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“各類合同糾紛呈現(xiàn)數量多、增速快、類型多、法律關系復雜、處理難度大等特點，已經給人民法院的審判工作尤其是合同糾紛案件的審判工作帶來巨大的壓力和新的挑戰(zhàn)?！弊罡呷嗣穹ㄔ河嘘P負責人今天在接受記者采訪時道出該司法解釋出臺的背景。

5月13日起施行的《中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》，被譽為是最高人民法院為應對金融危機、保障經濟平穩(wěn)較快發(fā)展提供司法服務的重大舉措。

起草歷時8年針對性強

針對當前民事審判工作所面臨的形勢，最高人民法院院長王勝俊要求在全面做好各項審判工作的同時，對某一時期帶有普遍性的問題和案件，要有針對性地提出司法對策。特別是對受金融危機影響較大的合同糾紛案件等，要進行細化研究，實行分類指導。

這個司法解釋是對合同法實施10年來和合同審判實踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題的一次集中的梳理和應對。

該司法解釋自*年初開始起草，注重解決司法實踐中碰到的問題，使司法解釋條款確保針對性和可操作性?？偨Y各級人民法院審理合同糾紛案件的經驗，吸收以往行之有效的司法解釋的成果，避免了條文抽象、籠統(tǒng)、原則，力求嚴謹、明確、具體可行。

明確締約過失責任范圍

當前我國法律規(guī)定應當辦理審批或者登記始生效的合同數量已經大大減少，但仍有相當數量的合同需要批準或者登記才生效。針對這種情況，該司法解釋明確了締約過失責任的范圍。

“在合同成立以后，負有辦理批準或者登記手續(xù)的一方當事人故意不去或者拖延辦理批準或者登記手續(xù)，致使合同不能生效，往往給另一方合同當事人造成損失，但由于合同未生效，不能按照合同要求承擔違約責任，只能按照締約過失的規(guī)定。此次司法解釋將此種情形列為“其他違背誠實信用的行為”，要求其承擔締約過失責任。”該負責人解釋說。

審慎適用情勢變更原則

司法解釋規(guī)定了“情勢變更”制度。其主要解決合同訂立后顯失公平的問題。合同訂立的時候是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當事人遭受重大的損害，造成雙方當事人顯失公平，按照實際情況履行不了的，在符合司法解釋規(guī)定的情形下，審慎、嚴格地適用情勢變更原則。

對此，該負責人解釋說，因情勢變更而造成合同履行的障礙，一直以來困擾著司法實務部門。金融危機驗證了我們當代社會的復雜多變性與不可預見性，引入情勢變更原則的價值在于，當合同原有的利益平衡因經濟的激烈動蕩而導致不公正結果時，施以法律的救濟。

此外，司法解釋要求嚴格區(qū)分變更的情勢與正常的市場風險之間的區(qū)別，審慎適用情勢變更原則。對必須適用情勢變更原則進行裁判的個案，要層報高級人民法院審查批準，最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成大的沖擊。

嚴格適用合同無效法定條件

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承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。

加工承攬合同主要是以承攬方按照定作方的特定要求完成加工生產任務為履約內容的，承攬方履約又是以使用自己的設備、技術、人力為前提條件的。因此，加工承攬方所在地應為合同規(guī)定義務履行的地點，即合同履行地。

（來源：文章屋網 ）

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關鍵詞：行政合同；司法審查；原則；路徑

中圖分類號：D922.1文獻標識碼：A文章編號：1003-2738（2012）04-0142-01

一、行政合同的概念與特征

行政合同又被稱作行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實現(xiàn)特定行政管理的目標，而與公民法人或者其他組織經過協(xié)商，意思表示一致所達成的協(xié)議。[1]其具有如下特征：1.行政合同法律關系主體中必有一方是行政主體。2.行政主體簽訂行政合同的目的地是為了運用國家行政職能，實現(xiàn)行政管理的目標。3.在行政合同的簽訂、履行、變更乃至解除的過程中，行政機關都享有行政優(yōu)益權，即在行政合同簽訂之前，行政機關具有選擇行政相對方的裁量權；合同履行過程中，行政主體擁有監(jiān)督指揮權、單方變更、解除合同權；對不履行和不適當履行行政合同義務的對方當事人，行政機關單方行使的制裁權。4.行政合同主體之間的意思表示一致。

二、法院對行政合同進行審查的基本原則

從縱向結構上看，針對因行政合同引起的不同性質的爭議，應該適用以下兩種不同的原則進行審查和判斷：

1.在鑒別行政合同是否成立、生效的問題上，應當適用合法性原則和合理性原則。合同的成立是指締約人為意思表示并達成合意的狀態(tài)，[2]民事合同成立的規(guī)則同樣適用于行政合同。經過法律的合法性評價后，依法成立的合同才能生效。具體要求：行為人具有相應的行為能力、行政主體在法定權限范圍內簽訂行政合同、行政相對人具備相應的行為能力以及合同內容符合法律規(guī)定等。然而，行政主體可能會因為自身利益以行政合同的形式出賣公權力或者欺壓相對人，這是行政主體行使自由裁量權可能帶來的結果，所以對行政主體這方面權力的應用應當做嚴格的司法審查。審查的原則就為合理性原則，主要適用于審查下面兩個方面的內容：首先，行政主體簽訂行政合同是否為實現(xiàn)行政目的所必須的手段，符合比例原則。其次，契約當事人在訂立契約時是否處于正當性考慮，所作的意思表示符合一般常理。[3]

2.在行政合同的履行過程中要分別對行政相對人履行合同的行為與行政機關履行合同的行為進行判斷：（1）對于行政相對人的履約行為，應當適用私法上的違約原則進行判斷。因為其作出的是私法意義上的行為，與行政權力的行使無關。通常對行政相對人違約后果的規(guī)定一般會體現(xiàn)在行政合同過程之中，或者即使沒有規(guī)定，行政機關也可以行使行政優(yōu)益權來實現(xiàn)制裁行政相對人、補償自己的損失的目的。（2）關于行政主體的履約行為，則要綜合適用合法性原則、合理性原則與違約原則。當行政主體行使法定優(yōu)益權之時，應采用合法性審查的原則。行政主體依據行政優(yōu)益權作出的行為應當嚴格按照法律規(guī)定的方式、順序、步驟和程序，并且符合法律規(guī)定的形式。這與對單方行政行為的要求具有一致性，因為這種權力是由行政主體未與行政相對方協(xié)商而單方面行使的，對行政相對方權益的影響很大。另外，行政合同本身就含有很大的自由裁量成分，無論是行政合同的簽訂還是行政合同的履行過程都要求行政機關作出的決定符合理性，且出于正當性考慮，與平等、比例原則相一致。否則，該行為可能面臨被宣告無效的危險。最后，合同必須得到遵守是民法的法諺，作為民事合同的一般規(guī)則，同樣適用于行政合同。約定的義務也可能透過誠實信用等行政法上的基本原則上升為法定義務。[4]除了傳統(tǒng)私法上規(guī)定的不可抗力、意外事件、約定事由以及對方當事人的過錯等原因可以免除合同履行義務外，還應當允許當發(fā)生情勢上的重大變更、公共利益改變以及合同目的不能實現(xiàn)等情形時，行政機關有不履行合同約定的權利。但是，在后一種情況下應當給予無過錯的行政相對人以補償，以平衡雙方的利益。

總之，在行政合同履行過程中，除了對行政機關行使行政優(yōu)益權予以合法性審查和合理性審查之外，還應當對行政機關的其他履約行為實行合約性審查。

三、法院對行政合同審查的基本路徑

行政合同畢竟是在公法的邊緣產生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，但由于行政相對人的參與使得行政合同又摻雜了私法因素。因此行政合同中就存在一種比較微妙的關系，即公共利益和個人利益之間的博弈。社會本位的思想決定了公共利益優(yōu)先于個人利益得到實現(xiàn)和保障，為此在行政合同的簽訂、履行、變更乃至解除的過程中賦予了行政機關以行政優(yōu)益權。然而這樣行政合同的雙方當事人就處于一種事實上的不平等地位，行政相對人必定會在博弈中因為訴訟資源的相對缺失而落敗。[5]傳統(tǒng)的司法救濟無法使行政相對人的合法權益獲得有效保障，因此一種區(qū)別于民事訴訟的特殊救濟途徑就被提出。

但是，行政合同法律關系中很少存在純粹的行政法律關系，大多數情況下，其是以行政權力和民事權利、行政法律關系和民事法律關系交織在一起的樣態(tài)表現(xiàn)出來的；況且行政主體在作為民事法律關系的機關法人當事人時，也有自身的民事權益，此時適用行政訴訟中舉證責任的規(guī)定會加重行政機關的舉證責任，不利于對于行政主體民事權益的保護，這就給行政訴訟法在行政合同方面的適用帶來了理論和實踐上的難題。事實上，行政合同之中包含了兩個變量因素，正是因為如此，導致行政合同行為游離于行政行為和民事行為之間。這兩種因素分別是合意的程度和存在于行政行為中的權力因素。假如合意的因素變?yōu)榱?，那么該合同行為就是純粹的行政行為，即為傳統(tǒng)的單方性、強制性行政行為。倘若其中權力的因素變?yōu)榱悖敲丛撈跫s就是純粹的民事契約，[6]行政優(yōu)益權就不復又存在。這兩種情況下所訂立的合同因為不符合行政合同的基本特征，因此不能被稱為行政合同。

行政合同實質上是“權力”與“合意”相互影響并達成妥協(xié)的一種彼此都不可或缺的狀態(tài)。在這種狀態(tài)下產生了行政法律關系與民事法律關系混合的特殊情形。此時，應當根據當事人的訴訟請求來判斷究竟應該適用何種訴訟類型。如果行政相對人認為行政主體違法行使公權力侵犯了其合法權益，向法院提訟，法院經過依法審查若認為確實存在行政主體違法行使權力，侵害了行政相對人的合法權益，應當由人民法院行政庭適用行政法律規(guī)范來解決糾紛，如行政相對人針對行政機關違法行使行政優(yōu)益權提起的訴訟；如果一方當事人認為另一方當事人私法上的行為侵犯了自己的合法權益，法院經過依法審查若認為確實是民事糾紛，則由法院的民事庭適用民事法律規(guī)范來處理爭議。對于行政相對人既認為行政主體違法行使行政權力侵害自己合法權益，又認為其違反合同約定侵犯了自己合法權益的情況，應當由人民法院的行政庭在適用行政法裁斷行政糾紛的同時，附帶著適用民事法律裁決民事爭端。這樣才能一方面監(jiān)督行政機關依法行政，維護行政權的權威，保護國家和社會的利益；一方面充分保障行政相對人合法權益，使其免受行政權力行使的不當侵害。同時還能夠提高訴訟效率，節(jié)省司法資源。

參考文獻：

[1]羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社2001年版，第180頁。

[2]崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2007年版，第40頁。

[3]楊解君、顧冶清：《行政契約的訴訟制度架構探微》，載《江蘇社會科學》2003年第6期。

[4]楊解君主編：《行政責任問題研究》，北京大學出版社2005年版，第144頁。

[5]崔建遠：《行政合同之我見》，在《河南政法管理干部學院學報》2004年第1期。

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1999年最高人民法院（以下簡稱最高院）《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》頒布實施10年后，最高院于2009年4月24日頒布了《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（5月13日起施行，以下簡稱司法解釋）。

此司法解釋是對《合同法》合同審判實踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題的一次集中梳理和應對，其注重針對性，避免了條文抽象、籠統(tǒng)、原則，力求嚴謹、明確、具體可行。當前，國際金融危機引發(fā)的矛盾糾紛逐漸轉化為各類訴訟糾紛案件進入司法領域，給人民法院的審判、執(zhí)行工作帶來新的挑戰(zhàn)。司法解釋的出臺，有助于明晰合同訂立、效力、履行、終止、違約責任等一系列法律問題，妥善解決合同領域的經濟糾紛。

合同訂立：樂觀其成

曾有一段時期，我國對經濟合同的簽訂采取嚴格的“要式”管理，即必須以書面形式達成，否則司法實踐中不予確認，這種“要式”傳統(tǒng)一直沿襲至今。司法解釋對合同訂立問題加以澄清，只要能從各種要素確認當事人達成“意思表示一致”，無論以何種形式，甚至欠缺某些條款，均可確認合同效力。

最高院對合同訂立采取“三要素說”：只要能夠確定當事人、合同標的和數量，一般應當認定合同成立，除非法律另有規(guī)定或當事人另有約定。由此，衍生出其他一些確認合同成立的方法，比如允許從當事人的民事行為推定其訂約意向，支持懸賞人公開聲明的法律效力，允許當事人不簽字只按手印簽訂合同，對雙方當事人交易習慣的確認等，無不顯示出對合同訂立的一種“樂觀其成”的寬松態(tài)度。

其中，以“行為推定”的方式確認合同成立具有重要的實踐意義。曾發(fā)生這樣的案例：建筑公司因施工期緊迫，而事先未能與有關廠家訂好供貨合同，造成施工過程中水泥短缺，急需100噸水泥。該公司向A市水泥廠發(fā)函，函件中稱：“如貴廠有300號礦漬水泥現(xiàn)貨（袋裝），噸價不超過1500元，請于接信10日發(fā)貨，運費自理?！盇市水泥廠接信后即發(fā)貨，但建筑公司已于到貨前組織到貨源，并以雙方未訂立合同為由拒絕接納A市水泥廠的貨，雙方由此產生糾紛。司法解釋明確此類合同可以民事行為的方式達成，從而使實踐中大量的事實合同得以成立，有效保障了善意信諾一方的利益。

合同效力：保護善意方利益

司法解釋重點對格式條款的效力進行了認定和解釋，如果提供格式條款方沒有盡到《合同法》規(guī)定的提示和說明義務，導致相對方沒有注意到免責條款的，相對方申請撤銷該格式條款的要求，應得到法院的支持。

總體而言，在合同的效力方面，司法解釋嚴格適用合同無效的法定條件，效力上堅持從寬認定有效。比如，在對無權人簽訂的合同效力認定上，允許被人以實際履行合同的行為表達追認意思；對因違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效的情形，作了限縮型解釋，限定為“效力性強制性規(guī)定”。

合同履行：妥善解決債務清償問題

在司法解釋“合同履行”的6個條款中，除了2條訴訟程序的規(guī)定外，均為關于債權債務清償的實體性規(guī)定。這反映了在當前金融危機深化的經濟背景下，惡意逃廢債、資不抵債、債務清償順序等重要問題已引起司法機關的重視。

“欠債還錢，天經地義”，這本是盡人皆知、無需贅言的道理，但有些企業(yè)卻總是心存僥幸、膽大妄為，想方設法逃債。司法解釋規(guī)定，債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長到期債權的履行期，或以明顯不合理的價格收購或出售資產，對債權人造成損害的，債權人均有權提起撤銷權訴訟。最高院給出了“合理價格”的判斷標準：轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓價格高于當地指導價或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。

金融危機發(fā)生后，許多經濟主體陷入經營困境，資金鏈斷裂，造成給付不足以全額清償所有債權的問題，對此，司法解釋也做了明確的順序安排：當債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務，應當優(yōu)先抵充已到期的債務；幾項債務均到期的，優(yōu)先抵充對債權人缺乏擔?；蛘邠殿~最少的債務；擔保數額相同的，優(yōu)先抵充債務負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外。

合同權利義務終止：允許情勢變更

“情勢變更”指的是合同依法成立后，發(fā)生了不可預見，且不可歸責于雙方當事人的事情，動搖了合同訂立的基礎。在此情況下，應允許合同雙方變更或者解除合同。該原則是合同法的一個重要原則，世界各國的立法均有規(guī)定?！扒閯葑兏痹瓌t也一度被寫入《合同法》草案，但最終沒有被采納。此次最高院以司法解釋的方式，明確將“情勢變更”原則納入，使合同法原則與國際合同規(guī)范更加接近，而這個原則的確立，實際上也是司法機關應對金融危機的積極對策。

但“情勢變更”是一柄雙刃劍：它既可以用以確認合同履行的真實經濟背景，對顯失公平的合同履行加以糾正，但利用不當，也可能淪為當事人肆意毀約的借口，破壞正常的經濟秩序。因此，“情勢變更”的引入對法官的自由裁量權提出了相當高的要求。為此，最高院相關負責人在接受采訪時表示，必須嚴格區(qū)分變更的情勢與正常的市場風險之間的區(qū)別，對必須適用情勢變更原則進行裁判的個案，要呈報高級人民法院審查批準，最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成大的沖擊。

違約責任：注重違約金的公平性

司法解釋對違約責任的規(guī)定主要集中在違約金問題上。實踐中常見的問題表現(xiàn)在對違約金設定標準過高，從而造成不公平的后果。例如，某標的額為10萬元的買賣合同糾紛，當事人約定遲延履行違約金標準為每日2000元，即每日為標的額的2%，因買受人遲延履行10萬元付款義務被對方訴至法院，按照雙方約定的計算標準，當時已遲延200天，違約金40萬元，且訴訟期間還在一天一天往上累計。類似的案例在實踐中屢見不鮮，法院在處理這類問題也處于兩難境地。

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一、所有權轉移。關于所有權轉移的時間，規(guī)定在合同法第條，從這一條看來，標的物所有權的轉移，自標的物交付時起轉移所有權，但當事人另有約定或法律另有規(guī)定的除外，這里還有一種除外情形是所有權保留的買賣，我們在下面會講到，我們先看：

（）、所有權轉移因動產和不動產而分不同的情形，這里我們總結為法定三公式：

動產：合同交付所有權

不動產：合同登記所有權（在中國特指房屋）

特殊動產（如車、船）：特殊動產交付所有權

）、以動產公式為例來說明，這里要注意三點：

，所有權轉移以買賣合同有效為前提，如果買賣合同是無效的，即使這里已經辦好了交付或登記，但買受人是絕對不能取得所有權的，雙方只能負相互返還的義務，在這一點上我國不承認德國法物權行為的無因性和獨立性，德國法認為只要雙方簽訂了合同，標的物交付了，所有權就轉移了，所有權轉移的效力與合同的效力是相分離的，是交付行為導致的所有權的轉移，它的效力不受買買合同效力的影響。

，只有合同有效是不行的，還必須交付。這與法國法的規(guī)定不同，法國法規(guī)定合同成立即取得所有權。我國不是這樣，我國合同成立了，還必須進行交付，這說明債權行為與物權行為的效力有一定的聯(lián)系，但還是有所不同的，這就是物權法上的區(qū)分原則，也就是債權行為必須加上交付或登記行為才能取得所有權。

，買賣合同中實質上有兩個所有權，一個是標的物的所有權，一個是貨幣的所有權，這兩個所有權是相分離的，它會與風險合起來考，很多考生經常在這上面犯錯誤，他認為貨幣沒有轉移，那么標的物的所有權也就沒有轉移，這是十分錯誤的，這兩個所有權沒有關系。

綜合以上三點：中國的立法采用了瑞士立法的模式，要求合同有效和交付對于產生所有權是缺一不可的。對于汽車，所有權轉移也是交付，但是我們說汽車是特殊動產，這時，特殊動產也可以登記，這里登記是發(fā)生對抗的效力，而不是產生合同生效的效力。而對于不動產，則采用登記方式，登記是生效要件，比如房屋登記是過戶登記，不登記就不轉移所有權。

交付有兩層含義：，客觀上必須有占有的轉移

，主觀上有轉移所有權的意思

交付分為現(xiàn)實交付與觀念交付，現(xiàn)實交付又分為送貨上門、上門取貨、代辦托運三種，送貨上門的清況下，賣方要將貨物送到買方那里才喪失所有權，這期間發(fā)生的風險當然由賣方承擔；上門取貨的情況下，買方主動到賣方那里去取貨，賣方將貨物交給買方時所有權即轉移為買方所有，風險也自然轉移為買方承擔；代辦托運是由賣方為了買方的利益訂立合同，約定由買方支付運費，這時，賣方將貨物交給承運人時，所有權即轉移給買方，風險也自然由賣方承擔。觀念交付分為簡易交付（規(guī)定在合同法第條）、擬制交付、指示交付、占有交付。后兩種考的可能性小，簡易交付一般會結合試用合同來考，比如甲向買乙的電腦，約定先適用天，天后甲為作出表示，視為同意，這里一般考所有權及風險的轉移。擬制交付比較簡單，最明顯的是提單，提單具有物權的效力，轉讓提單即會發(fā)生物權轉讓的效力。而且這里要注意，合同的條規(guī)定，當事人有約定的從約定，這里的約定只適用于動產，不動產是法定的，而當時約定的一種比較特殊的情形就是所有權保留制度，我們在下面詳細看一下這項制度。

（）約定優(yōu)先：所有權保留。例如：甲賣牛給乙，價款元，約定乙付款元，月日將牛牽走，月日再補足余款，同時轉移牛的所有權，這種情況類似于乙這時為甲提供了一個擔保，而這個擔保是以這頭牛來做擔保的，如果乙到期不能支付余下的貨款，則甲可以不轉移這頭牛的所有權。這就是所有權保留制度，它的實質是，交付在先，所有權轉移在后，具體什么時候轉移所有權，由當事人自行約定，給當事人一種物權保護。所有權保留是所有權轉移中的例外，在風險轉移和孳息的占有上也不同于其他動產和不動產。下面我們將風險轉移和孳息占有的情形簡單的列出來，他們與所有權轉移由密切的聯(lián)系，明白了所有權轉移的原則，就會很好理解風險轉移及孳息占有的情形。

二、風險轉移

⒈一般原則：

（）、在買賣合同等轉移所有權的合同中采用交付主義

（）、在其他場合中采用所有權主義

（）、在路貨合同中采用合同成立主義（規(guī)定在合同法條，路貨合同即在途貨物買賣）

⒉例外：

（）、所有權保留的買賣中采交付主義

（）、房地產買賣合同所有權轉移依登記原則，風險轉移采交付主義

三、孳息占有

⒈一般原則：

（）、在所有人與用益物權人之間，孳息歸用益物權人。

（）、在買賣場合中，孳息采用交付主義。

（）、在其他合同中，采所有權主義。

⒉例外：

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關鍵字：合同,原因,約因,合同效力

一、 問題的提出

人們常常提出這樣一個疑問：一個沒有“交易”的合同是否具有法律效力？或者更直接一點說：一個沒有對價的合同是否應當賦予法律效力？德國學者指出：“具有行為能力的雙方當事人每一次訂立的、沒有被錯誤、欺詐或者脅迫玷污的協(xié)議，是否都應產生或者引起可履行的合同義務呢？沒有一個法律制度這樣認為。他們都承認只有在比單純的同意這樣的事實多一點什么時，某種允諾才是無效或者可履行的。這種‘多一點什么’的東西是什么呢？”[1]（P 77）這只能從市民社會中的合同之本質來考察。

在市民社會中，每一個“市民”都是利己的主體，因此，合同之任何一方當事人的允諾一般是為了得到某種回報[1]（P 81）。因此，從立法及學理上看，無論是大陸法系還是英美法系均認識到，契約的目的是為了設立、變更或消滅權利義務關系，即為正當的交易。既然人們的合意是為了利益的交換，就會得出兩個必然結論∶（1）將非財產性的約定從契約法上排除出去；（2）當事人的意志并非純粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，受到“物”的約束。于是，在英美法系就創(chuàng)造出了“約因”理論，即僅有當事人的合意是不夠的，必須在合意上面加上一個物質性的因素-約因，使意志“物化”。而在大陸法系的許多國家，則在合意以外加上了一個“合法的原因”。特別是，大陸法系的民事立法（合同法）中，規(guī)定有同時履行抗辯權、不安抗辯權制度，即即使有雙方當事人的合意，但在一方當事人不能對待給付時，另一方可以提出抗辯。這也充分證明了意志的物化。

二、 英美法上的約因理論

約因理論對英美法系的合同法理論與實踐影響至深，英美契約法發(fā)展變化的蛛絲馬跡無一不與約因相聯(lián)系；法和經濟學派的功利主義、富勒的信賴利益理論、丹寧的“約定上禁反言”規(guī)則均是圍繞著約因理論展開的?；裟匪拐f，契約的全部意義在于其正式性和外在性，約因在支持契約效力方面的說明，正是從當事人合意的外在視點去尋找契約的效力根源的。

約因這一概念萌芽于英國，發(fā)展完善于美國。約因在英國的出現(xiàn)最初是為了對抗其固有的令狀程式。眾所周知，中世紀的英國法極端重視形式，每一實體糾紛都有一種對應的訴訟程式。契約法領域的訴訟程式是包括那些具備法定書面形式及加蓋印章的合同，而大量的非正式合同不能采取令狀形式進行訴訟。因此，英國法院的法官最終發(fā)明了約因理論，從而使各種契約糾紛都能夠有一個統(tǒng)一的度量標準，使之能夠在一種共同的訴訟形式下進行訴訟[2]（P 64）。英國的法官是如何創(chuàng)造出約因這一武器的呢？在以令狀為基礎的訴訟程式為傳統(tǒng)的普通法系中，始終沒有關于允諾在什么情況下發(fā)生效力的統(tǒng)一規(guī)范，而面對越來越多的超出令狀訴訟程式的爭議的出現(xiàn)，法官必須重新發(fā)明一種程式，以容納所有的非令狀訴訟。在舊有令狀訴訟中，所爭議的合同是先天存在的，法官的首要任務只是照章判決。而在新的訴訟程式中，法官首先要解決的問題就是所爭議的合同是否合法存在的問題。但沒有現(xiàn)成的法律可循，只能靠法官的分析得出結論。因此，從這個意義上說，約因是法官用以判斷在什么情況下作出的允諾應當產生合同性質的法律效力的一系列思維過程的完整化的總結[2]（P 66）。

篇(7)

在現(xiàn)實生活中,存在大量的雇用關系。雇用關系是以生產資料和勞動力私有為基礎而形成的一種勞動關系。雇用關系存在的基礎是雇用合同。雇用合同是雇工按照雇主的指示,利用雇主提供的條件,以自己的技能為雇主提供勞務,雇主向提供勞務的雇工支付勞動報酬的合同。雇用合同的特征表現(xiàn)在三個方面:首先,雇主與雇工之間具有特定的人身關系,即雇工在受雇期間,其行為受雇主意志的支配與約束;在執(zhí)行職務過程中,雇工按照雇主的意志所實施的行為,實際上等于雇主自己所實施的行為。其次,雇主與雇工所致?lián)p害之間存在特定的因果關系,損害事實雖系雇工直接造成的,但雇主對雇工選任不當、疏于監(jiān)督管理等作為與不作為的行為,是損害事實得以發(fā)生的一個主要原因。再次,雇工在受雇期間所實施的行為,直接為雇主創(chuàng)造經濟利益以及其他物質利益,雇主承受這種利益,雇工據此得到報酬。

雇工在完成雇主交付的工作的過程中,可能使自己受到損害。對這種損害,雇主是否應當承擔民事責任?是過錯責任還是無過錯責任?我國《民法通則》對國家機關工作人員在執(zhí)行公務中的侵權責任、企業(yè)法人對其工作人員在經營活動中的侵權責任都有相關規(guī)定,而對雇主的侵權責任,《民法通則》和《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》,都未作規(guī)定。關于雇工損害賠償案件中雇主責任的認定,在審判實踐中主要有三種觀點:第一種認為,雇主是否承擔民事侵權責任,適用《民法通則》關于一般侵權行為的過錯責任原則的規(guī)定來解決,雇主無過錯即無責任;第二種認為,對雇主適用無過錯責任原則,對雇工適用過錯責任原則,根據雇工過錯大小,可相應減輕雇主的責任,部分損失由雇工自己承擔;第三種認為,雇主責任的性質是無過錯責任,除非雇主能夠證明自己具有免責事由外,應承擔全部民事責任。筆者同意第三種意見。下面就雇主責任的性質、構成要件進行分析和闡述,以探討解決審理雇工損害賠償案件中雇工受有損害的司法救濟問題,如有不妥之處,敬請批評指正。

一、雇主對雇工在執(zhí)行職務活動中受有損害應當承擔民事責任

最高人民法院(1988)民他字第1號《關于雇工合同應當嚴格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復》中指出:“對勞動者實行勞動保護,在我國憲法中已有明文規(guī)定,這是勞動者所享有的權利,受國家法律保護,任何個人和組織不得任意侵犯?！痹撆鷱途駥徖砉凸p害賠償案件具有重大指導意義。雇主對雇工在執(zhí)行職務活動中所受損害應當承擔民事責任,因為:第一,雇工是為雇主完成工作,雇主為受益人,根據公平原則,在受益人與受害人之間的應當維護利益平衡。第二,雇工為雇主完成一定工作,雇主負有提供安全工作環(huán)境的義務,應提供適于服務的勞動條件,如提供適當的生產設施、安全的工作場所、提供適當的安全的工作系統(tǒng)等,以保證雇工在完成工作中免受損害。如果雇主沒有履行其保障雇工安全的義務,導致雇工因工受傷,無疑于雇主致人損害,雇主自應負責。第三,雇用關系雖然是以生產資料私有為基礎的,但雇工與雇主之間的地位是完全平等的。雇工是社會主義的勞動者,因而也應享有受勞動保護的權利,任何人不得加以剝奪。

二、雇主責任是侵權民事責任,而非合同責任

雇主對雇工在完成受雇工作中所受損害承擔的民事責任,是一種侵權責任,而非合同責任。理由是,雇工要求賠償的權利不是基于合同產生的,而是基于勞動保護所享有的;雇主所應承擔的責任也不是因其違反雇用合同的所產生的義務,而是因其違反了法律賦予的一切不得損害他人合法權益的普遍義務。雇主所侵犯的權利客體是雇員的人身權和財產權,而不是雇工的債權。

三、雇主責任適用無過錯責任原則

雇主對雇員在從事雇用合同規(guī)定的生產經營活動所受損害具體承擔的侵權民事責任,是無過錯責任。前述有意見認為,雇主責任適用過錯責任原則,其依據的權威案例是最高人民法院公報1989年第1號發(fā)表的《張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案》。該案受理法院天津市塘沽區(qū)人民法院審理認為,由于雇主張學珍人違章強令雇員作業(yè),致雇員受傷后死亡,具有明顯的主觀過錯,侵害了雇員的人身安全,應當承擔民事責任。由于該案被告人違章作業(yè),具有明顯過錯,因此按照過錯責任原則也使原告得到了賠償。但是,現(xiàn)實生活中大量事故,雇主是否有過錯很難證明,且有相當的事故其發(fā)生與當事人過錯無關,或者雇工受到損害,并非是出于自身故意,如若適用過錯責任原則,雇員受到損害無法救濟,或者救濟不到位。又如原告陳某訴被告黃某人身損害賠償案。陳某受雇于黃某為他人住所安裝地板木的過程中,不慎被切割機割傷左手拇指,向陳某索賠。一審法院以陳某在從事雇用合同活動中有過失責任為由,判決陳某自行負擔20%的經濟損失,此案雖在二審調解結案,但在審判實踐中有相當部分的雇工損害賠償案件,是以雇工自身有過失過錯為由,適用過錯責任原則來審判的。筆者認為,雇主責任的性質是無過錯責任,理由是:

第一、我國《勞動法》規(guī)定,勞動者與用人單位建立勞動關系,勞動者享有受勞動保護的權利。用人單位對其勞動者在勞動過程中遭受損害的,用人單位就必須承擔工傷待遇。這種補償具有無過錯責任的性質。雇員與雇主的民事地位平等。雇工也是社會主義勞動者,無論勞動者的就業(yè)形式如何,同樣也應當享有受勞動保護的權利。因此,雇員在完成雇主的工作中受害,同樣應按無過錯責任的原則處理。

第二、雇主責任為無過錯責任有利于保護雇工的利益。從雇主與雇工的經濟地位來看,雇主明顯優(yōu)于雇工。雇工在從事雇用合同規(guī)定的生產經營活動中受到損害,在一般情況下,雇工很難證明雇主有過錯的,而且有時雇主確實也無過錯。如果認定雇主不承擔責任,將極不利于保護雇工的合法權益,不符合民法的公平原則。而由雇主承擔無過錯責任,表面上是加重了雇主的責任。但雇主可以通過提高商品或勞務的價格,或依責任

保險的方式,將所受的損失分配給社會大眾。因此,雇主承擔無過錯責任,實際上并不會加重雇主的負擔。 第三、雇主承擔無過錯責任有充分的根據:一是雇主的雇傭行為是意外傷害的來源;二是在一定程度上只有雇主可能控制這些危險;三是由獲得利益者負擔危險是公平原則的要求;四是雇主雖負擔危險責任,但可能通過提高商品價格或責任保險制度予以分散。

第四、雇主責任是無過錯責任是現(xiàn)代民法的通例。大陸法國家德國、法國,英美法國家英國、美國的勞工賠償條例通常都規(guī)定雇主對其雇員工受傷所負賠償責任是一種無過失責任,即使意外并非雇主的疏忽而引致,雇主仍須負賠償責任。① 福建省高級人民法院閩高法(2000)361號《審理人身損害賠償案件若干問題的意見》第56條規(guī)定:雇工在從事雇用合同規(guī)定的生產經營活動中受損害的,雇主應當承擔民事責任,適用無過錯責任原則。上述規(guī)定,確立雇工損害賠償的歸責原則是無須考慮或推定雇主和雇工的過錯,雇工在受雇過程中遭受損害是歸責的最終要件。

四、雇主責任的構成

雇主對雇員所受損害承擔民事責任,必須具備下列條件:

(一) 受害人須為雇工

雇工為雇用合同的一方當事人。關于雇工的范圍,目前我國法律上沒有對雇工的含義作出規(guī)定。筆者認為,雇工是按照雇用合同為雇主所選任并在其監(jiān)督下執(zhí)行受雇任務并獲取報酬的人。因此,判斷受害人是否為雇工,決定于雇工合同關系存在與否,不僅要看有無雇用合同關系,并且要看行為時的事實關系,即行為人是否為雇主提供勞務,是否為雇主所監(jiān)督。雇工必須是為雇主所選任并在其監(jiān)督下為雇主提供勞務的人,不在其直接監(jiān)督下為雇主提供勞務的人,不為雇工。例如,定作人與承攬人之間,承攬人雖為定作人選任并為定作人服務,但承攬人系獨立工作,不在定作人的直接監(jiān)督之下,故不為雇工。幫工也不是雇工。幫工不受受幫人的監(jiān)督。幫工人在幫工中受到損害的,應按一般民事責任處理,如果當事人雙方都無過錯的,可由當事人分擔民事責任。

? (二)雇工須在完成受雇工作中因工傷事故而遭受損害

雇主責任的產生以存在雇用關系為前提。所以,雇工只有在完成工作中遭受損害,雇主才能承擔責任,雇工不是在完成受雇工作中遭受損害的,不產生雇主責任。即使在完成受雇工作中遭受損害的,但若不是因工傷事故受傷,也不產生雇主責任。如雇工在工作時,因其自身患有心臟病,昏迷住院,其醫(yī)療費用自應由其自行負擔。關于受雇工作的范圍,是確定雇主責任的一個關鍵問題,判斷雇工是否為在受雇工作中受害,主要是看雇工的受害與受雇工作之間的關系,一般可以從以下三個方面的情況來考慮:一是雇工所從事的工作的性質,即雇工所從事的活動與受雇工作的關聯(lián)程度;二是雇工受害的時間,即雇工是否在受雇時間內遭受損害。這里的受雇時間不一定限于工作時間,也可以是工作時間以外的時間,只要雇工的工作與受雇工作有關;三是雇工受害的地點,即損害發(fā)生時,雇工所在的地方是否為其應該出現(xiàn)的地方,這里主要是考查損害發(fā)生的地點與受雇工作之間的關系,而不限于雇工完成受雇工作的地點。