首頁(yè) > 精品范文 > 撤銷(xiāo)被告申請(qǐng)書(shū)
時(shí)間：2022-02-19 08:04:27
序論：寫(xiě)作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來(lái)了七篇撤銷(xiāo)被告申請(qǐng)書(shū)范文，愿它們成為您寫(xiě)作過(guò)程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。
申請(qǐng)人xx工程有限公司，住所地xx省xx市xx路xx號(hào)。
法定代表人楊xx，總經(jīng)理。
被申請(qǐng)人xx有限責(zé)任公司，住所地xx省xx市xx路xx號(hào)。
法定代表人馬xx，總經(jīng)理。
申請(qǐng)事項(xiàng)：依法查封、扣押或凍結(jié)被申請(qǐng)人xxx萬(wàn)元銀行賬戶(hù)存款或同等價(jià)值的其它財(cái)產(chǎn)。
事實(shí)和理由：
2011年5月3日，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人簽訂《xx工程施工合同》一份，合同約定由申請(qǐng)人承包被申請(qǐng)人的'xx工程，合同就承包價(jià)格、工程結(jié)算及付款方式等作了約定。合同簽訂后，申請(qǐng)人及時(shí)履行合同義務(wù)，在2012年7月5日完工，2012年10月5日，經(jīng)雙方結(jié)算，工程款xxx萬(wàn)元，扣除已支付的工程款，尚欠工程款xxx萬(wàn)元至今未給付。
為維護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益和為使將來(lái)判決得以順利執(zhí)行，特提出訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，請(qǐng)裁定。
此致
xx中級(jí)人民法院
申請(qǐng)人：
【訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書(shū)范文2】
申請(qǐng)人：
住所地
法定代表人：
被申請(qǐng)人：
住所地：
因王某訴B公司拖欠租賃費(fèi)糾紛一案，貴院于29年1月12日下發(fā)(28)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》，該裁定書(shū)將申請(qǐng)人銀行存款3萬(wàn)元予以?xún)鼋Y(jié)，現(xiàn)申請(qǐng)人對(duì)上述裁定不服，依法申請(qǐng)復(fù)議。
復(fù)議請(qǐng)求
請(qǐng)求法院依法撤銷(xiāo)(28)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》，并將申請(qǐng)人被凍結(jié)的3萬(wàn)元銀行存款予以解凍。
事實(shí)和理由
申請(qǐng)人為獨(dú)立的民事主體，與上述拖欠租賃費(fèi)糾紛一案的原告王某和被告B公司都從來(lái)沒(méi)有過(guò)業(yè)務(wù)往來(lái)，申請(qǐng)人不是上述拖欠租賃費(fèi)糾紛一案的當(dāng)事人。另外，經(jīng)貴院通知以無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份出庭的北京市A公司與申請(qǐng)人亦為不同的民事主體，產(chǎn)權(quán)各自獨(dú)立、財(cái)務(wù)也各自獨(dú)立核算(見(jiàn)申請(qǐng)人營(yíng)業(yè)執(zhí)照)。申請(qǐng)人作為上述案件的案外人，貴院(28)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》將申請(qǐng)人的銀行存款3萬(wàn)元予以?xún)鼋Y(jié)顯屬錯(cuò)誤。現(xiàn)申請(qǐng)人根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第11條、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條、三十二條、特請(qǐng)求法院依法撤銷(xiāo)(28)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》，并將申請(qǐng)人被凍結(jié)的3萬(wàn)元銀行存款予以解凍。
此致
第十六章選舉訴訟
第389條〔選民資格案件〕
公民不服選舉委員會(huì)對(duì)選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層法院起訴。
選民資格案件必須在選舉日前審結(jié)。
審理時(shí)，起訴人、選舉委員會(huì)的代表和有關(guān)公民必須參加。
法院的判決書(shū)，應(yīng)當(dāng)在選舉日前送達(dá)選舉委員會(huì)和起訴人，并通知有關(guān)公民。
第390條〔上訴與再審〕
選民資格案件的上訴與再審必須在選舉日三日前方可提起。
第391條〔其他選舉案件〕
公民因其選舉權(quán)或被選舉權(quán)受到侵害的可以依照本法提起訴訟。
第392條〔適用普通程序〕
選舉案件的審理適用普通程序，但不適用處分原則與辯論原則。
第十七章票據(jù)訴訟
第393條〔適用范圍〕
基于票據(jù)權(quán)利提起的訴訟，適用本章的規(guī)定。
第394條〔禁止提起反訴〕
票據(jù)訴訟，禁止提起反訴。
第395條〔轉(zhuǎn)入普通程序〕
在言詞辯論前，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)轉(zhuǎn)入普通程序。
第396條〔證據(jù)使用的限制〕
票據(jù)訴訟使用的證據(jù)僅限于書(shū)證以及當(dāng)事人陳述。
對(duì)票據(jù)的真實(shí)性有爭(zhēng)議的，應(yīng)轉(zhuǎn)入普通程序?qū)徖怼?/p>
第397條〔不經(jīng)口頭辯論駁回訴訟〕
法院可不經(jīng)口頭辯論以判決駁回訴訟的全部或部分。
原告受敗訴判決后，在判決書(shū)送達(dá)后的15日內(nèi)對(duì)前款請(qǐng)求以基礎(chǔ)原因事實(shí)提起訴訟的，其時(shí)效自提起票據(jù)訴訟時(shí)起中斷。
第398條〔審理期限〕
票據(jù)訴訟應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)審理完畢。
第399條〔另行提起訴訟〕
依照票據(jù)訴訟程序或者普通程序?qū)徖淼钠睋?jù)糾紛，當(dāng)事人非因票據(jù)原因事實(shí)敗訴的，有權(quán)就票據(jù)原因債權(quán)另行提起訴訟。
第十八章督促程序
第400條〔適用條件〕
債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人給付金錢(qián)、有價(jià)證券，符合下列條件的，可以向法院申請(qǐng)支付令：
（一）請(qǐng)求給付金錢(qián)或匯票、本票、支票以及股票、債券、國(guó)庫(kù)券、可轉(zhuǎn)讓的存款單等有價(jià)證券的；
（二）請(qǐng)求給付的金錢(qián)或者有價(jià)證券已到期且數(shù)額確定；
（三）債權(quán)人與債務(wù)人沒(méi)有其他債務(wù)糾紛的；
（四）支付令不需要在國(guó)外送達(dá)、執(zhí)行或公告送達(dá)的。
申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明請(qǐng)求給付金錢(qián)或者有價(jià)證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)。
第401條〔管轄法院〕
督促程序案件由債務(wù)人住所地的基層法院管轄。
第402條〔準(zhǔn)用起訴與受理的規(guī)定〕
支付令的申請(qǐng)與處理準(zhǔn)用起訴與受理的規(guī)定。
第403條〔裁定駁回〕
法院收到債權(quán)人的書(shū)面申請(qǐng)后，認(rèn)為申請(qǐng)書(shū)不符合要求的，法院可以通知債權(quán)人限期補(bǔ)正。
經(jīng)審查申請(qǐng)不符合前兩條規(guī)定且不能補(bǔ)正的，應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)之日起十五日內(nèi)裁定駁回申請(qǐng)，對(duì)該裁定不服的，可申請(qǐng)復(fù)議。
第404條〔計(jì)算機(jī)的使用〕
支付令的申請(qǐng)與處理，可使用計(jì)算機(jī)程序處理，具體辦法由最高法院規(guī)定。
第405條〔支付令〕
法院認(rèn)為債權(quán)人的申請(qǐng)符合條件的，應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起十五日內(nèi)發(fā)出支付令。支付令應(yīng)當(dāng)記載下列事項(xiàng)：
（一）債權(quán)人請(qǐng)求給付金錢(qián)或者有價(jià)證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)；
（二）債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向法院提出書(shū)面異議。債務(wù)人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向法院申請(qǐng)執(zhí)行。
第406條〔債務(wù)人異議〕
債務(wù)人法定期間內(nèi)對(duì)支付令提出書(shū)面異議的，支付令在異議的范圍內(nèi)失去效力。
債務(wù)人對(duì)債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒(méi)有異議，但對(duì)清償能力、清償期限、清償方式等提出不同意見(jiàn)的，不影響支付令的效力。債權(quán)人基于同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系，向債務(wù)人提出多項(xiàng)支付請(qǐng)求，債務(wù)人僅就其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)請(qǐng)求提出異議的，不影響其他各項(xiàng)請(qǐng)求的效力。債權(quán)人基于同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就可分之債向多個(gè)債務(wù)人提出支付請(qǐng)求，多個(gè)債務(wù)人中的一人或幾人提出異議的，不影響其他請(qǐng)求的效力。
第407條〔支付令生效〕
債務(wù)人不在法定期間內(nèi)提出有效的書(shū)面異議的，支付令即發(fā)生與確定判決同等的效力。
生效的支付令具有再審事由的，可以申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>
第408條〔因送達(dá)不能失效〕
支付令發(fā)出后三個(gè)月內(nèi)不能送達(dá)債務(wù)人的，支付令失去效力。
第409條〔時(shí)效與費(fèi)用〕
支付令失去效力，訴訟時(shí)效自申請(qǐng)支付令之日起計(jì)算。
支付令因債務(wù)人異議失去效力的，督促程序的費(fèi)用列入訴訟費(fèi)用的一部分。
債務(wù)人的異議明顯無(wú)理由的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)賠償債權(quán)人因提起訴訟所支出費(fèi)用的一倍。
第十九章公示催告程序
第410條〔適用范圍與管轄〕
按照規(guī)定可以背書(shū)轉(zhuǎn)讓的票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層法院申請(qǐng)公示催告。
依照法律規(guī)定可以申請(qǐng)公示催告的其他事項(xiàng)，適用本節(jié)規(guī)定。
第411條〔申請(qǐng)〕
前條規(guī)定的票據(jù)的最后持有人或者能根據(jù)票據(jù)主張權(quán)利的人可以提出申請(qǐng)。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向法院遞交申請(qǐng)書(shū)，寫(xiě)明票面金額、發(fā)票人、持票人、背書(shū)人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請(qǐng)的理由、事實(shí)。
申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提出票據(jù)的復(fù)印件或者足以辨認(rèn)票據(jù)的證據(jù)，并釋明票據(jù)被盜、遺失或者滅失以及有申請(qǐng)權(quán)的原因、事實(shí)。
第412條〔公示催告〕
法院準(zhǔn)予公示催告的，應(yīng)當(dāng)做出裁定，同時(shí)通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)發(fā)生公告，催促利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利。公示催告的期間，由法院根據(jù)情況決定，但不得少于六十日。
第413條〔公告方法及內(nèi)容〕
公告應(yīng)張貼于法院公告欄內(nèi)，并在有關(guān)報(bào)紙或其他媒體上刊登；法院所在地有證券交易所的，還應(yīng)張貼于該交易所。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)票據(jù)的性質(zhì)決定登載公告的媒體。
公告應(yīng)當(dāng)記載以下事項(xiàng)：
（一）申請(qǐng)人的姓名或名稱(chēng)；
（二）票據(jù)的種類(lèi)、票面金額、發(fā)票人、持票人、背書(shū)人等；
（三）申報(bào)權(quán)利的期間；
（四）在公示催告期間逾期不申報(bào)即失權(quán)的后果；
（五）法院。
第414條〔申報(bào)權(quán)利〕
利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)在公示催告期間向法院申報(bào)。利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利，法院應(yīng)通知其向法院出示票據(jù)，并通知公示催告申請(qǐng)人在指定的期間察看該票據(jù)。公示催告申請(qǐng)人申請(qǐng)公示催告的票據(jù)與利害關(guān)系人出示的票據(jù)不一致的，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回利害關(guān)系人的申報(bào)。對(duì)該裁定可以提起上訴，但不得提起再審。
法院認(rèn)為利害關(guān)系人出示的票據(jù)與公示催告的票據(jù)一致的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請(qǐng)人和支付人。對(duì)該裁定不得提起表示不服。申請(qǐng)人或者申報(bào)人可以向法院起訴。
利害關(guān)系人在除權(quán)判決前申報(bào)權(quán)利準(zhǔn)用前二款規(guī)定。
第415條〔撤回申請(qǐng)〕
公示催告申請(qǐng)人撤回申請(qǐng)，應(yīng)在公示催告前提出；公示催告期間申請(qǐng)撤回的，法院可以逕行裁定終結(jié)公示催告程序。
第416條〔解除停止支付〕
因?yàn)槔﹃P(guān)系人或者申請(qǐng)人撤回公示催告申請(qǐng)導(dǎo)致公示催告程序終結(jié)的，法院應(yīng)依職權(quán)解除停止支付。
第417條〔除權(quán)判決〕
在申報(bào)權(quán)利的期間沒(méi)有人申報(bào)的，或者申報(bào)被駁回的，公示催告申請(qǐng)人應(yīng)自申報(bào)權(quán)利期間屆滿(mǎn)的次日起一個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)法院作出判決。逾期不申請(qǐng)判決的，終結(jié)公示催告程序。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，作出判決，宣告票據(jù)無(wú)效。判決應(yīng)當(dāng)公告，并通知支付人。
自判決公告之日起，申請(qǐng)人有權(quán)向支付人請(qǐng)求支付。
第418條〔撤銷(xiāo)除權(quán)判決之訴〕
對(duì)于除權(quán)判決不得提起上訴，但利害關(guān)系人在下列情形下可以向做出除權(quán)判決的法院提起撤銷(xiāo)除權(quán)判決之訴：
（一）因正當(dāng)理由不能在判決前向法院申報(bào)權(quán)利的；
（二）該事項(xiàng)不得適用公示催告程序的；
（三）未遵守公示催告期間的；
（四）未予公告或者未按照本法規(guī)定的方法公告的；
（五）申報(bào)權(quán)利被無(wú)理駁回的；
（六）具有再審程序所規(guī)定再審事由的。
利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)自知道上述事由之日起一個(gè)月內(nèi)提起撤銷(xiāo)之訴，有前款第一項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一個(gè)月內(nèi)提起。
第419條〔審判組織〕
適用公示催告程序?qū)徖戆讣蓪徟袉T一人獨(dú)任審理；撤銷(xiāo)除權(quán)判決之訴，應(yīng)當(dāng)組成合議庭審理。
第二十章人事訴訟程序
第一節(jié)婚姻案件
第420條〔管轄〕
宣告婚姻無(wú)效、撤銷(xiāo)婚姻、離婚以及確認(rèn)婚姻成立不成立的訴訟，夫妻有共同住所的，由共同住所地法院管轄；如沒(méi)有共同住所地，則有被告的住所地法院管轄。在中華人民共和國(guó)無(wú)住所或其住所不明的，依據(jù)本法第16條第3款的規(guī)定確定管轄。
在國(guó)內(nèi)結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國(guó)內(nèi)的最后居住地法院管轄。
在國(guó)外結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由國(guó)籍所屬?lài)?guó)法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國(guó)內(nèi)的最后居住地法院管轄。
中國(guó)公民一方居住在國(guó)外，一方居住在國(guó)內(nèi)，不論哪一方向法院提起離婚訴訟，國(guó)內(nèi)一方住所地的法院都有權(quán)管轄。如國(guó)外一方在居住國(guó)法院起訴，國(guó)內(nèi)一方向法院起訴的，受訴法院有權(quán)管轄。
中國(guó)公民雙方在國(guó)外但未定居，一方向法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地的法院管轄。
第421條〔夫妻一方死亡時(shí)的當(dāng)事人〕
夫妻一方死亡的，另一方提起宣告婚姻無(wú)效或撤銷(xiāo)婚姻的，以檢察院為被告；第三人提起的，以生存的另一方為被告。
第422條〔無(wú)民事權(quán)利能力、限制民事權(quán)利能力人的訴訟行為能力〕
無(wú)民事權(quán)利能力人、限制權(quán)利能力人可以不經(jīng)過(guò)其法定人同意，提起宣告婚姻無(wú)效、撤銷(xiāo)婚姻以及的離婚的訴訟。法院應(yīng)當(dāng)依申請(qǐng)或者依職權(quán)為無(wú)民事權(quán)利能力人、限制民事權(quán)利能力人選任人。
第423條〔訴的變更、追加與反訴〕
宣告婚姻無(wú)效、撤銷(xiāo)婚姻以及離婚可以合并提起或提起反訴。
在言詞辯論終結(jié)前，可以進(jìn)行訴的追加與變更。
前款規(guī)定的訴的變更、追加與反訴，另行起訴的，法院應(yīng)當(dāng)裁定移送至受理婚姻案件的法院合并審理。
第424條〔子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割〕
對(duì)夫妻一方所提出的撤銷(xiāo)婚姻或離婚的訴訟中，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)求，對(duì)子女的撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)的分割做出裁判。
對(duì)于前款請(qǐng)求當(dāng)事人另行起訴的，受訴法院應(yīng)將訴訟移送至受理婚姻案件的法院合并審理。
第425條〔夫妻雙方的出庭義務(wù)〕
沒(méi)有特殊情況的，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)出庭。
夫妻不出庭適用證人不出庭的規(guī)定。
第426條〔辯論原則不適用〕
婚姻案件不適用辯論原則。
法院對(duì)于維持婚姻、婚姻是否成立或者無(wú)效，可以考慮采納當(dāng)事人未主張的事實(shí)。
對(duì)于子女撫養(yǎng)的裁判，法院也應(yīng)考慮當(dāng)事人未提出的事實(shí)，并依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。
前兩款規(guī)定的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人辯論的機(jī)會(huì)。
第427條〔認(rèn)諾、自認(rèn)、放棄不適用〕
認(rèn)諾、自認(rèn)、放棄不適用于婚姻案件，但涉及財(cái)產(chǎn)分割的除外。
第428條〔婚姻案件新事實(shí)、新證據(jù)的提出〕
除涉及財(cái)產(chǎn)分割的部分外，婚姻案件當(dāng)事人可以隨時(shí)提出新事實(shí)、新證據(jù)。
第429條〔臨時(shí)裁定〕
在下列情形下法院可以依照申請(qǐng)或者依職權(quán)臨時(shí)裁定：
（一）對(duì)于雙方共同的子女如何行使親權(quán)的；
（二）父母與子女的往來(lái)；
（三）把子女交給父母中的一方；
（四）對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)；
（五）配偶雙方的分居；
（六）對(duì)配偶一方的扶養(yǎng)；
（七）夫妻住房及家庭用具的使用；
（八）其他涉及婚姻關(guān)系的事項(xiàng)。
前款申請(qǐng)與裁定適用保全程序的有關(guān)規(guī)定。
第430條〔再次起訴〕
判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，原告不得在六個(gè)月內(nèi)以同一理由起訴。但被告提起訴訟的除外。
其他婚姻案件禁止二重起訴。
第431條〔普通程序的適用〕
除本章另有規(guī)定外，適用普通程序的規(guī)定。
第二節(jié)收養(yǎng)關(guān)系案件
第432條〔收養(yǎng)案件的管轄〕
宣告收養(yǎng)無(wú)效、撤銷(xiāo)收養(yǎng)確認(rèn)收養(yǎng)關(guān)系成立與否以及終止收養(yǎng)關(guān)系的訴訟，由養(yǎng)父母住所地或其死亡時(shí)住所地法院專(zhuān)屬管轄。
第433條〔養(yǎng)子女無(wú)民事權(quán)利能力與限制民事權(quán)利能力〕
養(yǎng)子女為無(wú)民事權(quán)利能力人或者限制民事權(quán)利能力人的，也有訴訟行為能力。
養(yǎng)子女與養(yǎng)父母之間的訴訟，如養(yǎng)子女無(wú)訴訟行為能力，而養(yǎng)父母為其法定人的，應(yīng)由生父母代為訴訟行為；無(wú)生父母的，由法院在生父母一方的親屬指定一人為人。
第434條〔適用婚姻案件的程序〕
審理收養(yǎng)案件，除另有規(guī)定外，準(zhǔn)用婚姻案件的程序。
第三節(jié)親子關(guān)系案件
第435條〔管轄〕
否認(rèn)子女之訴、認(rèn)領(lǐng)子女之訴、認(rèn)領(lǐng)子女無(wú)效之訴、撤銷(xiāo)認(rèn)領(lǐng)之訴、確認(rèn)生父之訴、宣告停止親權(quán)以及撤銷(xiāo)停止親權(quán)宣告之訴由子女住所地或者其死亡時(shí)住所地法院專(zhuān)屬管轄。
第436條〔繼承權(quán)被侵害的人提起訴訟〕
否認(rèn)親子關(guān)系訴訟，可由繼承權(quán)被侵害的人提起。
夫妻一方提起否認(rèn)子女之訴后死亡的，繼承權(quán)被侵害的人可以承繼訴訟。
第437條〔檢察院參與訴訟〕
訴訟中檢察院可以提出事實(shí)主張與證據(jù)。
第438條〔婚姻案件程序的適用〕
除本章另有規(guī)定外，參照適用婚姻案件程序的規(guī)定。
第四節(jié)其他人事訴訟案件
第439條〔程序適用〕
其他涉及身份關(guān)系的訴訟，參照適用本章的規(guī)定。
第二十一章非訟案件程序
第一節(jié)一般規(guī)定
第440條〔申請(qǐng)書(shū)狀〕
當(dāng)事人向法院申請(qǐng)就非訟案件做出裁判，必須提交申請(qǐng)書(shū)。申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)記載下列內(nèi)容：
（一）申請(qǐng)人的姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)及住、居所；申請(qǐng)人為法人或其它團(tuán)體的，其名稱(chēng)及事務(wù)所或營(yíng)業(yè)所；
（二）有人的，其姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)及住、居所；
（三）申請(qǐng)的目的及其原因、事實(shí)；
（四）證據(jù)；
（五）附屬文件及其件數(shù)；
（六）法院；
（七）年、月、日。
申請(qǐng)人或其人，應(yīng)于書(shū)狀或筆錄內(nèi)簽名；其不能簽名者，可以由他人代書(shū)姓名，由申請(qǐng)人或其人蓋章或按指印。
第441條〔管轄〕
非訟案件由基層法院管轄。
依照本章規(guī)定根據(jù)自然人的住所地確定管轄的，住所地的確定適用本法第16條的規(guī)定。
第442條〔普通程序的準(zhǔn)用〕
除本章另有規(guī)定，適用普通程序的規(guī)定。
第443條〔審判組織〕
非訟案件，除重大疑難的案件外，由獨(dú)任法官審理。
第444條〔職權(quán)主義〕
法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查事實(shí)以及必要的證據(jù)。
第445條〔檢察機(jī)關(guān)〕
檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為必要時(shí)可以參與訴訟并陳述意見(jiàn)。
第446條〔通知利害關(guān)系人〕
法院審理非訟案件，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)利害關(guān)系人。
利害關(guān)系人有權(quán)參與訴訟并陳述意見(jiàn)。
第447條〔不公開(kāi)審理〕
法院審理非訟案件不公開(kāi)進(jìn)行，但法院認(rèn)為公開(kāi)審理適當(dāng)?shù)某狻?/p>
第448條〔國(guó)家墊付費(fèi)用〕
除本法另有規(guī)定外，法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)、傳喚以及其他必要的訴訟行為由國(guó)家財(cái)政撥付費(fèi)用。
第449條〔以裁定結(jié)案〕
除本章另有規(guī)定外，法院審理非訟案件，以裁定做出裁判。
第450條〔撤銷(xiāo)與變更〕
法院做出裁判后，認(rèn)為裁判不當(dāng)?shù)模梢猿蜂N(xiāo)或者變更。
第451條〔上訴〕
利害關(guān)系人因裁判而受到侵害的，可以上訴。
第二節(jié)指定財(cái)產(chǎn)管理案件
第452條〔適用范圍〕
為失蹤人、無(wú)人承認(rèn)的繼承遺產(chǎn)管理指定財(cái)產(chǎn)管理人以及其他需要指定財(cái)產(chǎn)管理人的案件適用本節(jié)規(guī)定。
第453條〔管轄〕
關(guān)于失蹤人的認(rèn)定及其財(cái)產(chǎn)管理案件，由其住所地法院管轄。
第454條〔失蹤人的認(rèn)定〕
申請(qǐng)認(rèn)定自然人失蹤的，應(yīng)當(dāng)提交申請(qǐng)書(shū)，申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明失蹤的事實(shí)、時(shí)間和認(rèn)定失蹤的目的，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該自然人下落不明的書(shū)面證明。
法院做出被申請(qǐng)人是否失蹤的裁定前應(yīng)當(dāng)向失蹤人的住所地、最后居住地點(diǎn)和工作單位等詢(xún)問(wèn)情況并進(jìn)行其他必要的調(diào)查，對(duì)該裁定不得提出上訴。
第455條〔管理人的選任〕
法院做出失蹤裁定的，如果失蹤人未指定財(cái)產(chǎn)管理人的，應(yīng)當(dāng)依照申請(qǐng)為其指定財(cái)產(chǎn)管理人。財(cái)產(chǎn)管理人依照下列順序確定：配偶、父母、與失蹤人同住的祖父母以及其他近親屬家長(zhǎng)。
不能按照前款規(guī)定確定財(cái)產(chǎn)管理人的，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，可以選任其他人擔(dān)任財(cái)產(chǎn)管理人或者就失蹤人的財(cái)產(chǎn)予以必要的處分。
第456條〔財(cái)產(chǎn)管理人的改任〕
財(cái)產(chǎn)管理人有不勝任管理或者管理不當(dāng)、違背善良管理人的注意義務(wù)或者有危害管理財(cái)產(chǎn)之虞的，法院可以根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)改任。
第457條〔利害關(guān)系人陳述意見(jiàn)〕
利害關(guān)系人有權(quán)就財(cái)產(chǎn)管理人的選任或者改任陳述意見(jiàn)，法院選任或者改任財(cái)產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)征求利害關(guān)系人的意見(jiàn)。
第458條〔善意管理〕
財(cái)產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)以最大的善意管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)。失蹤人財(cái)產(chǎn)的取得、消滅或者變更依法應(yīng)登記，財(cái)產(chǎn)管理人應(yīng)向有關(guān)登記機(jī)關(guān)登記。
第459條〔管理權(quán)限消滅〕
財(cái)產(chǎn)管理人的權(quán)限因死亡、被宣告為限制民事權(quán)利能力人或無(wú)民事權(quán)利能力人或者法律規(guī)定的其他原因而消滅。
財(cái)產(chǎn)管理人權(quán)限消滅的，法院應(yīng)當(dāng)依照申請(qǐng)另行選任財(cái)產(chǎn)管理人。
第460條〔財(cái)產(chǎn)管理狀況〕
管理人應(yīng)當(dāng)作成管理財(cái)產(chǎn)記錄，法院可以命令財(cái)產(chǎn)管理人報(bào)告財(cái)產(chǎn)管理狀況。
利害關(guān)系人可以說(shuō)明原因，申請(qǐng)查閱財(cái)產(chǎn)管理記錄或者進(jìn)行復(fù)制。
第461條〔擔(dān)保〕
法院可以裁定財(cái)產(chǎn)管理人就財(cái)產(chǎn)的管理和返還提供相應(yīng)的擔(dān)保，也可以裁定免除。
對(duì)前款裁定可以上訴。
第462條〔財(cái)產(chǎn)管理人的報(bào)酬〕
法院可以根據(jù)財(cái)產(chǎn)管理人與失蹤人的關(guān)系以及其他情形，裁定給予財(cái)產(chǎn)管理人相應(yīng)的的報(bào)酬。
第463條〔失蹤人出現(xiàn)〕
被認(rèn)定失蹤的人出現(xiàn)的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)本人或者利害關(guān)系人的申請(qǐng)撤銷(xiāo)失蹤裁定及指定財(cái)產(chǎn)管理人的裁定，做出新的裁定。新的裁定應(yīng)當(dāng)裁定財(cái)產(chǎn)管理人向本人返還財(cái)產(chǎn)并提交管理財(cái)產(chǎn)的報(bào)告。
第464條〔無(wú)人繼承遺產(chǎn)管理案件的管轄〕
無(wú)人承認(rèn)的繼承財(cái)產(chǎn)管理案件由繼承開(kāi)始時(shí)被繼承人住所地法院管轄。
第465條〔準(zhǔn)用失蹤人指定財(cái)產(chǎn)管理人的程序〕
其他需要指定財(cái)產(chǎn)管理人的案件適用本節(jié)關(guān)于為失蹤人指定財(cái)產(chǎn)管理人的程序。
第三節(jié)宣告無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力案件
第466條〔管轄〕
申請(qǐng)宣告自然人無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關(guān)系人向被宣告人住所地基層法院提出。
第467條〔鑒定〕
法院受理申請(qǐng)后，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)被請(qǐng)求宣告為無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人進(jìn)行鑒定。申請(qǐng)人已提供鑒定結(jié)論的，應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行審查。
第468條〔被宣告人的與詢(xún)問(wèn)〕
法院審理宣告無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應(yīng)當(dāng)由被宣告人的近親屬為人，但申請(qǐng)人除外。近親屬互相推諉的，由法院指定其中一人為人。
被宣告人健康情況許可的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)被宣告人進(jìn)行詢(xún)問(wèn)。
第469條〔做出裁定〕
法院經(jīng)審理宣告申請(qǐng)有事實(shí)根據(jù)的，以裁定宣告該自然人為無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力人；宣告申請(qǐng)沒(méi)有事實(shí)根據(jù)的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回。
第470條〔指定監(jiān)護(hù)人〕
法院做出宣告無(wú)民事行為能力或者限制民事行為裁定的，在該裁定確定后應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)或者依照職權(quán)為無(wú)民事行為能力人或者限制行為能力人指定監(jiān)護(hù)人。
第471條〔撤銷(xiāo)宣告裁定〕
無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，被宣告人本人、監(jiān)護(hù)人、利害關(guān)系人可以向被宣告人住所地基層法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)宣告裁定。
法院認(rèn)為有理由的，應(yīng)當(dāng)做出撤銷(xiāo)的裁定；申請(qǐng)無(wú)理由的，裁定駁回。
第四節(jié)指定監(jiān)護(hù)人案件
第472條〔指定監(jiān)護(hù)人〕
[關(guān)鍵詞] 美國(guó)337調(diào)查 現(xiàn)狀 法律分析 對(duì)策
美國(guó)337調(diào)查是指美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)（簡(jiǎn)稱(chēng)ITC）根據(jù)美國(guó)《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)（簡(jiǎn)稱(chēng)“337條款”），對(duì)不公平的進(jìn)口行為進(jìn)行調(diào)查，并采取制裁措施的做法。實(shí)踐中，337調(diào)查主要針對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品侵犯美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。如果進(jìn)口產(chǎn)品侵犯了美國(guó)有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，該知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人（無(wú)論其是美國(guó)企業(yè)還是外國(guó)企業(yè)）可以向ITC提起337調(diào)查申請(qǐng)，并要求ITC采取相關(guān)救濟(jì)措施。
一、我國(guó)電子產(chǎn)品遭遇美國(guó)337調(diào)查的現(xiàn)狀分析
1.我國(guó)電子產(chǎn)品遭遇美國(guó)337調(diào)查的現(xiàn)狀
我國(guó)電子產(chǎn)業(yè)是我國(guó)外貿(mào)出口的主要行業(yè)，已連續(xù)多年居工業(yè)產(chǎn)品出口首位。據(jù)德國(guó)聯(lián)邦對(duì)外經(jīng)濟(jì)信息局于2007年1月公布的數(shù)據(jù)顯示，2006年我國(guó)電子產(chǎn)品出口額為780億美元，已超過(guò)了德國(guó)，躍居世界第一位，2007年我國(guó)電子產(chǎn)品的出口繼續(xù)擴(kuò)大。 美國(guó)是我國(guó)電子產(chǎn)品出口的主要市場(chǎng)之一。隨著我國(guó)電子產(chǎn)品出口美國(guó)的份額不斷增加，再加上中美貿(mào)易摩擦加劇，我國(guó)出口企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)淡漠，所以我國(guó)是近年來(lái)遭受美國(guó)337調(diào)查最多的國(guó)家。在所有涉華337調(diào)查的案件中，電子產(chǎn)品占絕大部分，已超過(guò)50%。可見(jiàn)我國(guó)電子產(chǎn)品已成為美國(guó)發(fā)起337調(diào)查的重點(diǎn)。
截至2008年4月底，涉華電子產(chǎn)品337調(diào)查的具體情況見(jiàn)下表:
注：上表資料來(lái)源于中國(guó)商務(wù)部網(wǎng)站：topic.mofcom.省略
從上表可以看出，從2003年至2008年4月，38起涉華電子產(chǎn)品337調(diào)查案件中，專(zhuān)利類(lèi)侵權(quán)調(diào)查有36起，占95%，商標(biāo)類(lèi)侵權(quán)調(diào)查有2起，占5%。在上述所有案件中，除了12起未做出裁定外，其余26起已結(jié)案的337調(diào)查案件中，只有2起勝訴，即被ITC裁定未侵權(quán)，占所結(jié)案件的5%，有17起案件與控方達(dá)成和解，以交納專(zhuān)利費(fèi)來(lái)?yè)Q取和平，占以上所結(jié)案的45%。有7起被ITC裁定侵權(quán)成立，占上述所結(jié)案的19%，其中1起發(fā)出了普遍排除令和禁止令，另外6起發(fā)出了有限排除令。
2.涉案電子企業(yè)的回應(yīng)情況
過(guò)去，由于我國(guó)電子企業(yè)大多對(duì)美國(guó)337調(diào)查不大了解，更不了解不應(yīng)訴的后果，再加上訴訟費(fèi)用昂貴（一般在100萬(wàn)至1000萬(wàn)美元），程序復(fù)雜，手續(xù)繁瑣，所以我國(guó)電子企業(yè)多采用不應(yīng)訴的回應(yīng)方式。結(jié)果被訴企業(yè)不應(yīng)訴，就自動(dòng)敗訴，ITC就會(huì)作出缺席裁決，裁定申請(qǐng)人陳述的事實(shí)成立，發(fā)出永久排除令，使得我國(guó)所有生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)無(wú)法進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)。經(jīng)過(guò)多年的實(shí)踐，我國(guó)企業(yè)逐漸認(rèn)識(shí)到不應(yīng)訴的嚴(yán)重后果，開(kāi)始主動(dòng)應(yīng)訴。在主動(dòng)應(yīng)訴的過(guò)程中，為了保證不會(huì)因敗訴而被ITC下達(dá)禁止令，從而達(dá)到保住一定市場(chǎng)的目的，大部分企業(yè)通過(guò)努力爭(zhēng)取庭外和解來(lái)解決問(wèn)題，庭外和解可以通過(guò)互相交換知識(shí)產(chǎn)權(quán)技術(shù)進(jìn)行合作，也可以通過(guò)向?qū)＠麢?quán)人交納一定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用費(fèi)來(lái)達(dá)到和解的目的。這樣，不但可以免除高額的訴訟費(fèi)用，還可以保住市場(chǎng)。到目前為止，面對(duì)337調(diào)查，積極應(yīng)訴的企業(yè)很少。
二、我國(guó)電子產(chǎn)品遭遇美國(guó)337調(diào)查的法律分析
1.美國(guó)337調(diào)查的法律依據(jù)
337調(diào)查的基本框架最初由美國(guó)《1922年關(guān)稅法》第316節(jié)確立，后來(lái)在《1930年司莫特-郝利關(guān)稅法》第337節(jié)中被進(jìn)一步明確。經(jīng)過(guò)《1974年貿(mào)易法》、《1988年綜合貿(mào)易與競(jìng)爭(zhēng)法》以及1994年《烏拉圭回合協(xié)議法案》等三次修改，337調(diào)查的申請(qǐng)門(mén)檻被大大降低，美國(guó)國(guó)內(nèi)企業(yè)能夠更容易地證明進(jìn)口產(chǎn)品侵犯其知識(shí)產(chǎn)權(quán)。越來(lái)越多的美國(guó)企業(yè)開(kāi)始利用337條款對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品提起侵權(quán)調(diào)查。在實(shí)體法方面，337調(diào)查主要適用美國(guó)《1930年關(guān)稅法》第337條款的有關(guān)規(guī)定、美國(guó)聯(lián)邦和各州關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的各種法律，以及其他關(guān)于不公平競(jìng)爭(zhēng)的法律等；在程序法方面，337調(diào)查主要適用包括《聯(lián)邦法規(guī)匯編》關(guān)于ITC調(diào)查的有關(guān)規(guī)定、《ITC操作與程序規(guī)則》、《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》關(guān)于民事證據(jù)的規(guī)定、《行政程序法》關(guān)于行政調(diào)查的有關(guān)規(guī)定等。
2.美國(guó)337調(diào)查的主要程序
(1)發(fā)起調(diào)查：337案件可以由原告提起或由ITC自行發(fā)起，但多數(shù)都是由原告提起的。原告提交調(diào)查申請(qǐng)應(yīng)以書(shū)面方式提交至ITC秘書(shū)處。ITC收到申請(qǐng)書(shū)后將進(jìn)行審查，并在30日內(nèi)決定是否立案。如果決定立案，ITC將在《聯(lián)邦紀(jì)事》中登載原告和事項(xiàng)，并向每位被告送達(dá)申請(qǐng)書(shū)和調(diào)查通知。如果ITC決定不立案，應(yīng)當(dāng)向原告說(shuō)明理由。
(2)開(kāi)始調(diào)查：立案后，ITC會(huì)立即向申請(qǐng)書(shū)中列名的美國(guó)被告，以及外國(guó)被告所在國(guó)駐美國(guó)大使館送達(dá)申請(qǐng)書(shū)副本及調(diào)查通知。如果申請(qǐng)書(shū)及調(diào)查通知未能由ITC送達(dá)，原告可以在行政法官同意的情況下自行送達(dá)。 被告應(yīng)在收到申請(qǐng)書(shū)之日起20日內(nèi)針對(duì)調(diào)查通知提交書(shū)面答辯意見(jiàn)，決定是否應(yīng)訴。被告沒(méi)有做出反應(yīng)的，視為缺席(不應(yīng)訴）。調(diào)查開(kāi)始后不遲于90天內(nèi)，ITC根據(jù)原告的請(qǐng)求發(fā)出臨時(shí)驅(qū)逐令，這適用于不需要證明國(guó)內(nèi)工業(yè)損害的侵權(quán)案件。
(3)聽(tīng)證與裁定：在調(diào)查期內(nèi)，當(dāng)事人和ITC指定的行政法官要舉行兩次聽(tīng)證前會(huì)議，之后，將由行政法官主持召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)，根據(jù)聽(tīng)證會(huì)記錄和相關(guān)證據(jù)事實(shí)，行政法官做出初裁決定。初裁決定決定一經(jīng)做出將自動(dòng)地為ITC所接受并把它作為ITC的最終裁定。除非至少有一名ITC委員在45天內(nèi)建議對(duì)初裁決定進(jìn)行復(fù)審。
(4)復(fù)議和上訴：在ITC做出裁定后的14天內(nèi)任何一方都可以請(qǐng)求對(duì)裁定進(jìn)行復(fù)議。如果當(dāng)事人不服該裁定可以在終裁決定生效后60天內(nèi)向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。對(duì)聯(lián)邦巡回上訴法院的裁決不服，還可以再向聯(lián)邦最高法院上訴，對(duì)于聯(lián)邦最高法院做出的具有終局性的裁決，當(dāng)事人不得再提出上訴。
3.美國(guó)337調(diào)查的救濟(jì)措施
如果ITC經(jīng)調(diào)查認(rèn)定進(jìn)口產(chǎn)品侵犯了美國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，ITC有權(quán)采取以下救濟(jì)措施：
(1)有限排除令，即禁止申請(qǐng)書(shū)中被列名的外國(guó)侵權(quán)企業(yè)的侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)。
(2)普遍排除令，即不分來(lái)源地禁止所有同類(lèi)侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)。
(3)停止令,要求侵權(quán)企業(yè)停止侵權(quán)行為，包括停止侵權(quán)產(chǎn)品在美國(guó)市場(chǎng)上的銷(xiāo)售、庫(kù)存、宣傳、廣告等行為。任何違反停止令的企業(yè)將會(huì)被處以每天十萬(wàn)美元的罰款，或等同所涉商品當(dāng)日銷(xiāo)售額兩倍的罰款，兩者中取高者。
(4)沒(méi)收令,如果ITC曾就某一產(chǎn)品過(guò)排除令，而有關(guān)企業(yè)試圖再次將其出口到美國(guó)市場(chǎng)，則ITC可沒(méi)收令。根據(jù)該沒(méi)收令，美國(guó)海關(guān)可以沒(méi)收所有試圖出口到美國(guó)的侵權(quán)產(chǎn)品。
救濟(jì)措施沒(méi)有確定的有效期，除非ITC認(rèn)為侵權(quán)情形已不存在，否則排除令和停止令可在涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)有效期內(nèi)一直執(zhí)行。
三、我國(guó)電子企業(yè)應(yīng)對(duì)美國(guó)337調(diào)查的策略分析
1.對(duì)337調(diào)查應(yīng)對(duì)策略研究的總結(jié)
從目前的應(yīng)對(duì)策略研究現(xiàn)狀來(lái)看，研究最深入、發(fā)展最系統(tǒng)的是法律類(lèi)應(yīng)對(duì)策略分析，具體內(nèi)容如下：
（1)事先預(yù)防策略。我國(guó)電子企業(yè)應(yīng)建立自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，推動(dòng)新技術(shù)的研究和現(xiàn)有技術(shù)的保護(hù)，培養(yǎng)自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)。在出口前應(yīng)進(jìn)行周密的市場(chǎng)調(diào)查，特別要進(jìn)行必要的專(zhuān)利和商標(biāo)檢索，在合同中對(duì)于侵權(quán)和應(yīng)訴責(zé)任進(jìn)行相關(guān)的認(rèn)定，訂立仲裁協(xié)議，排除ITC的管轄權(quán)。
（2)應(yīng)訴策略。一旦企業(yè)遭遇337調(diào)查，應(yīng)主動(dòng)、及時(shí)、聯(lián)合應(yīng)訴，聘請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的中外專(zhuān)業(yè)律師通力合作，分?jǐn)傎M(fèi)用，積極配合調(diào)查機(jī)構(gòu)，尋找對(duì)方的權(quán)利瑕疵，如原告是否為權(quán)利的合法持有人，原告的權(quán)利技術(shù)與商標(biāo)是否與我方構(gòu)成相同或類(lèi)似，原告是否符合國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的定義。另外，企業(yè)為了贏得更多的準(zhǔn)備時(shí)間，可以利用中止程序。最后企業(yè)也可以選擇適當(dāng)時(shí)機(jī)進(jìn)行和解。
(3)進(jìn)攻策略。我國(guó)可以借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，利用337條款，在美國(guó)及時(shí)申請(qǐng)專(zhuān)利，獲得相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，排除美國(guó)國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)和來(lái)自國(guó)外競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的壓力。
（4)事后策略。即使被裁定敗訴，企業(yè)首先可以采取一定的補(bǔ)救措施，降低損失。如在侵權(quán)被訴中有與自己有合同關(guān)系的第三方責(zé)任的情況下，敗訴后，應(yīng)根據(jù)雙方在合同中的糾紛解決條款向第三方要求損害賠償；其次對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行技術(shù)改進(jìn)，繞開(kāi)原告所持有的專(zhuān)利，積極地向ITC申請(qǐng)撤銷(xiāo)有限排除令或普遍排除令。最后，企業(yè)要為產(chǎn)品尋找生路，應(yīng)積極開(kāi)拓美國(guó)以外的海外市場(chǎng)，減輕對(duì)美國(guó)市場(chǎng)的依賴(lài)程度。
2.關(guān)于建立、完善對(duì)美337調(diào)查應(yīng)訴機(jī)制的若干建議
（1)明確應(yīng)訴主體。337調(diào)查的應(yīng)訴主體不是政府和行業(yè)協(xié)會(huì)，而是企業(yè)自己。雖然政府和行業(yè)協(xié)會(huì)起來(lái)很大作用，但如果讓政府和行業(yè)協(xié)會(huì)完全包辦了訴訟，有關(guān)訴訟的企業(yè)就會(huì)置身事外，認(rèn)識(shí)不到事情的嚴(yán)重性。企業(yè)要重視開(kāi)發(fā)自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)應(yīng)積極在國(guó)外申請(qǐng)和維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。所有涉案企業(yè)應(yīng)積極應(yīng)訴，才能維護(hù)自身在國(guó)際市場(chǎng)上的利益。
（2)充分發(fā)揮政府、行業(yè)協(xié)會(huì)的職能作用。政府的角度來(lái)看，應(yīng)加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究，建立相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理制度，重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的開(kāi)發(fā)、積累和轉(zhuǎn)化，重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)所轉(zhuǎn)化出來(lái)的強(qiáng)大生產(chǎn)力成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新的助推器。同時(shí)，政府還應(yīng)建立預(yù)警制度，在信息提供、政策指導(dǎo)，以及對(duì)外交涉等方面發(fā)揮作用。最后，政府不妨考慮建立反337調(diào)查的基金會(huì)，專(zhuān)門(mén)為我國(guó)企業(yè)應(yīng)訴337調(diào)查提供經(jīng)費(fèi)支持，減少應(yīng)訴企業(yè)的應(yīng)訴風(fēng)險(xiǎn)。
行業(yè)協(xié)會(huì)作為社會(huì)中介組織，是連接政府與企業(yè)的橋梁，能夠彌補(bǔ)“政府失靈”和“市場(chǎng)失靈”所帶來(lái)的社會(huì)職能分工缺陷。由于行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)本行業(yè)情況比較了解，其具有較強(qiáng)的行業(yè)代表性。在企業(yè)遭遇337調(diào)查后，行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)積極、主動(dòng)地與涉案企業(yè)聯(lián)系,幫助企業(yè)想方設(shè)法應(yīng)對(duì)337調(diào)查。
（3)建立中國(guó)式的337調(diào)查制度。在對(duì)美337調(diào)查反訴的過(guò)程中，借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，建立自己的337調(diào)查制度，采取進(jìn)攻策略，保護(hù)我國(guó)涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)。該制度的建成將從根本上改變我國(guó)在與外國(guó)貿(mào)易時(shí)因知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛受制于人的局面。我國(guó)新修訂的《對(duì)外貿(mào)易法》已經(jīng)為建立中國(guó)式的337調(diào)查制度提供了最直接法律依據(jù)，該法第五章第2條規(guī)定“本法適用于對(duì)外貿(mào)易以及對(duì)外貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。” 第29條規(guī)定“進(jìn)口貨物侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并危害對(duì)外貿(mào)易秩序的，國(guó)務(wù)院對(duì)外貿(mào)易主管部門(mén)可以采取一定的措施禁止侵犯人生產(chǎn)、銷(xiāo)售的有關(guān)貨物進(jìn)口等措施。”但從實(shí)踐來(lái)看，這一法律規(guī)定并不具備任何可操作性。
要建立中國(guó)式的337調(diào)查制度，首先我國(guó)立法機(jī)構(gòu)應(yīng)制定保障貿(mào)易知識(shí)產(chǎn)權(quán)的《反知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法》，其次，要提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，在改進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的同時(shí)，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的執(zhí)法。加強(qiáng)有效的司法審查制度對(duì)反知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)則和調(diào)查裁決進(jìn)行合法性控制上。
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2007年5月，侯某向法院，稱(chēng)在簽訂協(xié)議時(shí)，被告薛某偽造中國(guó)冶金地質(zhì)勘查工程總局西北局五隊(duì)的《A地黑山石灰礦地質(zhì)報(bào)告》，虛假稱(chēng)該地質(zhì)報(bào)告擁有800萬(wàn)噸石灰?guī)r礦石，并稱(chēng)該礦經(jīng)評(píng)估價(jià)值為450萬(wàn)元，欺騙原告與其簽訂礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議。據(jù)此請(qǐng)求判令確認(rèn)原、被告所簽礦山轉(zhuǎn)讓合同為無(wú)效合同，被告返還110萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓款。
被告薛某則辯稱(chēng)，其與原告簽訂的《礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效，且轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)國(guó)土資源局批準(zhǔn)。其雖未提交礦產(chǎn)資源勘查資料，但不是法律規(guī)定的無(wú)效情形。
法院在審理過(guò)程中查明，合同簽訂后，被告于2006年4月7日向A地國(guó)土資源局遞交采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)書(shū)及相關(guān)資料，當(dāng)日獲得批準(zhǔn)，隨后辦理了采礦許可證等手續(xù)，開(kāi)采期限自2006年4月至2009年4月。同時(shí)，經(jīng)A地國(guó)土資源局證實(shí)，其在出讓該礦時(shí)，明示“該礦無(wú)地質(zhì)資料，儲(chǔ)量不詳，存在一定風(fēng)險(xiǎn)”，且該礦出讓薛某后，薛某亦沒(méi)有向該局提交過(guò)任何礦產(chǎn)資源勘查資料。
法院認(rèn)為，提交礦產(chǎn)資源勘查報(bào)告不是強(qiáng)制性規(guī)定。雙方簽訂的礦山轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)批準(zhǔn)并辦理了變更手續(xù)，故該轉(zhuǎn)讓合同合法有效。遂判決駁回原告侯某的訴訟請(qǐng)求。
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有三：一是未提交礦產(chǎn)勘查資料能否成為合同無(wú)效的理由？二是薛某的行為是否屬于欺詐？三是因欺詐而訂立的合同是否有效？
1、未提交礦產(chǎn)勘查資料能否成為合同無(wú)效的理由？
我國(guó)《合同法》第52條第5款和《合同法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條均規(guī)定，除欺詐脅迫或惡意串通損害國(guó)家利益、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會(huì)公共利益外，無(wú)效合同必須是違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
法律、行政法規(guī)包含強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定。強(qiáng)制性規(guī)定排除了合同當(dāng)事人的意思自由，即當(dāng)事人在合同中不得合意排除法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的適用，如果當(dāng)事人約定排除了強(qiáng)制性規(guī)定，則構(gòu)成本項(xiàng)規(guī)定的情形；對(duì)任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以約定排除。
在本案中，被告在轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)時(shí)，雖未按《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》規(guī)定向?qū)徟芾頇C(jī)關(guān)提交礦產(chǎn)資源勘查報(bào)告，但該規(guī)定系審批管理機(jī)關(guān)的行政管理性規(guī)定，不屬于法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的范圍。雙方簽訂的礦山轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并辦理了變更手續(xù)，筆者贊同法院判決的認(rèn)定意見(jiàn)，該轉(zhuǎn)讓合同合法有效。
2、薛某的行為是否屬于欺詐？
所謂欺詐，就是故意隱瞞真實(shí)情況或者故意告知對(duì)方虛假的情況，欺騙對(duì)方，誘使對(duì)方作出錯(cuò)誤的意思表示而與之訂立合同。欺詐具有以下構(gòu)成要件：
（1）欺詐一方當(dāng)事人有欺詐的故意。即欺詐方明知告知對(duì)方的情況是虛假的，并且會(huì)使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤而仍為之。欺詐的故意既包括欺詐人有使自己因此獲得利益的目的，也包括使第三人因此獲得利益而使對(duì)方當(dāng)事人受到損失。在本案中，薛某處心積慮地偽造文書(shū)，使原告侯某陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將未勘測(cè)、儲(chǔ)量不詳?shù)牡V產(chǎn)誤認(rèn)為擁有大量礦石的礦產(chǎn)資源，從而抬高合同約定的轉(zhuǎn)讓價(jià)款，從中獲利。
（2）要有欺詐另一方的行為。欺詐行為在實(shí)踐中可分故意陳述虛假事實(shí)的欺詐和故意隱瞞真實(shí)情況使他人陷入錯(cuò)誤的欺詐。本案中薛某故意陳述關(guān)于該礦山的虛假事實(shí)，并且偽造了相關(guān)的證明文件。
（3）受欺詐方簽訂合同是由于受欺詐的結(jié)果。只有當(dāng)欺詐行為使他人陷于錯(cuò)誤，而他人由于此錯(cuò)誤在違背其真實(shí)意愿的情況下而與之簽訂了合同，才能構(gòu)成受欺詐的合同。原告侯某在誤認(rèn)為該礦山富含大量礦石的情況下，違背自己真實(shí)意愿簽訂了該轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
我國(guó)《民通意見(jiàn)》第68條也有規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”
綜上所述，筆者認(rèn)為薛某的行為已構(gòu)成合同法上的欺詐。
3、因欺詐而訂立的合同是否有效？
據(jù)我國(guó)《合同法》第52條第1款的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益的，合同無(wú)效。所謂無(wú)效合同是相對(duì)于有效合同而言，指不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。一般情況下，合同一經(jīng)成立，就具有法律拘束力。但是無(wú)效合同卻由于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者損害國(guó)家、社會(huì)公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力而不受法律保護(hù)。
無(wú)效合同一般具有以下兩個(gè)特征：一是違法性。一般來(lái)說(shuō)，我國(guó)法律所規(guī)定的無(wú)效合同都具違法性，它們大都違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和損害了國(guó)家利益、社會(huì)公共利益。所以，對(duì)此類(lèi)合同國(guó)家會(huì)實(shí)行干預(yù)，使其不發(fā)生效力，而不管當(dāng)事人是否主張?jiān)摵贤男ЯΑ６亲允紵o(wú)效性。所謂自始無(wú)效，就是合同從訂立時(shí)起，就沒(méi)有法律約束力，以后也不會(huì)轉(zhuǎn)化為有效合同。由于無(wú)效合同從本質(zhì)上違反了法律規(guī)定，因此，國(guó)家不承認(rèn)此類(lèi)合同的效力。對(duì)于已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等方式使當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。
《合同法》第52條第1款的規(guī)定旨在維護(hù)國(guó)家利益，防止受害方當(dāng)事人害怕承擔(dān)責(zé)任或者對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)漠不關(guān)心，導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失。本案中，侯某和薛某訂立的《礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議》只涉及當(dāng)事人雙方的利益，沒(méi)有損害到國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，不屬于《合同法》第52條第1款規(guī)定的無(wú)效情形。因此，筆者贊同法院的認(rèn)定，該合同并不屬于無(wú)效合同。
本案的《礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議》雖不屬于法律規(guī)定的無(wú)效情形，但基于薛某訂立合同時(shí)的欺詐事實(shí)，原告侯某可向法院提出變更或撤銷(xiāo)合同的訴訟請(qǐng)求。
我國(guó)《合同法》第54條第2款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。”
可變更、可撤銷(xiāo)的合同，是指合同雖已成立，但因欠缺合同的某些生效要件，當(dāng)事人一方可依法請(qǐng)求變更或者撤銷(xiāo)的合同。可變更、可撤銷(xiāo)的合同只是相對(duì)無(wú)效，其生效與否取決于行為人的意志。在變更或撤銷(xiāo)該合同前，該合同仍然有效。可變更、可撤銷(xiāo)合同產(chǎn)生的原因主要有重大誤解、顯失公平、乘人之危、欺詐脅迫但不危害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益等。
本案中，由于薛某偽造中國(guó)冶金地質(zhì)勘查工程總局西北局五隊(duì)的《A地黑山石灰礦地質(zhì)報(bào)告》，使原告侯某在不知真實(shí)情況的條件下與其簽訂《礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，其行為顯然構(gòu)成欺詐。因此，原告侯某可訴請(qǐng)撤銷(xiāo)或變更合同。
被告：成都市工商行政管理局。
法定代表人：邵文庫(kù)，局長(zhǎng)。
成都玉泉大廈酒店（以下簡(jiǎn)稱(chēng)玉泉酒店）是成都市第二商業(yè)局下屬的全民所有制企業(yè)。成都美玉浴美有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)美玉浴美公司）是玉泉酒店和美國(guó)國(guó)際發(fā)展有限公司各出資百分之五十，于1992年4月24日共同開(kāi)辦的一家中外合資企業(yè)。該合資企業(yè)合同書(shū)規(guī)定：“董事會(huì)人數(shù)為5人，其中甲方（中方）3人，乙方（美方）2人。董事人選由雙方各自委派和更換，董事長(zhǎng)由甲方擔(dān)任，副董事長(zhǎng)由乙方擔(dān)任。董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)和董事任期四年，經(jīng)委派方同意可以繼續(xù)連任。各方委派的董事會(huì)成員均應(yīng)有各方法定代表人簽署的有效書(shū)面證件。”1993年5月10日，玉泉酒店前任經(jīng)理（法定代表人）王澤蓉按照該合資企業(yè)合同書(shū)的規(guī)定，委派袁瑾出任該合資企業(yè)的董事長(zhǎng)，并在成都市工商行政管理局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)成都市工商局）辦理了法定代表人變更登記。1994年10月25日，玉泉酒店現(xiàn)任經(jīng)理（法定代表人）章■委派他本人出任該合資企業(yè)董事長(zhǎng)，同時(shí)向成都市工商局遞交了變更法定代表人登記的申請(qǐng)。同年11月19日，成都市工商局核準(zhǔn)了變更法定代表人登記申請(qǐng)，即將原美玉浴美公司的法定代表人袁瑾變更為章■，并換發(fā)了新的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
袁瑾不服成都市工商局1994年11月19日作出的變更法定代表人登記的行政行為，向成都市青羊區(qū)人民法院提起訴訟稱(chēng)：被告成都市工商局在未通知原告交回企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下，利用職權(quán)核準(zhǔn)變更美玉浴美公司法定代表人登記申請(qǐng)并換發(fā)新的企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政行為，違反了《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第六條、《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第二十四條、第二十七條等規(guī)定，且變更登記行為不符合企業(yè)法人變更登記的法定程序，侵犯了美玉浴美公司的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，故請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)被告所作的變更登記行為，并判決被告賠償由此而給原告造成的經(jīng)濟(jì)及名譽(yù)損失人民幣二萬(wàn)元。
被告成都市工商局辯稱(chēng)：根據(jù)1994年7月1日生效的《中華人民共和國(guó)公司法》第四十五條的規(guī)定，企業(yè)董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法由企業(yè)章程規(guī)定。美玉浴美公司合同書(shū)及章程均規(guī)定董事長(zhǎng)由中方自行委派和撤換。我局核準(zhǔn)經(jīng)玉泉酒店經(jīng)理簽署的變更美玉浴美公司法定代表人登記的申請(qǐng)，符合法律規(guī)定，不存在侵犯美玉浴美公司經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的問(wèn)題。
法院審判成都市青羊區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，成都市工商局認(rèn)定美玉浴美有限公司為中外合資企業(yè)，中方投資主體成都玉泉大廈酒店可以自行委派、撤換中方董事會(huì)成員，成都玉泉大廈酒店提出的變更登記申請(qǐng)事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，符合有關(guān)規(guī)定。成都市工商局作出的核準(zhǔn)變更登記的具體行政行為程序合法，適用法律、法規(guī)正確，本院予以支持。原告提出被告未收回舊照即發(fā)新照以及因被告核準(zhǔn)變更登記行為侵犯了原告經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，要求被告及其具體經(jīng)辦人賠償經(jīng)濟(jì)損失的請(qǐng)求，因未提供有關(guān)法律規(guī)定及證據(jù)，故本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，該院于1995年4月10日作出判決：
維持被告成都市工商行政管理局1994年11月19日核準(zhǔn)成都玉泉大酒店申請(qǐng)變更成都美玉浴美有限公司法定代表人登記的具體行政行為。
一審判決后，袁瑾不服，以一審判決適用法律錯(cuò)誤，本案應(yīng)適用中外合資企業(yè)的專(zhuān)門(mén)法規(guī)，變更法定代表人應(yīng)有董事會(huì)決議等為由，向成都市中級(jí)人民法院提出上訴。
成都市中級(jí)人民法院審理認(rèn)為：被上訴人成都市工商局對(duì)1992年成立的美玉浴美公司法定代表人即董事長(zhǎng)的變更登記申請(qǐng)，根據(jù)1994年7月1日施行的《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》第二十四條和1994年7月1日施行的《中華人民共和國(guó)公司法》第四十五條的規(guī)定予以核準(zhǔn)，其核準(zhǔn)變更登記行為適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤。依照《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第四十六條的規(guī)定，申請(qǐng)成都美玉浴美有限公司法定代表人即董事長(zhǎng)的變更登記應(yīng)當(dāng)提交該公司董事會(huì)決議這一法定文件但未提交，故被上訴人成都市工商局不應(yīng)予以核準(zhǔn)。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（二）項(xiàng)、第五十四條第二項(xiàng)第2目的規(guī)定，該院于1995年8月28日作出判決：
一、撤銷(xiāo)成都市青羊區(qū)人民法院（1995）青行初字第2號(hào)行政判決；
二、撤銷(xiāo)成都市工商局1994年11月19日核準(zhǔn)玉泉酒店申請(qǐng)變更美玉浴美公司法定代表人登記的具體行政行為。
專(zhuān)家評(píng)析本案一、二審法院認(rèn)定的案件事實(shí)基本相同，但最后的處理結(jié)果卻截然相反，關(guān)鍵是一、二審法院適用了不同的法律。
一審判決適用的法律是《中華人民共和國(guó)公司法》第四十五條和《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》第二十四條。《公司法》第四十五條規(guī)定，董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。《公司登記管理?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定，公司申請(qǐng)變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：（一）公司法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書(shū)；（二）依照《公司法》作出的變更決議或者決定；（三）公司登記機(jī)關(guān)要求提交的其他文件。僅從上述兩部法律的規(guī)定和美玉浴美公司合同書(shū)及章程規(guī)定的董事長(zhǎng)產(chǎn)生辦法上看，成都市工商局的核準(zhǔn)登記行為和一審判決并無(wú)不當(dāng)之處。
原告中國(guó)工商銀行三峽分行（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：三峽工行）
被告湖北華龍石材有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：華龍公司）
被告三峽證券有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：三峽證券）
1998年7月10日華龍公司向三峽工行出具一份《不可撤銷(xiāo)跟單信用證申請(qǐng)書(shū)》，請(qǐng)求向意大利商業(yè)銀行開(kāi)具一份315萬(wàn)美元的遠(yuǎn)期信用證。1998年7月10日三峽證券向三峽工行國(guó)際業(yè)務(wù)部出具一份《擔(dān)保書(shū)》，其內(nèi)容：“本公司，三峽證券有限責(zé)任公司，愿為湖北華龍石材有限公司在貴行開(kāi)出SXA/LC42398159號(hào)信用證提供付款擔(dān)保。我公司的擔(dān)保金額為2091.6萬(wàn)元人民幣。如果開(kāi)證申請(qǐng)人，湖北華龍石材有限公司在上述信用證的付款日無(wú)足款資金支付全部信用證款項(xiàng)，我公司將按照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。本擔(dān)保為無(wú)條件不可撤銷(xiāo)的擔(dān)保。”1998年7月31日三峽工行國(guó)際業(yè)務(wù)部向意大利商業(yè)銀行開(kāi)具一份編號(hào)為L(zhǎng)CSXA42398159的《遠(yuǎn)期不可撤銷(xiāo)信用證》，載明：申請(qǐng)人為華龍公司，金額為315萬(wàn)美元，時(shí)間為提單后360天，裝船地點(diǎn)為意大利GENOA，目的港為中國(guó)武漢等內(nèi)容。在此前，三峽工行向國(guó)家外匯管理局宜昌分局申辦了315萬(wàn)美元的《進(jìn)口付匯備案表》，同時(shí)經(jīng)請(qǐng)示中國(guó)工商銀行國(guó)際業(yè)務(wù)部批準(zhǔn)同意開(kāi)立該遠(yuǎn)期信用證。1998年12月4日、1998年12月11日三峽工行國(guó)際業(yè)務(wù)部分別向華龍公司送達(dá)了二份《進(jìn)口付款通知書(shū)》，通知華龍公司審核有關(guān)單據(jù)，并確定了315萬(wàn)美元的承兌事宜。華龍公司簽收后，表示同意按信用證條款承兌。1999年9月6日，三峽工行臨江辦事處向華龍公司和三峽證券送達(dá)了一份《催款通知》，稱(chēng)：截止到1999年9月6日華龍公司保證金帳戶(hù)僅有539萬(wàn)元人民幣，與信用證金額相比尚差2072萬(wàn)元人民幣（按當(dāng)日牌價(jià)計(jì)算），請(qǐng)速將2072萬(wàn)元人民幣匯入我行，以保證我行按期付款等內(nèi)容。華龍公司簽收后未按通知補(bǔ)存保證金。為維護(hù)中國(guó)工商銀行的國(guó)際信譽(yù)，依照國(guó)際慣例，三峽工行向意大利商業(yè)銀行分別于1999年9月10日支付1674160美元，于1999年9月30日支付1475840美元，依約履行了承兌義務(wù)，并在國(guó)家外匯管理部門(mén)辦理了二份金額分別為1674160美元和1475840美元的《貿(mào)易進(jìn)口付匯核銷(xiāo)單（代申報(bào)單）》。而華龍公司僅于1999年9月20日利用保證金帳上存款購(gòu)買(mǎi)了65萬(wàn)美元，支付給三峽工行臨江辦事處。三峽工行、華龍公司對(duì)信用證的開(kāi)具及履行過(guò)程均未提出異議。
另查明，三峽工行領(lǐng)取了《中華人民共和國(guó)經(jīng)營(yíng)外匯業(yè)務(wù)許可證》，并辦理了注冊(cè)登記，可以經(jīng)營(yíng)外匯存款、外匯貸款、外匯匯款、外匯兌換、貿(mào)易和非貿(mào)易結(jié)算等外匯業(yè)務(wù)。三峽工行國(guó)際業(yè)務(wù)部與三峽工行臨江辦事處均為三峽工行下設(shè)非獨(dú)立核算機(jī)構(gòu)。
上述事實(shí)有下列證據(jù)證明：
1、華龍公司的《不可撤銷(xiāo)跟單信用證申請(qǐng)書(shū)》；
2、三峽工行國(guó)際業(yè)務(wù)部開(kāi)具的《遠(yuǎn)期不可撤銷(xiāo)信用證》及二份《進(jìn)口付款通知書(shū)》；
3、三峽證券出具的《擔(dān)保書(shū)》；
4、三峽工行臨江辦事處發(fā)送的《催款通知》；
5、三峽工行向意大利商業(yè)銀行的付款憑證；
6、有關(guān)信用證開(kāi)立的審批材料。
[審判]
宜昌市中級(jí)人民法院認(rèn)為，1、三峽工行具有外匯經(jīng)營(yíng)資格，并且開(kāi)立信用證前有外匯管理機(jī)構(gòu)和中國(guó)工商銀行的審批手續(xù)，其開(kāi)立《遠(yuǎn)期不可撤銷(xiāo)信用證》并不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定，合法有效。同時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》有關(guān)規(guī)定，商業(yè)銀行對(duì)其分支機(jī)構(gòu)實(shí)行全行統(tǒng)一核算、統(tǒng)一調(diào)度資金，分級(jí)管理的財(cái)務(wù)制度；三峽工行在中國(guó)工商銀行的授權(quán)范圍內(nèi)，將有關(guān)具體手續(xù)及事項(xiàng)交給下屬?lài)?guó)際業(yè)務(wù)部和臨江辦事處辦理，并不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定，三峽工行國(guó)際業(yè)務(wù)部和三峽工行臨江辦事處履行信用證的行為可視為三峽工行的行為。2、三峽工行依據(jù)國(guó)際慣例和雙方約定，已向意大利商業(yè)銀行支付信用證項(xiàng)下315萬(wàn)美元承兌款，履行了全部義務(wù)；華龍公司僅向三峽工行支付65萬(wàn)美元，造成三峽工行250萬(wàn)美元的墊付及相應(yīng)損失，其全部過(guò)錯(cuò)均在華龍公司，華龍公司應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。3、根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》有關(guān)規(guī)定，保證合同合法有效，三峽證券應(yīng)在2091.6萬(wàn)元人民幣范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。4、美元應(yīng)折算成人民幣支付。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六條、第四十四條、第六十條、第一百零七條、第一百一十三條第一款、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十九條、第二十一條第一款、《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第七條之規(guī)定，判決如下：
1、華龍公司應(yīng)向三峽工行償付250萬(wàn)美元及其貸款利息損失（其中1024160美元從1999年9月11日起，1475840美元從1999年10月1日起，按年利率7.1875％，計(jì)算至本判決生效確定的付款之日止）。限本判決生效后3個(gè)月內(nèi)清償。
2、上述美元應(yīng)當(dāng)兌換成人民幣支付，即按本判決生效后確定的給付日以國(guó)家外匯管理局公布的美元匯率（匯賣(mài)價(jià)）折算。
3、三峽證券在2091.6萬(wàn)元人民幣范圍內(nèi)對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
本案案件受理費(fèi)l14590元，由二被告共同負(fù)擔(dān)。
[評(píng)析]
《遠(yuǎn)期不可撤銷(xiāo)信用證》是指：一家銀行（開(kāi)證行）根據(jù)客戶(hù)（申請(qǐng)人）的請(qǐng)求和指示作出的在滿(mǎn)足信用證要求的條件下，憑規(guī)定的單據(jù)在開(kāi)證后某個(gè)可確定的日期向第三人（受益人）付款的一項(xiàng)約定，該證一經(jīng)開(kāi)出，未得所有當(dāng)事人同意不能撤銷(xiāo)。
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為三峽工行開(kāi)立的信用證是否合法有效？其涉及兩個(gè)方面的問(wèn)題：是否違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定？是否超越授權(quán)范圍？
賠償義務(wù)機(jī)關(guān)∶山西省陽(yáng)城縣人民檢察院。
法定代表人∶王洪瑞，檢察長(zhǎng)。
賠償請(qǐng)求人楊培富以曾經(jīng)被山西省陽(yáng)城縣人民檢察院錯(cuò)誤逮捕、關(guān)押380天為由，于1997年12月29日向山西省晉城市中級(jí)人民法院賠償委員會(huì)遞交刑事賠償申請(qǐng)書(shū)，要求陽(yáng)城縣人民檢察院賠償其被關(guān)押期間的全部工資，賠償其聘請(qǐng)律師費(fèi)用和上訪期間的差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)24800元，并且要求在陽(yáng)城縣范圍內(nèi)為其消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉。
晉城市中級(jí)人民法院賠償委員會(huì)經(jīng)審理查明∶賠償請(qǐng)求人楊培富與同案人王某某、元某某因切割從陽(yáng)城縣城通往東方紅廠、三年多時(shí)間未使用的電話(huà)線(xiàn)路中的1.75公里電線(xiàn)（重1.15噸）一事，被陽(yáng)城縣人民檢察院于1994年3月29日逮捕，1995年4月12日由陽(yáng)城縣人民法院決定取保候?qū)彛陂g被羈押380天。楊培富等破壞通訊設(shè)備一案經(jīng)陽(yáng)城縣人民法院一審后，以認(rèn)定三名被告人共同故意犯罪的主要證據(jù)不充分為由，于1995年4月6日判決宣告三名被告人無(wú)罪。陽(yáng)城縣人民檢察院以“三名被告人有犯罪的共謀”為由提出抗訴后，晉城市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為∶本案被告人切割的電話(huà)線(xiàn)，因東方紅廠搬遷后長(zhǎng)期拖欠通話(huà)費(fèi)，已經(jīng)被郵電局作拆機(jī)處理，因此被告人的行為不危及通訊方面的公共安全，故不構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪；且楊培富與王某某是在事先通過(guò)郵電局同意，并由同為本案被告人的郵電局職工元某某指認(rèn)后，當(dāng)時(shí)認(rèn)為該線(xiàn)路的產(chǎn)權(quán)屬于郵電局的情況下才實(shí)施切割行為，主觀上不存在非法據(jù)為己有的故意，因此也不構(gòu)成盜竊罪。該行為屬于民事侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。故于1995年6月1日終審裁定∶駁回抗訴，維持原判。1996年5月20日，山西省人民檢察院以“該線(xiàn)路是隨時(shí)申請(qǐng)都可以啟用的線(xiàn)路，應(yīng)當(dāng)視為正在運(yùn)行的線(xiàn)路；三被告人事先經(jīng)過(guò)密謀盜割此線(xiàn)路，因此構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪”為由，對(duì)此案提出抗訴。山西省高級(jí)人民法院再審認(rèn)為∶無(wú)論東方紅廠的電話(huà)線(xiàn)路是否可以重新啟用或者該廠是否準(zhǔn)備申請(qǐng)重新啟用，由于該線(xiàn)路被切割時(shí)，事實(shí)上是已經(jīng)閑置三年未用的線(xiàn)路，因此都不能視為正在運(yùn)行的線(xiàn)路。檢察機(jī)關(guān)所說(shuō)的事先密謀，是指被告人事先見(jiàn)面一次。此次見(jiàn)面，是被告人想弄清該線(xiàn)路是否停用。正由于這個(gè)原因，才有元某某第二日到營(yíng)業(yè)室查詢(xún)線(xiàn)路使用情況，并當(dāng)即告訴給王某某，王某某得知后立即去找人的舉動(dòng)。檢察機(jī)關(guān)一直認(rèn)為此次見(jiàn)面是密謀，經(jīng)法院多次退回補(bǔ)充偵查后也沒(méi)有補(bǔ)上密謀的證據(jù)。認(rèn)定三人“明知”和“共謀”的證據(jù)不足，三人各自的行為又不能構(gòu)成獨(dú)立的犯罪，切割行為不涉及通訊方面的公共安全，也不具有秘密竊取的特征，故不構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪或者盜竊罪。據(jù)此，山西省高級(jí)人民法院于1997年1月2日裁定∶駁回抗訴，維持原判。
賠償請(qǐng)求人楊培富據(jù)此于1997年12月29日向陽(yáng)城縣人民檢察院申請(qǐng)刑事賠償，陽(yáng)城縣人民檢察院于1998年2月20日以楊培富切割電話(huà)線(xiàn)路的行為顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪，屬于《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第十七條第（三）項(xiàng)規(guī)定的國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形為由，通知楊培富不予賠償。楊培富不服，于同年3月4日向晉城市人民檢察院申請(qǐng)復(fù)議，該院逾期未作答復(fù)。
晉城市中級(jí)人民法院賠償委員會(huì)認(rèn)為∶賠償請(qǐng)求人楊培富因破壞通訊設(shè)備一案，經(jīng)三級(jí)審判機(jī)關(guān)審理后，均確認(rèn)其無(wú)罪。陽(yáng)城縣人民檢察院對(duì)沒(méi)有犯罪事實(shí)的楊培富錯(cuò)誤逮捕，楊培富有權(quán)依照國(guó)家賠償法第十五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，申請(qǐng)取得賠償。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)陽(yáng)城縣人民檢察院應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家賠償法第二十條第一款的規(guī)定，給予賠償。三級(jí)人民法院的判決，是對(duì)楊培富沒(méi)有犯罪事實(shí)的確認(rèn)，其中并無(wú)認(rèn)為楊培富犯罪情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪的內(nèi)容。陽(yáng)城縣人民檢察院引用國(guó)家賠償法規(guī)定的免責(zé)條款拒絕賠償，理由不能成立，該院對(duì)楊培富作出的“審查刑事賠償申請(qǐng)通知書(shū)”應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)。
賠償請(qǐng)求人楊培富被錯(cuò)誤逮捕的事實(shí)，發(fā)生于國(guó)家賠償法施行之前，延續(xù)至國(guó)家賠償法施行之后。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于＜中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法＞溯及力和人民法院賠償委員會(huì)受案范圍問(wèn)題的批復(fù)》第一條規(guī)定：“發(fā)生在1994年12月31日以前但持續(xù)至1995年1月1日以后，并經(jīng)依法確認(rèn)的，……屬于1994年12月31日以前應(yīng)予賠償?shù)牟糠郑瓍⒄铡秶?guó)家賠償法》的規(guī)定予以賠償”。
國(guó)家賠償法第二十六條規(guī)定∶“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國(guó)家上年度職工日平均工資計(jì)算。”最高人民法院在《關(guān)于人民法院執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法＞幾個(gè)問(wèn)題的解釋》（法發(fā)［1996］15號(hào)）第六條中對(duì)“上年度”所作的解釋是：應(yīng)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院賠償委員會(huì)作出賠償決定時(shí)的上年度。賠償請(qǐng)求人楊培富自被逮捕之日起至取保候?qū)徶罩梗脖涣b押380天。按照1997年度職工日平均工資25.47元計(jì)算，應(yīng)當(dāng)賠償9678.60元。
國(guó)家賠償法第三十條規(guī)定∶“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)依法確認(rèn)有本法第三條第（一）、（二）項(xiàng)、第十五條第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的情形之一，并造成受害人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。”賠償請(qǐng)求人楊培富要求陽(yáng)城縣人民檢察院在陽(yáng)城縣范圍內(nèi)為其消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉，于法有據(jù)，應(yīng)當(dāng)支持。楊培富要求陽(yáng)城縣人民檢察院賠償其聘請(qǐng)律師費(fèi)用和上訪期間的差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失，沒(méi)有法律依據(jù)，不予支持。
綜上，晉城市中級(jí)人民法院賠償委員會(huì)于1998年11月2日作出決定∶一、撤銷(xiāo)陽(yáng)城縣人民檢察院1998年2月20日作出的“審查刑事賠償申請(qǐng)通知書(shū)”。
二、陽(yáng)城縣人民檢察院支付楊培富被實(shí)際關(guān)押380天的賠償金9678.60元。