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關鍵詞:違憲審查;日本;模式選擇

中圖分類號:D911 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)11-0222-02

違憲審查制是實施憲法保障的核心制度。該制度自19世紀初在美國確立以來,逐漸形成了“美國模式”和“歐陸模式”。戰后日本在美國占領下,以新憲法的制定為契機,確立了美國式的違憲審查制,并在維護三權分立和保障人權方面發揮了重大作用。由于日本傳統文化以及近代移植歐洲大陸法等因素的影響,日本違憲審查制度的運行表現了眾多獨有的特點。

一、新憲法與違憲審查制的確立

日本違憲審查制是隨著新憲法的制定建立起來的。1947年實施的《日本國憲法》徹底否定了戰前憲法下的專制制度,體現了“和平、民主、人權”的精神,是美國“壓力”與日本戰后革新精神結合的產物。

1945年8月15日,日本正式接受《波茨坦公告》,向同盟國投降,此后,以美國為主的“盟軍”進駐日本。同年10月,在東京成立以麥克阿瑟為首的聯合國軍總司令部(簡稱“盟總”)。“盟總”通過指令、命令、備忘錄等形式對日實行間接統治。根據美國的占領政策,為徹底鏟除日本軍國主義體制,建立和平民主的新日本,必須改革日本的政治制度,廢除“明治憲法”,制定一部新憲法。

與此同時,廣大日本國民也紛紛要求按照《波茨坦宣言》的精神創建一個民主、非軍事化的政治體制,但日本政府對修改憲法一直持消極態度。

為使新憲法符合占領當局的意圖,麥克阿瑟決定由“盟總”親自起草憲法草案。該草案于1946年2月完成,隨后交給日本政府,此即“麥克阿瑟草案”。麥克阿瑟草案規定,以國民為原理,放棄戰爭、解除軍備,保障基本人權等,這使頑固堅持“維護國體”的日本政府感到非常狼狽。但經內閣討論,最終決定接受這一草案,因為對日本政府來說,不論對草案如何不滿,在當時的國際形勢下,該草案規定的天皇制“是現實可以期望的最大限度的天皇制”,如果不與該草案合作,恐怕會帶來全面否定天皇制本身。

在“盟軍”和國內進步勢力的壓力下,日本政府以“麥克阿瑟草案”為基礎,制定了“日本憲法修改草案綱要”。由于草案貫徹了自由、民主、和平的原則,因此得到大多數人民的支持。此后,日本政府以“綱要”為基礎,起草新憲法草案,經議會審議通過后,于11月3日公布,并定于1947年5月3日開始實施,此即《日本國憲法》。

《日本國憲法》在國民原則的指導下,確立了三權分立原則,為保證憲法實施,第81條明確規定:“最高法院,為有權決定一切法律、命令、規則或處分是否符合憲法的終審法院。”

這樣,源自美國的違憲審查制,在日本國憲法中以第81條的面目正式確立。

二、日本違憲審查行使的特點

在戰后60多年的發展歷程中,提起了許多與憲法相關的案件,法院也做出了各種各樣的憲法判決。日本學術界和實務界對法院行使違憲審查制的狀況從多角度進行了討論,以最高法院的判決為中心,可以看出這一制度在日本的行使具有如下特點。

第一,最高法院對做出違憲判決比較消極[1]。在最高法院的判決中,經常會對涉及的憲法問題做出自己的評價,但最高法院做出法令違憲的判決,迄今為止僅有8件。在判決理由中,通過嚴格的憲法解釋,判決政治部門決定違憲的有20多件。其間,最高法院接受的涉及憲法的判決數量非常多,其內容也涉及憲法問題的各方面,但最高法院要么以“當事人不適格”或“缺乏訴益”為理由,要么以“政治問題”或“立法裁量”為理由,甚至通過合憲限定解釋的方法回避憲法判斷,對政治部門的決定盡可能回避憲法審查,并美其名曰“最大限度的尊敬”。

第二,最高法院判決有比較強的“政治性”。即最高法院雖然對做出違憲判決比較消極,但對做出合憲判決比較積極。法院通過判決中的憲法解釋發揮了憲法審判的法創造功能和政策制定功能,從而對權力部門的措施采取了積極的追認態度。縱觀判例,幾乎在所有憲法問題領域都判決政治部門的決定合憲,即使對缺乏“事件性和爭訟性”、不符合司法判斷的情況,法院也會發表關于憲法問題的詳細意見,盡管有些評價常常與判決結果無關,是在“旁論”中做出的,但也表達了法官在這一問題上的立場。

第三,許多最高法院的合憲判決在邏輯上不清楚,從總體上說,憲法判例的理論水平不足[2]。在對精神自由審查采取了“合理關聯性”的“猿拂事件”、依照“社會觀點”將“目的效果標準”要件相對化的“忠魂碑事件”判決中,都可以看出寬松適用違憲審查標準的事例。另外,在以“立法裁量論”作為合憲性根據的“販賣酒類許可制合憲判決”中,盡管不存在案件的關聯性,法院仍援用“立法裁量論”,雖然“立法裁量論”的內容比較空虛,但法院仍輕易地利用它使國家方面獲得勝訴,因此,這樣的判決存在很大問題。

第四,最高法院缺乏從正面處理憲法問題的態度。在眾多判決中,最高法院不是省略對憲法問題的議論,就是回避把判決交由大法庭審理,都是該態度的表現。如對外國人的社會保障,盡管法律上幾乎全面取消了國籍要件,但在“鹽見訴訟判決”中,法院仍然根據“立法裁量論”判決“舊國民年金法”的國籍條款合憲。還有,對強制在日外國人留手印的制度,判例一貫推行的是合憲論,這種違憲狀況最后通過法務省的廢除措施才得以解除。如果從判例的立場出發,對外國人的這種處理方式很自然地會被當成立法政策的問題,可以說法院沒有看到時代潮流,缺乏對人權保障的敏感反應。

三、日本違憲審查制的啟示

日本法制發展史是不斷移植外國法的歷史。日本移植美國的違憲審查制度,雖然在制度運行及其效果方面存在很多問題,但這一制度在保障人權和維護政治體制平穩運行方面仍發揮了重大作用。在今天我國建立違憲審查制度呼聲不斷高漲的情況下,具有同樣文化傳統的日本經驗或許會有一些啟示。

首先是模式選擇問題。違憲審查模式的選擇往往與一國國情有密切關系。近代日本與中國都是在外來壓力下被迫進行法律變革的,在日本法律的近代化過程中,為迅速建立一套西方式的法律體系,日本選擇了以歐洲大陸法為藍本的法制建設模式。二戰后,在美國占領下,日本政治體制發生了重大變化。在美國壓力下,日本政府起草了新憲法,不僅廢除了天皇大權、規定了三權分立原則,還賦予法院違憲審查權。日本違憲審查制是美國式的附帶式違憲審查模式,日本選擇美國模式雖然有“被迫”的因素,但也是日本法律移植的必然結果。在戰后的發展中,日本最高法院做出的違憲判決比較少,但其發揮的作用也是顯而易見的,事實證明美國模式是適合日本的一種模式。可見,大陸法系國家同樣可以移植英美法系的制度,能否更好地發揮作用,關鍵是引進國的整體環境以及時機。

其次是與違憲審查相關的制度建設。有學者認為:一個國家要建立行之有效的違憲審查制度,必須滿足三個基本前提條件,即有一部成文憲法、憲法必須具有最高法律效力、憲法必須確立有限政府原則[3]。但僅僅滿足這三項條件并不能保證違憲審查制的良好運行,從戰后日本經驗可以看出,與違憲審查相關的制度建設也非常重要,特別是法官產生方式和法院運作方式。日本憲法和法院法規定的法官產生方式和法院運作方式實際上不利于違憲審查制的積極行使,特別是最高法院法官由內閣任命、下級法院法官由最高法院任命的方式以及最高法院作為上告審法院每年被迫受理大量案件的制度設計,嚴重影響了最高法院違憲審查功能的發揮。因此,要想充分發揮違憲審查制度應有的作用,必須做好相關的制度建設。

第三,基礎法律文化建設。一項制度的運行離不開該社會的法律文化基礎,違憲審查制的建設也是如此。這主要包括:(1)法學家與法律實務者對憲法審判的熱情及投入的精力。在日本,憲法是統一司法考試的必修科目,但一旦取得律師資格,許多人就不再對其關心了,結果,對律師來說,“憲法就像宗教一樣的東西,雖然高貴,但人人敬而遠之”[4]。(2)國民對法律及司法的信任程度。美國著名法學家伯爾曼曾言:“法律必須被信仰,否則它將形同虛設。它不僅包含有人的理性和意志,而且還包含了他的情感、他的直覺和獻身以及他的信仰”[5]。由于日本長期形成的“賤訟意識”,普通國民對一般事務更注重調解,這就淡漠了公民為權利而斗爭的意識,而日本最高法院對做出違憲判斷的消極態度進一步削弱了人們為憲法權利而斗爭的決心。

目前,因應全球化的需要,日本國內已著手對司法制度進行大的改革,違憲審查制的活性化是改革目標之一,相信通過改革,日本違憲審查制會更好地發揮其功能。

日本違憲審查的經驗告訴我們:(1)制度的建立本身是一個重要的前提。不管違憲審查制度的運行如何,它的存在本身就構成了對立法和行政權力的平衡作用,也為國民提供了一個表達自己意見的平臺,從而進一步增強國民參與司法的熱情和為權利而斗爭的決心。(2)違憲審查制度的成功運行需要堅實的文化基礎和完善的制度保障。這些都不是一蹴而就的,因此,不管制度建立與否,努力培植違憲審查的文化基礎和做好相關制度建設都是非常重要的。這不僅是政治家和法學者的任務,更是每一個國民的責任。

參考文獻:

[1] 蘆部信喜.講座:憲法訴訟[M]. 東京:有斐閣,1987:216-217.

[2] 口陽一.憲法理論的50年[M].東京:日本評論社,1996:113.

[3] 王振民.中國違憲審查制度[M].北京:中國政法大學出版社,2004:38.

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關鍵詞：基本權利　保障模式　現狀　完善

1問題的提出

    公民基本權利保護是作為的憲法目的之一，國外關于運用憲法來保護公民基本權利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。

    【案情】Veit Harlan是一個在納粹時期拍反猶點電影的導演，聲名狼籍。在二戰后，他又拍攝了一部影片含有比較強的反猶情緒。而Luth是一個社會活動者，以消除民族仇恨彌補戰爭創傷為己任。他對Harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth觸犯了他的公民經濟利益權為理由，向漢堡法院提出對Luth的禁制令。漢堡法院判Harhtn勝。Luth不服以它的個人言論自由被侵犯為由向提出上訴。

    最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權的沖突時候，法庭必須遵循合理平衡的標準來對待。言論自由有社會性的和個人目的性的，當沖突的時候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權的前提下，進行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于Luth的社會目的性高于Harlan的私人財產保護的目的性。因此，判luth勝。在德國，1958年的“Luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴肅地申明了這樣的觀點與態度:基本權利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權力不法侵害個人自由的消極防御權利，但基本權利的整體同時也建構出一個客觀的價值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項權利均體現一個客觀規范，并各自蘊涵一個客觀價值決定。

2基本權利的保障模式

    正所謂“無救濟，則無權利”，權利一旦遭受到侵害而無從救濟，一會造成侵害公民基本權利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會使得憲法關于基本權利的規定只是流于形式，喪失憲法的威嚴。

    一般來說，基本權利的保障模式有兩種，第一種是絕對的保障模式，依據這種模式，對憲法所規定的基本權利，其他法規范不能加以任意限制或規定例外情況。在實踐中，這種模式通常還伴隨實效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據憲法規定并通過憲法自身設置的制度而實現的，所以又被稱之為依據憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式，即允許其他法規范對憲法所規定的基本權利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規定某種權利“其內容由法律規定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實現對憲法權利的保障，所以又稱為依據法律的保障模式。

    法治形式較完備的國家經過長期發展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權利保障模式，在保護公民憲法權利方面具有一定的積極意義。

3我國基本權利的保障現狀

    我國在憲法中也確認了公民所享有的廣泛的基本權利，內容涉及政治、經濟、文化等各個方面和領域。同時我國政府也積極參加簽署人權保障公約，不斷促進我國對公民基本權利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權利保障的方式方面并未作出明確的規定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規定對某種基本權利的保障方式由普通法律加以規定，也沒有明文規定或實際上默示性地規定普通法律可以限制某種基本權利，只是在具體的法律制度層面上以及實踐中所形成的基本權利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經基本形成了的這種相對保障方式，在肯定我國憲法對公民基本權利的保障取得一定成績的同時，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內容，特別是公民基本權利保護方面的又被長期“虛置”，沒有產生實際的法律效力。

4完善我國公民基本權利保障的建議

    (1)逐步完善憲法和法律的規定來保障公民的基本權利。一方面參考國外和國際人權公約的規定，對一些重要的公民基本權利的內容進行補充，完善現行憲法關于基本權利的規定;另一方面完善普通法律的立法，因為在我國目前沒有建立憲法訴訟制度、違憲審查不健全的情況下，一旦有人侵犯了憲法的基本權利，在憲法中卻找不到可以制裁的條款，所以這就需要借助普通法律的立法，將憲法中的基本權利具體化，通過普通法律的制裁來保障公民的基本權利。

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關鍵詞：憲法實施；憲法適用；憲法監督；違憲審查

憲法是國家的根本法，體現了國家的意識形態和政治思想，表明我國是人民民主的社會主義國家。憲法的運行可以使得國家權力得到保障，使得國家權力得到有效的實施。在現實實踐中，我們需要摒棄憲法私法化的相關概念，因為基于我國生產資料公有制的國情，我國憲法的性質一定是國家公法。如果不消除這樣錯誤的觀念，勢必對我國憲法今后的適用產生影響，因此，我們需要立足于憲法適用理論的一般性要求，對我國的憲法適用體制提出相關的建議。

1 憲法適用的理論及其爭議

（一）憲法適用的概念

憲法適用即憲法在法治生活中是如何進行運行的。我們要通過何種方式來對憲法進行實施。憲法適用問題是我國憲法體制的核心問題，正確理解憲法的適用問題，對于國家權力機關正確行使它的權利從而保障公民的合法權益具有重要的作用，對于國家行政機關，它也起著重要的導向作用，對于國家司法機關，憲法適用有時也可以成為審判者進行審判的合法依據，司法機關在進行審判時也可以引用其中的重要原則。

（二）憲法適用理論爭議的焦點

我國在憲法理論研究過程中，需要明確的就是在憲法使用的過程中，誰是憲法適用的主體。憲法適用主體可以運用憲法法律規范來進行判決裁定，依據先發的基本精神和基本內涵進行相關司法審理，從而維護國家的憲法權威。在我國，憲法的在我國的作用始終處于一個較為尷尬的地位，首先，憲法是我國的根本大法，因此，憲法具有最高的法律效力，但是，我國在具體的司法實踐當中，很少依據憲法規定的法律條文進行審判實踐，這就弱化了憲法的實際功能。

綜上所述，我國的憲法在司法實踐中，并沒有作為審判的依據，相反，在司法審判過程中，法官大多引用的是各部門法的法律條款，導致了相關憲法條文并沒有成為法院進行審判的依據，憲法并沒有在司法實踐中得到真正的發揮，在我國，一些支持"憲法立法適用說"的學者認為對于我國憲法在整個法律體系中中既重要又尷尬的地位這一狀況，我們必須要加以重視，通過立法機關制定相關合理的憲法監督或者憲法執行程序來對憲法的司法適用進行完善。

綜上所述，我們認為，在我國的法律實踐中，立法行為形成的主導體制造成了我國憲法虛置的一種狀態，這是不合理的。而憲法權利是為大多數人的民主所設立，需要我們予以重視，不能虛置。

2 憲法的私法化與憲法適用

通過我們對上述問題的探討，我們認識到，我們要通過憲法私法化的一些觀點去探究憲法的立法適用與憲法的司法適用，這樣才能有效的改善我國憲法適用制度存在的問題。

所謂"憲法私法化"，是指憲法中公民基本權利受到國家權力以外的侵犯或兩種公民憲法權利相沖突的私權糾紛，它通過憲法私法化的憲法訴訟方式實施。憲法私法化強調的就是通過將憲法這個國家的根本大法進行推動，使其在司法領域得到有效的運用，發揮憲法應有的作用，維護憲法的權威，它的最終目標就是使得憲法在國家法治的運程中得到有效的利用，這對于我們的法治推動作用意義是重大的。

"憲法私法化"的說法主要表現在基本權利領域中，我國憲法用大篇的章節規定了公民的基本權利與基本義務，但在實際司法實踐中，這些權利規定有時并不能得到有效的實施與貫徹，沒有發揮它應有的作用，通過"憲法私法化"這一過程，使其規定的基本權利基本義務能夠得到有效的整合，重新構建出一個適合司法審判機關運用的權利義務體系，強化憲法的功能作用，同時也保障公明的合法權益。

3 建立非由立法機關主導的憲法適用體制

任何一個國家，其憲法的實施都離不開相應的違憲審查機制，可以說，沒有違憲審查機制，憲法的實施機制就是不完整的。我們在司法實踐中往往會遇到這樣的情況：國家機關主體或者其他主體堅持聲稱自己已經按照憲法所規定的條款進行了相關法律活動，但其實在與實際生活的對比過程中，這兩者有可能也是不一致，這就需要建立相關制度或者相關機構進行審查，完善憲法適用制度。

在我國，通常都是由立法機關掌握監督憲法實施的權利，這樣的做法體現了立法機關的權威性地位，促進了立法機關與國家其他機關的關系，但是我們也要注意到，憲法本身也就是立法機關來實施的，這樣的話，憲法由立法機關監督也由立法機關實施，這是不符合程序正義的做法，就會使得憲法監督成為一句空話。因此，建立一個獨立于立法機關的憲法監督機制，促進我國違憲審查制度的發展，是我國解決違憲適用體制的應有之義。

參考文獻：

[1]童之偉.憲法適用應依循憲法本身規定的路徑[J].中國法學，2008（6）：23.

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【關鍵詞】平等權；就業歧視；憲法保護；途徑

一、什么是平等權

在我國憲法規定的基本權利體系中，平等權被置于憲法基本權利體系中的首要位置，位于該章的第一條，該條明確規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這表明，平等權在憲法上是作為一種基礎性權利而存在的，它與其他基本權利不同，在整個憲法的基本權利體系中有著極為重要的作用，任何具體權利的實施都離不開平等原則，它是公民行使其他憲法權利的基礎。

二、就業歧視中公民平等權受侵害的現象

（一）性別歧視。性別歧視是在就業歧視的類型中，涉及面最廣的歧視行為。許多用人單位直接或間接地做出排斥或限制招錄女性的規定，或者規定生育后就不再錄用的規定等，都構成了對女性就業者的歧視。雖然法律對婦女的權益有專門的規定，但在實際生活中，許多單位不愿雇傭女性或者在雇傭時對男女求職者采取不同的標準的例子比比皆是。有調查顯示，普通高校女畢業生就業的機會比男生低8.7個百分點。

（二）戶籍歧視。在我國，戶籍制度改革是一項艱巨的任務，隨著經濟的快速發展和城市化進程的不斷加快，改革在我國存在已久的根深蒂固的戶籍制度顯得尤為迫切和重要。固有的戶籍制度嚴重侵犯到了我國公民的平等權，比如農民工子弟不能與城市中的孩子一樣，在同一所學校讀書。又如，許多企業在招聘職員時都寫出“本市戶口”優先等字樣。

（三）年齡歧視。我國是世界上人口最多的國家，人口越來越多，老齡化速度也越來越快，這使得就業結構出現年齡化趨勢。很多用人單位在招聘時就明確規定了對于年齡限制的要求，例如公務員系統的一些部門就嚴格要求只有年齡在35歲以下的人員才能報考。除此之外，許多單位還變相迫使到了一定年齡的勞動者自動離職或退休，用人單位給勞動者一定補償后就沒有勞動關系了，這就是所謂的“買斷工齡”。

（四）疾病歧視。近年來，許多用人單位在招錄工作人員時所體現出來的，對患有疾病的應聘者的歧視現象越來越多。例如中國乙肝歧視第一案，安徽的張先著報考蕪湖市委辦公室的一個職位，他的筆試和面試成績均排在第一位，但在后來的體檢中因被查出感染了乙肝病毒，被蕪湖市人事局取消了錄取資格。蕪湖市人事局的決定顯然違反了憲法關于公民在法律面前一律平等的規定，侵犯了張先著在就業上的平等權。

三、公民平等權受到侵犯的原因分析

（一）憲法平等權只是形式上的平等。第一，憲法平等權中的“平等”不是結果的平等。由于個體之間的自然條件不同，如體力、智力等差別，試圖通過憲法對平等權的規定來實現結果的平等是不切實際的。第二，憲法平等權中的“平等”不是絕對均等。我國憲法上的平等實際上是指權利義務的平等，而不是人人均等。例如，我國刑法規定年滿14周歲的行為人才需要承擔刑事責任，選舉法規定的年滿18周歲的公民才享有選舉權和被選舉權等。

（二）違憲的司法訴訟程序缺失。法諺有云：“沒有救濟就沒有權利。”根據我國憲法的規定，沒有一個專職的可以切實行使監督憲法實施權的機關，這導致憲法在某種程度上成了可以隨便違法的法。現實中出現的種種違憲的情形通常是通過行政訴訟等程序來解決的，但結果往往并不令人滿意，或者最終不了了之。

（三）憲法中的平等權缺少下位法的連接。由于我國憲法并無基本權利救濟的基本通道，因此無法通過下位法得以實現的基本權利在憲法中就如一紙空文，被束之高閣。加之我國憲法目前依然不可訴，所以近年來發生的許多有關平等權的訴訟案件都列為行政訴訟，雖然在一定程度上對社會產生了影響，但并未從憲法層面產生影響，因而對憲法平等權的保護十分不利。

四、平等權保護的途徑

（一）立法方面。首先，對于現行法律中存在的不利于公民平等權實現的部分進行修改，從公民權利本位出發，完善平等權的法律體系，促進平等權的發展。其次，立法機關在制定法律以及其他規范性文件時，應遵循憲法平等原則，在法律上確認公民的平等權。此外，還要增加保障公民平等權及其他憲法基本權利的程序規范，為平等權的實現創造條件。最后，應制定專門的反就業歧視法。在法律中明確就業歧視的定義，明確法律責任，完善受害者的法律救濟途徑，為受害者提供司法救濟。

（二）司法方面。首先，各級人民法院對于涉及侵犯公民所享有的平等權的案件，應當積極主動地受理，嚴格按照司法程序進行，保障公民權益不受侵害。其次，在司法過程中進行違憲審查。如果進行違憲審查則可以對違反平等原則的法律、法規、規章等進行及時有效的處理。然而，我國目前的違憲審查制度還存在主體不特定和程序不明確的問題，因此我們希望這一制度能夠盡快得到完善。

（三）行政執法方面。法諺有云：“徒法不足以自行。”有了好的法律還需要有良好的執行才能發揮法律應有的作用。這就要求我們的政府要切實履行自己的義務，依法行政。回到對公民就業權益的保護上就是要求各級政府認真貫徹落實國家保障就業的各項法律法規，將以往的就業歧視政策的制定者的形象轉變為公民權益的守護者形象，要求執法人員維護好用人單位和勞動者的合法權益，促進勞動關系的和諧發展，從而更好地保障公民平等就業權益的實現。

綜上所述，憲法中雖然確立了平等原則，但要把這一原則貫徹到我國立法、司法、行政以及社會生活的各個領域中，還需要長期艱苦的努力。正如皮埃爾在《論平等》中所說：“平等是我們所有理想中最不知足的一個理想。其他種種努力都有可能達到一個飽和點，但是追求平等的歷程幾乎沒有終點。”

參考文獻

[1] 范正偉.反就業歧視是種奢侈嗎[J].人民日報，2007（6）.

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［關鍵詞］農民工；平等就業權；憲法

［中圖分類號］DF2 ［文獻標識碼］A ［文章編號］

2095-3283（2012）03-000-02

作者簡介：吳爽（1974-），女，滿族，遼寧錦州人，渤海大學政法學院副教授，法學碩士，研究方向：憲法學。

基金項目：遼寧省社科聯2011年度遼寧經濟社會發展課題“城鄉統籌發展背景下遼寧省農民工平等就業問題研究”的階段性成果，課題編號：2011lslktglx-36。

近年來，大量農村剩余勞動力進入城鎮，形成了規模龐大的農民工隊伍。隨著農民工數量的急劇攀升，其不平等就業問題也逐漸受到社會各界的廣泛關注。平等權是公民權利體系的核心，是公民享有其他權利的前提和基礎，為我國憲法所確認和保護，憲法平等權理論為農民工平等就業權的保障提供了全新的視角。

一、農民工平等就業權的理論依據

我國《憲法》第三十三條規定“公民在法律面前一律平等。”第四十二條規定“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。”《勞動法》第三條規定：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。”第十二條規定：“勞動者就業，不因民族、種族、性別、不同而受歧視。”2007年出臺的《就業促進法》則使得農民工平等就業權的規范得到進一步的明確和完善。該法第二十條規定：“國家實行城鄉統籌的就業政策，建立健全城鄉勞動者平等就業的制度，引導農業富余勞動力有序轉移就業。”第二十六條規定：“用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。”第三十一條則進一步明確：“農村勞動者進城就業享有與城鎮勞動者平等的勞動權利，不得對農村勞動者進城就業設置歧視性限制。”此外，平等就業權不僅受到國內法的確認與保護，同時也得到國際法的支持與認可。《世界人權宣言》《經濟、社會和文化權利國際公約》等國際公約也都有相關規定，可見，平等就業權和禁止歧視原則已成為得到普遍認可的價值理念。

按照憲法學的基本理論，平等權是指公民為使自己與他人在相同或類似條件下能夠受到相同或類似待遇而要求國家同等保護的一種請求權。傳統觀點通常認為平等權包括公民平等地享有憲法和法律規定的權利，同時平等地履行法定義務；任何組織或個人均不得有超越憲法和法律的特權。平等權是一種概括性和抽象性的權利。其本身并無太多實質內容，往往需要與其他權利相結合，平等就業權就是憲法上的公民平等權在勞動就業領域的具體化，農民工平等就業權則將這一權利限定在了農民工這一特殊的群體。

農民工平等就業權是指農民工不因身份受到歧視，能夠享有平等的就業機會與其他相關的就業權利，它既是勞動權的基本內容，也是憲法規定的平等權的具體表現。具體包含三方面：一是就業機會的平等，即勞動者在同等條件下享有均等的就業機會，不因民族、種族、性別、、社會出身等不同而有所區別。還包括城鄉勞動者市場進入條件的平等以及獲取勞動報酬標準的平等。機會平等是社會公正的一項重要理念和準則，是其他相關就業權利得以實現的前提和基礎；二是禁止就業歧視。平等就是要禁止歧視，即農民工與城鎮勞動者享有平等的待遇和工作條件等。三是追求實質平等；實質上的平等是為了在一定程度上糾正由于保障形式上的平等所招致的事實上的不平等。強調實質平等則允許合理差別的存在，允許對弱勢群體采取特殊的保護措施。用人單位對勞動者的區別對待并不一定構成法律上的不平等。一般認為，差別的依據不能是種族、膚色、等因素。對農民工等特殊群體的保護，是合理的差別對待，是為了實質正義。

二、農民工平等就業權實現的障礙

（一）傳統戶籍制度的限制

戶籍制度是影響農民工平等就業的一個主要原因。首先，戶籍制度導致農民工身份的不明確。農民工進城務工，但既非城鎮居民，也非傳統意義上的農民，處于邊緣狀態。農民工自其產生之日起，就面臨社會對其身份的不同理解和認識，而主體身份的混亂已經成為其享有正當權益并公平分享社會資源的最大障礙。其次，我國的戶籍制度往往與就業、社會保障、教育等制度融合在一起，存在一定的不合理性。因此，持有農村戶口，在現行制度框架下不能取得與擁有城鎮戶口的城市居民平等的權益，并被相關制度所排斥。這種傳統的戶籍制度阻礙著農民工真正融入城市社會。

（二）政府行政權力的干預

農民工就業遭遇的不平等待遇主要是其自由擇業權受到侵犯，農民工就業因為其固有的農民身份而無法進入主流勞動力市場。有的企業通過收取高額押金、扣押身份證等手段限制農民工自由流動；農民工與城鎮籍勞動者同工不同酬。究其原因，在于政府往往將勞動者因其戶籍不同而進行區分，并針對不同就業群體采取不同就業政策。一些地方政府在穩定和促進就業過程中，大多把當地勞動力就業放在需要扶持的首要位置，而對于外來農民工則設定種種限制，如把農民工的招用數量控制在職工總數的一定比例以內，對城鎮勞動者就業給予政策性優待，將就業崗位補貼優先用于解決城市勞動者就業。地方政府的上述做法將直接導致用人單位在同等條件下用工的首選對象往往是城市勞動者，農民工成為被歧視對象。

（三）相關法律法規不夠完善

我國相關勞動立法對關乎農民工平等就業權的規定過于籠統，可操作性不強，嚴重地影響了對農民工就業權利的保障力度。例如我國《勞動法》第二條第一款規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”可見，《勞動法》并未把農民工排除在其適用范圍之外。但《勞動法》規定的勞動者享有的平等就業權卻過于抽象，也未明確規定有關就業歧視的內容。現行《勞動法》缺乏具體針對農民工以及就業歧視的明確規定，導致在實踐中農民工根本無法享有許多由《勞動法》規定的權利，并在一定程度上成為用人單位不平等對待農民工的托辭，也導致農民工既不了解自己究竟享有哪些平等就業的權利，也不清楚用人單位的招工行為是否存在就業歧視，影響其正常維權。此外，法律對平等就業權規定中存在的不足還將導致地方在勞動以及就業法規執行中。

三、實現農民工平等就業權的制度設計

（一）推進戶籍制度改革

農民工平等就業權實現的前提是社會對其身份的認同。保障農民工的平等就業權，必須首先在法律上確認他們平等的主體資格，肯定農民工向平等勞動者身份。政府可采取措施如下：首先，推進戶籍制度改革。從保障農民工的平等就業權出發，逐步放開城市戶籍，按實際居住地進行戶口登記管理，有條件地準許農民工成為城市居民，逐步縮小由戶籍制度造成的權利差異，消除戶籍制度對農民工自由流動的阻礙，還原其人口管理功能。同時，各級政府還要加強城鎮建設，增加對基礎設施投資大力發展地方特色經濟和支柱產業，增加更多的就業崗位，為農民工進城提供更多的就業機會，引導農民工合理有序流動，避免由于大量農民工進入城市而引發生活、教育等方面的社會問題。此外，政府還應逐步取消城市勞動者的特權，減少不合理的行政干預，實現城鄉勞動者身份平等化。

（二）逐步建立健全相關法律法規

首先，應在憲法中明確規定遷徙自由權，使其成為一項公民的基本權利，為改革戶籍制度以及保障農民工自由流動提供更有力的法律依據，進而推動農民工平等就業權的實現。其次，制定反就業歧視法。制定專門性的法律來保護平等就業權是大多數國家的做法，我國已于2005年批準了《1958年消除就業和職業歧視公約》，可見，采取專門立法的方式對農民工的就業歧視問題進行具體規定，明確就業歧視的具體形式、責任承擔以及救濟方式等的條件已經成熟。第三，完善《勞動法》的相關規定，對農民工平等就業權的保障做出更加全面具體和可操作的規定，明確規定針對農民工就業歧視的行政以及民事責任，加強懲罰性賠償責任，使之能更好地保護農民工的平等就業權。第四，制定《企業工資支付法》，規范和約束用人單位的工資支付行為，明確用人單位必須按月、足額發放農民工工資，加大對拖欠農民工工資的企業的處罰力度，有效防止農民工工資拖欠和同工不同酬等問題，加強對農民工平等就業權中勞動報酬權的保護，使農民工平等地享有獲得報酬的權利。

（三）建立違憲審查制度，維護憲法權威

實現農民工平等就業權，就必須從源頭上根除侵犯農民工平等就業權的法律法規，這有賴于違憲審查制度的真正建立。違憲審查是指按照法定程序對特定的規范性法律文件是否符合憲法所進行的具有法律意義的審查和處理。違憲審查將加強對于法律法規等抽象性法律文件的審查，清理違反憲法平等原則的規范性法律文件，從而在源頭上避免對農民工平等就業權的侵犯只有建立了完善的違憲審查制度，一些行政法規等與《憲法》《勞動法》《就業促進法》相抵觸的問題就都能得到有效的清理，各種侵犯農民工平等就業權以及針對農民工就業的歧視性規定也將會得到相應處理。

（四）完善農民工平等就業權的保障機制

首先，完善農民工的維權救濟途徑。《就業促進法》明確規定實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提出訴訟。但訴訟的方式較單一、成本較高。因此應進一步拓寬農民工平等就業權的救濟機制，包括增加政府主導型的投訴機制以及調解和仲裁渠道，并逐步建立健全我國的公益訴訟制度，減輕農民工負擔，拓展農民工平等就業權的救濟途徑。其次，建立農民工職業培訓體系。各級政府應充分發揮應有的社會職責，維護農民工平等就業的權益。通過職業培訓，提升農民工的崗位技能和專業以及文化素質，同時也幫助他們盡快融入城鎮生活。再次，設立專門的平等就業委員會。我國目前并沒有專門的保障平等就業權的機構，對此可以借鑒美國、英國或香港的做法成立專門機構，可以是政府機構，也可以是準政府機構或非政府機構，通過立法賦予其解決糾紛的權力，明確其職能，從制度層面上來治理就業歧視，保護農民工的平等就業權。遭遇就業歧視時，農民工可以找到渠道來投訴和維權。最后建議充分發揮社會、民間公益機構、新聞媒體等民間力量對各種就業歧視行為進行監管。

［參考文獻］

［1］李愛紅.農民工平等就業權實現的制度設計與政策安排［J］.探索，2010（5）.

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[關鍵詞]農民；行政訴訟；障礙；排除

行政訴訟作為解決公民私權力受到國家公權力侵害時救濟問題的訴訟制度，在我國憲法強調“國家尊重和保障人權”、“依法治國”及政府致力于解決“三農”問題的今天，具有特殊的價值。然而，在目前，當權利受到行政機關侵犯時，農民進行行政訴訟可謂舉步維艱，“立案難、審理難、執行難”乃不爭事實。其訴權的實現無論從法律規范層面還是從現實運作來看，都存在著諸多困境和障礙。

一、農民進行行政訴訟的障礙及原因分析農民在行政訴訟中面臨的困難和障礙是多元的，主要包括以下幾個方面：（一）體制障礙首先，司法難以獨立。在我國現有體制下，司法權在一定程度上依附于行政權。加之有些法官自身不具有獨立的品格，對其憲法地位也缺乏信心，同樣影響到農民對法律的信心，難以樹立法律的權威。

其次，因缺乏有效的違憲審查機制，法院對于抽象行為的司法審查又存在著規范上的障礙，在行政訴訟中，對于行政機關的侵害農民權利的違憲的規范性文件，找不到法律解決的途徑。

最后，農民在行政訴訟中沒有安全保障。作為被告的行政機關一方面不依法履行訴訟義務，農民的訴訟權利難以全面行使；另一方面事前事中進行威脅、事后進行報復，也使得受害農民為避免權利落空或事后報復，不得不畏懼退縮或委曲求全。在行政訴訟中，近年撤訴率居高不下，大部分正是由于受到威脅所致。

（二）意識障礙基于經驗認知，“民不可與官斗”的意識在農民中頗有市場，不能正確認識自身的主體地位，習慣于對權力的順從；而行政機關也難以擺脫“官本位”意識。

（三）成本障礙訴訟費用過高，也是農民不愿提起行政訴訟的一個主要原因。我國行政訴訟收費制度基本上是照搬民事訴訟。有學者在考察民事訴訟收費制度時曾指出：“不是所有的司法判決都能產生正義，但是每一個司法判決都會消耗資源。如果當事人試圖窮盡、訴前保全、反訴、上訴、申請強制執行等程序救濟手段，必須準備一筆價值不菲的訴訟費用。當事人遭受的損失越大，爭取全額賠償的愿望越強烈，他為勝訴要預先支付的費用就越高。”[1]行政訴訟收費與民事訴訟收費一樣將案件分為非財產案件與財產案件。前者按件征收；后者以其所涉金額與價款按比例征收。這往往使農民承受相對他們而言高額的案件受理費，還有律師費等必要費用，再加上諸多非法律因素的干擾及司法腐敗所額外增加的成本，農民的訴訟成本極高！權衡利弊，農民往往選擇忍讓、退縮或者尋求訴訟外的救濟途徑，如目前我國大量存在的“生命不息、申訴不止”現象，“上訪專業戶”不斷增多乃不爭事實。

（四）程序障礙1立案上的障礙。目前，該方面的最大障礙是，有些法院對于農民提起的行政訴訟不予立案，甚至既不立案也不作不予受理的裁定，使農民陷入“告狀無門”的境地。

2受案范圍的限制。我國行政訴訟法第2條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起行政訴訟。”可見，該條以概括的方式確立了行政訴訟受案的基本界限，即只受理對具體行政行為不服提起的訴訟，而不受理所謂抽象行政行為侵權提起的訴訟。而事實上，許多侵犯農民權利的行為恰恰是抽象行政行為。這就使農民的有關權利受到地方制定的各類規范性文件或所謂的“紅頭文件”侵犯時，無法尋求有效的司法救濟。該條還對行政訴訟的被告主體作了限制，即被告只能是行政機關和法律法規授權的組織。然而，目前在土地征收、征用過程中，村民委員會也往往侵犯農民的土地權利，故村委會能否成為行政訴訟的被告，就成為一個焦點問題。就目前法律規定而言，村委會是“村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織”，因而往往認為它不具備行政訴訟主體資格；也有人指出，村委會除了公共服務職能外，在實際工作中也具備一部分執行基層行政事務（如計劃生育）的職能，而村委會不能作為行政訴訟被告，往往使農民許多切身權益難以得到有效地救濟。

該法第11條采取列舉的方法，進一步限制了行政訴訟的受案范圍，主要限于對公民人身權和財產權方面的行政處罰、行政強制措施、行政不作為等，涉及政治、教育等權利的行政行為沒有明確納入行政訴訟受案范圍。因而，使農民的自治權、受教育權等無法獲得司法救濟。

3行政領導出庭難。在行政訴訟案件的審理中，行政機關的領導不出庭，被告拒不出示證據或威脅利誘原告撤訴等都成為農民行政訴訟道路上的“荊棘”。目前，在全國已審理的行政訴訟中，行政領導作為法人代表出庭應訴的還不足1‰；有的省份全年幾千件“民告官”案件中，行政長官竟無一人出庭；有的行政機關面對行政訴訟，甚至連委托人都不屑，干脆讓法庭缺席審判！[2]4執行難。事實證明，即使農民勝訴，由于缺乏有效的執行機制和責任規定，行政機關往往不執行司法判決。因此，勝訴對于農民沒有太大的實際意義。

二、農民進行行政訴訟障礙的排除在目前，要想真正掃清上述障礙，我們認為，主要應沿著以下路徑：（一）改革體制1必須貫徹司法獨立，以確保司法公正。只有改革現行體制，減少地方黨政部門對法院審判案件的干擾，才能真正做到“法官除了法律就沒有別的上司。法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據他對法律誠摯的理解來解釋法律。獨立的法官既不屬于我，也不屬于政府”。[3]也只有這樣，農民才有望徹底跳出“民畏告官”的窠臼。

2建立違憲審查制度。從某種意義上說，違憲審查制度是迄今為止人類所發明的最為重要的權利救濟機制。憲法作為根本法，具有最高法律效力，無論是立法還是執法都不得與之相違背，否則將視之為無效。據此，對于政府制定頒布的涉及農民權利的法規、規章，應允許農民控告，并由違憲審查機關依法對其是否違憲進行審查，并做出裁決，以保護農民的合法權益、維護憲法的權威。

（二）降低成本行政訴訟不同于民事訴訟，無論從其所要解決的問題性質，還是從其所依據的實體法及人民法院進行司法監督的本質來看，訴訟成本都理應由國家財政支付，若由包括農民在內的當事人承擔，則不盡合理。因此，盡快實行“行政訴訟成本國家承擔制度”，[4]未嘗不是改變這一不合理現象的理性選擇。在現有受案范圍內，我們認為，當務之急應徹底清除各種限制受案范圍的“土政策”，實行訴訟風險告知制度，以減少農民不必要的損失；對于社會保障、發放撫恤金等農民確有困難的案件，或者要求減負以及占地或拆遷補償等農民一時難以承受較高訴訟費用的案件，應實行訴訟費減、免、緩制度以保障立案，使農民不至于因經濟困難而不敢或不愿進行行政訴訟。

（三）完善程序1完善立案程序。權是實體權利獲得司法救濟的重要前提，而行政訴訟中，農民往往是弱者。有訴不理，農民再有冤屈，也只能徘徊在法院大門之外。故此類案件中貫徹“司法為民”，首要的就是要加強訴權保護，符合立案條件的應及時立案，使權利受到侵犯的農民“告狀有門”。

2應擴大受案范圍。為彌補行政訴訟受案范圍的明顯不足，擴大其范圍的原則應是將所有國家公權力主體與相對人發生的公法上的爭議，全部納入行政訴訟的范圍。其中包括將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，對內部行政行為提供司法救濟，加強對其他公權力主體行為的監督與救濟，所有行使公權力的主體都應接受法院的司法審查，擴大行政訴訟法所保護的權利范圍。[5]當下全面擴展尚有難度的情況下，起碼應率先解決以下案件的可訴問題：（1）村民自治權受侵害案件。對此，我們建議修改現行《村民委員會組織法》和《行政訴訟法》，以彌補前者缺乏村民自治權的司法救濟之缺憾。即應明確規定在村民自治活動中發生的有關行政干預、行政不作為等糾紛或者認為村民自治章程、村規民約等規范性文件違法，可以直接向法院依法提起行政訴訟；并確立村委會在行政訴訟中的被告地位。

（2）農民負擔案件。此類案件多因鄉鎮政府“農負”文件加重農民負擔而引起的，法院大多將其看作抽象行政行為而不予受理。故此類案件的訴訟對象，目前僅限于針對具體人發出的農負通知，致使鄉鎮基于農負文件的行為得不到有力的司法監督，農民的合法權益難以得到切實的維護。

（3）土地使用權糾紛案件。對于這類案件，應作具體分析：若為土地承包合同糾紛，凡不涉及所有承包人利益的個別合同糾紛，就按民事合同糾紛以民事訴訟程序解決；若是鄉鎮政府違反農村土地承包法的規定，以文件形式強迫農民接受不合理土地承包條件的，應以行政訴訟案件處理。同時，鄉鎮政府或村委會違反國家有關占地、拆遷補償規定以及宅基地發放規定而下發的各種決定、命令、辦法等，都應允許農民以行政訴訟方式。

值得強調的是，應盡快建立“集團訴訟”制度。我國《民事訴訟法》第54、55條中規定了類似于美國式集團訴訟的代表人訴訟，即具有共同或相同法律利益的一方或雙方當事人眾多，不便或不可能共同進行訴訟而由其代表人進行訴訟。行政訴訟法雖未作此類規定，但上述三種案件多屬群體性行政糾紛，若借鑒民事訴訟中的代表人訴訟，并考慮建立集團訴訟制度，對解決上述案件具有重大的現實意義。最高人民法院在行政訴訟法貫徹意見第114條中也強調：法院審理行政案件除依照行政訴訟法的規定外，對本規定沒有規定的，可以參照民事訴訟的有關規定。這無疑為解決農民群體性行政糾紛時，參照適用民事訴訟法規定的代表人訴訟，提供了相應的法律依據。

3完善審判和執行程序。法院在審理行政訴訟案件時，為減少農民的“訟累”，應提高訴訟效率。對于符合條件的，不僅要盡快立案，還應盡快開庭，并在法定期限內盡快審結，因為“遲來的正義為非正義”！同時，應加強山林土地、農民負擔等關涉安居樂業、生老病死等案件的審理，切實解決他們反映強烈的焦點、熱點問題。

法院加強行政裁判的執行力度，實屬必要。因為目前所規定的“罰款”和“向行政機關提司法建議”的方式有些乏力。對此，法院應多做說服教育和溝通工作，必要時應依法強制執行或者行使制裁權。對于被告敢于抗拒法院裁判的，應當追究有關行政機關首長的責任，從而使生效裁判得到執行，以維護法律的權威、切實保護農民的合法權利。唯有如此，才能從根本上解決行政裁判執行難的問題。

總之，應力爭做到：法院以積極的態度救濟民權，以優質的服務減輕民負，以快捷的審理解除民憂，以公正的裁判保障民利，以有力的執行實現民愿，從而為農民提供一個權利維護的平臺，確保國家公權力不會輕易侵犯農民權利，并且一旦侵犯將受到有效地追究。

（四）加強司法援助盡管目前我國設有中央、省、市、縣四級司法援助體系，但因未建立專門的保護農民權利司法援助組織，不利于接近農民、保護農民的合法權利。為此，必須建立鄉一級司法援助基金，同時鼓勵法律專業大學畢業生深入農村，為農民提供法律服務。這樣，農村也可辦起法律（或律師）事務所，為農村法律援助事業的開展，提供人才保障；并在鄉司法所的統一協調下，使法律援助工作得以有序的開展。也只有如此，才可能消除農民因不懂法或因無錢而“懼訟”、“畏訴”的顧慮，才能在一定程度上保障行政訴訟中控辯雙方訴訟地位的平等，農民的訴訟權利才會得到更為有力的保障，才能切實維護農民的合法利益。

（五）觀念的轉變1各級法院及法官的觀念應轉變。各級法院應牢固樹立保護農民的觀念，降低司法救濟的門檻和農民的訴訟成本，增強農民通過行政訴訟解決行政爭議、維護自己合法權利的信心；還應堅持裁判中立的理念，自覺排除來自各方的干預或干擾，通過公正審判，最大限度地實現公平和正義。從一定意義上講，行政審判工作滯后的“瓶頸”，不是農民法治意識到位與否的問題，而是如何破除官民法律地位不平等問題。

2各級政府及其工作人員的觀念應轉變。目前，有些行政官員對行政訴訟還不甚熟悉，在思想上一時還無法接受坐在被告席上與農民平起平坐的現實，總以為行政訴訟破壞了自己的聲譽，降低了政府的威信。事實上，行政機關的臉面和威信恰恰體現于其法治意識的確立，樹立于對剛規則的尊重，彰顯于公平、公開、公正地與百姓進行司法對話，而絕不是靠自己的“缺席”或權勢來保住的。在強調依法治國的今天，法治觀念不僅要深入民心，更要深入“官”心。[6]3農民自身的觀念也應轉變。“法律面前人人平等”是基本的法治理念。在行政訴訟中，農民自己也應培養權利意識、主體意識，克服幾千年來“民不與官斗”的奴性心理，培育官民平等的觀念，以增強維護自己合法權益的信心和決心。

[參考文獻]

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[3]馬克思恩格斯全集第1卷[M]北京：人民出版社，197276

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美國是一個聯邦國家。按美國憲法規定,聯邦與各州實行分權原則,聯邦與州具有各自相對獨立的立法機構和司法體系,這樣,美國就有了兩套法律體系。不僅如此,每個州又有各自的法律體系,不但立法和司法機構的設置不盡相同,而且法律內容也有不少差異。例如:美國沒有全國統一的聯邦普通法,只有州普通法,可以說50個州就有50種普通法。另如,有的州實行夫妻共同財產制,有的州則實行夫妻分別財產制,有的州離婚條件很嚴,有的州則較寬。由此可見,美國法律制度比較復雜,也比較多樣化。當然,美國法律基本上是統一的,這種基本統一由聯邦憲法和最高法院的司法審查權所保證。

二、契約法促就了美國社會的信用根基和公民誠信守約的普遍意識

在美國,信用、守約是公民普遍的信條,這得益于美國良好的教育機制和環境造就了公民較高的素質,也得益于美國的契約法律制度。契約法主要是判例法,19世紀末才開始制定某些統一的成文法,主要在商業方面。20世紀50年代,有關契約的制定法陸續增加,其中最重要的是《統一商法典》(第2篇)和《消費信貸保護法》(1968)等。美國重視必須書面形式訂立的契約與不必一定以書面形式訂立的契約的區分。前者包括超500美元的買賣契約、不動產契約、履行期限超過一年的契約、承諾在兒女結婚時轉移財產的契約,以及遺產管理人承諾以自己財產支付死者債務的契約等;不以書面形式訂立的契約必須有契約成因,即以交易為內容,因而無償贈與雖可在事實上履行,卻不能作為契約成因,不產生請求權。

三、在立法和法院判決上保護弱者是美國法律的重要特點

美國憲法修正案第一條規定:“國會不得制定法律:剝奪言論或出版自由,或人民和平集會或申請政府伸冤的權利。”憲法的這一規定使政府阻止任何發言或出版的行為不合法,并限制政府因某人曾發言(撰)文而隨意受到追究。立法者的立法旨意非常明顯:討論公務不受任何限制。法院判決也顯不同:某報對電影演員的批評失實,損害其名譽權,判賠100萬美元;而批評議員州長失實則判罰1美元。當然,在美國并不是說言論者在任何場合下的言論都可以不受追究,其法律中也有偽證罪、抵毀罪的規定。

但在媒體的監督面前,民眾是弱者,政府及其官員是強者,通常法院以保護弱者的一般法治原則給以不同對待的判決,是美國法律的一個重要特點。在許多州,公眾可以對官員或候選人自由評論,即使有錯誤也不承擔責任。《緊急救濟法》的制定也是保護弱者這一特點的有力說明。

四、判例被認為是美國正式的法律淵源之一,且在司法實踐中具有重要作用

在我國,實行成文法制度,即法官嚴格依照法律條文的規定,根據查明的事實作出裁決,上級法院的判例對下級法院審理類似案件時沒有法律上的約束力。而在美國,由于歷史傳統的關系,判例被認為是正式意義的法律淵源之一,即上級法院的判例對下級法院在審判類似案件時具有法律約束力。由于這一差別,中美兩國法官在法律推理適用方面也產生了顯著區別。中國法官審理案件時,除現定事實外,首先是考慮有關制定法如何規定。在這一過程中,當然會考慮有關判例,但判例不能作為自己判決的法律根據,只有成文法的規定才能作為判決的根據。與此不同,美國法官在審理案件時,除確定事實外,首先要考慮以前類似案件的判例,將本案件事實與以前案件事實加以比較,然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規則,作為判決本案的法律根據。

五、美國司法權處于優越地位,法院享有違憲審查權

美國憲法確立了嚴格的三權分立原則,即國家機器的三大權力機關,并各有其獨自的責任和職能,相互制衡:立法部門(國會)制定法律;行政部門(總統及其政府部門)實施法律;司法部門(主要是法院)適用法律,而且還把憲法解釋權賦予司法機關,從而使司法處于優越地位。法院可以通過司法審判,審查一切法規的合憲性。如果法院認為某項立法違憲,即可拒絕執行而使其喪失法律效力。這項原則在美國憲法中或在任何法律中并無明文規定。據筆者查閱資料,這項原則是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判例確立的。1801年3月3日,美國總統亞當斯在卸任前夕簽署委任狀,任命馬伯里為哥倫比亞特區治安法官。

但委任狀未及發出,翌日,杰斐遜就繼任了總統,并命令國務卿麥迪遜停發委任狀。馬伯里依據1789年司法條例,請求聯邦最高法院簽發強制執行令,命令麥迪遜發給他委任狀。當時最高法院首席法官馬歇爾以該司法條例與憲法沖突為由宣布其第13條無效,在由他起草的、全體法官一致同意的判決書中留下了歷史上著名的格言:違憲的法律不是法律。由此形成了美國法律中的違憲審查制度。從此美國的國家機構在職能分工上更加清晰,也使其司法程序發生了根本性的變化,對美國政治制度發展影響重大乃至對世界上其他國家產生了重要影響,一些國家紛紛效仿美國的做法。

六、從法律上和制度上切實保障司法獨立和司法公正

美國法律十分強調司法獨立,所謂司法獨立即法院的命令或判決是法官根據法律并在適用已被公認和既定法律原則、規則的基礎上做出的,不受某個個人或某個機構的影響,以求從源頭上保證司法公正。美國法律規定:法院和法官只服從法律,獨立地行使司法權。法官按“自由心證”和“無罪推定”原則辦事。就是說,法官憑自己的“良心”行使職權;在沒有證據足以證明某人有罪前,從無罪方面考慮,推定其無罪。