適應，古希臘生發了以普羅塔哥拉為代表的智者學派的約定論。他們提出了“人是萬物的尺度”的著名的人類學命題，突出了人的理性地位。在智者看來，法律的權威與人們之間的約定有密切的聯系；法律是人們為了防止相互殘殺，避免趨于滅亡的一種維系力量，而建立在法律之上的城邦政治則體現了公正與謹教，是每個人生存和發展最好的方式。柏拉圖認為法律是正義與理念的產物，是個人行為正義性和城邦國家正義秩序的保障。亞里士多德則從“人是城邦動物”的論題出發，強調城邦和法律的絕對至上性權威。希臘化時期，注重個人主義的伊壁鳩魯繼承和發展了智者學派的傳統，把約定論思想發展成為那個時代的“社會契約論”，認為法律和國家的合法性基礎是人們之間的協議，人們締結契約的目的是追求個人的最大幸福；而斯多葛學派的法律觀，超越了城邦國家的范圍，具有世界主義的傾向，宣稱自然法具有至高無上的、超越人定法的普遍效力。

古希臘法律及其權利觀念對羅馬法產生了一定的影響，羅德島的海商法、雅典的債權法和訴訟法都曾被羅馬法所借鑒，希臘有關法的概念以及自然法思想對羅馬法學的形成有著重大的影響。權利文化在羅馬私法中獲得更為典型的表達，羅馬人形成了法律人格平等、所有權神圣、契約自由等觀念構成了西方近現代私法的精神支柱。雅典憲法以及某些民主制度對以后歐洲國家的公法及其私法產生了直接或間接的影響，以致古希臘被人們看作是公法文化和私權觀念的故鄉。由于希臘各城邦囿于長期的對抗戰爭，使得希臘發達的公法文化和私權觀念沒有向當時的世界進行有效的傳播，因而，第一次法律全球化運動的使命落在亞歷山大的肩上。“希臘化時代”，城邦法律文化演化為希臘化法律文明，適用于希臘人及其定居在埃及、巴勒斯坦、敘利亞、小亞細亞和古代近東其他一些國家的希臘化居民。從載有契約、申請書、訴訟案件的記錄等的羊皮紙和碑文的解讀中發現，這些國家在私法方面適用當地的成文法和習慣法，在國家政制及其組織等公法方面適用征服者所帶來的殖民地法。可以看出希臘城邦時代的權利文化在希臘化世界里施加極其深刻的影響。

羅馬法深刻影響了日爾曼人的權利觀念。在日爾曼人那里，習慣權利高于一切制定法是其粗陋的權利文化形態。這同時也是英國人的權利意識的歷史觀念基礎。伴隨著西方科學主義和人文主義的興起，權利觀念在十四五世紀興起的古典自然法學說中有了更完整的闡述。但觀念要變成現實，需要制度性結構的確認和維護，然而現存的社會結構是客觀化了的舊觀念，所以首先要打破舊社會的結構，資產階級革命和商品經濟的推動完成了這一歷史任務。權利變成現實構成了現代社會的主要制度性追求，又由于法律是現代社會制度性安排的主要手段，因此，對權利的制度性追求變成了法律的追求，對法律權利的維護和享有成了司法的價值取向，基于理性基礎上的司法權威才得以確立。

總之，從理性的角度審視人與人之間的應有關系，社會關系應該是一種權利關系的凝結。社會關系結構的行政化以及建立在血緣、身份基礎上的特權觀念與司法權威是大相徑庭的。傳統社會的家族本位、個人在家族中處于依附地位的社會結構基礎也就必然要制約和阻礙公民形成獨立的人格精神和現代社會的個體自由、平等的品格，否定一個人追求自身利益的內在驅動力的合法性和合理性。盡管傳統社會結構在現代化的過程中逐漸式微，但是建立在傳統社會的經濟、政治和文化基礎上的文化觀念和訴訟觀念也會作為一種深厚的歷史沉淀長期存在于人們的思想觀念中，成為阻礙社會主體健康訴訟意識形成和發展的絆腳石，從而也限制司法功能的正常發揮，影響司法的權威性。誠然，必須看到傳統社會也存在著大量的民事習慣，其中有一些反映簡單商品經濟法權關系的商事習慣甚至具有較大的現代性，但由于社會結構的整體條件的限制，傳統社會的商品經濟及其應有的調整方式受到專制集權和農業自然經濟的壓抑不可能獲得生長的機會和空間。

二、權利意識的制度化推動了司法程序理性化

基于多元經濟結構和多元社會利益之上的權利文化內涵的自由、平等觀念必然要求司法程序的中立性、平等性和終局性。市場經濟和民主政治的社會結構在文化上的產品是“多元主義”。文化多元主義使法律也成為一般社會生活有序化的主導模式。在現代社會，已成為個人自由的一部分，倫理評價也日趨多元化，古代社會那種作為權威規范的宗教和倫理已不復存在，一般社會生活的規則治理也只得讓位于法律。誠如龐德所言：“所有其它社會控制的手段被認為只能行使從屬于法律并在法律確定的范圍內的紀律性權力。……家庭、教會和各種團體在一定程度上起著在現代社會中組織道德的作用，它們都是在法律規定限度內活動并服從法院的審查。”而在自然經濟條件下，由于其基本的法律文化精神以特權和依附關系為特征，義務是該社會調整體系的立足點。其工具性有兩個特點：一是在社會調整中首先考慮他人的利益，典型地體現義務本位的價值取向，依靠人身依附關系來調解糾紛乃是必然的選擇；二是依靠內心的道德強制力、神秘的道德壓力來左右人們的行為，這正好與西方中世紀的基督教的個人消極容耐的道德要求以及中國古代以儒教為代表的傳統道德倫理的工具特質相耦合。這種社會文化和法律文化的價值指向顯然對社會主體心目中司法權威的確立具有巨大的阻卻作用。此外，傳統政治制度和政治體制的專制性質和權力運作機制還在一定程度上影響了人們的司法觀念和訴訟觀念，權力至上、官本位的文化精神也制約了司法權威的形成。

通過以上的比較可以看出，司法權威的價值蘊涵與權利本位具有內在的一致性，司法的中立性、程序平等性是權利文化的價值需求。基于商品經濟基礎上的權利本位的社會文化是司法權威成長的精神養分和文化基石，而權力本位的法律文化產生不了司法的權威性，基于自然經濟基礎上的權力本位的社會文化氛圍中，權力居于司法之上，形成拜權教，司法體現的是行政權威。義務本位以及權力本位文化是身份等級社會關系的反映，而權利本位文化是契約社會中人與人之間關系的寫照。

擴張和保障權利構成了司法審查制度的文化基礎。權利本位的法律文化要求建立權利的程序保障機制，要求通過司法審查的權威形式來保護私權利不受公權力的侵害。而司法審查作為闡明或界定權力范圍以及限制權力的嘗試，在20世紀尤其是在過去的幾十年中，作為一種比過去更富有驚奇力的工具出現了。正如弗雷德曼所言：“法院不再那么墨守成規，十分熱衷于實現公民最基本的、最低限度的權利。至少，法院在整體上是朝著這個方向不斷發展。”因此，美國法院的權威在20世紀的急劇提升，與防止權力對權利的侵害，保障公民的權利的價值取向密不可分的，并且也與司法在美國歷史中的地位密切關聯。“過去40年左右是司法革命的年代。當然，無風不起浪。革命的

根源由來于美國司法制度在歷史中的地位，或者說司法制度長期以來在美國政治中所處的德高望重的地位。但僅僅使用歷史的或傳統的術語是難以解釋這場革命的。對此，只要翻開美國憲法就可以找出答案。在過去的一個世紀里，憲法本身并沒有發生什么重大的變化。對美國憲法的戲劇性革新，從形式上講，主要是來自對一條法條的‘詮釋’。該條就是1868年植入憲法的憲法第14條修正案。實際上，幾乎所有的上述變化都涉及對該項修正案中兩句短語的解釋，即關于正當程序原則和平等保障原則的解釋。”這也從一個側面說明了司法審查通過程序權威和解釋權威對司法的權威性起了巨大的推動作用，是司法權威的兩個推進器。其深層次的原因是程序權威和解釋權威較好地契合了權利文化的訴求。

法律要得到執行必須得到社會心理勢力的足夠支持，在一定程度上要與原有的文化觀念相契合。違憲審查制度之所以在現代社會中得到普遍的實施，與權利文化的支撐密切相關。違憲審查的文化基礎是一種表現型個人主義的權利意識。所謂表現型個人主義就是強調自我發展，個人的獨特性以及實現個人欲求和目標的必要性，要求社會制度包括法律制度充分考慮每個人的個性，充分考慮社會群體的共性是建立在每個人的豐富的人性基礎上的。“人生的重要意義就是最大限度地發展自己的觀念。每個人的生活方式都是如指紋一樣特殊，如臉部表情一般獨特。群體在很多方面只是增加者權利的載體。”這種個人主義在法律層面上的表現就是權利意識日益高漲。表現個人主義與利用法院作為宣布擴張或恢復權利的機構之間存在著相輔相成關系。這種個人主義文化的顯著之處，表現為司法審查制度在第二次世界大戰之后得到了迅速推廣。法院權限的突然擴張超過了單純的構造改革，并助長了“權利意識”在一個又一個國家的發展，其中包括一些缺乏司法審查傳統的國家，例如日本和德國。德國設立于第二次世界大戰以后。盡管這個法院是新創建的，但現在已變得極其積極和強大，或許在影響力上僅次于美國聯邦最高法院。即使大不列顛這一個公認的保守派，近來也因為同歐共體的結盟而悄悄地發展了一種司法審查制度。每一個發達國家都參與了現代世界的技術革命，在這些國家中傳統權威被日益削弱，個人主義卻不斷成長和壯大。在大多數這類國家中個人主義在司法層面上的表現就是運用訴訟程序維護和實現自己的權利。“立憲主義的爆炸式增長，即新權利的急劇增加(創造)和舊權利的不斷擴張，不斷向人們闡示著自由的實質及其程度。毫無疑問，這屬于個人主義的又一大產物。人們總想最大限度地控制或把握自己的生活權利，并且是多多益善；想得到自我表達的自由、基本性的經濟保障、尊嚴以及尊重；還想要自己的選擇權和被選擇權倍受保障，以及使自己的生活方式具有正當性。為此，人們就將法院視為實現這些權利的保護神”。于是通過司法追求權利是無數美國人的神圣愿望。美國人十分熱衷于維護自己的權利，而不論是基本權利，還是對人身傷害提訟的權利。權利意識在美國或許以夸張的形式表現出來，但是它又似乎不是哪一個國家獨特的要素。作為一種文化形態不僅普遍存在于所有的現代產業化的福利國家，而且也不同程度上存在于發展中國家，權利意識是發揮主體積極性、創造性、競爭性的前提，社會的發展離不開人們的自我權利意識。因之，可以說權利本位的法律文化是司法權威增強的不竭能源。

三、司法權威與權利文化在相互促進中發展

司法權威的形成與權利文化發展是一種互動關系。一方面，權利本位的法律文化給司法權威提供了精神動力，是司法權威的文化基石。另一方面司法權威的功能又促進了主流法律文化形成。