序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇親子鑒定法律問題范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

司法決定的個別規范必須依據一般法律的普遍規范而獲得效力；而一般法律的普遍規范的效力來自于合法機關根據憲法制定這些法律規范時的制憲權所流溢出來的約束力，所以判決、先例和制定法的效力最終必然上溯到憲法的效力。當前憲法的效力來自于前一部憲法，并依此類推直到第一部憲法，這樣，法律體系內的任何一個決定（規范）的合法性都不會訴諸系統外的任何因素，在此，如何解決第一部憲法的效力問題就成為凱爾森理論中的最后“剩余”。凱爾森引入了至關重要的、作為假設的“基本規范”（basic　norm），它授予第一個立法者的立法行為以效力，從而整個法律體系內的所有其他規范也隨之“分有”了效力，〔5〕法律體系通過設定基本規范宣告了憲法制訂者對于規范的創制權。凱爾森當然也承認法律規范的經驗性內容，但是，為了把研究“應當”的法學與研究“事實”的社會學區分開，他把社會經驗內容從法律規范中剔除，其處理方式是把經驗內容壓縮在“基本規范”中。〔6〕正是看到了凱爾森純粹法學在極端強調法律規范的封閉性特征時了規范的經驗內容，盧曼才開始了把法律規范的封閉性（normative　closure）與法律對經驗事實的認知開放性（cognitive　openness）結合起來的工作，這是自創生（autopoiesis）理論誕生于其中的一個重要問題域。在法律自創生理論中，凱爾森的規范效力等級體系被展開為一個規范封閉圓環，而且，這個規范封閉的圓環又是對經驗世界保持認知開放的。在重塑規范與事實的關系問題上，規范與事實無法在相互分離的條件下獲得充分描述，只有借助法律自創生理論的有機思考，才能機智地彌合事實與規范之間的斷裂。從法律自創生理論看來，法律系統不是由規范構成，而是由針對規范的“法律溝通”（legal　communication）構成。這些溝通具有經驗可觀察性，是社會系統的一部分，屬于社會系統中的“事實”，所以可以用社會學的方法來研究法律溝通。同時，在運用社會學方法研究法律溝通時，由于法律指向的是社會系統中的“應然性”溝通這種事實，所以法律系統中的溝通又是涉及“應然”的溝通，必須賦予這種溝通以規范性特征。但是，法律自創生理論對法教義學上的“應然”給予了社會學的改造，把應然看成是社會期望結構（social　expectation　structure）。因此，如果要對法律系統進行合格的描述，出路既不在于把法律僅僅看成是研究成文法和案例的規范指向的傳統法學，也不在于僅僅把法律看成是社會因果關系之一環的事實指向的社會學，而是在于奠基于一般系統理論、第三代或第四代控制論、多值邏輯、自動機理論（theory　of　automata）、信息論、以及自我指涉理論基礎之上的法律自創生理論。〔7〕法律系統論認為，自創生理論在數學、生物學或神經生理學上只是剛剛起步，還沒有把心理和社會事實納入考慮，現代系統論還缺少“意義”這個中介來描述心理系統和社會系統內部的操作，換句話說，系統理論還停留在對物理系統和生理系統的描述，而沒有抵達對具有“意義”的意識系統和社會系統的描述。〔8〕在法律自創生理論看來，社會系統、心理系統和生理系統一樣，是循環的、遞歸的、自我指涉的操作模式。

法律系統論認為，一旦把社會系統看成是自我指涉的，這個分析模式就廢黜了“主體”。〔9〕因為，社會系統的單元不再是作為“主體”的人，人變成了自我指涉系統的環境，社會系統的單元是社會溝通，而且，社會溝通只能和社會溝通連接，這個循環遞歸的系統封閉了自身的邊界。把社會看成是封閉的自我指涉系統，這不是生物學與社會學之間的形而上學簡單類比：“挑戰性反而在于，建構了可以關聯到現實中多種多樣的基礎的自創生一般理論，這個理論可以記錄和處理源自生命、意識和社會溝通的各個領域的經驗。”〔10〕在法律自創生理論之前的許多社會理論，都受益于自然科學領域的研究成果，〔11〕但是在20世紀，一些社會學家沒有足夠關注從自然科學向社會科學進行理論變換所帶來的困難，而是生吞活剝地套用數學、物理學和生物學成果。自創生理論通過把胡塞爾現象學嫁接到現代系統論中，對馬圖拉納（Humberto　Maturana）和瓦芮拉（Francisco　Varela）的神經細胞理論以及馮•福斯特（Heinz　von　Foerster）的觀察理論進行了現象學的改造，成功地把社會系統描述為具有“意義”內涵的系統。作為社會系統的子系統的法律，當然也就是一個有“意義”的溝通系統。自創生理論還把帕森斯的結構功能主義顛倒為功能結構主義，而且“功能”也不再只是指具有確定性的正功能，〔12〕而是指一種面對因為區分可能性／現實性而伴生的偶在性時對功能等價物（functional　equation）的選擇。法律系統論認為現代社會的特征就是功能分化，法律從其他社會子系統中分化出來，變成社會系統中的一個功能子系統：“只有考慮到法律系統是社會的子系統，在社會中還存在著其他子系統，我們才能把法律構想為社會系統。”〔13〕這樣，現象學系統理論在把法律描述為社會的一個子系統時，就實現了兩個理論創新：（1）把社會系統看成是分化系統，即通過在法律系統內建立系統／環境關系而使法律系統從社會一般系統中分化出來；（2）把法律系統看成是自我指涉的封閉系統，這樣，就把系統內部的操作和存在于環境中的操作區分開來。〔14〕自創生理論把現象學系統論對社會的描述看成是社會在自身的歷史演化中達到的一項自我描述的成就。一旦把法律看成是一個社會子系統，那種把法律放在社會之外的“法律與社會”的描述就過時了，同時，那種對法律規范體系孤芳自賞的純粹封閉的傳統法學當然也走到了盡頭。在談到法律系統與一般社會系統的關系時，盧曼從語義學的角度指出，法律系統是社會的一個功能分化子系統，法律系統持續從事著社會系統的自我再生產。而且，法律系統也必然使用社會溝通的形式，法律溝通不可能從正常的、可理解的社會日常意義中完全剝離出來。〔15〕即是說，不僅法律系統完成了針對社會的功能（即“服務”于社會），而且，法律系統參加了社會現實的建構，因此，在法律中，就如在社會其他地方，詞語日常意義能夠并必須被設定，“因此，在法律系統中，Miller先生還是Miller先生。如果他只是宣稱自己是Miller先生，而且這個問題必須在法律系統中解決，那么，通常使用的語言對于那個問題的解決是不可或缺的”。〔16〕法律自創生理論在強調法律系統自我指涉的封閉性時，并沒有斬斷法律與社會相互聯系的紐帶，至少，自創生理論看到，在運用法言法語這些專家語義系統時，仍然保持了對日常語言的呼應關系，因為，法言法語和日常語言都是存在于一般系統社會中的溝通介質。

正是通過對法律系統中的悖論問題的分析，法律自創生理論不但超越了傳統法學與法律社會學的二元對立，而且能夠把法律系統精細地描述為既規范封閉又認知開放的自創生系統，這就解決了傳統視野中在法律與社會的關系問題上的兩極擺蕩的難題。法律的悖論來自法律溝通的自我指涉，這一點已經被很多學者指出來，德國法學家諾伊曼就說過：“法律只能來自法律。”〔17〕托依布納把這種自我指涉的情形描述為“奇異環”、“糾纏的位階”、“自反身困境”，〔18〕或者，借用馮•福斯特的話來說，就是“運算的運算的運算……”。〔19〕這種自我指涉的悖論的直接結果就是法律系統的自創生，與傳統法學思想中極力避免循環指涉的努力相比，法律自創生理論打破了循環的禁忌。在古典時代的法律教義、法律理論或法律社會學中，循環論證被看成是不能被形式邏輯所容忍的，因此應當嚴厲禁止。但是，法律自創生理論完全顛覆了這個古典法學家們的集體默契，托依布納精彩地總結了這個成就：“法律自創生通過把循環從觀念世界轉換為硬事實，現在相信可以打破這個鐵律。消息是，循環不是法律思考中應該避開的瑕疵，而是現實的法律是由眾多循環過程組成。”〔20〕托依布納高度贊揚了盧曼的法律社會學所蘊藏的理論解釋潛力，他說：“自創生過程，作為一個新的和有前途的研究策略，在法律系統中認可了循環關系，并分析它們的內在動力和外部相互作用。”〔21〕在法律自創生理論發現法律自我指涉悖論的杰出成就之外，法律內部的循環性已經被很多學者零星地提到過，比如阿列克西（Alexy）在其法律論證理論中指出了目的與規范的循環，法律解釋學則指出了法律解釋過程中的解釋循環，法律社會學也指出了法律與社會之間的反饋環。但是，法律自創生理論之外的那些理論對法律循環的描述只是特殊個案，只有發展出法律自創生理論，才把法律系統的自我指涉全面而深刻地揭示出來。由此，這個法律系統自我指涉的悖論才成為周密解析法律問題的新工具。而且，托依布納還在盧曼的自創生理論基礎上把法律的操作循環發展到“超循環”的水平，托依布納認為，法律系統應該被看成是一個動態循環的法律元素的再生產，這些再生產鑲嵌在法律結構和過程的超循環關系中。

什么是法律的自創生呢？法律自創生系統就是指通過系統元素互動而生產和再生產其自身元素。其中，自我指涉的悖論成為推動自創生系統運行的關鍵機制。自創生理論把自創生與自組織區分開來，法律自創生系統不僅創造法律的自組織秩序，而且創造法律系統的元素———溝通。法律自創生系統具有幾個特點：〔23〕1．法律系統的激進時間化。這是指構成法律系統的元素不穩定，從一個法律事件到一個法律事件，溝通是瞬間出現，也是瞬間消失的，比如在法庭活動中，每一次舉證、質證或辯論都是一次法律溝通，如果法庭活動一直停滯于一個舉證行為，那么就不可能有法律系統的自創生。2．重構了法律系統的維持問題，即法律系統的遞歸封閉變成了系統開放的條件。比如在針對親子鑒定的法庭舉證時，當事人一方聘請的專家證人出具了DNA的科學鑒定報告，法庭將會吸收這個由科學系統產生的溝通，但是，這必須是在符合法庭的程序性條件下才可能把科學溝通認定為法律系統內部的溝通，如果專家證人沒有獲得相應的資格認證，那么，專家的言詞證據就不能夠進入法庭溝通中，或者說就不能在法庭上被“論題話”。3．法律自創生的認識論后果是，社會系統也可觀察，觀察就是系統的一個操作。法律系統是一個觀察系統，就是意指法律系統能夠通過系統內部的操作把系統與環境區分開來，并通過指涉環境而指涉自身，法律系統由此產生了能夠回應環境刺激的“系統意義”。法律系統論認為法律系統不再是法學家眼里的規范系統，也不是社會學家眼里的行動者和組織系統，而是一個溝通系統。法律行動和法律規范都必須轉換為法律溝通才可能成為法律系統的一部分，而且法律自創生理論發現了一個基本的循環：法律行動與法律規范是相互塑造的，正像托依布納評論的那樣：“循環代替了凱爾森的‘基本規范’虛構。”〔24〕法律自創生在強調法律溝通只能來源于法律溝通時，并沒有陷入凱爾森的法律形式主義，法律自創生理論打破了法律形式分析與法律的經驗社會分析的壁壘，這是后凱爾森和后社會學的法律理論。凱爾森的法律形式主義不能解釋法律系統之間的不同，而傳統的法律社會學又持一種外部觀點，只有法律自創生才是既凸現又調和了規范封閉和認知開放的緊張關系，從而克服了傳統法律理論二元對立的危機。法律自創生理論產生了兩個重要的結論：一方面，法律自創生理論強調了法律系統內部溝通的循環性，這使得法律系統避免了被直接暴露在社會其他系統面前的命運。法律自創生理論指出了現代法律所面臨的危機：如果容忍現代國家中政治、道德、經濟等對法律系統的直接侵蝕，就會破壞法律系統的獨立性，也就會造成“去分化”的反現代性的后果。由此，法律自創生理論并不看好那些消除法律管轄的各種運動，而是認為如果替代糾紛解決機制（ADR）失去了與法律的呼應，那就回到了前現代，因為這不利于化簡現代社會的復雜性，也不利于降低現代社會維度和時間維度上的復雜性。

作者：賓凱